- Quelles sont les exigences de sécurité et de fiabilité liées à la signature électronique du soumissionnaire ? - Quelle agréation est nécessaire et quand doit-elle être fournie ? - Jusqu'à quel point le pouvoir adjudicateur est-il tenu de vérifier le respect par le soumissionnaire du RGPD ? - Comment faire face à des interrogations sur des prix supposés anormalement bas et/ou anormalement hauts ? par Nicolas DUCHATELET et Daniella FARRUGIA

1. ALL OVER THE WORLD
« Tout ce que vous
avez voulu savoir
sans oser le
demander !»
L’attribution des
marchés publics
LA PRÉSENTATION DÉBUTERA À 8H30

2. Présentation et logistique
• Présentation co-organisée par Larcier-Intersentia et Lexing
Belgium
• La présentation est enregistrée – possibilité de couper votre
caméra
• La présentation vous est envoyée par courriel
• Les vidéos sont disponibles en ligne quelques jours plus tard
https://lexing.be/academie/earlegal/
• Un fil rouge - quatre questions

3. Programme
 Quelles sont les exigences de sécurité et de fiabilité liées à la signature
électronique du soumissionnaire ?
 Quelle agréation est nécessaire et quand doit-elle être fournie ?
 Jusqu'à quel point le pouvoir adjudicateur est-il tenu de vérifier le
respect par le soumissionnaire du RGPD ?
 Comment faire face à des interrogations sur des prix supposés
anormalement bas et/ou anormalement hauts ?

4. Notre fil conducteur
• Une commune veut construire un musée
• Elle lance plusieurs marchés :
• Construction du
bâtiment
• Développement
• d’un service de
billetterie en
ligne
• et d’une
application
interactive pour
les visiteurs

5. 1.
Quelles sont les exigences de sécurité et de
fiabilité liées à la signature électronique du
soumissionnaire ?
1.
Quelles sont les
exigences de sécurité et
de fiabilité liées à la
signature électronique
du soumissionnaire ?

6. Procédure de passation électronique
Entrée en vigueur de l’obligation de
procéder par procédure électronique
en 2 phases :
►1ère phase en octobre 2018;
►2ème phase en janvier 2020;
►Quelques exceptions subsistent
►En fonction du type de marché ;
►Pour raison technique (Attention dans ce
cas prolongation du délais de dépôt des
offres)

7. Contenu de l’offre électronique : signature
La signature est définie comme :
« un signe ou une suite de signes tracés à la main, par voie électronique ou
par un autre procédé, par lesquels une personne s'identifie et manifeste sa
volonté ».
La signature électronique est quant à elle définie comme :
« une signature conforme aux
articles 3,10° à 3,12° du Règlement
(UE) n° 910/2014 du Parlement
européen et du Conseil du 23 juillet
2014 sur l'identification électronique
et les services de confiance pour les
transactions électroniques au sein du
marché intérieur et abrogeant la
Directive 1999/93/CE »

8. Signature électronique
La réglementation européenne définit 3 types de signature électronique et par
conséquent 3 niveaux de sécurités différents :
 La signature électronique
simple ;
 La signature électronique
avancée ;
 La signature électronique
qualifiée;

9. Signature électronique – Que dit la loi belge?
Procédure électronique:
 Une seule signature doit être apposée sur l’ensemble des documents de
l’offre ;
 Importance du
rapport de dépôt des
offres

10. Qui doit signer le rapport de dépôt?
 La personne habilitée à engager le soumissionnaire ;
 ATTENTION en cas d’association momentanée ;
 Ne pas oublier de joindre le
mandat du mandataire ;
 Notion de gestion journalière :
la jurisprudence du Conseil
d’Etat est-elle en train de
changer ?

11. Quel niveau de sécurité pour la signature
électronique ?
 Liberté laissée par le législateur européen aux
différents Etats Membres ;
 ATTENTION liberté pas absolue mais simplement un
niveau d’exigence minimal
 Quel choix en Belgique?
 Des dérogations sont-elles possibles?
 Quels choix chez les partenaires européens?

12. Signature inadaptée – Quelle sanction?
 Irrégularité substantielle de l’offre ;
 Possibilité de se rattraper ?

13. Notre fil conducteur
• 3 niveaux de signature
 Vérifier le niveau de la
signature électronique
attachée à votre
certificat de signature
 Vérifier les pouvoirs
du signataire
 ATTENTION association
momentanée
 ATTENTION
soumissionnaire non-
belge

14. lexing.be/academie/earlegal/ 14
2.
Quelle agréation est nécessaire
et quand doit-elle être fournie?

15. Agréation - Notions
 Vérifier que l’entrepreneur
dispose :
- compétence
- ressources nécessaires à
l’exécution des travaux
 Agréation en classes et
catégories

16. Marché concerné
 Type de marché: Tout candidat à l’exécution d’un marché public
de travaux doit être titulaire d’une agréation si le montant des
travaux dépasse un seuil déterminé :
• travaux rangés dans une catégorie : 75.000 €
• Travaux rangés dans une sous-catégorie : 50.000 €

17. Catégorie / Classe
Le pouvoir adjudicateur indique dans son avis de marché la classe et
la catégorie dont relèvent les travaux qui font l’objet du marché.
 Catégorie : obligatoire
 Classe : indicative
L’entrepreneur disposant d’une agréation de classe
inférieure à celle indiquée dans l’avis de marché de peut
faire une offre s’il estime que le montant des travaux
relève de la classe à laquelle il appartient.

18. Quid quand travaux de 2 catégories
différentes ?
L’agréation est requise dans la
catégorie qui représente le
pourcentage le plus important
des travaux.
En cas d’impossibilité de
déterminer la catégorie
représentant le % le plus
important :
Le pouvoir adjudicateur indique
les catégories concernées
L’adjudicataire ne devra être agréé
que dans l’une des catégories.

19. Quid si l’entrepreneur ne dispose pas de
l’agréation requise ?
 Possibilité de s’associer avec un autre entrepreneur :
- Joindre à l’offre la preuve de l’engagement de l’entrepreneur disposant
de l’agréation
OU
- Faire une association
momentanée avec
l’entrepreneur disposant
de l’agréation

20. Moment où l’agréation doit être fournie
L’agréation n’est pas une condition de régularité de
l’offre.
L’offre déposée par l’entrepreneur est régulière même si
il ne dispose pas de l’agréation lors du dépôt de son
offre.
L’entrepreneur doit disposer de l’agréation au plus tard
lorsque le marché est conclu.

21. 3.
Jusqu'à quel point le
pouvoir adjudicateur
est-il tenu de vérifier le
respect par le
soumissionnaire du
RGPD ?

22. Notion de base
L’analyse des offres comporte le
contrôle de leur régularité.
►But : Vérifier que les offres ne sont
pas affectées d’une irrégularité
substantielle ou non substantielle;
►Rappel des principes applicables :
Notamment non-respect des exigences
minimales et des exigences indiquées comme
substantielles dans les documents du
marché;

23. Le respect des obligations du RGPD
Quel type de marché ?
 Marché de services impliquant un traitement de données à caractère personnel
 Pouvoir adjudicateur ayant la qualité de responsable du traitement

24. Le RGPD prévoit différentes qualités pour les
différents intervenants
 Responsable du traitement
 Sous-traitant

25. Quid en cas de transfert hors UE ?
Quelle responsabilité pour le
pouvoir adjudicateur ?
Quelle implication au niveau du
contrôle de conformité du marché
?
Quid de l’arrêt SCHREMS II
Décisions d’adéquations

26. Une jurisprudence du Conseil d’Etat
panachée
 Différences et convergences entre les sections néerlandophones et
francophones au travers de 3 décisions récentes.
 Une obligation de contrôle accrue de la part du pouvoir adjudicateur ?

27. Le contrôle de la conformité du RGPD se
limite-t-il à l’attribution du marché ?
Quid de l’exécution du marché ?
Quid des mesures d’offices ?

28. Notre fil conducteur
• service de billetterie en ligne
• application interactive pour les
visiteurs
 Engendrent des
traitements de
données
 Vérifier la conformité
avec le RGPD
 Et la motiver

29. 4.
Comment faire face à des interrogations sur des prix supposés
anormalement bas et/ou anormalement hauts ?

30. Contrôle des prix
Procédure en 2 étapes

31. 1ère étape – Motivation succincte admise
Article 35 de l’arrêté royal relatif à la
passation des marchés publics dans
les secteurs classiques
« Le pouvoir adjudicateur soumet les
offres introduites à une vérification des
prix ou des coûts. Pour ce faire, il peut,
conformément à l'article 84, alinéa 2, de
la loi, inviter le soumissionnaire à
fournir toutes les informations
nécessaires ».

32. Première étape – Motivation succincte
admise
 Pas de motivation formelle
 Le Conseil d’état admet qu’il soit
simplement mentionné dans la
décision qu’il a été procédé à la
vérification des prix quantités,
omission et erreurs et qu’aucune
irrégularité n’a été relevée.

33. 2e étape – Obligation de demander une
justification
 En cas de suspicion d’anormalité :
Article 36 de l’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans
les secteurs classiques
« § 1er. Lorsque les prix ou les coûts semblent anormalement bas ou élevés lors de la
vérification des prix ou des coûts effectuée conformément à l'article 35, le pouvoir
adjudicateur procède à un examen de ces derniers. Lorsqu'il est fait usage de la
procédure concurrentielle avec négociation, la procédure négociée directe avec
publication préalable et la procédure négociée sans publication préalable, l'examen se
fait sur la base des dernières offres introduites, ce qui n'empêche nullement que le
pouvoir adjudicateur puisse déjà procéder à cet examen à un stade antérieur de la
procédure.

34. 2e étape – Obligation de demander une
justification
§ 2. Lors de l'examen des prix ou des coûts, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à
fournir les justifications écrites nécessaires relatives à la composition du prix ou du coût
considéré comme anormal dans un délai de 12 jours (…). Les justifications concernent
notamment :
1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la
prestation des services;
2° les solutions techniques choisies ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose
le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;
3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;
4° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement. (…)
Le pouvoir adjudicateur n'est toutefois pas tenu de demander des justifications des prix de
postes négligeables.
Si nécessaire, le pouvoir adjudicateur interroge à nouveau le soumissionnaire par écrit. (…)

35. 2e étape – Obligation de demander une
justification
Exception pour les postes négligeables
Le caractère négligeable ou non d’un poste déterminé s’apprécie
dans le cadre d’un marché déterminé

36. 2e étape – Etendue de la justification
Les justifications concernent notamment (Liste non exhaustive):
1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des
produits ou de la prestation des services;
2° les solutions techniques choisies ou les conditions exceptionnellement
favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour
fournir les produits ou les services;
3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le
soumissionnaire;
4° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée
légalement.

37. 2e étape – Obligation de demander une
justification
 Les justifications n’ont pas de caractère limitatif.
 Le soumissionnaire doit justifier les prix proposés de manière précise,
concrète et soigneusement étayée (C.E., arrêt n° 229.457 du 3 décembre
2014).
 Seraient ainsi considérées comme insuffisantes la simple confirmation du
prix sans explication, la justification confuse, vague ou imprécise,...

38. 2e étape – Étendue justification
 Justifications admises:
- Prix favorables obtenus
- Grande expérience du soumissionnaire

39. 2e étape – Étendue justification
 Justifications non admises :
- Un soumissionnaire ne peut simplement
référer au prix d'un sous-traitant augmenté
d'une marge bénéficiaire afin d'expliquer
son prix. Une explication du prix du sous-
traitant est alors nécessaire.
- Simple confirmation du prix
- Simple référence à la baisse du prix des
matières premières

40. 2e étape – Étendue justification
En procédures ouvertes ou restreintes:
Les justifications ne peuvent entraîner
une modification des offres

41. 2e étape – Motivation plus précise exigée par
le Conseil d’état
 Motivation:
« § 3. Le pouvoir adjudicateur apprécie les justifications reçues et:
1° soit constate que le montant d'un ou de plusieurs poste(s) non négligeable(s) présente(nt) un
caractère anormal et écarte l'offre en raison de l'irrégularité substantielle dont elle est entachée;
2° soit constate que le montant total de l'offre présente un caractère anormal et écarte l'offre en raison
de l'irrégularité substantielle dont elle est entachée;
3° soit motive dans la décision d'attribution que le montant total de l'offre ne présente pas de
caractère anormal.
Le pouvoir adjudicateur écarte également l'offre s'il établit que son montant total est anormalement bas
parce qu'elle contrevient aux obligations en matière de droit environnemental, social ou du travail, visées
à l'article 7, alinéa 1er, de la loi et ce, en raison de l'irrégularité substantielle dont elle est entachée.
Lorsque l'offre contrevient aux obligations applicables dans le domaine du droit social fédéral ou du droit
du travail fédéral, le pouvoir adjudicateur le communique conformément au paragraphe 5, alinéa 2. »

42. 2e étape – Motivation plus précise exigée par
le Conseil d’état
Bien indiquer dans la décision :
- que le pouvoir adjudicateur a analysé les différentes justifications
- préciser les raisons pour lesquelles ces justifications sont
admises ou refusées.analysé les différentes justifications et
préciser les raisons pour lesquelles ces justifications sont
admises ou refusées.

43. 2e étape – Motivation plus précise exigée par
le Conseil d’état
« Lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu
comme anormalement bas, les justifications fournies
n’ayant pas pu être admises, le pouvoir adjudicateur
doit écarter l’offre comme irrégulière »
(Conseil d’Etat n° 198.368, 30 novembre 2009)
Même si poste(s) négligeable(s)
prix unitaire pour un poste est reconnu
comme anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pas
pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l’offre

44. Merci
pour votre attention !
Des questions ?
info@lexing.be