Aula 05 Direito Penal

CURSO ON-LINE – DIREITO PENAL – TEORIA E EXERCÍCIOS – POLÍCIA FEDERAL
CURSO ON-LINE – DIREITO PENAL
PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

AULA 05 – CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Caros alunos,
A partir de agora começaremos a tratar de temas mais específicos do Direito
Penal e o que foi visto até agora será essencial para um bom entendimento.
Iniciaremos esta parte do seu futuro edital tratando dos crimes contra a
Administração Pública, um assunto recorrente em provas, para o qual deve ser
dada uma atenção MAIS DO QUE ESPECIAL.
A fim de facilitar o aprendizado ao máximo, vou ser o mais objetivo possível,
apresentando o que vocês precisam saber para a PROVA. Para isto, nesta aula,
serão estudados os primeiros delitos que vocês necessitam ter conhecimento e,
na aula seguinte, complementaremos o assunto com os restantes.
Vejo em sala de aula que, como são várias tipificações, muitos alunos acabam
fazendo uma grande confusão e, exatamente por isso, é necessário ter calma e
cuidado no estudo de cada tipo penal, entendendo o conceito e os caracteres que
compõem os crimes.
Mais do que nunca é importante praticar com exercícios, mas julgo que o
aprendizado fica extremamente comprometido quando as questões são separadas
de acordo com a classificação dos delitos (você entenderá isso em breve). Você
acha que o CESPE vai separar na hora da prova, por exemplo, a corrupção
passiva da ativa? Claro que não.
Sendo assim, deixarei os exercícios para a AULA 06, na qual finalizaremos TODOS
os tipos penais importantes para sua prova. Desta forma, você realmente testará
o seu aprendizado e poderá verificar as pendências e dúvidas.
Por falar em dúvidas, outra recorrente é quanto à necessidade ou não de guardar
as penalizações dos crimes (Ex: reclusão de dois a quatro anos). Meu “Bizu” é o
seguinte: Não perca tempo decorando as penas dos delitos. Pode ser cobrado
pelo CESPE? Claro que sim! Mas toda a lógica indica que tal conhecimento não
será exigido e a relação TEMPO/BENEFÍCIO, em minha opinião, é muito pequena.
Agora uma dica: Ao final da aula será apresentado um resumo a fim de organizar
as idéias. Sendo assim, procure entender bem cada delito e deixe para separá-los
no cérebro com o quadro-resumo. Não perca tempo indo e voltando em sua
primeira leitura. Bons estudos!!!

Professor: Pedro Ivo www.pontodosconcursos.com.br 1

PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

5.1 CONCEITOS GERAIS

O Código Penal dedica o último título da parte especial para tratar dos crimes
contra a Administração Pública.
Pretende o legislador proteger o normal desenvolvimento da máquina
administrativa em todos os setores de sua atividade, proibindo, pela incriminação
penal, não só a conduta ilícita dos funcionários públicos, mas também a dos
particulares que venham expor a perigo de dano a função administrativa.
Mas qual o significado da expressão “Administração Pública” utilizada pelo Código
Penal?
A Administração Pública pode ser analisada sob duas óticas diferentes, ora no
sentido amplo, ora no sentido restrito.
O conceito de Administração em sentido restrito abrange apenas o poder
Executivo no exercício de sua função típica de administrar.
Diferentemente, a Administração Pública analisada no sentido amplo é o próprio
Estado, sendo composta pelos três poderes, ou seja, o Legislativo, o Executivo e
o Judiciário.
Vamos entender:
O poder Executivo tem como função principal a de administrar, desenvolvendo
todos os atos inerentes a esta função. Entretanto, tal como ocorre nos outros
poderes, detém também funções de editar leis, como no caso das Medidas
Provisórias, e julgar processos, como no caso das decisões proferidas em seus
processos administrativos.
O poder Legislativo, por sua vez, tem como funções principais a edição de Leis e
o controle. Todavia, exerce também a função de administrar, em se tratando da
administração de seu pessoal, por exemplo, e a função de julgar, como no caso
do crime de responsabilidade.
Por fim, o poder Judiciário tem como função principal a de julgar, exercendo a
função jurisdicional em todo o âmbito da administração. Entretanto, na
admissão, demissão e promoção de seu pessoal, por exemplo, pode ser verificada
a ocorrência da função administrativa.
Sendo assim, percebe-se que temos a função administrativa no âmbito dos três
poderes e, exatamente por isso, o legislador optou por utilizar no Código Penal o
conceito de Administração Pública em SENTIDO AMPLO, abrangendo assim o
poder EXECUTIVO, o LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

5.1.1 CLASSIFICAÇÕES

Os crimes contra a administração são classificados em três grupos:

1. CRIMES COMETIDOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (ART. 312 A 326);
2. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (ART. 328 A 337); E
3. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (ART 338 A
359).

5.1.2 CRIME FUNCIONAIS

Os crimes funcionais pertencem à categoria dos crimes próprios, pois só
podem ser cometidos por determinada classe de pessoas. Neste tipo de delito,
a lei exige do indivíduo uma condição ou situação específica. Os crimes
funcionais classificam-se em:

Crimes funcionais próprios São aqueles cuja ausência da qualidade de
funcionário público torna o fato atípico. Exemplo claro de crime funcional
próprio é o delito de prevaricação, previsto no artigo 319 do Código Penal.

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal:

Se ficar comprovado que na época do fato o indivíduo não era funcionário
público, desaparece a prevaricação e não surge nenhum outro crime. Percebe-
se que a qualidade do sujeito ativo aparece como elemento da tipicidade
penal.

Crimes funcionais impróprios ou mistos A ausência da qualidade
especial faz com que o fato seja enquadrado em outro tipo penal. Exemplo:
Concussão – Art. 316; se o sujeito ativo não for funcionário público, o crime é
de extorsão – art. 158.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

5.1.3 FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Durante a aula, falarei por diversas vezes em “funcionário público”, mas qual o
real significado desta expressão?
Para responder a este questionamento, devemos buscar o conceito exposto no
artigo 327 do Código Penal. Observe:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.

CARGO PÚBLICO Segundo a doutrina, cargo público é a mais
simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos
por um agente. Todavia, há conceito legal de cargo público. O
artigo 3º da lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis
da União) define cargo público como sendo o conjunto de
atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

EMPREGO PÚBLICO De acordo com a doutrina dominante,
emprego público tem, substancialmente, a mesma conceituação
de cargo público. O que os diferencia é que no emprego a relação
jurídica estabelecida entre seu titular e a Administração é regida
pela CLT.

FUNÇÃO PÚBLICA De forma residual, conceituamos função
pública como a atribuição desempenhada por um agente que não
se caracteriza como cargo ou emprego público. Assim, considera-
se funcionário aquele que, sem ter cargo ou emprego público,
desempenha função pública extraordinária (contratado
extraordinariamente).

Com base no dispositivo supra, para fins de aplicação dos artigos de lei que
analisaremos a seguir, devemos entender por funcionários públicos todos
aqueles que desempenham função, submetidos a uma relação hierarquizada
para com o ente administrativo, independentemente de ser este ente da
administração direta ou indireta, bem como de ser este labor permanente ou
temporário, voluntário ou compulsório, gratuito ou oneroso.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

Deste modo, o nosso Código Penal adotou a noção ampliada do conceito de
funcionário público discutido na esfera do Direito Administrativo. E foi mais
longe. Não exige, para caracterizá-lo, nem sequer o exercício profissional ou
permanente da função pública.
Verifica-se que o funcionário público, diante do Direito Penal, caracteriza-se
pelo exercício da função pública. Portanto, o que importa não é a qualidade do
sujeito, de natureza pública ou privada, mas sim a natureza da função por ele
exercida.

5.1.3.1 FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO

Dispõe o parágrafo 1º do art. 327 do CP:

Art. 327
[...]
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada
para a execução de atividade típica da Administração Pública.

A lei nº 9.983/2000 estendeu o conceito de funcionário público,
equiparando a este:

1. QUEM TRABALHA EM ENTIDADE PARAESTATAL As entidades
paraestatais integram o chamado terceiro setor, que pode ser
definido como aquele composto por entidades privadas da sociedade
civil, que prestam atividade de interesse social, por iniciativa
privada, sem fins lucrativos.
O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio
Estado, e com o segundo setor, que é o mercado.

2. QUEM TRABALHA EM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO
CONTRATADA OU CONVENIADA PARA A EXECUÇÃO DE
ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Difere o
contrato do convênio porque naquele é a Administração Pública,
mediante concessão, quem contrata o particular para o exercício de
atividade pública. Já no convênio, verifica-se um acordo de duas ou


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

mais entidades para a realização de um serviço público de
competência de uma delas, que deve ser uma entidade pública.
O conceito de atividade típica da Administração Pública vincula-se às
tarefas essenciais do Estado, tais como saúde, educação,
transportes, cultura, segurança, higiene, dentre outras. Observe o
julgado:

STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 902037 SP 2006/0222308-1

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 317, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.
CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. ADVOGADO
CONTRATADO POR MEIO DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO E A OAB PARA ATUAR EM DEFESA
DOS BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.

O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público,
atua de forma remunerada em defesa dos agraciados com o benefício da
Justiça Pública, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins
penais (Precedentes). Recurso especial provido.

5.1.3.2 CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Para o legislador, determinados cargos, tais como os em comissão ou de
direção ou assessoramento, pela importância e responsabilidade, devem ser
valorados de uma maneira diferenciada em relação aos demais. Sendo
assim, fez constar no Código Penal que:

Art. 327
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos
crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública
ou fundação instituída pelo poder público.

Resumindo:


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

FUNCIONÁRIO PÚBLICO PESSOA FÍSICA QUE EXERCE FUNÇÃO
PÚBLICA, A QUALQUER TÍTULO, COM OU SEM REMUNERAÇÃO.
(ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA)
FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO PESSOA FÍSICA
QUE ATUA EM ENTIDADE PARAESTATAL OU EM EMPRESA
PRIVADA, CONTRATADA OU CONVENIADA, PARA A EXECUÇÃO
DE ATIVIDADE TÍPICA.
OBSERVAÇÃO 01 A EQUIPARAÇÃO APLICA-SE AO SUJEITO
ATIVO DO DELITO.
OBSERVAÇÃO 02 NO CASO DE OCUPANTES DE CARGOS EM
COMISSÃO OU DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO
DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA, A PENA
SERÁ AUMENTADA DA TERÇA PARTE.

NOS DELITOS PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DEVE-SE COMPROVAR A UTILIZAÇÃO DO CARGO,
DO EMPREGO OU DA FUNÇÃO; CASO CONTRÁRIO, NÃO HAVERÁ ESSE TIPO DE
CRIME.

5.2 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

5.2.1 PECULATO

O peculato é o delito em que o funcionário público, arbitrariamente, faz sua ou
desvia em proveito próprio ou de terceiro, a coisa móvel que possui em razão
do cargo, seja ela pertencente ao Estado ou a particular, ou esteja sob sua
guarda ou vigilância.
Está definido assim no Código Penal:

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou
alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Observe que se trata de um crime funcional impróprio, pois se retirarmos a
qualidade de funcionário público passamos a ter o delito de apropriação
indébita, previsto no artigo 168 do Código Penal. Veja a semelhança:

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse
ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A definição do PECULATO prevista no artigo 312 se subdivide em duas
espécies:

• PECULATO-APROPRIAÇÃO Definido na 1ª parte
do artigo 312. Ocorre quando o funcionário público
APROPRIA-SE.
• PECULATO-DESVIO Previsto na 2ª parte do
artigo 312. Recebe esta denominação quando o
funcionário público DESVIA.

Para que haja a caracterização do peculato, faz-se necessário o cumprimento
das seguintes condições:

1. QUE O SUJEITO TENHA A POSSE LÍCITA DO OBJETO
MATERIAL;
2. QUE A POSSE LHE TENHA SIDO CONFIADA EM RAZÃO DO
CARGO; E
3. QUE HAJA UMA RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO ENTRE O CARGO
E A POSSE.

Podemos exemplificar o PECULATO com o seguinte caso:


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

Tício, servidor público federal, “subtrai" de dentro da repartição onde trabalha
o teclado de seu computador. Para tanto, Tício utiliza-se de sua própria chave
da repartição, que só a possuia em razão do cargo.
Nessa situação, Tício está valendo-se da "qualidade especial de servidor
público", pois só tem a chave e o computador porque é servidor. Nese caso, o
crime é de "PECULATO".
Para finalizar, observe o elucidativo julgado.

TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 22098 RS 2000.71.00.022098-3

O delito de peculato, para sua configuração, exige a condição de funcionário
público do agente ativo e que ele tenha se valido das facilidades que o cargo lhe
propicia para proveito próprio ou alheio, apropriando-se ou desviando valor ou
outro bem móvel. É mister que a posse - entendida em sentido amplo,
abrangendo não só o poder material de dispor da coisa como também sua livre
utilização facultada pela função exercida - seja lícita, ou seja, que a entrega do
bem resulte de mandamento legal ou inveterada praxe, não proibida por lei.

5.2.1.1 CARACTERIZADORES DO DELITO (MUITA ATENÇÃO!!!)

• SUJEITOS DO DELITO:

1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido
por funcionário público.
2. SUJEITO PASSIVO: Regra geral, é o ESTADO, entretanto, pode
figurar no pólo passivo um particular, caso o objeto material seja
de natureza privada.
Para exemplificar, imagine que Mévio está em um processo judicial
tentando a posse de um bem. Durante o processo, o Juiz coloca
este bem sob a guarda de um funcionário público, que o desvia.
Neste caso, figurará no pólo passivo o particular.

• ELEMENTOS:

Futuro(a) aprovado(a), lembra no início da aula quando eu falei que os
conceitos vistos em aulas anteriores seriam importantes...Então...Aqui é
mais do que necessário que você saiba a diferenciação entre elemento


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

OBJETIVO, SUBJETIVO e NORMATIVO. Embora eu tenha certeza que
você já consolidou estes conceitos, eu vou ser “chato” e vou relembrar.
Observe:

• ELEMENTOS OBJETIVOS OS ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO REFEREM-
SE AO ASPECTO MATERIAL DA INFRAÇÃO PENAL, DIZENDO RESPEITO À
FORMA DE EXECUÇÃO, TEMPO, MODO, LUGAR, ETC.
• ELEMENTOS SUBJETIVOS OS ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO PENAL,
TAMBÉM CONHECIDOS NA DOUTRINA POR ELEMENTOS SUBJETIVOS DO
INJUSTO, DIZEM RESPEITO AO ESTADO PSICOLÓGICO DO AGENTE, OU
SEJA, À SUA INTENÇÃO.
• ELEMENTOS NORMATIVOS OS TIPOS PENAIS PODEM CONTER ELEMENTOS
NA SUA FORMAÇÃO QUE NÃO SÃO DE COMPREENSÃO IMEDIATA, COMO OS
ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS, EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE UM
JUÍZO DE VALOR SOBRE OS MESMOS. NESTES TIPOS PENAIS QUE CONTÉM
ELEMENTOS NORMATIVOS, ALÉM DE O LEGISLADOR INCLUIR EXPRESSÕES
COMO MATAR, SUBTRAIR, OFENDER, ETC., INCLUI ELE AINDA EXPRESSÕES
COMO SEM ‘JUSTA CAUSA’, ‘INDEVIDAMENTE’, ‘FRAUDULENTAMENTE’, ETC.,
QUE SÃO CONSIDERADOS ELEMENTOS NORMATIVOS.

Agora que você já relembrou, vamos voltar a tratar dos elementos do
PECULATO desvio e apropriação:

1. OBJETIVO: Conforme você já estudou, a conduta pode realizar-se
através da apropriação ou do desvio.
Na apropriação, ocorre a inversão do título de posse e o
funcionário passa a dispor da “coisa” como se sua fosse.
Diferentemente, no desvio o funcionário não tem a intenção do
apossamento definitivo, mas emprega o objeto em fim diverso
para proveito próprio.
Imagine que Tício ficou responsável pela guarda de uma Ferrari e
resolve utilizá-la para sair com uma “amiga”. Neste caso, comete
peculato-desvio.
2. SUBJETIVO: É o DOLO. Exige-se a intenção de não devolver o
objeto e a vontade de obter proveito próprio ou de terceiro.
Atenção que aqui estamos tratando unicamente do peculato
apropriação e desvio.
3. NORMATIVO: A expressão "proveito próprio ou alheio".


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

• CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1. A consumação no peculato-apropriação ocorre quando o indivíduo
age como se fosse dono do objeto. Por sua vez, no peculato-desvio
ocorre quando o indivíduo desvia o bem, sendo irrelevante se
consegue ou não proveito próprio ou alheio.
Sendo assim, no exemplo da Ferrari, se o indivíduo não consegue
“impressionar” sua amiga e obter o “proveito” almejado...Azar o
dele!!!
2. O Peculato é um delito material e admite a figura da tentativa.

5.2.1.2 PECULATO-FURTO

Ainda no artigo 312 temos a caracterização do chamado peculato-furto que,
segundo o STF, ocorre quando o funcionário público não detém a posse da
coisa (valor, dinheiro ou outro bem móvel) em razão do cargo que ocupa,
mas sua qualidade de funcionário público propicia facilidade para a
ocorrência da subtração devido ao trânsito que mantém no órgão público
em que atua ou desempenha suas funções.
Observe o texto legal:

Art. 312
[...]
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora
não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre
para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se
de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Para melhor compreensão, veja o exemplo:
O funcionário A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerário
(dinheiro) recebido diariamente na repartição pública, vale-se de tal
conhecimento e, na ausência daquele, subtrai tal valor.
Observe que, “A” não tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento,
decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal
numerário.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

Agora pergunto: Se um funcionário arromba a porta da repartição onde
trabalha, adentra o recinto e subtrai bens públicos, é PECULATO-FURTO?
A resposta é negativa, pois ele não está valendo-se da função. Logo,
responderá por furto qualificado e não peculato-furto.

PARA A TIPIFICAÇÃO DO PECULATO FURTO É INDISPENSÁVEL
QUE O FUNCIONÁRIO PÚBLICO TENHA DE ALGUMA FORMA SE
APROVEITADO OU VALIDO DA FUNÇÃO PARA TER ACESSO AO
BEM QUE SERÁ OBJETO DO CRIME.

5.2.1.2 PECULATO-CULPOSO

Está descrito no Código Penal nos seguintes termos:

Art. 312 [...]
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de
outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é
posterior, reduz de metade a pena imposta.

Nesta forma típica, o funcionário, por imperícia, imprudência ou
negligência, concorre para a prática de crime de outrem. Assim, em face
da ausência de cautela que estava obrigado na preservação de bens do
poder público que lhe são confiados, o sujeito facilita a outrem a subtração,
apropriação ou desvio dos mesmos.
O crime se aperfeiçoa com a conduta dolosa de outrem, havendo
necessidade da existência de nexo causal entre os delitos, de maneira que
o primeiro (peculato-culposo) tenha permitido a prática do segundo. Seria o
caso, por exemplo, do chefe de determinado setor que, negligentemente,
esquece o armário com peças de computador aberto e estas são furtadas.
O instituto do Peculato Culposo, nos termos do § 3º do art. 312, apresenta
uma espécie anômala de arrependimento posterior. Normalmente, o
arrependimento posterior, que só pode ser argüido em crimes praticados


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

sem violência ou grave ameaça, funciona como atenuante e deve acontecer
até o momento do recebimento da denuncia ou da queixa por parte do
magistrado. No caso do Peculato Culposo, este arrependimento funcionará
como excludente, caso ocorra até a sentença transitar em julgado, ou como
atenuante, manifestando-se depois do trânsito em julgado da sentença
penal, situação em que reduzirá a pena pela metade.

A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA REPARAÇÃO DO
DANO SÓ E POSSÍVEL NO CRIME DE PECULATO CULPOSO.

5.2.2 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

Também denominado Peculato-Estelionato, encontra previsão no Código
Penal nos seguintes termos:

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no
exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A conduta consiste em o funcionário público apropriar-se de dinheiro ou
qualquer utilidade mediante aproveitamento ou manutenção do erro de
outrem.
É imprescindível, para que ocorra o delito, que a entrega do bem tenha sido
feita ao sujeito em razão do cargo que desempenha junto à administração e
que o erro tenha relação com seu exercício.
Exemplo 01: Tício comparece no terceiro andar de uma repartição a fim de
pagar uma determinada dívida, quando na verdade o pagamento deveria ser
feito no quarto andar. Mévio, que já havia trabalhado no quarto andar,
aproveitando-se do erro de Tício, apropria-se do dinheiro. Neste caso, temos o
Peculato-Estelionato.

Exemplo 02: José é intimado a levar seu relógio para perícia até a delegacia de
polícia. Lá chegando, entrega seu bem a João, o porteiro, sendo que o correto
seria entregá-lo ao Delegado de Polícia. João recebe o bem e, tendo
conhecimento do ato errôneo de José, resolve se apropriar do bem.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

OBSERVAÇÃO!!!
O ERRO DE QUEM ENTREGA O OBJETO MATERIAL
DEVE SER ESPONTÂNEO. CASO HAJA PROVOCAÇÃO,
NÃO É PECULATO E SIM ESTELIONATO.

5.2.2.1 CARACTERIZADORES DO DELITO


figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele a vítima da
fraude.

• ELEMENTOS:

1. OBJETIVO: São elementares do tipo:
• A apropriação de dinheiro ou qualquer outro bem;
• Que a apropriação tenha origem no ERRO de alguém; e
• Seja cometido por funcionário público
2. SUBJETIVO: É o DOLO. Deve abranger a consciência do erro de
outrem.


1. O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe
a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se
apropria.
2. O Peculato-Estelionato é um delito material e admite a figura da
tentativa. Seria o caso, por exemplo, do funcionário público que é
surpreendido no momento em que está abrindo uma carta
contendo valor, a ele entregue por erro de outrem.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

5.2.3 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE
INFORMAÇÃO

Este delito foi inserido no Código Penal pela lei nº 9.983/00 nos seguintes
termos:

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção
de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração
Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para
outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Segundo Damásio, “Essa incriminação tem por objetividade jurídica a
Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de
informações, inclusive no meio informatizado, que, para a segurança de toda a
coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. Daí se punir o
funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem a
maculá-los pela modificação falsa ou inclusão e exclusão de dados incorretos.”



por funcionário público devidamente autorizado para a preparação
de informações armazenadas, via de regra, em bancos de dados.
figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele prejudicado
pela modificação dos dados.

• ELEMENTOS:



PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

• Inserir, facilitar; TRATA-SE DE UM TIPO MISTO
• Alterar; ALTERNATIVO, EM QUE A OCORRÊNCIA DE
MAIS DE UM DOS NÚCLEOS, EM UM MESMO
• Excluir CONTEXTO FÁTI-CO, CONSTITUI CRIME
ÚNICO.

2. SUBJETIVO: O tipo subjetivo é o DOLO, ou seja, a vontade livre e
consciente dirigida à inserção ou à facilitação da inclusão de dados
falsos e à alteração ou à exclusão indevida em dados corretos em
sistema de informações da Administração Pública.
Além do dolo, o tipo requer um fim especial de agir, o elemento
subjetivo do tipo contido na expressão com o fim de obter
vantagem indevida para si ou para outrem, qualquer que seja ela,
ou para causar dano à Administração Pública.
3. NORMATIVO: Cabe ainda apontar a existência de um elemento
normativo do tipo quando se exige que a conduta do funcionário
seja indevida.


1. O crime é FORMAL, atingindo a consumação no momento em que
as informações falsas passam a fazer parte do sistema de
informações.
2. É admissível a tentativa em todos os seus núcleos.

5.2.4 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA EM
SISTEMA DE INFORMAÇÃO

Qualquer sistema de informação de dados sobre empresas, programa de
controle de arrecadação de contribuições sociais dos segurados, dentre outros,
está agora tutelado pela norma penal.
Poder-se-ia até criticar a utilização do Direito Penal para esse tipo de proteção,
mas dentro da sistemática moderna de dados e da fragilidade com que, ainda,
os programas podem ser invadidos por terceiros, o próprio funcionário
encarregado de manipulá-los poderá ser tentado à prática do ilícito. Assim, o
Direito Penal foi chamado para dar uma maior proteção ao sistema, dispondo
da seguinte maneira:


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de
informações ou programa de informática sem autorização ou
solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O objeto da tutela penal é a Administração Pública, particularmente a
incolumidade de seus sistemas de informações e programas de informática,
que só podem sofrer modificações ou alterações quando a autoridade
competente solicita a determinado funcionário ou o autoriza. Desta forma,
mais precisamente como determina Julio Fabbrini Mirabete protege-se,
com o dispositivo, a regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administração Pública.



por funcionário público, sem, no entanto, haver sido autorizado
pela autoridade competente para promover alteração no sistema.
figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele prejudicado.

• ELEMENTOS:


TRATA-SE DE UM TIPO MISTO ALTERNATIVO, EM
• Modificar; QUE A OCORRÊNCIA DE MAIS DE UM DOS
NÚCLEOS, EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO,
• Alterar; CONSTITUI CRIME ÚNICO.

“Mas, professor, modificar e alterar não tem o mesmo significado?”


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

A doutrina entende que não. Diz-se que modificar prende-se a
dados que dizem respeito à estrutura do sistema, já o alterar
vincula-se a informações contidas no sistema. Essa diferenciação
não é importante para a sua PROVA e entende-se que a colocação
de dois núcleos tão parecidos teve a finalidade de não deixar
dúvidas aos intérpretes e aplicadores da norma penal.
2. SUBJETIVO: Esse crime, para aperfeiçoar-se, não necessita senão
do dolo genérico, conforme classificação doutrinária, traduzido na
vontade livre e consciente de praticar a conduta típica, que é a de
modificar ou alterar o sistema de informações ou o programa de
informática.
3. NORMATIVO: Presente na expressão sem autorização ou
solicitação de autoridade competente.


1. Crime de MERA CONDUTA. Consuma-se com a alteração ou
modificação.
2. É admissível a tentativa. Exemplo: O funcionário, no momento em
que vai iniciar a modificação, é surpreendido.

• CAUSA DE AUMENTO DE PENA

O parágrafo único do art. 313-B dispõe que a penalização prevista
será aumentada caso da alteração ou modificação derive dano para a
Administração Pública. Observe:

Art. 313-B [...]
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a
metade se da modificação ou alteração resulta dano para a
Administração Pública ou para o administrado.

5.2.5 EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE
LIVRO OU DOCUMENTO


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

O delito apresenta no CP a seguinte definição:
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que
tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou
parcialmente:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime
mais grave.

Visa o dispositivo supra proteger a Administração no que diz respeito à ordem,
regularidade e segurança de livros oficiais e documentação de natureza pública
ou privada, que devem manter-se íntegros. Exatamente por isso, pune-se o
funcionário que, tendo a sua guarda em razão do cargo, vem a desviá-los,
escondê-los ou inutilizá-los.



por funcionário público que tem a guarda do objeto material em
razão do cargo.
figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele prejudicado
pela perda do objeto material.

• ELEMENTOS:

• Extraviar (dar destino equivocado);
• Sonegar (não restituir quando solicitado); e
• Inutilizar (tornar imprestável para o fim ao qual servia).
2. SUBJETIVO: É o DOLO.



PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

1. Trata-se de crime de MERA CONDUTA. Consuma-se o delito com a
realização das condutas definidas na norma incriminadora, sendo
irrelevante a ocorrência de dano para a administração pública.
2. É admissível a tentativa nas modalidades de extraviar e inutilizar.
Com relação à sonegação, não é possível.

5.2.6 EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS
PÚBLICAS

Já pensou se o funcionário público pudesse aplicar as verbas públicas da
maneira que achasse mais conveniente? Obviamente, seria uma confusão
muito grande. Exatamente por isso, o “ordenador de despesas” está limitado
na sua atuação por diversos dispositivos legais.
Desta forma, a fim de proteger a regularidade da atividade administrativa no
que diz respeito à aplicação de verbas e rendas públicas, o conhecido crime de
desvio de verbas encontra sua previsão no CP. Observe:

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da
estabelecida em lei:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Com base no dispositivo supra, pergunto: Imagine que a lei orçamentária
de determinado Estado destine verbas públicas para a construção de um
hospital. O Governador, Mévio, acreditando que os problemas começam a
ser resolvidos com o fornecimento de educação, destina os recursos para a
construção de uma escola, criando o “CENTRO DE EXCELÊNCIA
ESTUDANTIL”. Neste caso, poderá ser ele processado e preso?
A resposta é positiva, pois não importa o fim almejado, a destinação do
recurso. O que é importante é se a destinação LEGAL foi cumprida ou não
e, no caso em tela, não foi.
“Mas professor, coitado do Mévio... Ele só estava querendo ajudar.”
Realmente, mas o examinador não está com nem um pouquinho de pena
dele...



PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO


por funcionário público que tem poder de disposição de verbas e
rendas públicas. É o caso, por exemplo, dos Governadores,
Ministros de Estado, Diretores de Autarquias, etc.
2. SUJEITO PASSIVO: É o ESTADO.

• ELEMENTOS:

1. OBJETIVO: O núcleo do delito consiste em o funcionário público
dar aos fundos públicos aplicação diversa da determinada ou não
autorizada em lei. Obviamente, surge como elementar
imprescindível à tipicidade do fato a existência de lei
regulamentando a aplicação do recurso financeiro.
2. SUBJETIVO: É o DOLO, ou seja, a vontade livre e consciente de
aplicar verbas ou rendas públicas de maneira diferente da
destinação preceituada em lei. Aqui independe se o fato ocorreu
visando ou não ao lucro.


1. O crime é FORMAL. Consuma-se com a aplicação irregular de
rendas e verbas públicas, não bastando a simples indicação sem
execução.
2. É admissível a tentativa.

CASO O AGENTE DESVIE OU SE APROPRIE DE VERBAS OU
RENDAS, HÁ O CRIME DE PECULATO E NÃO O CRIME DE
APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS.

5.2.7 CONCUSSÃO
Caro (a) Aluno (a), este é um dos delitos mais exigidos em prova e,
consequentemente, será necessário uma atenção especial e um
aprofundamento um pouco maior. Vamos começar:


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

De acordo com o artigo 316, caput, do Código Penal, constitui delito o fato de
o funcionário público:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus, o termo “concussão” tem sua origem
etimológica derivada do verbo latino concutere, expressão empregada quando
se pretende indicar o ato de sacudir a árvore para que os frutos caiam.
Também significa “sacudir fortemente, abalar, agitar violentamente”.
Como visto no artigo 316, caput, a concussão materializa-se quando o
funcionário exige para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagens
indevidas. É o desvio da função pública para esbulhar. É um dos crimes mais
graves contra a Administração Pública.
Assim, o delito de concussão se tipifica quando o funcionário público exige,
impõe, ameaça ou intima a vantagem espúria (este termo já foi utilizado em
provas) e o sujeito passivo cede à exigência pelo temor. Em outros termos, o
crime de concussão é uma espécie de extorsão praticada pelo funcionário
público, com abuso de autoridade, contra particular que cede ou virá a ceder
em face do metu publicae potestatis (medo do poder público).
Júlio Fabbrini Mirabete, quanto à objetividade jurídica do crime de concussão,
leciona:
“Objetiva a incriminação do fato tutelar a regularidade da administração, no
que tange à probidade dos funcionários, ao legítimo uso da qualidade e da
função por eles exercida. Em plano secundário, protegido está também o
interesse patrimonial de particular, ou mesmo de funcionário, de quem é
exigida a vantagem.”


por funcionário público, MESMO QUE AINDA NÃO TENHA
ASSUMIDO O CARGO, mas desde que aja em virtude dele.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

2. SUJEITO PASSIVO: É o ESTADO e, secundariamente, o sujeito
passivo vítima da exigência ilegal.

• ELEMENTOS:

1. OBJETIVO: O núcleo do delito é o verbo EXIGIR. Nesse sentido,
ensina Júlio Fabbrini Mirabete que:
“A conduta típica é exigir, impor como obrigação, ordenar,
reclamar vantagem indevida, aproveitando-se o agente do medo
do poder público, ou seja, do temor de represálias a que fica
constrangida a vítima. Não é necessário que se faça a promessa de
um mal determinado; basta o temor genérico que a autoridade
inspira, que influa na manifestação volitiva do sujeito passivo. Há
um constrangimento pelo abuso de autoridade por parte do
agente.”
Ainda, sobre o tema, Antônio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior
manifestaram-se a respeito, afirmando que:
“O núcleo do tipo acha-se representado pelo verbo exigir. Exigir é
impor, é reivindicar de modo imperioso, é pedir com autoridade.
No caso específico, o agente deve exigir em razão da função por
ele exercida, ou que será por ele assumida. A conduta deve
comportar a assunção, explícita ou implícita. Em suma, a exigência
deverá relacionar-se com a função que o agente desempenha ou
irá desempenhar.”

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

1 – E SE O AGENTE EXIGE VANTAGEM QUE BENEFICIA A PRÓPRIA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?
NESTE CASO, NÃO HÁ CONCUSSÃO, PODENDO OCORRER O DELITO DE
EXCESSO DE EXAÇÃO, QUE AINDA TRATAREMOS.

2 – E SE NÃO HÁ EXIGÊNCIA, MAS MERA SOLICITAÇÃO?
NÃO HÁ CONCUSSÃO, PODENDO HAVER CORRUPÇÃO PASSIVA (AINDA
VEREMOS).

“MAS PROFESSOR, QUAL A DIFERENÇA ENTRE EXIGÊNCIA E
SOLICITAÇÃO?”
NÃO SE PREOCUPE COM DIFERENÇAS PRÁTICAS E, PARA A SUA PROVA,
ATENTE PARA O VERBO QUE ESTÁ SENDO UTILIZADO. SÓ SERÁ
CONCUSSÃO SE O VERBO FOR EXIGIR!!!


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

2. SUBJETIVO: Aqui há dois elementos subjetivos. O primeiro é o
dolo. Além dele, exige-se outro, previsto na expressão “para si ou
para outrem”.
3. NORMATIVO: Encontra-se na expressão “indevida”, que qualifica a
vantagem.

A INDEVIDA VANTAGEM PODE SER QUALQUER UMA OU
PRECISA SER PATRIMONIAL?
PREVALECE O ENTENDIMENTO DE QUE PODE SER QUALQUER
VANTAGEM. EXEMPLO: SEXUAL.


1. A concussão é um delito FORMAL e a consumação ocorre com a
exigência, no momento em que esta chega ao conhecimento do
sujeito passivo.
2. É admissível a tentativa. Exemplo: Uma carta é enviada com a
exigência e é interceptada pela autoridade policial. Neste caso,
temos a tentativa de concussão.

5.2.8 EXCESSO DE EXAÇÃO

Podemos dizer que o excesso de exação é uma espécie do gênero concussão.
Digo isto porque a diferença fundamental é que aqui o indivíduo não visa a
proveito próprio ou alheio, mas, no desempenho de sua função, excede-se nos
meios de execução.
Sobre o excesso de exação dispõe o Código Penal:

Art. 316
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe
ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança
meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

Sendo assim, imagine que um Auditor Fiscal, a fim de obter o
pagamento do ISS devido pela construtora “JUVENAL S.A”,
estaciona dez carros de som em frente à empresa e começa a
cantar um “jingle” dizendo:
“JUVENAL, SEU CARA DE PAU, PAGUE O TRIBUTO E SEJA
LEGAL”.
Obviamente há o emprego de um meio vexatório (causa humilhação,
tormento, vergonha) e, consequentemente, excesso de exação.
Outra situação: Tício exige contribuição social de determinada empresa,
sabendo que ela é isenta. Claramente exigiu pagamento que sabe ser
indevido. Logo, caracteriza o delito de Excesso de Exação.



por funcionário público. É importante ressaltar que não há
obrigatoriedade de o sujeito ativo estar atuando na área tributária
ou, mais especificadamente, na arrecadação de tributos.
figurar no pólo passivo um particular, vítima da conduta.

• ELEMENTOS:

• Exigir (tributo ou contribuição social);
• Empregar (na cobrança meio vexatório ou gravoso);
2. SUBJETIVO: São três:
• Dolo;
• A expressão “que sabe” (indevido);
• A expressão “deveria saber”;
3. NORMATIVO: São dois:


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

• A expressão “indevido”;
• A expressão “que a lei não autoriza”, referindo-se à cobrança
vexatória ou gravosa.


1. Trata-se de crime Formal e o delito se consuma no momento da
exigência ou do emprego do meio vexatório ou gravoso.

• TIPO QUALIFICADO

O Código Penal dispõe no parágrafo 2º do artigo 316:

Art. 316 [...]
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o
que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa

Neste delito, o funcionário público resolve “chutar o balde”, ou seja,
fazer tudo errado. Além de receber indevidamente, ele ainda se apropria
do que recebeu.
Mas e se ele recolher aos cofres públicos e depois se apropriar? Neste
caso, teremos o PECULATO.

5.2.9 CORRUPÇÃO PASSIVA

O delito em questão encontra previsão no artigo 317 do CP nos seguintes
termos:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Este crime, como você sabe, quase não ocorre em nosso país... É a famosa
“propina” exigida para “comprar” um ato de um funcionário público.



2. SUJEITO PASSIVO: O ESTADO

• ELEMENTOS:

• Solicitar (vantagem indevida);
• Receber (vantagem indevida);
• Aceitar (promessa de vantagem).
2. SUBJETIVO: São dois:
• Dolo;
• A expressão “para si ou para outrem”;
Observe que no delito não há qualquer exigência quanto à
intenção de realizar ou deixar de realizar o ato de ofício
objeto da corrupção.
3. NORMATIVO:
• A expressão “indevidamente”



PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

1. Trata-se de crime Formal e o delito se consuma no momento em
que a solicitação chega ao conhecimento do terceiro ou quando o
funcionário recebe a vantagem ou aceita a promessa de sua
entrega.
2. É admissível a tentativa no tocante à solicitação.

• TIPO QUALIFICADO

De acordo com o parágrafo 1º do artigo 317 temos:

Art. 317
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

O parágrafo supra trata de duas situações:
A primeira diz respeito ao retardamento ou à não prática de qualquer
ato. Seria o caso do Auditor Fiscal que retarda a lavratura de um Auto de
Infração a fim de operar-se a decadência. Para este tipo de situação,
temos a chamada corrupção passiva imprópria.
A segunda situação trata da chamada corrupção passiva própria, na qual
o funcionário realiza ato de ofício violando dever funcional.
Para os dois casos temos um aumento de pena de um terço.

• TIPO PRIVILEGIADO

Para a chamada corrupção passiva própria privilegiada, a pena é
reduzida. Diferencia-se das outras formas típicas pelo motivo que
determina a conduta do funcionário. Aqui, o funcionário não “vende” ato
funcional pretendendo receber uma vantagem, mas atende a pedido de
terceiro, influente ou não.
Sobre o tema, dispõe o Código Penal:

Art. 317[...]


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de
ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou
influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

5.2.10 FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Encontra previsão no artigo 318 do CP:

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de
contrabando ou descaminho:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

DICIONÁRIO DO CONCURSEIRO

CONTRABANDO É A ENTRADA OU SAÍDA DE PRODUTO PROIBIDO OU QUE
ATENTE CONTRA A SAÚDE OU A MORALIDADE.

DESCAMINHO É A ENTRADA OU SAÍDA DE PRODUTOS PERMITIDOS, MAS SEM
PASSAR PELOS TRÂMITES BUROCRÁTICOS-TRIBUTÁRIOS DEVIDOS.


por funcionário público. Não qualquer, mas aquele a quem é
imposto o dever de reprimir ou fiscalizar o contrabando.
Mas e se o funcionário, sem infringir DEVER FUNCIONAL, concorre
para o contrabando?
Neste caso, ele responderá pelo delito previsto no artigo 334 do
Código Penal (Analisaremos na próxima aula):

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no
todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO


• ELEMENTOS:
1. OBJETIVO: É elementar do tipo:
• Facilitar (o descaminho ou contrabando ).
• Dolo
• A consciência de estar violando dever funcional. Se o
indivíduo age com dolo, mas sem esta consciência,
responderá pelo já citado delito previsto no artigo 334.
3. NORMATIVO:
• A expressão “com infração de dever funcional”.

1. Crime FORMAL. Consuma-se o delito com a realização da conduta
de facilitação, seja ela comissiva (Ex: Aconselhar) ou omissiva (Ex:
Não criar obstáculos).

A jurisprudência do STF já se firmou no sentido de ser possível a aplicação do
princípio da insignificância ao delito de facilitação de descaminho, desde que o
valor do tributo sonegado não ultrapasse R$ 10.000,00.
O STJ tinha posição firmada no sentido de que tal limite seria R$ 100,00, mas
em recente julgado mudou seu entendimento dispondo no seguinte sentido:
DESCAMINHO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. A Seção, ao julgar o recurso
repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), entendeu que, em atenção
à jurisprudência predominante no STF, deve-se aplicar o princípio da
insignificância ao crime de descaminho quando os delitos tributários não
ultrapassem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no art. 20 da Lei n.
10.522/2002. O Min. Relator entendeu ser aplicável o valor de até R$ 100,00
para a invocação da insignificância, como excludente de tipicidade penal, pois
somente nesta hipótese haveria extinção do crédito e, consequentemente,
desinteresse definitivo na cobrança da dívida pela Administração Fazendária (art.
18, § 1º, da referida lei), mas ressaltou seu posicionamento e curvou-se a
orientação do Pretório Excelso no intuito de conferir efetividade aos fins
propostos pela Lei n. 11.672/2008 (REsp 1.112.748/TO, Informativo 406).


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

5.2.11 PREVARICAÇÃO

A prevaricação encontra sua definição no artigo 319 do Código Penal:

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Na prática do fato, o funcionário se abstém da realização da conduta a que
está obrigado ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com destinação
específica de atender a sentimento ou interesse próprios.




• ELEMENTOS:

• Retardar (ato de ofício);
• Deixar de praticar;
• Praticar contra disposição expressa.
• Dolo;
• A expressão “para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal”. Sem esta finalidade em consonância com o dolo, a
conduta é atípica.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

3. NORMATIVO:
• A expressão “indevidamente” ao retardar ou deixar de
praticar ato de ofício.
• A expressão “contra disposição expressa em lei” quando
pratica ato de ofício.


1. Crime FORMAL. Consuma-se o delito com a omissão, o
retardamento ou a realização do ato.

QUAL A EXATA DIFERENÇA ENTRE OS CRIMES DE PREVARICAÇÃO E DE
CORRUPÇÃO PASSIVA?

NA CORRUPÇÃO PASSIVA, O AGENTE ATUA VISANDO A UMA
VANTAGEM INDEVIDA; NA PREVARICAÇÃO, NÃO EXISTE A FIGURA DA
VANTAGEM INDEVIDA. O INTERESSE PESSOAL PODE SER
PATRIMONIAL OU MORAL, MAS RESTRINGE-SE À ESFERA SUBJETIVA
DO AGENTE. CASO SEJA EXTERIORIZADO NUMA VANTAGEM
INDEVIDA, PASSA A EXISTIR CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA.

• PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA

Consiste na conduta de deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente
público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo. Encontra previsão no CP. Observe:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público,
de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com
outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº
11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

QUAL A PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE A PREVARICAÇÃO PRÓPRIA
E A IMPRÓPRIA?
NA PREVARICAÇÃO PRÓPRIA, EXISTE O ELEMENTO ESPECIAL DO
TIPO (DOLO ESPECÍFICO) “PARA SATISFAZER INTERESSE OU
SENTIMENTO PESSOAL”.
NA IMPRÓPRIA, NÃO PRECISA EXISTIR ESSA FINALIDADE
ESPECIAL DO AGENTE. EM SÍNTESE, NA PRÓPRIA, O DOLO É
ESPECÍFICO; NA IMPRÓPRIA, É GENÉRICO.

5.2.12 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Imagine que Tício ingressa em um cargo público e logo no primeiro mês de
trabalho, apaixona-se por Mévia, também recém aprovada.
Passa-se um ano e, após várias tentativas sem sucesso de aproximação, Tício
é nomeado para determinado cargo e Mévia passa a ser sua subordinada.
Algum tempo depois, Tício flagra Mévia recebendo dinheiro para retardar ato
de ofício, mas resolve tolerar tal atitude, pois, além de seu grande amor, sabe
que Mévia vem de uma família muito pobre.
Neste caso, responda: Qual delito Tício comete?

(A) Prevaricação
(B) Condescendência criminosa

A resposta correta é a letra “B”, pois no caso em tela Tício comete o crime que
encontra previsão no Código Penal nos seguintes termos:

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar
subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando
lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da
autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

“Mas, professor... Como diferenciar a condescendência criminosa da
prevaricação?”
Realmente, a diferença é tênue e você entenderá quando tratarmos dos
elementos subjetivos do tipo.




• ELEMENTOS:

• Deixar de responsabilizar (subordinado);
• Não levar o fato (cometido por subordinado à autoridade
competente).
• Dolo;
• A expressão “por indulgência”.

A EXPRESSÃO ‘‘POR INDULGÊNCIA” SIGNIFICA QUE O
SUPERIOR HIERÁRQUICO DEIXA DE AGIR POR TOLERÂNCIA,
CLEMÊNCIA, BRANDURA ETC.

SE A RAZÃO DA CONDUTA É O ATENDIMENTO DE SENTIMENTO
OU INTERESSE PESSOAL, O FATO CONSTITUI PREVARICAÇÃO.

SE HÁ PRETENSÃO DE OBTER VANTAGEM INDEVIDA, É CASO DE
CORRUPÇÃO PASSIVA.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO


1. É CRIME OMISSIVO PRÓPRIO, consumando-se com a simples
conduta negativa. É crime FORMAL.
2. NÃO ADMITE TENTATIVA.

5.2.13 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Caro (a) concurseiro (a), você imaginava que existiam tantos delitos? Sei que
são muitos, mas o conhecimento de todos fará uma grande diferença na hora
da prova. Para aliviar um pouco, vou dar um tempinho para você ler um
jornal... MAS NÃO É A PARTE DE ESPORTES E NEM SOBRE AS NOVELAS... É o
interessantíssimo texto que eu separei especialmente para você descansar.
Observe:

“O agente da Polícia Federal de Presidente Prudente, Roland Magnesi Júnior,
foi condenado a um mês de prisão pelo crime de advocacia administrativa,
como dispõe o artigo 321 do Código Penal:

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado
perante a administração pública, valendo-se da qualidade de
funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

A decisão foi do juiz federal Renato Câmara Nigro que entendeu que o agente
público valeu-se de sua função, e ofendeu a lisura da administração para
garantir vantagem indevida a particular.
Em uma interceptação telefônica, o dono da empresa Madureira Serviço de
Vigilância, Silvio César Madureira, conversa com Magnesi Junior sobre a
obtenção da autorização de funcionamento e renovação do certificado de
segurança da empresa junto à PF.
As exigências para a obtenção da autorização não haviam sido cumpridas.
Segundo a acusação, era nítido o favorecimento prestado pelo agente a
Madureira, já que foram passadas ao empresário informações ilícitas sobre
como conseguir a autorização.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

"Revelou-se claro o cometimento de advocacia administrativa por parte de
Roland Magnesi Junior, em defesa dos interesses de Sílvio César Madureira. O
policial vai muito além do mero dever de informação para aventurar-se em
terreno proibido, de forma totalmente parcial e ilícita em favor da mencionada
empresa", disse o juiz Renato Nigro.

Observe que no exemplo acima, o agente valeu-se de sua função, malferindo a
lisura administrativa para garantir vantagem indevida à particular em
detrimento do interesse público que deveria proteger. Neste caso, cometeu
advocacia administrativa.




• ELEMENTOS:

• Patrocinar (interesse privado) Tal termo significa facilitar,
advogar etc.
2. SUBJETIVO:
• Dolo;

SE O INTERESSE PATROCINADO FOR COMPLETAMENTE LÍCITO, HAVERÁ
ADVOCACIA ADMINISTRATIVA?
SIM. O LEGISLADOR NÃO RESTRINGIU A NATUREZA DO INTERESSE
PRIVADO. SE FOR LEGÍTIMO, HAVERÁ A FORMA SIMPLES DO DELITO.
CASO SEJA ILEGÍTIMO, HAVERÁ ADVOCACIA ADMINISTRATIVA NA
FORMA QUALIFICADA, COM PENA DE DETENÇÃO DE 3 (TRÊS) MESES A 1
(UM) ANO.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO


1. Consuma-se o delito com a realização do primeiro ato de
patrocínio, independentemente da obtenção do resultado
pretendido.É crime FORMAL.

A ADVOCACIA ADMINISTRATIVA É UM DELITO EMINENTEMENTE
SUBSIDIÁRIO. DESSA FORMA, SE O FUNCIONÁRIO ESTIVER
RECEBENDO VANTAGEM INDEVIDA PARA PATROCINAR O INTERESSE
PRIVADO, HAVERÁ DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA.

5.2.14 ABANDONO DE FUNÇÃO

Antes de traçar os aspectos pertinentes ao delito, veja como o conceitua o
Código Penal:

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em
lei:

Perceba que, embora o próprio Código Penal atribua o nome abandono de
função ao crime, a tipificação do delito utiliza a palavra CARGO, que, como já
vimos, apresenta um conceito mais restrito que o termo função pública.
E os cargos em comissão, integram o conceito de cargo? A resposta é positiva.
Observe o que dispõe sobre o tema a lei nº 8.112/90 (que você conhece
bem):

Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem
ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os
brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em
caráter efetivo ou em comissão. (grifo nosso)

Desta forma, o nome correto do crime deveria ser ABANDONO DE CARGO. E o
que isso interessa para você? Absolutamente nada, pois para sua prova o
crime denomina-se ABANDONO DE FUNÇÃO, mas restringe-se a CARGOS
públicos.
Com a tipificação da conduta, o legislador visa resguardar a Administração
Pública, garantindo a continuidade na prestação dos serviços.



por funcionário público, MAS este deve estar regularmente
investido em CARGO PÚBLICO.
2. SUJEITO PASSIVO: O ESTADO.

• ELEMENTOS:


• Abandonar Para caracterizar o delito, o abandono deve ser
por um período razoável e deve acarretar ao menos a
probabilidade de dano ao poder público.
Exemplo: Em um determinado setor, Tício exerce a função
de chefia e, visando participar de uma festa, abandona o
cargo. Mévio, amigo de Tício, sempre o substituiu quando
necessário e, no primeiro dia de ausência do colega, assume
as funções, dando andamento normal ao expediente.
Neste caso, poderá ser caracterizado o delito de abandono
de cargo?
A resposta é negativa, pois não houve probabilidade de dano
para a Administração.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

2. SUBJETIVO:
• Dolo;
3. NORMATIVO:
• A expressão “fora dos casos permitidos em lei”.
Imagine que Tício resolve viajar para Petrópolis, município
do Rio de Janeiro. Chegando lá, uma chuva anormal
acontece, gerando o deslizamento de barreiras e impedindo
o retorno de Tício por um longo período de tempo. Tal fato,
qual seja a ausência de Tício, gera danos para a
Administração Pública.
Neste caso, há crime?
Claro que não, pois a lei admite o abandono de cargo nas
ocasiões de força maior, estado de necessidade, doença, etc.
Diferentemente, se Tício abandona para participar de uma
festa que dura 60 dias, obviamente teremos a ocorrência do
crime.


1. Delito OMISSIVO PRÓPRIO. Consuma-se com o afastamento do
cargo por tempo juridicamente relevante. É crime FORMAL.
2. NÃO é admissível a tentativa.

• FORMA QUALIFICADA
O delito de abandono de função apresenta duas situações em que as
penas são agravadas. São elas:

1. QUANDO O ABANDONO EFETIVAMENTE GERA PREJUÍZO PARA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

Art. 323 [...]
§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

2. SE O ABANDONO OCORRE EM ÁREA DE FRONTEIRA.

Art. 323 [...]
§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de
fronteira:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

5.2.15 EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO
OU PROLONGADO

Este delito não é muito exigido em prova, mas é importante, ao menos, ter
uma noção sobre ele. Encontra previsão no art. 324 do Código Penal nos
seguintes termos:

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas
as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização,
depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido,
substituído ou suspenso:

Segundo Damásio, “o objeto jurídico é a regularidade da Administração
Pública. O irregular exercício do cargo público perturba a normal atividade da
máquina administrativa, causando prejuízo ao poder público em sua missão de
prestação de serviços. Daí a incriminação do fato.”





PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

• ELEMENTOS:

• Entrar (no exercício de função pública antes de satisfeitas as
exigências legais) Imagine que Tício, Auditor do ICMS-SP,
é aprovado para o concurso de AFT. Após a nomeação, por
já conhecer parte do trabalho, resolve iniciar o exercício de
suas funções, mesmo tendo plena consciência de que não
está legalmente investido no cargo. Neste caso, opera-se o
delito.
Mas quando o servidor está regularmente investido no
cargo?
Quando toma posse, nos seguintes termos da lei nº
8.112/90:
Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo
termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres,
as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo
ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente,
por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício
previstos em lei.
• Continuar (a exercê-la depois de exonerado, substituído,
suspenso ou removido) Se o funcionário volta a trabalhar
durante as férias, incorre no tipo penal? A resposta é
negativa, pois não se trata de EXONERAÇÃO /
SUBSTITUIÇÃO / SUSPENSÃO ou REMOÇÃO.

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA

NOS TERMOS DA LEI Nº 8.112/90, A APOSENTADORIA
COMPULSÓRIA É AUTOMÁTICA, OPERANDO-SE NO MOMENTO EM
QUE O FUNCIONÁRIO COMPLETA 70 ANOS. SENDO ASSIM, O
FUNCIONÁRIO QUE SE ENQUADRA NESTA SITUAÇÃO DEVE
AFASTAR-SE DO CARGO SOB PENA DE INCORRER NO DELITO
CASO AJA COM DOLO (ELEMENTO SUBJETIVO).

2. SUBJETIVO:
• No caso de antecipar o início da atividade Dolo;


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

• No caso da exoneração, remoção, substituição ou suspensão
O dolo, somado com a expressão “depois de saber
oficialmente”.
Aqui não cabe a PRESUNÇÃO do conhecimento da
exoneração, substituição, etc., pelo simples fato de haver
sido publicado o ato no diário oficial. É indispensável provar
que o funcionário tomou conhecimento do ato, não sendo
cabível a PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO.
3. NORMATIVO:
• A expressão “sem autorização”.


1. Trata-se de crime FORMAL. Consuma-se o delito no momento em
que o funcionário pratica o primeiro ato de ofício.
2. É admissível a tentativa. Seria o caso, por exemplo, de um
indivíduo suspenso que está prestes a finalizar um ato de ofício e é
interrompido pelo seu chefe.

5.2.16 VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

Com certeza você se lembra do caso abaixo noticiado amplamente no pelos
jornais e tele-jornais.
“O delegado Protógenes Queiroz, mentor da Operação Satiagraha, foi indiciado
criminalmente ontem pela Polícia Federal.
O corregedor da PF, Amaro Ferreira, enquadrou o criador da Satiagraha em
dois crimes: quebra de sigilo funcional e violação da Lei de Interceptações.
Protógenes teria sido responsável pelo vazamento de dados secretos da
Satiagraha, investigação federal contra o banqueiro Daniel Dantas, do
Opportunity. Tal conduta, na avaliação da PF, caracteriza quebra do sigilo
funcional:

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que
deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não
constitui crime mais grave.” (grifei)

A Administração Pública rege-se pelo princípio da publicidade, plasmado este no
“caput” do art. 37 da Carta Magna. Entretanto, tal princípio não é absoluto, pois
certos fatos relacionados com o poder público devem ficar a coberto do
conhecimento geral em razão do interesse funcional. Desta forma, o legislador
optou por tutelar penalmente estes segredos, punindo o autor da violação de
sigilo funcional.

CARÁTER SUBSIDIÁRIO

SOMENTE HAVERÁ O CRIME DE VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 325, CP) SE
O FATO NÃO CONSTITUIR CRIME MAIS GRAVE (SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA).
ASSIM, SE O FUNCIONÁRIO VIOLOU O SEGREDO, RECEBENDO VANTAGEM
INDEVIDA PARA ISSO, HAVERÁ CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA E NÃO VIOLAÇÃO
DE SIGILO (OU SEGREDO) FUNCIONAL.



por funcionário público. E se o indivíduo revela segredo depois de
uma demissão?
Inexiste crime, pois falta a qualidade de “funcionário público”.

O APOSENTADO PODE SER SUJEITO ATIVO DO CRIME DE VIOLAÇÃO
DE SIGILO FUNCIONAL?

SIM. É O ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA DOUTRINA PORQUE O
APOSENTADO NÃO SE DESVINCULA TOTALMENTE DOS DEVERES
PARA COM A ADMINISTRAÇÃO.

2. SUJEITO PASSIVO: O ESTADO e, secundariamente, o particular,
caso seja afetado pela revelação.


PROFESSOR PEDRO IVO
PROFESSOR PEDRO IVO

• ELEMENTOS:

• Revelar;
• Facilitar a revelação Exemplo: Deixar uma gaveta aberta.
Aqui cabem algumas importantes considerações:
1- Se o terceiro já tinha conhecimento do fato, não se
caracteriza o delito, pois o crime exige a possibilidade de
dano.
2- Para a caracterização da violação de sigilo funcional, há
necessidade de que o funcionário tenha tomado
conhecimento do segredo EM RAZÃO DO CARGO.
Imagine que Tício trabalha no ICMS-RJ e toma
conhecimento, por circunstâncias alheias à sua função, de
um informe sigiloso da Polícia Federal. Nesta situação, caso
revele a informação, não será enquadrado no presente
delito.
2. SUBJETIVO:
• Dolo;
• A expressão “de que tem ciência em razão do cargo”


1. O delito é consumado no momento do ato da revelação do
segredo. Por ser um crime formal, independe da real ocorrência de
dano, bastando a potencialidade.

• SIGILO FUNCIONAL DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO

Com o avanço da informática, visando preservar também o sigilo de
sistemas de informações, a lei nº 9.983/00 inseriu os seguintes
dispositivos no Código Penal:


Aula 05 Direito Penal

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Mais procurados (20)

Destaque

Destaque (10)

Semelhante a Aula 05 Direito Penal

Semelhante a Aula 05 Direito Penal (20)

Mais de Estudante

Mais de Estudante (15)

Aula 05 Direito Penal