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Derecho Administrativo Colombiano

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22 de Feb de 2013
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  1. CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AUTÓNOMA DEL CAUCA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS QUINTO SEMESTRE DERECHO ADMINISTRATIVO CAMPO DE FORMACIÓN: GENERAL I UNIVERSITARIA PROFESOR INTENSIDAD HORARIA: TRES Vigencia: Segundo semestre ÁLVARO FERNÁNDEZ G. HORAS SEMANALES de 2011 JUSTIFICACIÒN El Derecho Administrativo ha sido entendido como un derecho distinto al que rige la conducta y relaciones de los particulares. Este dirime los conflictos que se presenten entre un particular y una entidad estatal, o los que se susciten entre dos organismos del Estado. La construcción de un derecho “nuevo”, en este caso el derecho administrativo, partió del supuesto de que no es técnico regular situaciones diferentes por normas iguales1. Por ello, el derecho administrativo no se puede regular por las mismas normas del derecho penal, laboral o del civil. Por tal motivo, decimos que es un derecho autónomo, que tiene su propia legislación y principios. Esta asignatura es relevante para el estudio de la política y las relaciones internacionales, como quiera que las personas interesadas en ejercer un cargo político, deban conocer cómo está estructurado el Estado, cuáles son las competencias de las entidades estatales y sobre todo, de qué manera se rigen las relaciones entre los particulares y el Estado. El derecho administrativo choca con la arbitrariedad y busca el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad etc, los cuales, deben ser tenidos en cuenta por las personas que vayan a dedicarse a la política y a ejercer cargos públicos. No le será ajeno el tratamiento de asuntos de carácter constitucional, administrativo y laboral y a más de sus condiciones humanas tendrá conceptos claros acerca de ellos y su correcta aplicación de tal manera que su participación será activa y productiva. Por lo anterior, es indispensable otorgar a los futuros abogados, conocimientos adecuados sobre dicha organización y funcionamiento, para que sean facilitadores como operadores dentro de la Administración estatal, pero también fuera de ella o interactuando con ella. OBJETIVOS Objetivo general: Este módulo tiene por objeto introducir al participante a definir conceptos de importancia real dentro de los contenidos del derecho administrativo como son, la 1GARCÍA HERREROS, Orlando, Lecciones de derecho administrativo, edit. Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, marzo de 1997. pág 2. 1
  2. definición de Estado y sus componentes, así mismo, establecer sus elementos fundamentales y el significado del Estado Social de Derecho, con su respectiva organización, manejar y aplicar el concepto de derecho administrativo, de administración pública, acto administrativo, vía gubernativa y su agotamiento y las formas en que se manifiesta la administración pública. Objetivos específicos: Al finalizar el curso, el participante estará en capacidad de: * Definir el concepto y alcance del concepto de Estado y poder explicar su amplitud conceptual. * Concretar la participación del estudiante en la sociedad, de tal manera que tenga la estructura suficiente que le posibilite insertarse en el proyecto político que busca al ejercer su profesión. * Hacer parte del proyecto inclusivo y participativo en la estructura del poder público en Colombia. * Actuar como operador jurídico del Derecho Administrativo en Colombia con las herramientas jurídicas, históricas y científicas que permitan crear en nuestro país una cultura de conocimiento y respeto por las instituciones. * Actuar de acuerdo con la formación académica que tiene como propósito la formación de abogados que tomen conciencia de la importancia y amplia trascendencia de la actividad estatal, que les permita participar en la construcción del proyecto político expresado en la Constitución Política. * Identificar qué es el derecho administrativo y cuál es la importancia de éste, así como reconocer las diversas formas de expresión de la Administración, tales como hechos, actos y operaciones administrativas, así como las vías de hecho. ASPECTOS METODOLÓGICOS El módulo se desarrolla en la modalidad presencial, la cual consiste en un dos (2) reuniones semanales de tres (3) horas en total. Los estudiantes recibirán un material de estudio, en el que encontrarán el contenido del módulo en sus diversos aspectos: objetivos generales y específicos, contenido y bibliografía. Durante el período no presencial los estudiantes prepararán con responsabilidad y autodisciplina los temas indicados en el material de estudio y rendirán los informes correspondientes (si es necesario). Para lo anterior se tendrá en cuenta: 1. Exposición y explicación verbal del profesor de los diferentes temas. 2. Trabajo de investigación sobre temas específicos. 3. Lecturas obligatorias. 4. Como mínimo tres (3) pruebas o parciales sobre los temas estudiados. La primera prueba parcial a modo de prueba ECAES o ICFES, la segunda, pregunta abierta y la tercera será verbal. Cada prueba es acumulativa. 2
  3. CONTENIDO PARTE I. CONCEPTO, ORIGEN Y PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La Administración. Clases de Administración. El concepto de Derecho Administrativo. Objeto del Derecho Administrativo. Desarrollo histórico. Criterios de distinción. Relación del Derecho Administrativo con otras áreas del Derecho. Fuentes y contenido del Derecho Administrativo. Principios que rigen la Administración. PARTE II. LA TEORÍA DEL ESTADO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO Concepto de Estado. Elementos del Estado. La personalidad del Estado. Relación entre las personas jurídicas nacionales y locales. Factores para determinar las competencias. La centralización. La descentralización. La desconcentración. La delegación. Distribución de competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales. Actividad reglada y actividad discrecional. PARTE III. LAS MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Los actos administrativos. Los hechos administrativos. Las omisiones administrativas. Las operaciones administrativas. Vías de hecho. Los contratos estatales. PARTE IV. LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Iniciación y trámite. El derecho de petición en sus diferentes modalidades. Trámite de la actuación administrativa. Decisiones en vía administrativa. El silencio administrativo Publicitación de los actos administrativos. PARTE V. EL ACTO ADMINISTRATIVO Definición. Elementos. Criterios de clasificación. Características. PARTE VI. LA VÍA GUBERNATIVA 3
  4. Concepto. Características. Los recursos administrativos. El agotamiento de la vía gubernativa. PARTE VII. LA REVOCATORIA DIRECTA Concepto. Causales Trámite. Revocatoria de actos de carácter particular y concreto Procedimiento para la revocatoria de actos de carácter particular y concreto PARTE VIII. LA VÍA JURISDICCIONAL La acción de nulidad. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa. La acción de controversias contractuales. PARTE IX. ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Concepto. Clases. Vía de excepción. BIBLIOGRAFIA 1. Constitución Política de Colombia 1991, Ed. Leyer, 2010. 2. García Herreros Orlando “Lecciones de Derecho Administrativo”, editorial, Universidad Sergio Arboleda.1997. 3. Ibáñez Najar Jorge Enrique “Las funciones públicas y la estructura del Estado para cumplirlas”, editorial Justicia y Desarrollo Sostenibles. 2009. 4. LEMOS BUSTAMENTE, Jesús María, “Manual de Introducción al derecho”, Popayán, 1999. 5. NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e instituciones políticas”. PRIMERA PARTE: TEORIA DEL ESTADO. Novena edición, Bogotá, Ed. Temis, 2003. 6. PENAGOS GUSTAVO. El acto Administrativo. Tomos I y II. 8 Edición 2008. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Colombia. 7. PERROW, Charles, “Sociología de las Organizaciones”, Ed. Prentice Hall, 1997. 8. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”.Duodécima edición, Ed. TEMIS, 2008, Bogotá. 9. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Nueva Estructura del Poder Público en Colombia”. Octava Edición, Ed. TEMIS, 2008, Bogotá. 10. SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá 1992. 11. SANTOFIMO G. JAIME ORLANDO. Tratado de Derecho Administrativo. Tomos I y II. Universidad Externado de Colombia. 12. VIDAL PERDOMO, Jaime. “Derecho Administrativo”, Ed. Legis, Décima Tercera Edición. 2009. 13. Sentencias Corte Constitucional y Consejo de Estado. 4
  5. INTRODUCCIÓN GENERAL 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. A pesar del gran contenido histórico que encierra el origen de las constituciones, podemos decir brevemente que éstas se crearon para limitar el abuso del poder por parte de los mandatarios y así transitar por el camino de un orden jurídico con unas especiales características que derivaran en la garantía de los derechos de las personas. En la actualidad impera la idea de que la Constitución es el sistema jurídico de instituciones políticas, como una forma de decir que aquella es el componente normativo del orden institucional, que contiene por lo menos algunos elementos estructurales como son: el ideológico, el orgánico, el material y el social. La Constitución Política es por ello, la norma privilegiada que se ocupa del ordenamiento jurídico y político del Estado. Obedece no solo al hecho de contener los principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan su validez las demás normas, sino también la circunstancia de proyectar la ideología y filosofía política, social y económica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados como integrantes activos de la comunidad estatal. La Constitución es norma de normas y por lo tanto todas las otras normas del ordenamiento jurídico deben sujetarse a ella. 2. Principios fundantes2 El carácter de Estado social de derecho que identifica al ordenamiento jurídico en nuestro país tiene una clara expresión en la prevalencia de los derechos fundamentales. Estos derechos persiguen la inmediata realización de las tareas sociales y posibilitan la vida digna de las gentes. Es así como la dignidad humana y la solidaridad se constituyen como tales. Por eso ha dicho la Corte Constitucional que las situaciones lesivas de la dignidad humana son contrarias al orden constitucional por ser contrarias al orden de justicia que lo inspira. Es por ello, que son el bastión del Estado social de derecho y su misión es asegurar el cumplimiento de los derechos, garantías y deberes sociales tanto de las autoridades como de los asociados. Así mismo, la defensa de los valores supremos posibilita la prosperidad general y la justicia social. La dignidad humana como principio, es entendida como el trato especial que tiene toda persona3 por el hecho de ser tal, y así se convierte en la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera este principio se convierte en un derecho fundamental de eficacia y aplicación directa. Su fundamento según la filosofía de Kant, es el ser humano como fin en sí mismo: "Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio"4. En suma, en virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitución Política (artículo 1°) y como factor de consenso entre los Estados, a través de las 2Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-505 de 1992. Magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 3Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-572 de 1999. Magistrado ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. 4 KANT, Enmanuel, “Fundamentación de la Metafísica de las costumbres” y otros escritos, Ed. Porrúa S.A., México 1990, pág. 44. 5
  6. cláusulas de los tratados públicos sobre la materia (artículo 93). 3. Derechos fundamentales. 3.1. El derecho natural y los derechos humanos. Por derecho natural se ha entendido el derecho que pertenece a los hombres derivado de su condición humana, es decir, aquel derecho que es inherente, que pertenece por completo al ser humano. Actualmente el derecho natural ha encontrado refugio en la denominada "teoría de los derechos humanos" 5, conforme a la cual el hombre, por el hecho de serlo, tiene ciertos derechos que deben serle reconocidos no solo por los demás hombres, sino también por las autoridades, en todas las condiciones. Este desarrollo histórico ha hecho que el contenido del derecho natural en que se basan los derechos humanos sea tan variado y con conceptos tan opuestos, que se han identificado con conceptos como: la igualdad y la desigualdad de los seres humanos, la propiedad privada y la colectiva, la libertad religiosa y la imposición de una religión, la monogamia y la poligamia, etc., y ha pasado por establecer una serie de principios de carácter general que pueden ser usados en cualquier sentido como: "hacer el bien y no mirar a quien", "no hagas a otro lo que no quieres que te hagan", "no hagas daño a nadie", etc. A pesar de ello, la teoría se los derechos humanos en relación con el derecho natural se ha mantenido por la enorme carga emotiva que genera, y le ha servido a unos para mantenerse en el poder y a otros para rechazarlo. Históricamente, podemos distinguir tres (3) vertientes, clasificadas por la doctrina6: 1- Derechos individuales o de primera generación. Fueron expuestos en la declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789. Su objetivo esencial fue el reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la persona humana frente al abuso del poder público, por eso son llamados también libertades públicas. Ejemplos de ellos son: el derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad, a la propiedad privada, a la honra, a la inviolabilidad del domicilio, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la libertad de expresión, a la libertad de enseñanza, de cultos, de movimiento, de conciencia, al derecho de petición, etc. Un sector de la doctrina, les ha dado la categoría de derechos fundamentales. 2- Derechos asistenciales o de segunda generación. Son aquellos de hondo contenido social, consagrados durante el periodo comprendido entre la revolución bolchevique (1917) y finales de la primera e inicios de la segunda guerra mundial. Son los llamados derechos sociales (económicos y culturales) y se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana y buscan no tanto la igualdad ante la ley sino la igualdad real y efectiva ante la vida, es decir, la igualdad material. Contrario a los de primera generación, no son simples posibilidades de acción 5LEMOS BUSTAMENTE, Jesús María, “Manual de Introducción al derecho”, Popayán, 1999. 6Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-008 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Y NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Séptima edición. 6
  7. individual, sino que además imponen al Estado una carga o una obligación en relación con el individuo, colocan al Estado como deudor y al individuo como acreedor o beneficiario. Como ejemplos tenemos: derecho al trabajo, a la libertad sindical, a la huelga, a la función social de la propiedad, a la asistencia y la seguridad social, a la educación, a recibir empleo y aún los derechos políticos, entre otros. En sentencia de tutela T-308 de 19937, de la Corte Constitucional, se dijo que al igual que otros derechos de contenido social, económico o cultural, el derecho a una vivienda digna no otorga a la persona un derecho subjetivo de exigir del Estado de manera directa una prestación determinada. Por ello se explica que los derechos constitucionales de desarrollo progresivo o programático como el anotado, condicionan su efectividad a la previa obtención de las condiciones materiales que los hacen posibles; luego, es acertado afirmar que en principio los derechos de segunda generación no son susceptibles de protección inmediata por vía de tutela. 3- Derechos de la humanidad o de tercera generación. Comprende todos aquellos derechos de carácter colectivo que se han venido reconociendo a partir de 1948 (aprobación de la Carta de las Naciones Unidas), buscan la promoción de la dignidad humana, son derechos inherentes a las colectividades, como las minorías étnicas o políticas, o los grupos religiosos. Se conocen también como derechos solidarios. Como ejemplos de ellos tenemos: derecho a la paz, al medio ambiente, al entorno, al desarrollo económico y social y al espacio público. Las tres clases de derechos integran hoy los llamados derechos fundamentales de las personas que nuestro derecho reconoce (Corte Constitucional, sentencia T-008 de 19928). Aparecen en el título II de la Constitución, "de los derechos, garantías y los deberes", su capítulo primero denominado "De los derechos fundamentales", artículos 11 a 41, se refieren básicamente a los derechos de primera generación. El capítulo segundo se titula "De los derechos sociales, económicos y culturales", artículos 42 a 71, y el capítulo tercero denominado "De los derechos colectivos y del ambiente", artículos 78 a 82. De esta manera, el constituyente de 1991, tuvo en cuenta las tres generaciones de derechos y su consagración. CONFLICTO Y ESTADO. Para poder explicar el significado del Estado como concepción evolutiva en la sociedad, diremos en primer término, que el conflicto es la génesis o el comienzo de todo cuanto nos rodea. Eso porque en su idea más antigua y primitiva, el hombre nace con plena libertad, vive y hace lo que quiere y puede, hasta que otro hombre (o mujer), se lo impide. Este impedimento significa un rompimiento del equilibrio, que se traduce en la generación de conflictos. De esta manera un hombre compite con otro, principalmente por los bienes o el poder. Recordemos que los bienes siempre han sido escasos y que en veces, lo que yo quiero o tengo, otro también lo quiere o tiene en mejores o peores condiciones. El hombre se vuelve egoísta, incompatible, competidor, desconfiado, ávido de gloria o 7 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. 7
  8. de reputación. Esta situación hace que se quieran corregir estas situaciones, de tal manera que no se tenga que recurrir a la violencia generalizada y por el contrario se llegue a soluciones a manera de pacto social. Si antes la Ley del talión (ojo por ojo y diente por diente) era la aplicada, ya no se podía recurrir a tal medida. La designación de una institución (que casi siempre era constituida por el más viejo en la comunidad), que dirigiera los destinos e impartiera la justicia en la comunidad era la fórmula más recomendada y aceptada. Allí nace el Estado, primero, encarnando personas y luego instituciones. Este Estado es el capaz y legítimo representante de todas las fuerzas de la sociedad y es el aceptado. Concluimos entonces que el Estado nace como necesidad de los hombres de gobernarse y brindarse la mínima convivencia y paz que se necesita para vivir en sociedad. Es una respuesta racional al caos y la anarquía. Indudablemente, en esta concepción de Estado, los intereses de la sociedad, tienen que coincidir con los intereses institucionales. El desarrollo de estas concepciones de Estado, pasa por diferentes etapas, desde un Estado absolutista o monárquico, en el cual el poder recaía sobre una sola persona, hasta lo que conocemos como la separación de los poderes (el poder se divide para evitar los excesos) y por último llega a nosotros la concepción de Estado bienestar, en el cual la realización de los ideales sociales en la garantía de los derechos de primera, segunda y tercera generación, son posibilitados por ese mismo Estado. 2.2. Estado social de derecho. La declaración de que Colombia es una Estado Social9 significa que el Estado debe velar por el bienestar de los asociados; es decir, que en vez de asumir una actitud pasiva en torno a lo que sucede en la sociedad -tal como ocurría en el llamado Estado gendarme, esto es, que el Estado solo vigilaba la conducta de las personas, pero no actuaba de manera eficaz con respecto de los problemas sociales- debe entrar en acción para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. Se trata de establecer que el Estado tiene la obligación de asegurarle a los asociados unas condiciones materiales mínimas de existencia, lo que implica que debe intervenir con decisión en la sociedad para cumplir ese objetivo. Este Estado social de derecho10 hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. De allí, se deducen varios mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden político, económico y social justo. Secundariamente, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de dignidad humana y de la solidaridad, deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para la existencia humana. El Estado deberá actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la educación, la seguridad social y otros cuyo objetivo es 9Sentencia de la Corte Constitucional C-599 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 10Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-426 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8
  9. desenvolverse en una sociedad. (Artículo 1° de la Constitución Política: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general"). El Estado social de derecho implica además11 que el poder político tiene como norte la vida social del ser humano, señala un esquema normativo que delimita competencias y racionaliza la autoridad. Es necesario que tenga un contenido especial: el hombre como fin u objetivo del Estado. Por demás, el Estado debe brindar la efectividad de los derechos humanos y proteger la vida, la honra, bienes, creencias y libertades de sus servidores. Para entender este concepto de organización del Estado, sus funciones y la labor de sus servidores, es necesario desarrollar el concepto de burocracia. La Burocracia. La palabra "burocracia" viene del francés "bureau", que significa escritorio, y del griego "cratos" que significa gobierno. Entonces un burócrata esalguien que gobierna detrás de un escritorio. Es similar a la palabra democracia. "Demo" viene del griego (pueblo), es decir, democracia es gobierno por el pueblo. Es una estructura administrativa y de personal de una organización en las entidades empresariales, laborales, religiosas, docentes y oficiales. El enfoque de Max Weber12 en la tendencia de racionalización lo llevó a tener relación con el funcionamiento y expansión de empresas de gran potencial en el sector público y privado en las sociedades modernas. Weber pensó, que la coordinación burocrática de la acción humana es la marca distintiva de estructuras sociales modernas. Para estudiar estas organizaciones, históricamente y en la sociedad contemporánea, desarrolló una burocracia del tipo ideal con seis puntos principales que hacen que una organización burocrática evolucione: ¨ Jerarquía ¨ Impersonalidad ¨ Reglas escritas de conducta ¨ La promoción basada en logros ¨ División especializada de labor ¨ Eficacia Weber, orienta la burocracia a organizaciones diseñadas según los principios racionales para lograr sus metas eficazmente. El funcionamiento de las organizaciones está guiado por reglas impersonales, como por ejemplo los deberes, responsabilidades, procedimientos regularizados y conducta o el sentido de pertenencia de los trabajadores. Debemos tener en cuenta que esta jerarquización de cargos, implica un sistema de sobre y sub- ordinación, donde los funcionarios superiores, controlan a los inferiores. 11 SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá 1992. 12 PERROW, Charles. “Sociología de las Organizaciones”, Ed. Prentice Hall, 1997. 9
  10. Para la organización del Estado, a pesar que debemos tener en cuenta que el poder es uno solo, se ha dividido tradicionalmente en tres ramas para su ejercicio (burocrático) y control. A esto llamamos "ley de los pesos y los contrapesos", que no es otra cosa que la eficacia del control y ejercicio de un poder sobre otro, todos se controlan entre sí. Así mismo, en nuestro país hay una distribución flexible del poder, ya que no solo las tres ramas del poder público ostentan poder, sino que hay otros órganos autónomos e independientes que integran este poder y están dispuestos para el cumplimiento de los fines y cometidos estatales (artículos 113 a 121 de la Constitución Política). Rama legislativa. Compuesta por el Congreso de la República: Cámara de Representantes y Senado de la República (Artículos 171 y 176 de la Constitución Política). Además dice el artículo 114: "Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración"). Su funcionamiento es político, público, simultáneo y deliberante (se hacen debates públicos). Su calidad es por elección ciudadana que representa la soberanía popular de su ejercicio. Rama judicial. Tiene como función la administración de justicia (Artículo 116 de la Constitución Política). Compuesta por cinco jurisdicciones a saber: Constitucional, ordinaria, contencioso administrativa, especial de paz y la especial de los pueblos indígenas (ver el artículo 246 Constitución Política). Esta rama está compuesta por muchos órganos: Consejo Superior de la Judicatura, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los jueces y la justicia penal militar. Rama Ejecutiva. Así como hay una rama que hace las "leyes" y otra que hace control sobre la actuación de las personas en el cumplimiento de las mismas, hay una rama encargada de ejecutar los cometidos y fines estatales como su principal función. Es la encargada de prestar los servicios públicos, de garantizar la seguridad, de servir como cohesionador de los intereses particulares y públicos, de representar al jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. A esta rama pertenece el Presidente de la República, que junto con sus ministros de despacho, y los directores de departamentos administrativos, conforman el Gobierno Nacional. Además, la rama ejecutiva se ha establecido no solo a nivel nacional sino a nivel departamental, distrital y municipal. Está conformada por diferentes dignatarios, personalidades, instituciones y organismos para el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de los servicios públicos del Estado colombiano. PARTE I. CONCEPTO, ORIGEN Y PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 10
  11. El derecho administrativo, es una rama del derecho público que tiene por objeto el conocimiento y regulación judicial de los organismos, sujetos, servidores y finalidades de la administración pública y de sus relaciones con los asociados y la comunidad. De la anterior definición, podemos extraer varios elementos o aspectos: 1. Es el derecho de la administración pública 2. Es un subsistema normativo 3. Es una rama del derecho público 4. Se refiere a relaciones con los asociados y la comunidad 1. Es el derecho de la administración pública: en este sentido no solo estudia los órganos típicamente administrativos (los de la rama ejecutiva), sino también las funciones ejercidas por cualquier órgano o función del Estado y los particulares. Desde el punto de vista funcional, no solo el ejecutivo ejerce funciones administrativas, por lo que hay algunos eventos en que las otras ramas, órganos o entidades ejercen la función administrativa. Por ejemplo: el Juez concede permisos a sus subalternos; el presidente del Senado de la República hace contratos para el suministro de la gasolina de los vehículos del congreso; los particulares también ejercen algunas funciones al colaborar con la administración pública, como cuando el Curador urbano otorga permisos para construcción. Como consecuencia, el derecho administrativo aborda irremediablemente las diferentes situaciones o relaciones entre los asociados, los ciudadanos y la comunidad en general, para la satisfacción de las necesidades del hombre y de la sociedad. En este sentido, todos los órganos, entidades y ramas del poder público en Colombia, ejercen la función administrativa (que es el objeto del derecho administrativo). De esta manera el concepto de administración pública se refiere y recoge en gran parte de los principales órganos y actividades del Estado, especialmente del poder ejecutivo. Por este aspecto funcional, el derecho administrativo puede estar definido como aquella parte del derecho público que regula la organización y funcionamiento del poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la función administrativa de los diversos poderes y sujetos públicos o privados que desarrollan función administrativa, en relación directa con la noción de Estado Social de Derecho. 2. Es un subsistema normativo:tiene características propias que permiten distinguirlo de las otras ramas del derecho, pues tiene sus propias reglas y contenidos que dan lugar a sostener la autonomía frente a otras ramas. Tiene reglas, principios, normas, jurisprudencia y doctrina propia y específica. Se debe tener en cuenta que en el derecho administrativo –como regla general-, no se plantean reglas de igualdad frente al Estado, sino de subordinación, sin que ello signifique que los asociados no tienen garantías frente al Estado. 3. Es una rama del derecho público: hace parte del derecho público, como también hacen parte el constitucional y el derecho internacional público, por lo que no se le puede dar un enfoque civilista, aunque hay algunos aspectos del derecho administrativo que regula la ley civil o comercial. Por ejemplo, en servicios públicos. 11
  12. Hay que aceptar, que existe permanente interacción con otras ramas del derecho, en especial con el derecho privado, que igualmente regula aspectos de la administración pública, a lo que la doctrina ha llamado la “huída del derecho público”, donde las relaciones o gran parte de ellas se rige por normas de derecho privado. 4. Se refiere a relaciones con los asociados y la comunidad: el derecho administrativo no es solo regulador de la administración pública, sino que también se proyecta en el ámbito de lo social, como cometido y fin del Estado, concretamente respecto de los asociados y la comunidad como un todo objeto de atención por parte de ese Estado. Ya desde la misma Constitución Política en sus artículos 1 y 2, se puede ver claramente este aspecto, y podemos concluir que las relaciones entre la administración pública, los asociados y la comunidad, no están hechas sobre el exceso o abuso del poder público, sino que infiere un claro mandato de cada ciudadano para que el gobernante actúe de tal manera, que se cumplan las aspiraciones de cada uno, individualmente considerado y en comunidad. De esta manera –como se advirtió antes-, la actuación de la administración debe estar en relación directa con los postulados constitucionales y en la realización de los derechos fundamentales de las personas. Es de aclarar, que cada persona tiene derechos, pero también tiene obligaciones y deberes (artículo 95 C.P.). Por todo lo dicho hasta aquí, podemos definir la administración pública, como la capacidad o atribución que cumplen órganos, entidades, ramas del poder público o particulares, en miras a organizar, dirigir o planear recursos con el fin de lograr los objetivos y cometidos estatales. La administración pública ejerce la función administrativa. Tiene como objetivo el soporte de las relaciones políticas. Hay dos conceptos que tienden a confundirse, pero que es necesario aclarar. Se trata de Función Pública y Función Administrativa.Función Pública es la actividad que realiza el Estado, es decir lo que está a su cargo, el Estado cumplirá con esto de manera directa o de manera indirecta, por medio de la Administración pública. Respecto a función administrativa se ha definido de la siguiente manera por la jurisprudencia: “De allí que, como es sabido y lo ha puesto de presente la Corporación, “la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política”.13 Se concluye que la función pública es el género y la función administrativa una especie de la anterior. En el curso de derecho administrativo colombiano, se estudiará más detalladamente el concepto de función pública y se hará referencia a la manera en que los servidores públicos y funcionarios cumplen con la labor 13CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 1º de noviembre de 2007, Radicación número: 25000-23- 24-000-2000-00772-01 Actor: ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. – ACEGRASAS S.A. Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA. 12
  13. asignada por la ley, el modo de ingresar al servicio público, de mantenerse en él y de retirarse (este es otro sentido del término de función pública). Criterios de distinción determinantes como objeto del derecho administrativo. Se estudia en este aparte, si la administración pública como objeto del derecho administrativo, se predica de cualquiera de las funciones del poder público o exclusivamente de la rama ejecutiva, para lo cual se han planteado dos respuestas: 1- Criterio orgánicou subjetivo: tiene su origen en la división formal del poder público (John Locke, Descartes, Hobbes, Rousseau, Montesquieu), considerando que la administración pública es tan solo aquella que desarrolla la rama ejecutiva del poder público en cuanto depositaria directa de la función administrativa, ya que por su parte la rama legislativa ejerce la función de legislar o hacer las leyes y la rama judicial ejerce la función judicial al aplicar la normas a casos concretos, resuelve los conflictos en casos específicos según las normas jurídicas. Este criterio implica la existencia de un órgano o sujeto exclusivamente habilitado para el derecho de la función administrativa con unas formalidades especiales para su cumplimiento, cual es el poder ejecutivo, diferenciándolo del ejercicio de las funciones específicas el órgano legislativo, cual es el de regular la libertad a través de reglas y de las funciones específicas del poder policial, cual es el de aplicar estas reglas para dirimir los problemas concretos. En este sentido, el objeto del derecho administrativo se identifica con el órgano al cual le corresponde realizar la administración de lo público, conforme a las reglas establecidas y, por lo tanto considerando que las otras dos ramas del poder no desarrollan actividad administrativa ninguna. Y se concluye de ésta teoría: a) solo los organismos del poder ejecutivo del Estado ejercen función administrativa y; b) solo donde existe el poder ejecutivo hay derecho administrativo. 2- Criterio sustancial o funcional u objetivo: tiene su origen en el reparto de las funciones y responsabilidades entre los distintos órganos y entidades del poder público. Aquí ya no se determina su estudio por el sujeto que realiza la función, sino, visto desde la perspectiva de la función que específicamente desarrolla en cada caso cada órgano del poder público o del particular que cumple las funciones administrativas. El derecho colombiano, ha adoptado este criterio funcional. La constitución política establece un régimen de principios aplicables al reconocimiento de funciones administrativas a órganos públicos y privados en su artículo 210 que establece: “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Se demuestra entonces, que los particulares también pueden ejercer la función administrativa. 13
  14. Fuentes y contenido del Derecho Administrativo. De suyo es, que cualquier actividad de la administración, cualquier forma en que se manifieste (actos administrativos, hechos administrativos –se incluyen las omisiones administrativas-, operaciones administrativas, contratos estatales o vías de hecho), debe tener una limitación a la arbitrariedad y debe obedecer al buen servicio y la fin en sí mismo que es el hombre y la sociedad. De esta manera, se consagran a nivel constitucional principios de la actuación administrativa. El artículo 209 establece: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. En el mismo sentido, la actividad de la administración debe estar controlada y ese control lo establece la norma jurídica, porque, el poder que no se controla, tiende a ser arbitrario. De esta manera el mismo artículo 6 de la C.P., define hasta dónde puede actuar ese servidor, funcionario o particular que está investido de funciones públicas, así: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ”. En consecuencia, el sistema normativo y el grupo normativo son esencialmente garantes de la legalidad con la validez de la actuación de la administración. Esta garantía de legalidad es la sujeción permanente y necesaria de toda actuación pública a una norma ya establecida, de manera que toda actuación o decisión de las autoridades tenga su respaldo, origen y fundamento en una norma jurídica. De esta manera, se ha consagrado para esta función, la limitante en sus diversos niveles: 1) Constitución Política: Que es norma de normas en virtud del artículo 4 de la misma. Se valida a sí misma y es regla de reconocimiento. Es el punto de comparación en la actividad administrativa. Es el punto de apoyo del sistema jurídico colombiano, del cual se desprende en riguroso orden y sujeción a los diversos niveles de creación de normas, en el cual la norma inferior debe acatar a la superior y en el caso de ruptura de esta cadena, genera vicios de validez de las actuaciones de la administración. En un Estado Social de Derecho, el punto de partida del principio de jerarquía se ubica en la norma constitucional. 2) Artículo 93 C.P., -Bloque de constitucionalidad-: Este bloque de constitucionalidad es un parámetro de control de la actuación administrativa en la medida en que debe tenerse en cuenta los mandatos de la constitución y los que aún sin estar consagrados en ella sirvan de parámetro de comparación en la actividad de la administración. 14
  15. El artículo 93 establece: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia reguladaen él”. De donde se infiere claramente, que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que traten sobre derechos humanos están al mismo nivel de la constitución y son vinculantes para el operador jurídico, en especial, para la administración pública. Los tratados y convenios internacionales, los suscribe el presidente de la República, de acuerdo a las facultades concedidas en el artículo 189 C.P., en la que actúa como Jefe de Estado. Posterior a la suscripción del tratado, el Congreso de la República lo aprueba o ratifica, mediante una ley, es decir, el contenido del tratado o convenio se inserta en una ley y desde ese momento, se ha dicho que tiene fuerza vinculante –es la posición mayoritaria de la jurisprudencia y la doctrina-. No obstante, en algunas sentencias de la Corte Constitucional, se ha dicho que, no necesariamente con la ratificación tienen fuerza vinculante, por ejemplo, Sentencia T-568 de 199914 Para el tema del bloque de constitucionalidad, revisar también los artículos 9, 53 inciso 4, 102 inciso 2, 94 y 214 numeral 2 de la C.P. El llamado bloque de constitucionalidad, es una creación del derecho francés, traído a Colombia por la Corte Constitucional que fue poco a poco precisando el concepto para entender que existen dos sentidos del mismo. El primero se trata en estricto sentido de la conformación de aquellos principios y normas de valorconstitucional que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a lostratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación seencuentre prohibida durante los estados de excepción 15 (C.P., Artículo 93). 14Referencia: Expediente 206.360. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). 15Sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Posición reiterada en Sentencia C-582-99 MP: Alejandro Martínez Caballero: Es por ello que la jurisprudencia ha señalado que es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (C.P. arts. 93 y 103). De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional. Posición reiterada en C-774-01 MP: Rodrigo Escobar Gil. La Corte Constitucional ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntossometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sinotambién a partir de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con laConstitución tienen jerarquía constitucional (bloque de 15
  16. El segundo es el sentido amplio, el cual está compuesto por todas aquellasnormas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar elcontrol de constitucionalidad, es decir, la Constitución, los tratadosinternacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, las leyes orgánicas yen algunas ocasiones las leyes estatutarias. La Corte restringe el concepto de bloque de constitucionalidad para entenderque no todos los tratados y convenios internacionales ratificados porColombia hacen parte del bloque de constitucionalidad sino que, salvo remisiónexpresa de normas superiores16, sólo constituyen parámetros de controlconstitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocenderechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción17. 3) La ley: en Colombia, los jueces y operadores jurídicos tienen especial respeto por los mandatos de la ley (la expedida por el Congreso de la República), y olvidan el bloque de constitucionalidad y la fuerza vinculante de las demás fuentes del derecho (constitución política, principios generales del derecho, reglas generales del derecho, analogía, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). Sin embargo se debe aclarar que en el evento en que la autoridad, órgano o entidad no acate la norma preestablecida, donde no se cumplan esos presupuestos, no hay derecho, sino, arbitrariedad; la decisión que se tome será inválida, ilegítima, ilegal. Principios que rigen la Administración. 1- Principio del Estado Social de Derecho: La C.P. adopta una forma específica de Estado en su artículo 1: “ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Este concepto se constituye en el punto de partida y determinante no solo en el aspecto formal sino en el aspecto material en la función administrativa. Es un referente jurídico obligado en dicha función. constitucionalidad stricto sensu haceparte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los tratados internacionales que reconocenderechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. (C- 358 de 1997), lostratados limítrofes (C 191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999), entre otros....–), o a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, representanparámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control(bloque de constitucionalidad latu sensu).El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, formanparámetros para determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, «…conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado dela constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta,por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias...Sentencia C - 358 de 1997.Sobre ley estatutaria y bloque de constitucionalidad: C - 708 de 1999. 16Sentencia C-358 de 1997 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 17Sentencia C-582-99 MP: Alejandro Martínez Caballero. 16
  17. La declaración de que Colombia es una Estado Social18 significa que el Estado debe velar por el bienestar de los asociados; es decir, que en vez de asumir una actitud pasiva en torno a lo que sucede en la sociedad -tal como ocurría en el llamado Estado gendarme, esto es, que el Estado solo vigilaba la conducta de las personas, pero no actuaba de manera eficaz con respecto de los problemas sociales- debe entrar en acción para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. Se trata de establecer que el Estado tiene la obligación de asegurarle a los asociados unas condiciones materiales mínimas de existencia, lo que implica que debe intervenir con decisión en la sociedad para cumplir ese objetivo. Este Estado social de derecho19 hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. De allí, se deducen varios mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden político, económico y social justo. Secundariamente, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de dignidad humana y de la solidaridad, deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para la existencia humana. El Estado deberá actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la educación, la seguridad social y otros cuyo objetivo es desenvolverse en una sociedad. El Estado social de derecho implica además20 que el poder político tiene como norte la vida social del ser humano, señala un esquema normativo que delimita competencias y racionaliza la autoridad. Es necesario que tenga un contenido especial: el hombre como fin u objetivo del Estado. Por demás, el Estado debe brindar la efectividad de los derechos humanos y proteger la vida, la honra, bienes, creencias y libertades de sus servidores. 2- Principio de legalidad: es una de las consecuencias del Estado Social de Derecho, se traduce en el denominado “principio de legalidad”, que supone en todo momento y lugar, la sujeción de la administración pública a la totalidad del orden jurídico de conformidad con lo mencionado sobre fuentes del derecho. Este principio supone el respeto y acatamiento al denominado bloque de constitucionalidad y también al denominado bloque de legalidad e indica dos aspectos: 1. Para los gobernantes: porque en ejercicio de las funciones de la administración, todas sus actuaciones deben perseguir el bien común y general de la sociedad, en cumplimiento de los fines establecidos en la C.P., de conformidad con el artículo 2. Ya vimos como el artículo 6 C.P., indica que los servidores públicos (quienes representan a la administración pública), pueden hacer solo aquello que les esté permitido. 18Sentencia de la Corte Constitucional C-599 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 19Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-426 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá 1992. 17
  18. Adicionalmente, los artículos 121 y 122 de la C.P., obligan a quienes ejercen las funciones públicas, a sujetarse de manera rigurosa a los preceptos descritos en líneas precedentes sobre fuentes. De esa manera, establecen dichos artículos: “ARTÍCULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. CAPÍTULO II. DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. 2. Para los gobernados: porque pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido, en clara manifestación de la libertad, donde predomina la autonomía. Ya aclaramos que la persona también tiene deberes, que están consagrados en el artículo 95 C.P. 3- Principio de prevalencia del interés general: el fundamento del poder, no debe obedecer a razones y motivos particulares, sino al interés general, es decir, a presupuestos que sean expresión de la voluntad general que por tal razón se consideran prevalentes, frente a los intereses específicos de cada uno de sus integrantes. Ver el preámbulo de la C.P. y sus artículos 1, 2, 123 y 209. 4- Principio de la responsabilidad: es correlativo al ejercicio del poder. Ya manifestamos que el poder es uno solo, pero para su ejercicio se ha dividido en varias ramas y lo detentan además de éstas, otros órganos, entidades o particulares investidos con la facultad normativa. El artículo 6 C.P., es el que nos establece la responsabilidad de los servidores públicos, tomada no solo desde el punto de vista del sujeto o servidor público, sino, desde el punto de vista orgánico, porque este sujeto representa al órgano o entidad y, en este sentido, ambos tienen responsabilidad, como quiera que si actúan u omiten hacerlo, deben responder en caso de causar perjuicio El artículo 124 C.P., establece que: 18
  19. “ARTICULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. De esta manera, el servidor público puede tener responsabilidad disciplinaria, penal, civil, fiscal o patrimonial. Dicha responsabilidad se encuentra determinada en varias normas en el sistema jurídico colombiano. En el caso de la responsabilidad patrimonial del Estado, la cláusula o principio general de responsabilidad, se encuentra determinado en el artículo 90 de la C.P., de la siguiente manera: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Ya tenemos claro, que ésta responsabilidad no solo se predica de la rama ejecutiva del poder público, sino de las otras ramas y órganos o entidades del Estado y aún de los particulares, en el evento en que la actividad o función de la cual están investidos, cause un daño o perjuicio, que la persona (pública o privada), no está en el deber jurídico de soportar. 5- Principio de prevalencia y respeto de los derechos fundamentales: esto es importante, ya que en el avance de las sociedades y los modelos de Estado, se ha hecho más imperioso y determinante la garantía de los derechos fundamentales, que refieren a la evolución de los derechos humanos. Éstos derechos, son una limitante al ejercicio del poder, en la medida en que, toda actividad de la administración debe respetarlos. Recordemos que no solo los derechos establecidos como de primera generación, son derechos fundamentales. 6- Principio de la división del poder: retomamos lo dicho anteriormente y afirmamos que en Colombia, esta división es flexible, por cuanto no solo están determinadas las ramas del poder público propiamente dichas, sino, que el cometido y fines estatales, se han establecido otros órganos autónomos e independientes que colaboran armónicamente en esos cometidos. Así lo establece el artículo 113 C.P.: “ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. En este sentido, unos órganos o ramas controlan a los otros, de tal manera que, el ejercicio del poder no se vuelva arbitrario. 7- Principio del control de la actividad pública: es manifestación de la teoría de los pesos y los contrapesos, según la cual, un poder u órgano controla al otro. Es un sistema de protección para evitar el desbordamiento en el ejercicio de las funciones públicas y sirve de estabilidad para el mismo sistema jurídico. 19
  20. Por ejemplo, la Procuraduría ejerce el poder o facultad disciplinaria a la mayoría de los servidores públicos o los particulares en los casos previstos en la ley; la Contraloría ejerce el control fiscal –de los dineros públicos- a éstas mismas personas; la Fiscalía ejerce la potestad investigativa en los delitos cometidos por los servidores públicos o los particulares. En otras formas, el Congreso controla al ejecutivo, las altas Cortes controlan a los altos dignatarios de las otras ramas, etc., en un sistema de control, en el que ninguna autoridad o servidor público, tiene la posibilidad de actuar bajo su propio destino, sin reglas o límites. PARTE II. LA TEORÍA DEL ESTADO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO Concepto de Estado. El Estado es la organización jurídica y política de la sociedad en un territorio determinado.Comúnmente aceptada entre los juristas se encuentra la definición de Mortati: El Estado es "un ordenamiento jurídico para los fines generales que ejerce el poder soberano en un territorio determinado, al que están subordinados necesariamente los sujetos que pertenecen a él".21 Como conclusión, podemos decir que el Estado es la expresión del poder social o la expresión del poder dominante en una determinada sociedad que aglutina los poderes de los distintos grupos sociales y los expresa de manera que él actúa como vocero de todos ellos, canalizando las fuerzas económicas, sociales y políticas. Damos por entendido que en toda sociedad hay un conjunto complejo y variable de estructuras e ideas, un sistema de relaciones y representaciones colectivas, que el Estado pretende recoger y expresar. Elementos del Estado. Tradicionalmente se han señalado tres (3): territorio o elemento físico, población o elemento humano y poder político y soberanía. Territorio o elemento físico.Es el espacio físico sobre el que ejerce su poder el Estado (ver el artículo 101 de la Constitución Política). Está integrado no solo por el suelo o territorio continental, sino por el subsuelo, el mar territorial, el espacio aéreo, el espectro electromagnético, la plataforma submarina y además la órbita geoestacionaria (para el caso de Colombia, ya que no todos los países la tienen). El territorio es tan vital para un Estado, que no se concibe un Estado sin él. Si no existe en la práctica, debe existir por lo menos un lugar geográficamente ubicable que le sirva de referencia. Población o elemento humano.Es el grupo humano sometido al derecho. Está compuesto por nacionales y extranjeros, pues en el artículo 4° de la Constitución Política, se establece que "Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades". Dentro de la definición de población, encontramos los términos nacionalidad y ciudadanía.La nacionalidad es una cualidad sociológica - jurídica especial impuesta por el Estado que es fuente de derechos y deberes recíprocos entre el Estado y las personas. Es un vínculo jurídico y político que se relaciona con el lugar donde se 21 Citado por NORBERTO BOBBIO, en: “Estado, Gobierno y Sociedad”. México: Fondo de Cultura Económica. 1989, pág. 128. 20
  21. nace, representa sentimientos de pertenencia a un grupo humano con el que se vive. Tiene como elementos componentes la raza, la lengua, la religión, las tradiciones comunes, el deseo de permanecer unidos y la identidad de un porvenir común. Por su parte la ciudadanía es una consecuencia de la nacionalidad que faculta a las personas para participar políticamente en el Estado y para ejercer el sufragio, es una capacidad de goce y de ejercicio de los derechos políticos (elegir y ser elegido), tiene como fundamento la democracia política. Todo ciudadano es nacional, pero no todo nacional es ciudadano porque se requiere haber alcanzado cierta edad (ver los artículos 98 y 99 de la Constitución Política). La clase de nacionalidad influye en la extensión de la ciudadanía, los colombianos por nacimiento gozan de plena ciudadanía, mientras que los colombianos por adopción no pueden ocupar ciertos cargos públicos. No obstante, un colombiano puede tener doble nacionalidad (ver los artículos 96 y 97 de la Constitución Política). La ciudadanía puede suspenderse. Esto sucede cuando a causa de una acción que se considere delictiva, se limita el ejercicio de los derechos políticos; por ejemplo, las personas condenadas por sentencia judicial a pena de presidio (se recupera la facultad, por solicitud de rehabilitación una vez cumplida la pena, artículo 98 de la Constitución Política), también está restringida la ciudadanía por razón del ejercicio de ciertos cargos (artículo 219 de la Constitución Política: "La Fuerza Pública no es deliberante...( ) ...Los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos"). Además, la ciudadanía puede perderse, por ejemplo cuando se renuncia a la nacionalidad o a título de sanción en los juicios por responsabilidad política (artículos 98, 174 y 175 de la Constitución Política). Poder político y soberanía.Implica el ejercicio de la autoridad, es la facultad de mandar y ser obedecido. En relación con el Estado es la facultad de darse sus propias autoridades, de señalarle sus funciones y de determinar las normas conforme a las cuáles deberán gobernarse tanto ellos como los asociados. La soberanía implica autonomía, es decir, no sujeción a otra autoridad e indivisibilidad, es decir, que no puede compartirse el ejercicio del poder ni ejercerse en forma interrumpida, sino que debe ser permanente. Sin embargo, en la actualidad se relativizan estos conceptos, porque se dice que los países hacen parte de la comunidad internacional, que limita el ejercicio del poder, por motivos de derechos humanos, políticos, militares y económicos; por eso, hoy hay una negación del concepto de soberanía. Principios atenuantes del Estado unitario, simple o centralista: La centralización, La descentralización, La desconcentración y la delegación. Para estudiar el tema de los principios atenuantes, debemos hacer referencia obligada a las formas de Estado, es decir, cómo están dispuestos los elementos descritos anteriormente. 1. Estado unitario 2. Estado federal 21
  22. 1. Estado unitario: se parte de la unidad de Estado y la existencia legítima de autoridades únicas, encargadas de tomar decisiones de carácter constitucional, legislativo, judicial y administrativo. Existe un solo poder constituyente, un solo poder legislativo y un solo poder judicial. La organización en el nivel territorial se presenta con una simple división de carácter administrativo para la gestión de asuntos nacionales, en las diferentes partes del territorio con el fin de acercar el Estado a la población. No obstante, estas entidades territoriales están sujetas a la constitución y a la ley.Aquí se presenta el fenómeno de la descentralización territorial. Esta forma supone un solo centro de poder tanto interna como externamente, se concentran las cuatro funciones fundamentales: la constituyente, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Posee un solo centro de impulsión política y gubernamental, que se traduce en la unidad de mando supremo en cabeza del gobierno nacional, una unidad de la legislación en cabeza del Congreso, es decir, que deben ser acatadas por todos en todo el territorio nacional. Igualmente hay unidad en la jurisdicción, puesto que las decisiones se toman en nombre de la República de Colombia. Tiene además instituciones fuertes, soberanas y delimitadas jerárquicamente. Se concentra en una sola persona que es el presidente de la República, las funciones o facultades de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Finalmente, hay un solo parlamento, una sola constitución. Las funciones administrativas se pueden descentralizar. 2. Estado federal: se parte de la existencia de diferentes poderes de decisión y de autoridades propias, encargadas de sus asuntos, los cuales, en determinado momento de su evolución histórica deciden federarse, es decir, unirse para formar una unidad de que los asocie. En esta federación, los estados, estarán sujetos únicamente a la constitución. Aquí no se presenta el fenómeno de la descentralización territorial. En cuanto a las relaciones internacionales, se caracteriza por ser una sola entidad jurídica, no obstante, el nivel interno está conformado por una serie de entidades territoriales que ejercen poderes públicos de manera autónoma, pudiendo ejercitar las funciones constitucionales, legislativas, ejecutivas y judiciales. La función jurisdiccional en algunos eventos está reservada a la federación y otras al Estado. Está compuesto por Estados federados y desde el punto de vista internacional son uno solo. Existe una constitución nacional, que es la expresión de una función supraconstitucional, pero a su vez existen constituciones en cada Estado federado. Cada uno de éstos, tiene su gobierno, su parlamento, su organización judicial al igual que la federación. Conceptos de Descentralización, desconcentración y delegación de funciones. Es importante tratar este punto en relación con la ejecución de las funciones y actuaciones administrativas y la prestación de los servicios públicos, ya que Colombia es un Estado unitario, lo que significa que el poder cuenta con un solo titular obedeciendo una misma autoridad y teniendo un solo centro de impulsión política y gubernamental. Esta concentración de poder debe ser aminorada o atenuada. La fórmula es la descentralización, que no es otra cosa que la 22
  23. independencia de los asuntos regionales dada por mandato de la ley 22. Descentralización. Es el otorgamiento, transferencia o traspaso de atribuciones, funciones23 o responsabilidades públicas por parte del Estado o del poder central a las autoridades regionales, departamentales, provinciales, distritales o municipales o a los particulares para que las ejerzan autónoma e independientemente, por sí mismas, y que se puede presentar en las áreas política, administrativa o fiscal, aunque no es absoluta ni excluyente, lo que quiere decir, que tiene un control y un límite, cual es la ley. Revisar la ley 489 de 1998. La descentralización tiene como fundamento la modernización del Estado, pues era muy común que tanto las órdenes como la prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de las funciones fuera lento, engorroso y paquidérmico, lesionando los intereses de la comunidad en general, cuestión que hizo crisis no solo a nivel social sino, político y económico. Este fenómeno traslada las responsabilidades de todo tipo a las regiones, las cuales procurarán prestar los servicios y así mismo organizar las entidades o instituciones prestadoras, su régimen, autoridades, administración, gestión y capital, quitando la carga y el poder a un solo centro de impulsión como lo era el Estado centralista. Dentro del fenómeno, encontramos la descentralización política, la fiscal y la administrativa. De la primera, podemos decir que se presenta cuando el traspaso incluye funciones como la legislativa, la electoral y la de control. De la fiscal, hablamos de la autonomía en la procura de los recursos propios así como de sus gastos. En la tercera especie, o descentralización administrativa, cual es la más importante para este estudio, refiere al traspaso de las funciones o atribuciones a personas diferentes del Estado o a los particulares con independencia del poder central. No podemos olvidar por ello, que de cualquier modo se tienen que cumplir los principios mencionados en el artículo 209 de la Constitución Política, referidos a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La descentralización administrativa a su vez, supone tres clases: 1) Descentralización regional, territorial o geográfica. 2) Descentralización especializada, funcional o por servicios y, 3) Descentralización por colaboración privada o de particulares. Descentralización regional, territorial o geográfica. Dota a las entidades regionales, de un elemento eficaz para la prestación de los servicios, pues comporta la autogestión, es decir, el propio manejo de los asuntos dentro de su territorio en la prestación de los servicios públicos, porque se entiende que entre más cerca se esté de quienes prestan estos servicios, más idónea será la prestación y la satisfacción de las necesidades en las regiones. En nuestro país se manifiesta por medio de los departamentos, distritos y municipios (diferentes de los esquemas asociativos territoriales de que trata la ley 1454 de 2011, “por la cual se 22 SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá 1992, pág. 281. 23 AYALA CALDAS, Jorge Enrique. “Aplicación del derecho administrativo en Colombia”. Ed. Doctrina y Ley, Bogotá, 2002. 23
  24. dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”). Características: 1* Responde a necesidades o especialidades locales o territoriales. 2* Tienen personería jurídica. 3* Gozan de autogestión financiera. 4* Autogestión administrativa. 5* Gobernado por autoridades propias (elegidos por votación popular). 6* Sometidas al control de tutela, administrativo o gubernamental. Descentralización especializada, funcional o por servicios. Es el traspaso de las funciones o atribuciones administrativas, pero de carácter especializado, así está concebido en el artículo 210 de la Constitución Política, y además son de creación legal (por mandato de la ley). Los ejemplos de esta descentralización por servicios son: los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado (E.I.C.E), las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado (E.S.E), las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta y las otras de creación legal. Características: 1* Creación legal o con su autorización. 2* Tienen personería jurídica. 3* Gozan de autogestión financiera. 4* Autonomía administrativa. 5* Patrimonio propio. 6* Gobernado por autoridades propias. 7* Sometidas al control de tutela, administrativo o gubernamental. 8* Un área geográfica de actuación, que como regla general es diferente al del nivel administrativo al que pertenece. 9* Reconocimiento institucional, por su creación legal o con su autorización. 10* Creación por la corporación pública del respectivo nivel administrativo (congreso, asamblea o concejo). 11* Tienen objeto específico, concreto y limitado, señalado en el acto de creación. Descentralización por colaboración privada o de particulares. Es una forma moderna de descentralización consistente en que personas particulares, privadas, naturales o jurídicas, prestan funciones administrativas en interés general o prestan un servicio público24 Como ejemplo de ellas tenemos a las Cámaras de Comercio, las Notarías, la Federación Nacional de Cafeteros, los Tribunales de Ética Médica, las Curadurías Urbanas, y las Cajas de Compensación Familiar. Desconcentración. "Es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa" 25. En este fenómeno, no se pierde la monopolización de las actividades centrales y las decisiones se toman en nombre de la entidad central. Es la parte intermedia entre la centralización y la descentralización y su objeto principal es la descongestión de los despachos oficiales y la excesiva concentración de poder. Por ejemplo, el Instituto de Seguros Sociales tiene dependencias departamentales, pero las decisiones comprometen la responsabilidad de la entidad y están sujetas al control del nivel nacional. 24 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”.Duodécima edición, Ed. TEMIS, 2000, Bogotá. 25Texto de la ley 489 de 1998, artículo 8. 24
  25. Delegación de funciones. "Es el transferir el ejercicio de funciones a los colaboradores o a otras autoridades con funciones afines"26, lo que significa es que el funcionario que delega (delegante) traslada a otra autoridad (delegado) funciones para que las ejerza en nombre de él. Las responsabilidades también se trasladan, pero igualmente se puede revocar, reformar las decisiones o reasumirlas, así como también la responsabilidad. La ley es la que faculta para delegar, es decir, que solo se puede delegar lo que expresamente esté señalado. A pesar de que la responsabilidad se traspasa con la delegación, el delegante, no pierde el deber de control y vigilancia sobre las actividades o funciones delegadas, de tal manera que responde sobre las actuaciones del delegatario, como quiera que su actuar se hizo con dolo o culpa grave. Revisar los artículos 9 a 14 de la ley 489 de 1998. Controles a la actividad administrativa en el caso del Estado Unitario y sus atenuantes Ya se indicó que toda actividad del Estado debe ser controlada. Igualmente se hizo énfasis en que la norma establece el tipo de controles. Por ello, existen controles diversos bien se trate de la actividad centralizada o descentralizada, ya que el Estado monopoliza las actividades públicas. Con respecto de la actividad centralizada, existe un control llamado jerárquico y en el caso de la actividad descentralizada existe un control de tutela. Control jerárquico Es aquel que ejerce la autoridad superior sobre las autoridades o funcionarios inferiores, con fundamento en su rango o autoridad. Como ya se habló de burocracia, se entiende que el Estado aplica la burocracia como sistema de administración de personal y recursos, y que esta se basa en la jerarquía, por ello, se entiende este control, ya que los organismos jerarquizados tienen precisamente esta posibilidad, en la medida en que la autoridad superior ejerce control sobre la inferior de acuerdo a unas reglas predeterminadas. Este control también se predica de las entidades sin importar si son o no descentralizadas, puesto que al interior de cada una hay posiciones jerarquizadas y por lo tanto control de arriba hacia abajo. Este control puede ser de personal o de actos27. Control de tutela administrativa o gubernamental. A pesar de que existen estas figuras como atenuante de la centralización, no significa que no exista control sobre las entidades u órganos descentralizados, con el fin de garantizar la legalidad de la actuación y la consecución de los fines esenciales de la administración, como ya se dijo en líneas anteriores. La descentralización no implica independencia total por parte de las entidades u órganos descentralizados. Es aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas. 26Texto de la ley 489 de 1998, artículo 9. 27RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Estructura del Poder Público en Colombia”. Decimotercera edición, Ed. TEMIS, 2011, Bogotá 25
  26. Es por ello, que las entidades u órganos descentralizados, aún cuando gozan de autonomía administrativa y financiera, están sujetos al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritos o vinculados (art. 68 ley 489 de 1998). Por ejemplo, de los delegados en la Junta Directiva o Consejo Directivo de la entidad u órgano descentralizado hace parte el poder central (art. 73 ley 489 de 1998), de esta manera, el ministro o director del departamento administrativo hace parte de la Junta o Consejo.Los gerentes, directores o presidentes de la entidad descentralizada, son, por regla general de libre nombramiento y remoción de la respectiva autoridad administrativa según el nivel a que pertenezcan (ver art. 189 num. 13, art. 305 num. 5 y art. 315 num. 3 C.P.). Adicionalmente, las entidades u órganos descentralizados están sujetos a la orientación, control y evaluación general de las actuaciones de los organismos y entidades administrativascorresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel a los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, gobernadores, alcaldes y representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo. A nivel territorial, el control de tutela es la posibilidad que tiene el departamento sobre el municipio de vigilar la legalidad de los actos del concejo y del alcalde, ejerciendo revisión sobre los mismos, para que en el evento de encontrarlos ilegales o inconstitucionales, solicite la declaratoria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En suma, el control de tutela es el ejercido por las entidades del sector central sobre las descentralizadas, con el fin de que estas últimas encausen su actividad dentro del derrotero que exigen las metas y objetivos del poder ejecutivo. Usualmente comporta el doble aspecto de la legalidad y la oportunidad de la actuación administrativa. Los mecanismos mediante los cuales se ejerce son variados y se definen por la ley o las corporaciones públicas en los actos de creación u organización de las entidades. Actividad reglada y actividad discrecional. En este aparte nos referimos a la legalidad reglada y a la legalidad discrecional, en la medida en que todas las actividades de la administración, deben ceñirse a las normas en que se apoyan, es decir, al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta las fuentes comentadas en apartes anteriores. Se refiere al análisis de las potestades de la administración, en relación con la mayor o menor amplitud para sujetarse a la legalidad formal, o darle prevalencia a la satisfacción plena de los intereses estatales a través de elementos amplificadores de los criterios de acatamiento a la legalidad. a) Actividad reglada de la administración: se presenta cuando estamos frente a la aplicación estricta de una atribución legal a la existencia de competencia clara y específica, debiendo el órgano o entidad o particular que ejerza funciones públicas o administrativas, actuar en la forma enunciada en dichas disposiciones sin lugar a posibilidades de romper los marcos que haya preceptuado para su ejecución. El ejercicio de esta potestad implica un proceso estrictamente racional y de mandato del deber legal, entre los supuestos determinados en la ley acomodados a la realidad. Por ejemplo: la vinculación, promoción y retiro de los servidores públicos por medio de la carrera administrativa (regulada en la ley 909 de 2004). 26
  27. En consecuencia, esta actividad está sometida a la legalidad extrema o estricta en la cual, el margen de operatividad de la administración está dictaminada por la norma. Se debe cumplir la norma. Esta es la regla general de las actuaciones de la administración, de conformidad con el principio de legalidad. b) Actividad discrecional de la administración: como excepción a lo mencionado anteriormente, la administración tiene un margen de facultad, prudencia o relativa libertad para tomar las decisiones. La doctrina clásica, en este tema, suponía que esta facultad discrecional de la administración era la manifestación de la libertad absoluta. Era entendida como el no acatamiento a la ley. Incluso, en algún momento, estos actos discrecionales no fueron objeto del control de la jurisdicción, en la medida en que se equiparaba a los actos políticos. Esta concepción se basaba en que, si la ley no establece límites, control o forma de actuar, la administración puede hacer lo que su libertad implique. Contra esta idea, o mejor, adecuando la teoría a los cometidos y fines estatales, obedeciendo al principio de legalidad, la posición mencionada fue variando, en la medida que, hoy, se sostiene que la atribución o facultad discrecional, solo es posible ejercerla mediante la autorización legal, que habilita a la administración a actuar de una u otra manera. En ese sentido, la actividad discrecional, también está sometida al orden jurídico. El Consejo de Estado (como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo), ha determinado en sus sentencias, que la discrecionalidad en tanto potestad abierta, se caracteriza por esa cobertura de actuación o margen de mayor o menor amplitud para realizar los objetivos trazados por el legislador, que en algunos casos podría consistir en: - El análisis de la oportunidad para decidir, facultando a la administración para obrar o abstenerse de hacerlo, dependiendo de las circunstancias. - La norma podrá otorgar opción para escoger alternadamente entre varias formas de decisión. - La ley podrá fijar los presupuestos de hecho que autorice para poner en ejercicio la atribución de que se trata, otorgando a la autoridad, potestad para tomar la decisión que más convenga. Se concluye que, la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, de manera que el ejercicio de la competencia discrecional debe someterse igualmente al bloque de legalidad y a la finalidad específica que busca la ley al otorgar esta competencia, de tal manera que se cumplan los fines y cometidos estatales para la satisfacción de las necesidades de la comunidad y, que de cualquier manera, la decisión administrativa sea razonable y adecuada. Es por ello, que el artículo 36 del C.C.A., ha erigido una limitante al ejercicio de la potestad, cual es, el principio de racionalidad, que es la proporción de la decisión. Así lo enuncia: “Decisiones discrecionales ARTÍCULO 36.En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa ”. 27
  28. Presunción de legalidad Ya analizamos el principio de legalidad desde el punto de vista de la autoridad, que es el sometimiento de la misma, al orden jurídico. Desde esa óptica, este principio de legalidad implica la validez de las decisiones de la administración. Debemos advertir, que las decisiones pueden ser válidas, pero que, esa validez no es suficiente para que los particulares se sometan a esa voluntad de la administración, sino que, el particular debe conocer esa decisión por medio de los canales que la ley autoriza (comunicación, publicitación, notificación o ejecución). Solo así, la decisión entra al mundo de la eficacia. Precisamente, esa eficacia es la base de la presunción de legalidad, pues es una prolongación de la legalidad del acto. El acto es eficaz hasta que no se haga el examen de constitucionalidad o legalidad mediante las acciones que consagra la ley, que solo pueden ser declaradas por el juez constitucional o administrativo. La legalidad se presume en el momento en que el acto se hace ejecutorio, por tal virtud se considera que la manifestación voluntaria de la administración -en principio- , está conforme a derecho y se acepta, que reúne todas y cada una de las condiciones para presumir que es regular y prefecta, mientras no se demuestre lo contrario. La presunción se desprende del hecho supuesto, que la administración ha cumplido integralmente con la legalidad preestablecida para la expedición del acto administrativo, lo que hace desprender a nivel administrativo, importantes consecuencias, entre las más importantes, la de ejecutoriedad y cumplimiento del acto administrativo, es decir, que la presunción de legalidad da lugar a que el acto administrativo se haga efectivo hasta tanto no haya pronunciamiento judicial que lo declare inválido. La presunción de legalidad no es absoluta, y por tanto, admite prueba en contrario, es por naturaleza revisable, no es una presunción de derecho, sino legal, que admite ser desvirtuada por los trámites legales, es decir, nos referimos a la validez del acto. Esta presunción, se apoya igualmente, en que los actos administrativos son el resultado del ejercicio de las facultades legales y persigue el interés general, por lo que en razón de ello, merecen estabilidad y seguridad jurídica. Eso puede desvirtuarse, si se demuestra que en realidad no concurrieron los elementos señalados para la decisión. Por ejemplo: el caso de Agro Ingreso Seguro, en el cual el Ministerio otorgó subsidios para tecnificación agrícola. La finalidad del otorgamiento de estos subsidios no obedeció al interés general sino, particular, en la medida en que ese otorgamiento se hizo para que posteriormente se aportara a una campaña o precandidatura presidencial. Cuando hablamos de presunción de legalidad, nos referimos igualmente a la facultad que la ley le otorga al acto administrativo (general o particular), específicamente de obligatoriedad, imperatividad y oponibilidad. Conserva estas características, hasta que no sea invalidado por la jurisdicción. Principio del debido proceso Está establecido en el artículo 29 de la C.P., así: 28
  29. “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Es el bloque en que se apoyan las actuaciones de la administración. Es el más amplio sistema de garantías, que procura a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas, que en conclusión es una realización del derecho material. Se entienden en este sentido los siguientes elementos del debido proceso: 1* Ser oído antes de la decisión. 2* Participar efectivamente en el proceso, desde su inicio hasta su terminación. 3* Ofrecer y producir pruebas. 4* Obtener decisión. 5* Notificaciones oportunas conforme a la ley. 6* Acceso a la información y documentación sobre la actuación. 7* Controvertir los elementos probatorios antes de la decisión. 8* Posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios a las decisiones administrativas. Que se entiende no son los únicos y que estos elementos no son taxativos, en la medida en que la decisión de la administración es un proceso racional y coherente con el objeto y fin de la misma, en miras a satisfacer las necesidades públicas y conforme a los fines y cometidos estatales. En este sentido, las decisiones y procedimientos deben ser coherentes con las necesidades de la comunidad sin lesionar los derechos considerados de carácter individual, proporcionando garantías para la protección de los derechos fundamentales en procura de una decisión justa y acomodada a derecho. En el aspecto procedimental, existen diversas normas expedidas antes y después de la Constitución Política, que respaldan este debido proceso, dependiendo de la actuación específica de la administración y de los particulares. El debido proceso implica por ello: 1. Legalidad y preexistencia de los procedimientos. 2. Determinación del juez o funcionario competente (juez natural). 3. Legalidad del juicio o la actuación administrativa. 4. Presunción de inocencia. 5. Derecho de defensa sustancia y técnica en todas las instancias. 6. Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. 29
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