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CAPÍTULO 1
DEL MATRIMONIO
9. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra
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5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua-
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Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla
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El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le-
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adoptante. Ello porque el artícul...
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Derecho de familia TOMO I - R. R. P.

  1. 1. D ISBN 978-956-1()-1818-1 .ll~UJ Desde hace alrededor de quince años es posible observar una tendencia modernizadora del Código Civil, que se ha traducido en profundos cambios que han incidido en diversas materias, tales como la capacidad de la mujer casada, la creación de la institución de los bienes familiares y el régimen de participación en los gananciales. De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la Ley N° 19.585, que modificó enteramente el régimen de filiación, la institución de la patria potestad, la prueba del estado civil, entre otras sustantivas materias. Además, la Ley N° 19.620, que entró en vigencia junto con el nuevo régimen de filiación, estableció un nuevo estatuto sobre adopción. La cuarta edición incluyó las innovaciones de las leyes Nos 19.711 y 19.741, ambas de 2001 , las que incidieron en el derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijos y el derecho de visitas, obligando a rehacer íntegramente la Tercera Parte de esta obra referida a esa materia. En la quinta edición, el autor hizo un exhaustivo examen de la nueva Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 y de los Tribunales de Familia creados por la Ley N° 19.968. Esta sexta edición se encuentra actualizada con las más recientes modificaciones en materia de familia y la nueva juris- prudencia y doctrina. Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor que caracteriza a su autor, esta nueva y completa edición en dos tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes una visión global y enteramente al dfa de nuestro derecho de familia. mEDI TOR I A L IURIDICA DE C H I LE www.editorialjuridica.cl D DERECHO DE FAMILIA TOMOI Sexta edición actualizada EDI T ORI AL JIURIDICA D E C HILE - - 1 EDI T ORI AL IURIDICA D E C HILE
  2. 2. DERECHO DE FAMILIA Tomo!
  3. 3. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor. © RENÉ RAMOS PAZOS ©EDITORIALJURÍDICA DE CHILE Ahumada 131, 4" piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual lnsctipción N" 166.559, ailo 2007 Santiago- Chile Se terminó de reimprimir esta sexta edición de 500 ejemplares en el mes de febrero de 2009 IMPRESORES: Gráfica LOM IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE ISBN de este tomo 978-956-10-1819-8 ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-1 RENÉ RAMOS PAZOS DERECHO DE FAMILIA TOMOI Sexta edición actualizada EDITORIAL JURIDICA DE CHILE www.editorialjuridica.cl.
  4. 4. A MODO DE PRESENTACIÓN DE ESTA SEXTA EDICIÓN Lo que motivó este libro fueron las profundas modificaciones que la Ley N° 18.802, del año 1989, introdujo al Derecho de Fa- milia. La verdad es que en ese entonces no me di cabal cuenta de que con esa ley se iniciaba todo un proceso modernizador de la legislación familiar chilena, que continuó con la Ley N° 19.335, de 1994, la que, entre otras cosas, incorporó la institución de los bienes familiares y el régimen de participación en los gananciales; con la Ley No 19.585, que innovó profundamente en materia de filiación igualando los derechos de todos los hUos, matrimoniales y no matrimoniales, mejorando sustancialmente los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente; con la Ley No 19.620, que estableció el nuevo estatuto de adopción; con la Ley No 19.947, que reemplazó a la Ley de Matrimonio Civil, incorporando el divorcio vincular, y con la Ley N° 19.968, que estableció los Tribunales de Familia, que si bien es de naturaleza procesal, tiene directa relación con la materia que nos ocupa, como se desprende de su propia denominación. La aparición de cada una de estas leyes hacía que el texto original fuera dejando de cumplir con el propósito de que los abogados y los estudiantes de Derecho pudieran disponer de una obra al día. Para evitar que el libro perdiera actualidad, me propuse ir haciendo nuevas ediciones que recogieran cada una de estas reformas legislativas. Producto de ello fueron las sucesivas ediciones hasta llegar a la quinta, que contiene el nuevo estatuto matrimonial chileno. Desde el año 2005, en que se publicó aquélla, hasta la fecha no se han producido leyes importantes en materia de familia que 7 fORLL DE
  5. 5. DERECHO DE FAMILIA pudiere justificar una nueva edición, salvo la Ley N° 20.152, pu- blicada en el Diario Oficial del9 de enero de 2007, que modificó aspectos importantes del Derecho de Alimentos. Sin embargo, al haberse preparado la quinta edición cuando recién entraba en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, no era posible vislumbrar algunas cuestiones que posteriormente la doctrina se ha encargado de analizar y precisar. Así ocurre, por ejemplo, en materia de divorcio, con la compensación económica y con la excepción de no haber cumplido el actor con la obligación de proporcionar alimentos a la parte demandada. Por ello nos ha parecido útil hacer esta nueva edición que da cabida a aquellas opiniones como asimismo muestra lo que sobre el particular han resuelto nuestros tribunales y, naturalmente, en materia de alimentos contenga las modificaciones de la Ley No 20.152. Sólo me resta esperar que esta sexta edición tenga la misma acogida que las cinco anteriores. fDffORLL RENÉ RAMOS PAZOS Ciudad Universitaria de Concepción, febrero de 2007 8 INTRODUCCIÓN GENERALIDADES l. CoNCEPTO DE FAMILIA. Etimológicamente familia procede de la voz.famulia, por derivación de famulus, que a su vez deriva del oseo '.1ámel': que significa siervo, y más remotamente del sánscrito vama, hogar o habitación, significando, por consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todavía se habla de familia para referirse a las personas que moran b~o un mismo techo, sometidos a la dirección y recursos deljefe de la casa. Sin embargo, esa acepción, que reco- gían las antiguas leyes de Las Partidas, no tienen hoy día ninguna trascendencia jurídica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos señalar que en el artículo 815 del Código Civil, al tratar del uso y la habitación, se da una definición de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En un sentido yajurídico, ha sido definida la familia como un cot~unto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión ab intestato, designación para la tutela etc.1 (En términos parecidos, la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vínculo ele matrimonio, del parentesco o de la adopción).2 1 José Castán Tohcñas, Derecho Civil Español Común y Foral, t. V, vol. 1", pág. 28. ~ Manuel Sornarriva U., Derecho de Familia, Editorial Nascirnento, edición 1963, N" :~. pág. lO. 9
  6. 6. e DERECHO DE FAMILIA 2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. Si bien la Constitución Política de la República nos dice en el artículo 1o inciso 2o que "la fami- lia es el núcleo fundamental de la sociedad" (idea que repite el artículo 1o de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas dispo- siciones legales se refieren a la familia, como el artículo 15 No 2 del Código Civil, no existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el ya señalado artículo 815 del Código Civil, para fines muy limitados. Después de la Ley No 19.335, que introdujo en nuestro país la institución de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carácter "el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de lafamilia y los muebles que guarnecen el hogar...", se echa de menos una definición legal. Esta omisión ha creado más de un problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos esa institución. 3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recién recor- damos, la Constitución Política de la República expresa en su artículo 1°, inciso 2°, que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad". Y más adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta...". De inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta declaración del constituyente. Cuando establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ¿Cuál es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo FigueroaYáñez, la Constitución comprende a ambas, siendo "de- ber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra".3 En el mismo sentido Jorge Ovalle.4 Con sólidos argumentos defiende esta misma posición el profesor Carlos Peña González, quien explica que el inciso 2o del artículo 1odel texto constitucional fue tomado de la Declaración Universal de 3 Gonzalo Figueroa Y. Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile, 1995, págs. 70-72. 1 Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artículo publicado en El Mercurio, el 22 ele noviembre de 1995. fPJ DLCíllif. 10 INTROntJCCIÓN los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesión 191 de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, y tal declaración en su artículo 16 No 3 dispone que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado". Yesa disposición debe ser entendida en relación con los artículos 2o y 7o de esa misma declaración, que proscriben toda forma de discriminación, inclui- da aquella que se efectúa en razón del nacimiento. Argumenta también con el Pacto de San José de Costa Rica -ratificado por Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestión no es la legítima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Peña afirmando que "aun cuando aceptáramos que, en efecto, el pre- cepto constitucional alude a la familia legítima, ello habría sido o~jeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inciso 2° del artículo quinto de la Constitución y la posterior incorporación del Pacto de Sanjosé...". 5 Opinión contraria sustenta Hernán Corral Talciani, para quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un conteni- do determinado, éste no puede ser otro -a falta de declaración expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrán ser má<~ o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges"6 • Da varias razones: a) la Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicita- ción. El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial";7 b) la conciencia de que se trataba de °Carlos Peña González, "¿Hay razones constitucionales fuertes en favor de 1111 estatuto igualitario?", artículo que forma parte del Libm Homen~e al Profesor Fl'rnando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, págs. 110-150. "Hernán Corral T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección .lmídica, Santiago. 1994, pág. 30. 7 Oh. cit., pág. 29. 11
  7. 7. -:.-::; DERECHO DE FAMILIA una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisión Constituyente; e) "los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ínti- mamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) "es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo 'proteger' sino 'propender' al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales...".8 En el mismo sentido, Hugo Rosende Álvarez,9 quien afirma que "la Constitución Política de la República atiende a la familia basada en el matrimonio, según aparece por vía ejemplar en la sesión N° 191 de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, efectuada el19 de marzo de 1976...". De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema no era menor, pues sirvió de argumento a los que esti- maban que atendido que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad", no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como alguna vez lo explicamos, ello no era así, como lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el artículo 1ode la Constitución, el Presidente de la Comisión Constituyente consultó "si habría inconveniente para aprobar esta disposición, d~jando constancia de que la Comisión no ha querido en forma alguna inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmán -que eran los que en algún momento del debate estuvieron en una posición diferente- manifestaron concordar con esa proposición.10 Luego quedó claro que la norma constitucional no era obstáculo para el establecimiento de una ley de divorcio. Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dicta- ción de la Ley No 19.947, que estableció el divorcio en Chile. El 8 Ob. cit., págs. 29_ y 30. 9 Hugo Rosende Alvarez, "Algunas consideraciones acerca de los efectos uni- tarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial", Revista de Derecho yJuris- prudencia, t. XCII, la Parte, pág. l. 10 Sesión 191, Boletín Oficial, pág. 30. fDlTORlM Dt Cl!JLE 12 INTRODUCCIÓN --- -------- - - - - - - - - - - - - - artículo 1o de esta ley expresa que "La familia es el núcleo fun- damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". El hecho de que la disposición diga que "el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que también debe gozar de la protección constitucional. Como curiosidad se puede agregar que cuando se discutió la ley de divorcio hubo una moción que no prosperó, según la cual "el matrimonio era la base de la familia legalmente constituida". 4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA. En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurídica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier, que partiendo de la base de que la noción de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmación en que hay muchas categorías de derechos subjetivos que no pertenecen, pro- piamente hablando, a ninguna de las personas fisicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronímico, con sus accesorios, el título nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legítimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para Dabin, en cambio, sólo hay una institución familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros serían órganos. En la misma línea, Planiol y sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido según una normajurídica precisa. Está compuesta por un número variable de personas unidas entre sí por determinadas relaciones jurídicas. No existe patrimonio familiar ni representaciónjurídica de la agrupación".U A modo de conclusión habría que decir que el Derecho Civil 111oderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligado- 11 Castán, ob. cit., pág. 30. í'Ti 13 EDITORiAL DlCA IJECIJ!l.E '*'
  8. 8. DERECHO DE FAMILIA nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castán cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo daría solidez a la institución familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestaría a las normas del Derecho Familiar una estructura orgánica y una técnica más clara y precisa que las que hoy tiene. Las teorías de los regímenes patrimoniales, la de la explotación familiar y del patrimonio familiar, podrían desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecería la existencia jurídica autónoma de la familia".12 No obstante lo que se acaba de señalar, no puede desconocerse que la familia es algo más que un conjunto de relaciones indivi- duales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de características propias del Derecho de Familia a que luego nos referiremos. 5. DERECHO DE FAMillA. Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido o~jetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miem- bros de la familia".13 Más completa, porque extiende su ámbito a las relaciones con terceros, nos parece la definición de Ferrara, para quien sería "el complejo de las normasjurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros". 6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho de Familia algunas características que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial: 12 Castán, ob. cit., pág. 31. 1 " Castán, ob. cit.. pág. 44. Cl 14 INTRODUCCIÓN 1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemen- te ético. Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos !lin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar me- diante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133), etc. Fácil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común, no se le va a poder obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del cónyuge. 2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cónyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econó- micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama la doctrina). Pero estos derechos económicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. Así, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho pc..~rsonal o crédito para poder exigir que el alimentante le pa- J.(lle la pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su adminis- 1ración está sometida a reglas especiales que lo diferencian del 111andatario, etc. 3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del in- lcn~s social sobre el individual. El interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia. Ése es el que se aspira a tutelar. 15 HliTOll!AL DiCA
  9. 9. DERECHO DE FAMILIA De las características recién señaladas derivan importantes consecuencias: a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con- tenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuosjuega, pero sólo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes. Yen cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc. b) El principio de la autonomía de la voluntad -piedra angu- lar del derecho patrimonial- nojuega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artículo 149 del Código Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los bienes familiares. e) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y re- cíprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el ré- gimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no sólo los bienes sociales, sino también los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos refería- mos recién, los demás derechos familiares son recíprocos, v.gr., la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). Así también en los derechos de alimento y sucesorios. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que también son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y ronogJAL U!O 16 INTRODlTCCIÓN de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el dere- cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo a mantener con éste una relación directa y regular (art. 229 del Código Civil), etc. f) Los derechos de familia son en sí y por regla general ina- lienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por ~jemplo, el derecho de alimentos (art. 334).14 g) Los actos de derecho de familia no están sujetos a modali- dades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artículo 102 al definir el matrimonio; en el artículo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artículo 1723. h) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art. l02); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del ar- tículo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc. 4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Có- digo Civil Chileno. Evolución. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entró en vigencia el Código Civil chileno eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; e) Administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo demás, las ideas dominantes a la época en que se redactó el Código y todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar.15 a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Código Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa época, es decir, reconoció como único matrimonio válido el re- ligioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con su celebración, solemnidades, impedimentos yjurisdicción para conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los artículos 117 11 RDJ, t. 80, sec. 1", pág. 31. 1 '' Emilio Rioseco Enríquez, "El Código Civil y la evolución del Derecho de Fa- milia", Revista de Derecho Universidad de Concepción, N" 98, págs. 541 al 560. 17 D!CA Dl.HIU
  10. 10. DERECHO DE FAMILIA INTROI>tlCCIÓN y 103. El primero decía: "El matrimonio entre personas católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y ell03 agregaba: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído". "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cató- lica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos". No olvidó Bello el matrimonio de los no católicos. En el ar- tículo 118lo trató especialmente. También debía celebrarse ante un sacerdote católico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumplía ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio católico. En esta materia, como en tantas otras, Bello demostró su sentido práctico. No siguió a su modelo francés que había secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respetó la situación existente en un país eminentemente católico. Varios años después, con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularización del matrimonio. Pero en los años transcurridos se habían dictado diversas leyes que habían abierto el camino a la transformación. Es así como el27 de julio de 1865 se promulgó una ley que inter- pretando el artículo 5o de la Constitución de 1833 -que establecía la religión católica como religión oficial- declaró que dicha dis- posición permitía a los que no profesaban esa religión practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y además autorizó a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instrucción de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Más adelante, el13 de octubre de 1875 se dictó la Ley Orgánica de Tribunales, que suprimió el fuero eclesiástico. Así, entonces, a la fecha de dictación de la Ley de Matrimonio Civil, la situación era distinta a la del año 1855. El último hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley de Matrimonio Civil-Ley No 19.947 del17 de mayo de 2004- que en su artículo 20 establece que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidadjurídica de dere- cho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en 18 la ley...". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del ma- trimonio. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el18 de noviembre de 2004. b) Incapacidad de la mujer casada. En el Código Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El artículo 1447 del Código Civil la consideraba relativamente incapaz, aliado de los menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo. La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condición de la mujer había ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Código Civil. Así, por ejemplo, con el Decreto Ley No 328 del año 1925, posteriormente modificado por la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableció en Chile la institución de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorización marital si no está divorciada perpetuamente. e) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N° 328 y la Ley No 5.521, recién mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administración del marido todos aquéllos bienes que la m~jer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales o arrendados por más de 5 u 8 años, según se trate de bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley No 18.802, del 9 de junio de 1989, amplió estas limitaciones en forma im- portante. 19 FDITORlAl iDlCA m
  11. 11. ¿.: DERECHO DE FAMILIA d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separó de lo que era la tendencia universal-incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita únicamente a los bienes. En seguida, quitó a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho español an- tiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios años después con el DL No 328 de 1925 y con la Ley No 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. La Ley No 10.271 amplió las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en el vientre materno y que de nacer vivo sería legítimo. Posteriormente la Ley No 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legítimo, el derecho a pedir su pa- tria potestad (art. 240, anterior a la reforma de la Ley N° 19.585). Termina esta evolución con la Ley No 19.585, que da al artículo 244 del Código Civil el siguiente texto: "la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta ex- tendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. El Código Civil privilegió claramente la filiación matrimonial. Así lo demues- tra el hecho de que no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el Código Civil, varios códigos que le sirvieron de inspiración ya la admitían (Código de la Luisiana, art. 226; Código de Cerdeña, art. 185; Código de Vaud, art. 182; Código de Austria, art. 163 y Código de Prusia, art. 185) .16 Así lo demuestra también el hecho de que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hUos legítimos sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley No 5.750 de 2 de diciembre de 1935, 16 Manuel Somarriva, Evolución del Código Civil Chileno. 2• edición, 1983, N" 76, pág. 89. 20 INTRODUCCIÓN que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoró notablemente la condición del hijo natural. Así, a partir de su entrada en vigen- cia, se admitió el reconocimiento forzado (antiguo artículo 271 Nos 2°, 3° y 4°); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v.gr., el hijo natural pasó a concurrir con- juntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si bien no en la misma proporción (art. 988 anterior a la reforma de la Ley No 19.585); pasó a ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167 N° 4, hoy No 3), etc. Finalmente, la Ley No 19.585 terminó definitivamente con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos. 7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIF1CATORIAS DEL Có- DIGO CML EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben señalarse: la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, y la de Registro Civil, de 17 de julio de 1984, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1o de enero de 1885 (la primera de éstas ha sido reemplazada por la Ley No 19.947, de 17 de mayo de 2004); la Ley No 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley No 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorporó en Chile la institución de la adopción y, sobre esta misma materia, la Ley No 18.703, de 10 de mayo de 1988, que reguló la adopción de menores, y la Ley No 19.620, que entró en vigencia el27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatu- to en materia de adopción, derogando a partir de esa fecha las Leyes Nos 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido señalando: el Decreto Ley N° 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley No 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejoró la situaciónjurídica de la mujer, incorporando la institución de los bienes reservados de la mujer casada y permi- tiendo, por primera vez, pactar el régimen de separación de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley No 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimió los hUos de dañado ayuntamiento y admitió por primera 21 EDITORIAL DiCA DE
  12. 12. DERECHO DE FAMILIA vez en Chile la investigación de la paternidad y maternidad ilegí- timas; la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modificó diversos preceptos del Código Civil, entre otros el artículo 1723, que autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes; la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a régimen ma- trimonial y filiación natural. Se deben mencionar en seguida las Leyes N°' 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidadjurídica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situación jurídica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorporó el régimen de "Participación en los Gananciales" y la institución de "Los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que eliminó la distinción en- tre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como consecuencia de ello, modificó sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios Finalmente, está la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004 -que entró en vigencia el 18 de octubre de 2004-, la que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incor- pora la institución del divorcio vincular y de la separación judi- cial- modifica además, entre otras, la Ley N° 4.808 sobre Registro Civil y la 16.618 sobre menores. Todavía podemos agregar la Ley No 19.968, que creó los Tribunales de Familia, que entró a regir el 1o de octubre del año 2005 y que contiene disposiciones que significan modificaciones o complementaciones importantes a la legislación vigente (v. gr., ponderación de la prueba en los juicios de familia); la Ley No 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que derogó el artículo 196 y modificó el artículo 199 del Código Civil y la Ley N° 20.152 (Diario Oficial de 9 de enero de 2007), que introduce modificaciones importantes al Derecho de Alimentos. 8. PARENTESco. El parentesco se define como la relación de fa- milia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad. El primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende tDlTORJAC DL 22 INTRODUCCIÓN de la otra o ambas de un tronco o antepasado común. En esos términos está definido en el artículo 28: "es aquel que existe en- tre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados". El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31 inciso ¡o). Somarriva17 desprende de esta disposición dos reglas impor- tantes: 1) Que los cónyuges no son parientes entre sí, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Código (artículos 15 y 353) en que se habla "del cónyuge o parientes", demostrándose de esa manera que aquél no está incluido en éstos, y 2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el artículo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado casada". No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere dere- chos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artículos 412 y 1061 del Código Civil. Línea y grado de parentesco. Se entiende por línea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos están en la línea colateral, oblicua o cola- teral, porque ambos descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importan- te, porque mientras más cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado 17 Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N" 4, págs. ll-12. 23 ICD!TOHh! DICA
  13. 13. e 1 i DERECHO DE FAMILIA se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en la línea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artículo 5° de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecía que no podían contraer matrimonio entre sí: 2o Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorrección, pues daba a entender que había parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6°). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el artículo 31 inc. 2°: "La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer". l:DíTORIAL 24 PRIMERA PARTE DEL MATRIMONIO
  14. 14. CAPÍTULO 1 DEL MATRIMONIO 9. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina "matrimonium", que provendría de las voces "matris muniurri', gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación, las Decretales de Gregario IX decían que "para la madre, el niño es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y después del parto gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimo- nio"18. Agrega Castán que este origen es poco seguro y le parece más aceptable hacerla derivar de "matreum muniens", que significa la idea de defensa y protección de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos". 19 10. DEFINICIÓN. El artículo 102 del Código Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mtüer se unen actual e indisolublemente, y por toda la !ida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Un análisis de la definición nos indica sus elementos: 1) Es un contrato; 2) Es un contrato solemne; 3) Que celebran un hombre y una mujer; 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 1 " Citado por Castán, ob. cit., pág. 101. 19 Castán, ob. cit., pág. lO l. 27 DJO UHU
  15. 15. DERECHO DE FAMILIA 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua- mente. 1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma so- mera, las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio. Hay varias, que podríamos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado, y e) el matrimonio es una institución. a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con características peculiares, con- trato sui géneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación jurídica. Hay serias críticas a esta tesis. Así, Roberto de Ruggiero20 afirma que "no basta que se dé en aquél un acuerdo de voluntades para afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos cons- tituyen la categoría más amplia de tales negocios". Y agrega que "nada se gana con añadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones más o menos profundas a las normas que regulan la materia contractual". "Precisamente las normas que no sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio"_21 No es contrato, porque las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convención contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliación), son inaplicables al matrimonio. Además, como afirma Antonio Cicus, 20 Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2°, vol. 2°, Editorial Reus. 21 Roberto de Ruggiero, ob. cit., pág. 68. !D!CA ClliLE 28 PRIMERA PARTE: CAPfTt Jl.O 1-I>F.L MATRIMONIO "esta tesis no puede explicar algunas características propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad". "No se advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extraño".22 b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende esta concepción. Es el Estado quien a través del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de éstas sólo represe~ta un presupuesto indispensable para que el Estado pued~ umr a los contrayentes en matrimonio. Se podrá decir, agrega Cicu, que además del interés del Estado existe el interés bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como ~repon?erante, tanto que el Estado está obligado, en defecto de Impedimentos, a la celebración. Pero el interés de los esposos no puede ser con- siderado como un interés individual privado de los mismos; por consiguiente también bajo este aspecto la concepción privadística carece de base".23 Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislación posi- tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habrá de tenerse presente que la función del oficial civil va más allá de la de actuar como simple ministro de fe. Es él quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley señala (manifestación e información), que las ~artes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso, mcurre en _san- ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es el, el oficial civil (o si se quiere el Estado, a través de él), quien los une. El inciso 2o parte final del artículo 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categórico: "Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley". e) El matrimonio es una institución. Segúnjean Carbonnier, 24 parece ser que la tesis del "matrimonio-institución" es original de 22 Antonio Cicu, ElDerecho de familia, traducción de Santiago Sentís de Melendo, Edit. E(liar S.A. Buenos Aires, 1947. 23 Antonio Cicu, ob. cit., págs. 308 y sigtes. 2 1Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. Il, Editorial Bosch, 1960, pág. 20. 29
  16. 16. - < DERECHO DE FAMILIA Carlos Lefevre (Le mariage civil n 'est-il qu'un contrat?) , y desarro- llada después por autores tan eminentes como Emmanuel Lévy y Bonneccase. Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la in- disolubilidad del matrimonio. El matrimonio institución repele la noción de divorcio. Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras deJor- ge Iván Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es también una institución, donde el acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito de "un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente". Constituida la ins- titución matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, ruado por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "socie- dad conyugal", formada por los bienes de ambos cónyuges, es la dotación económica destinada a la subsistencia y progreso de la institución y colocada bajo la administración del marido, en su calidad dejefe de grupo. Como corolario del carácter institucio- nal del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.25 Nuestra opinión en este punto es la siguiente. Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto del Estado. Es éste, a través del oficial del Registro Civil, el que une a los con- trayentes. Pensamos también que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institución. Justamente por su carácter institu- cional, interviene el Estado para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los cónyuges) que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear -es decir, formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perduran 2 " Jorge lván Hubner Gallo, Introducción a la Teoría de la Normajurídica y la Teoría de la Institución, Editorial.Jurídica de Chile, ario 1951, págs. 175-176. CHIU: 30 PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEI. MATRIMONIO en la descendencia legítima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hábiles. 3) Que celebran "un hombre y una mujer". Queda así claro ~t_Ie es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tamb1en queda claro que los que se unen son UN hombre_ y U~JA mujer, en singular, con lo que se está descartando la pohgamm y la po- liandria. 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida. La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspen- siva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definición, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley No 19.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta última ley, se explicó que "La Cámara de Di~utados ~o ~odifi~~ el artículo 102 del Código Civil en lo refendo a la md1solub1h- dad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación excepcional".26 La misma opinión la sustenta el profesor Hernán Corral T., quien considera que "el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse ..."Y 5) Con elfin de vivirjuntos, p-rocreary auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte. 11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1o de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley-Ley No 19.947- estable- ce que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que 2" Boletín del Senado N" 1759-18, pág. 37. 27 Hernán Corral Talciani, "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios de Derecho Actual. Universidad de los Andes, 2001, pág. 40. 31
  17. 17. DERECHO DE FAMILIA gocen de personalidadjurídica de derecho público producirán los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. 12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requi- sitos de existencia y requisitos de validez. 13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (nótese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva. Qustamente la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que ocurría si se casaban personas del mismo sexo.) Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la República o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo, que es el oficial civil. No es fácil que se den situaciones como las que estamos rese- ñando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios diplomáticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legación de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese país en Chile.28 En rigor debió haberse decla- rado la inexistencia y no la nulidad. Años después se presentó un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cónsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley No 578 de 29 de septiembre de 1925."29 Sin duda, esta última es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo 28 RDJ, t. 32, sec. 2a, pág. 17. 29 RDJ, t. 50, sec. 1",pág. 382. 32 PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley No 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razón por la que la Corte de Santiago declaró nulo -y no inexistente como correspondía- el matrimonio celebrado en la Legación francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto. 30 14. MATRIMONIO POR PODER. En relación con el consentimiento, es importante tener presente que el Código Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así lo establece el artículo 103: "El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El Código Civil no contemplaba el matrimonio por poder, omisión que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N° 10.27llo incorporó al Código Civil, aprovechando el núme- ro -art. 103- de una disposición que había sido derogada. Con el objeto de armonizar el artículo 15 de la Ley No 4.808 con el artículo 103 del Código Civil, la Ley No 10.271 modificó dicho artículo 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Có- digo Civil". La Ley No 19.947 agregó a este artí~ulo 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma con la vahdez que la nueva ley da al matrimonio religioso: "No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de Ley de Matrimonio Civil". Él artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Éste debe ser: a) especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebración de 'lo RDJ, t. 45, sec. 1',pág. 107. 33
  18. 18. DERECHO DE FAMILIA un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervención de un mandatario no provisto de poder especial, en eljuicio de nulidad de matrimonio.31 b) solemne (se otorga por escritura pública), lo que consti- tuye una excepción a la regla general del artículo 2123 de que el mandato sea consensual), y e) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador empleó en esta materia. 15. REQUISITOS DE VAIJDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontáneo; Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri- mentes, y Cumplimiento de las formalidades legales. 16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que esta- blece el artículo 8° de la Ley No 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El artículo 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y redactores del Código francés. Según tal tradición establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 17. EL ERROR. El artículo so de la actual Ley de Matrimonio Civil -Ley N°19.947-, modificando la situación anterior, contempla dos clases de error: a) "error acerca de la identidad de la per- sona del otro contrayente", y b) "error acerca de alguna de sus cualidades personales, que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento". 31 Corte de Santiago, 2 de septiembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 2', pág. 109. CHILE 34 PRIMERA PARTE: CAPÍTl ILO 1- DEL MATRIMONIO Respecto de este último tipo de error, debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer, no en cual- quiera cualidad personal, sino en una que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estéril. Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil se producía una interesante discusión doctrinaria sobre cuál era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva ley ha perdido vigencia. 18. LA FUERZA. El artículo 8° de la Ley de Matrimonio Civil en su No 2 señala: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes: 3°. Si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido deter- minante para contraer el vínculo". La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (1456), considerándose que tiene este carácter eljusto temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascen- dientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El artículo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. "La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legítimo de un derechojamás puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coacción". 32 Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (1457). El artículo so insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien- "" Eugenio Velaseo L., De la disolución del matrimonio, EditorialJurídica de Chile, 1973, pág. 97. 35 l!U:
  19. 19. DERECHO DE FAMILIA to tiene que haber sido determinante para contraer el vínculo matrimoniaL Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro contrayente, pues el artículo 8° sólo habla de "ocasionada por una persona". La situación en- tonces es igual a la establecida en el artículo 1547 del Código CiviL La novedad que introduce la Ley No 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa". Este agregado tuvo por objeto permitir la disolución del ma- trimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presión social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre. 19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley señala. 20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legisla- ción pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Código Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el Código CiviL 2l.IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos, si sólo impiden el matrimonio con determinadas personas, por ejemplo, vínculo de parentesco (artículos 6° y 7o de la Ley de Matrimonio Civil). 22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el ar- tículo 5° de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrán contraer matrimonio: FDITOIUAL 36 PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO 1o. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 2°. Los menores de dieciséis años; 3°. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4°. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5°. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas". 23. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Túnez).33 Este impedimento también existía en la ley anterior (art. 4o N° 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cónyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren interés actual, vale decir patrimoniaL34 El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el artículo 382 del Código PenaL En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia res- pectiva se encuentre ejecutoriada (artículos 1683, 1684, 1687 y 1689 del Código Civil), sin que tenga trascendencia la falta de 33 Eugenio Velasco L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pág. 63. 34 Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 64, sec. 1a, pág. 177, y otra de la Corte de Concepción del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramón Domínguez Be- navente y Ramón Domínguez Águila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción N" 194, pág. 189. 37 FDl li>H!Al OlCA U-JIU
  20. 20. DERECHO DE FAMILIA subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ése es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar t:;jecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica después de ejecutoriada la sentencia, es válido, aunque no se haya practicado la subsincripción. Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaración de nulidad -volver a las partes al estado anterior a la celebración del acto o contrato-, quiere decir que declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condición de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio sería válido. Esto empero sólo es así si el primer matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha producido los mismos efectos civiles del válido y entre estos efectos está la mantención del impedimento. Así ha sido resuelto.35 De lo que se viene diciendo se desprende que es básica para determinar si existe este impedimento la circunstancia de que el primero sea válido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo comentado). Por ello, el artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se ad~jere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razón, si el bígamo plantea esa excepción en eljuicio criminal, éste debe- rá paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha planteado la acción de nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad. Ello por aplicación del artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales. 24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AÑOS. En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4° No 2). En la actualidad la situación es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por lo que una mujer mayor de 12 años y un varón mayor de 14, no 35 Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. '11, sec. 2a. pág. 17, que tiene un comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse sentencia publicada en revista Fallos del Mes N" 330, sentencia II, pág. 26,!. 38 PRIMERA PARTE: CAPITULO 1· DEL MATRIMONIO obstante ser púberes -artículo 26 del Código Civil-, no pueden contraer matrimonio hasta que cumplan 16 años. Si se incumple ese impedimento, la sanción es la nulidad del matrimonio, la que sólo pueden alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos cónyuges, la acción de nulidad se radica únicamente en el o los que hubieren contraído matrimonio sin tener esa edad (art. 46 letra a). Agreguemos de inmediato que en este caso la acción de nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de edad (art. 48letra a). 25. PRIVACIÓN DE RAZÓN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALÍA PSÍ- QUICA. El artículo 5o señala que no podrán contraer matrimonio: 3°. "Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: la privación de razón; y la existencia de un trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento era únicamente la demencia. Respecto a la privación de razón (demencia), una doble razón justifica el impedimento. En primer lugar, una eminen- temente jurídica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, una de orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaración de interdicción. Basta que la de- mencia exista al momento de contraer el matrimonio para que opere el impedimento. En esta materia se ha planteado si el demente declarado en interdicción puede contraer matrimonio en un intervalo lúci- do. Somarriva36 se pronuncia afirmativamente por las siguientes razones: a) No cabe aplicar a este caso el artículo 465 del Código Civil, según el cual los actos del demente posteriores a la interdicción 36 Manuel Somarriva, Derecho de Familia N" 29, pág. 40. 39
  21. 21. (.) DERECHO DE FAMILIA son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lúcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; b) Con anterioridad a la antigua Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio era válido, y no habría habido intención de cambiar de criterio. Así lo habría expresado uno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular le planteara.37 e) Finalmente, de acuerdo al artículo 30 de la Ley de Matri- monio Civil (hoy artículo 44), el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, y no existiría si la persona estuviere en un intervalo lúcido. Además, el Derecho Canónico, fuente de inspiración de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lúcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errázuriz. Una opinión distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la funda del modo siguiente: a) No hay ninguna razón valedera para no aplicar el artículo 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil; b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte; e) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los in- tervalos lúcidos. En el mismo sentido de Velasco, RosseP8 . Participamos de esta última opinión, teniendo en cuenta es- pecialmente que no existen los intervalos lúcidos. Además nos parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia que las personas dementes puedan contraer matrimonio. Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio Civil el impedimento era la demencia: "No podrán contraer matri- monio: 5°. Los dementes", decía el antiguo artículo 4" No 5°. En la ley actual, se establece que no pueden contraer matrimonio "3°. Los que se hallaren privados del uso de razón". Como expresa un autor, con el cambio "el legislador ha colocado el acento, no tanto en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en el intelecto del que pretende contraer matrimonio; con ello, se amplían las posibilidades originantes de la falta de uso de razón, sin que ella :n Claro Solar, ob. cit., t. 1, nota en la página 318. 3 " Enri4ue Rossel Saavedra, Derecho de Familia, N" 32, pág. 42. 40 PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO --··· ······----------------- quede limitada sólo a la demencia".39 La conclusión a que arriba este autor es que "la falta de uso de razón puede estar originada por una causa de naturaleza psíquico-patológica, como puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca el mismo efecto de hacer perder el uso de razón a quien la padece, como una situación de alcoholismo agudo, de intoxicación por droga o, incluso, de hipnosis".40 Detengámonos ahora en la segunda parte del artículo 5° N° 3: padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnostica- da, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de natu- raleza psíquica" (Canon 1095 N° 3). Carlos López Díaz expresa que "no estamos aquí en presencia de una privación del uso de razón como la causal anterior, sino de un trastorno o anomalía psíquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y más todavía, de manera 'absoluta"'. Y agrega este autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismoY Por nuestra parte, pensamos que podrían encontrarse en este caso las personas que padecen del síndrome de Down. Sin embargo, y como es sabido, existen grados distintos de esta afección, lo que nos hace pensar que aquéllos que la padecen en forma moderada pudieran no quedar com- prendidos en el impedimento. Será un problema médico-legal resolver si esa persona está incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 26. FALTA DE SUFICIENTEJUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO. "''Carlos Salinas Araneda, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad de matrimonio civil a la luz del Derecho Canónico", El nuevo Derecho Chileno delillatri- monio, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 106. 10 Ob. cit, pág. 106. 11 Carlos López Díaz, Matrimonio Civil. Nuevo Régimen, Editorial Librotecnia, 2004, págs. 60-61. 41 EDITORlAl DlCA DEUHU
  22. 22. DERECHO DE FAMILIA Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artículo 5° N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil. También ha sido tomado del Derecho Canónico (N° 2 del Canon 1095). Obsérvese que la ley habla de "suficiente juicio o discernimien- to", de donde se desprende que cualquiera de los dos que falten configura la causal, siempre que como consecuencia de ello no se esté en condiciones de "comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio". Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimo- nio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtención de los recursos indispensables para mantener una familia. 27. No PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior establecía en el artículo 4° No 4, con la salvedad que antes el consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley actual admite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de señas". 28. LA NUEVA LEY ELIMINÓ LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de Ma- trimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (artículo 4o N° 3). Se discutía entonces si la causal comprendía tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impo- tencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la Ley No 19.947 este problema desaparece. Al discutirse la nueva ley, el Ministro deJusticia de la época ex- plicó la<; razones para suprimir este impedimento señalando que en la actualidad los adelantos de la tecnología permiten superar este problema -se refiere a la impotencia- en muchos casos. Además, agregó que su mantención podría ser un obstáculo para los matri- monios de las personas ancianas o minusválidos. Finalmente, señaló que "ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y rDlTORlAl 42 PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO --------·- - acarrea la nulidad".42 Luego, con la nueva ley, si una persona im- potente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta última demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error "que atendida la naturaleza o fi- nes del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento" (art. 8° N° 2). 29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos di- rimentes relativos están contemplados en los artículos 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; y prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer. 30. PARENTESCO. El artículo 6° de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No podrán contraer matrimonio entre sí los as- cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado".43 "Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan". En el caso de los ascendientes y descendientes el parentesco que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija; o un yerno con la suegra; en cambio, tratándose del parentesco colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados, situación que por lo demás es muy frecuente. Nótese también que el parentesco a que se refiere el artículo 6°, puede provenir de filiación matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue y porque, además, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos.44 Finalmente, deberá tenerse presente que tratándose de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) o de simple conjunción (medios hermanos). 12 Boletín 1759, pág. 47. 13 l. El artículo 5° No 2 de la antigua ley establecía que no podrían contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que era manifiestamente erróneo, pues no hay primer grado por consanguinidad. La nueva ley salva este defecto. 14 Gaceta año 1910, t. 1, No 387, pág. 687. 43
  23. 23. DERECHO DE FAMILIA El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le- gislaciones. Habría que agregar que en esta materia el Derecho Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para el matrimonio entre primos. Finalmente, debe señalarse que los artículos 27 de la Ley No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 sobre Adopción, amplían el im- pedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". (Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley No 19.620, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenían la cali- dad de adoptantes o adoptados "continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".) (art. 45 de la Ley N° 19.620). 31. PROHIBICIÓN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE FORMAIJZADO INVESTIGACIÓN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CÓMPliCE O ENCUBRIDOR DE ESE DEUTO. Este impedimento lo establece el artículo 7o de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contenía en el artículo 6° de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de "imputado", para adecuar el lenguaje a la reforma procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibición alcanzaba únicamente al autor y al cómplice; e) la ley antigua impedía el matrimonio sólo en el caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato), y d) en la ley antigua para que operara el impedimento se requería estar condenado, en cambio, para la actual ley basta con estar imputado. Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cónyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene un sólido fundamento ético. Sin embargo, se ha dicho que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas.45 32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El ar- tículo 7o de la anterior Ley de Matrimonio Civil disponía que "No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con 4-, Velasco, De la disolución del matrimonio, pág. 142. 44 PRIMERA PARTE: CAPfTtJLO I- DEL MATRIMONIO su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca". El texto del artículo 7o recién citado lo había ftiado el artículo 29 de la Ley No 19.335. Con anterioridad esa norma prohibía a la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio. Como la Ley N° 19.335 despenalizó el adulterio al derogar los artículos 375 al 381 del Código Penal, se había dado a la norma un sen- tido diferente que afectaba tanto al varón como a la mujer, que cometían adulterio civil. La Comisión Mixta que estudió el pro- yecto que dio lugar a la Ley N° 19.335, consideró la posibilidad de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosperó y que sólo vino a producirse con la Ley N° 19.947. 33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos se- ñalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes, que están tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el Código Civil, artículos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No están definidos los impedimentos impedientes. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce di- versas sanciones, que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias. 34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRI· MONIO. De acuerdo al artículo 106 del Código Civil, los menores de 18 años están obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor se casó, enviudó y quiere casarse de nuevo debe obtener el con- sentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si continúa siendo menor de edad. El artículo 105 del Código Civil establece que "no podrá pro- cederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de 45 JURíDiCA
  24. 24. DERECHO DE FAMILIA la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de !ajusticia en subsidio". En relación con lo que señala la disposición recién transcrita, el artículo 9° de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento de la manifestación deberán indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario". 35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiación determinada e hijos de filiación inde- terminada. Respecto de los primeros, la autorización para contraer ma- trimonio deben darla: a) sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o ma- dre; b) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio. Así lo establece el artículo 107 con el texto dado por la Ley No 19.585. Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater- nidad haya sido determinadajudicialmente contra su oposición (art. 109). Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se entiende que falta el padre o la madre cuando estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos; e) a falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general del menor, y d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración. Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general si lo tuviere o, en caso 46 PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO ·-·------·----- contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebración. En el caso del hijo menor sujeto a adopción, las reglas sobre el consentimiento para el matrimonio son las siguientes: 1) Hijo adoptado de acuerdo a Ley N° 7.613. Cabe señalar, en primer lugar, que la Ley N° 7.613 se encuentra derogada a partir del 27 de octubre de 1999, por aplicación de la Ley N° 19.620, que estableció el nuevo estatuto en materia de adopción. Sin embargo, los menores que al 27 de octubre de 1999 ya tenían la calidad de adoptados de acuerdo a la Ley No 7.613, requieren para casarse de la autorización de su adoptante. Ello de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 15 inciso 2o de la Ley N° 7.613 y en el artículo 45 de la Ley No 19.620. No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res- puesta, empero, parece simple: deberá consentir en el matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiación determinada. Ello porque en el caso de la adopción, el adoptado continúa formando parte de su familia y conservará en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15 inc. 1o Ley No 7.613). 2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley No 18. 703. De acuerdo a esta ley, los menores, además de la adopción de la Ley No 7.613, podían ser objeto de dos tipos de adopción: adopción simple y adopción plena. También la Ley No 19.620, ha derogado a la Ley No 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarán sujetos a los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45 de la Ley No 19.620), es necesario resolver a quién deben pedir la autorización para casarse. En el caso de la adopción plena, no hay problemas, porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos. Respecto de la adopción simple, el problema lo resuelve el artículo 15 de la Ley No 18.703: "El adoptante tendrá el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso de que los adoptantes sean cónyuges, este consentimiento corresponderá otorgarlo al marido y a falta de éste, a la mujer". Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley No 19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella, el adoptado pasa 47 i:DlTOIUAL DlCA DE
  25. 25. DERECHO DE FAMILIA a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiación anterior (arts. JO y 37 de la Ley N° 19.620). 36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se pue- de prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere ne- cesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil". El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorización general. No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos, deberá ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que quede constancia del mismo. 37. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podrá procederse al matrimonio del menor. Así lo consigna el artículo 112 inciso 1°: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años". Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendrá derecho a pedir que el di- senso sea calificado por eljuzgado competente (art. 112 inc. 2°). Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia (art. 8° No 5 de la Ley No 19.968). Las razones que justifican el disenso están seii.aladas taxativa- mente en el artículo 113: "Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116; 2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título 'De las segundas nupcias', en su caso; 48 PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO --------------------------------------------- 3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole; 4) Vida licenciosa, pasión inmoderada aljuego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse; 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merez- ca pena aflictiva (el texto de este número fue fuado por la Ley N° 19.585); 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio". 38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar en claro que la sanción no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha esta aclaración, veamos las sanciones aplicables al menor. Son las siguientes: 1) Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no sólo por aquél cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima" (art. 1207 inc. 1°). El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 No 4o, que al señalar las causas del desheredamiento, menciona este caso en su numeral4°: "por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo". 2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondi- do en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no los demás como en los casos anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artículo 115 inc. 1°). 39. SANCIÓN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGÚN LAS LEYES No 7.613 o No 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N° 7.613 se encuentra derogada por la Ley No 19.620 que comenzó a regir el 27 de octubre de 1999 (que es la nueva Ley de Adopción), pueden presentarse problema.<> en el caso de que la persona adoptada de 49
  26. 26. DERECHO DE FAMILIA acuerdo a la Ley N° 7.613 se casare sin obtener la autorización de su adoptante. Ello porque el artículo 45 de la Ley N° 19.620 estableció que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley No 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley No 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso sucesorias." De consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autori- zación de su adoptante ¿cuál es la sanción? Esta situación no ha sido resuelta por la Ley N° 7.613. Se estima que, como según el artículo 31, en lo relativo a in- capacidades e indignidades y, en general, en todo lo referente a inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptante y adoptado como padre e hijo, la sanción sería la pérdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la sucesión abintestato del adoptante. Las demás sanciones no le serían aplicables, por no ser legitimario (art. 24 inc. final Ley No 7.613) y, en el caso de la revocación de las donaciones, por no haber ningún texto que contemple tal sanción.46 En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N° 18.703, deberá distinguirse si el menor está sujeto a adopción plena o simple. En la primera situación, como el adoptado pasa a adqui- rir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de la adopción simple no se ha establecido ninguna sanción. Por ello creemos que la falta del consentimiento del adoptante no está sancionada. 40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVll.. QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIRLAAUTORIZACIÓN. El artículo 388 del Código Penal (con la redacción dada por la Ley No 19.947) establece que "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez uni- dades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley". 46 En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 40, pág. 55; Rossel, ob. cit., N" 45, págs. 56-57; Fueyo, Derecho Civil, t. VI, N" 117, pág. 145. IDlfOiUhL )UR!D!CA DI: 50 PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1- DEL MATRIMONIO La Ley No 19.947 derogó los artículos 385 a 387 del Código Penal, que también contemplaban sanciones penales para el menor. 41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artículo 116 del Código Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya ad- ministrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por eljuez, con audiencia del defensor de menores" (inc. 1°). "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el ma- trimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2°). El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila para encubrir una administración dolosa. Los requisitos de este impedimento son: 1) Que el pupilo sea menor de 18 años; 2) Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad lítem; 3) Que la cuenta no se haya aprobado por lajusticia; 4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo hayan autorizado (116 inc. final). Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento. 42. SANCIÓN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUAR- DAS. La establece el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan". El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artículo 388 del Código Penal. 43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el artículo 124 del Código Civil, cuyo texto actual se debe al artículo tercero 51 lURi '/

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