LECCIONES DE
DERECHO PENAL CHILENO
Parte General
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SERGIO POLITOFF L.
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig
Profesor Titular de Derecho Penal ...
ABREVIATURAS
Actas Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Re-
dactora del Código Penal chileno, con ...
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BUSTOS Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3a
edi-
ción, Barcelona, 1...
ABREVIATURAS
G Gaceta de los Tribunales.
GJ Gaceta Jurídica.
GARRIDO MONTT, Nociones Garrido Montt, Mario, Nociones fundam...
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
MAURACH / ZIPF Maurach, Reinhard / Heinz Zipf, Deutsches Strafrecht.
Allgemeiner Teil. ...
ABREVIATURAS
POLITOFF I, Sergio Politotoff, Derecho penal, tomo I, 2a
ed. actualizada, San-
tiago de Chile, 2001.
POMPE Po...
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WEGNER WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951.
WELZEL Welzel, Hans, Das deu...
NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN
El inesperado favor del público a la primera edición de esta obra,
agotada antes de transcurrir ...
INTRODUCCIÓN
La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general,
nació de la experiencia práctica ...
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dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no que-
riendo dejar huérfa...
P R I M E R A P A R T E
EL DERECHO PENAL:
FUNDAMENTOS GENERALES
C A P I T U L O 1
DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL
TITO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores d...
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nosotros conocemos sólo adquirieron preeminencia a partir del
siglo XVIII.3
Antes, la p...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemniza-
ción co...
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Lajusticia se convierte en justicia pública en el momento en que
la autoridad toma en s...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
casos la decapitación y la muerte para el incesto -que incluía una
...
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No es exagerado decir que esta pequeña obra, de la que se hicieron
40 ediciones sólo en...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE
lo cubri...
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canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Uni-
dos, por influencia de...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única
...
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a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la pro-
clamación de la Indep...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con
el...
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El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensa-
je del Presidente Errázuriz...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
dancias i comentarios del Código Penal chileno, se comenta, artícul...
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que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis
no aparece puesto en...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Rai-
mun...
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de la Corte de Casación de Francia,29
quien postulaba una trans-
formación y no la abol...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
D. LA ESCUELA CLÁSICA DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA
Y LA LLAMADA ES...
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suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es
la Magna Carta del deli...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea ...
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(VON LlSZT)".3u
Añade este autor: "En esa derogación se expresa-
ba, sin lugar a dudas,...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática
aleman...
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Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universi-
tario y en la discusión ...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans WELZEL
del "inj...
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mejantes,57
que mantuvo con posterioridad, a lo menos respecto
de determinadas categorí...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento
...
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b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64
En el contexto antes referido y por inicia...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
un importante movimiento espiritual que, en las últimas décadas
de ...
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co de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como
la remisión condicional,...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
gislación penal se envía al museo de antigüedades. Lo que se pro-
p...
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necesario el mantenimiento del sistema penal (no obstante las du-
das sobre su eficacia...
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
años y en carácter perpetuo, respectivamente; en tanto que en el de...
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pía como penas potencialmente aplicables en carácter de principa-
les, la privación del...
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  1. 1. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General
  2. 2. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reprodu- cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor. © SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ JEAN PIERRE MATUS ACUÑA MARIA CECILIA RAMÍREZ G. © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Carmen 8, 4" piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripción Nº 137.261, año 2003 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004 IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1582-X
  3. 3. SERGIO POLITOFF L. Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam JEAN PIERRE MATUS A. Doctory Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca MARIA CECILIA RAMÍREZ G. Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General Segunda edición EDITORIAL JURÍDICA D E C H I L E
  4. 4. ABREVIATURAS Actas Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Re- dactora del Código Penal chileno, con un estudio preliminar por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974. ADPCP Anuario de derecho penal y ciencias penales, Madrid. ANTOLISEI Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 7a edición (a cargo de Luigi Conti), Milán, 1975. art. / arts., artículo / artículos. BGH Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán en asuntos penales). BRvC Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación con competencia para delitos cometidos con relación a la ocupación alemana de los Países Bajos). BAUMANN Baumann, Jürgen, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8a edición, Bielefeld, 1977. BAUMANN / WEBER Baumann, Jürgen / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 9a edición, 1985. BEMMELEN / VAN HATTUM Bemmelen, J. M. van & W.F.C., van Hattum, Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem, 1953. BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht, Dl. 1-4 (cuatro partes), Alphen a / d Rijn, 1986. BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7a edición, Padua, 1969. BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, reimpresión de la segunda edición, (I-IV), Utrecht, 1965. BOCKELMANN Bockelmann, Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3a edición, Munich, 1979. 7
  5. 5. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO BUSTOS Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3a edi- ción, Barcelona, 1989. CARRARA Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traducción por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1956- 1967 (9 tomos y un apéndice). CB Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional Privado). CJM Código de Justicia Militar. Cpp (1906) Código de Procedimiento Penal de 1906. Cpp (2000) Código Procesal Penal de 2000. CA Corte de Apelaciones. CC Código Civil. COT Código Orgánico de Tribunales. Comentario Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados. Cp Código Penal. CPR Constitución Política de la República de 1980. CR Comisión Redactora del Código Penal chileno. CS Corte Suprema. COUSIÑO COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, Santiago, 1975-1979 (2 tomos). CURY Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edición, Santiago, 1982 (2 tomos). DFL Decreto con Fuerza de Ley. DL Decreto Ley. DO Diario Oficial. ETCHEBERRY Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3a edición, Santiago, 1998 (4 tomos). ETCHEBERRY DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Santiago, 1987. FERNÁNDEZ Fernández, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos) FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal funda- mental, Bogotá, 1989 (2 tomos). FUENSALIDA Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos). 8
  6. 6. ABREVIATURAS G Gaceta de los Tribunales. GJ Gaceta Jurídica. GARRIDO MONTT, Nociones Garrido Montt, Mario, Nociones fundamentales de la teoría del delito, Santiago, 1992. GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derechopenal, 4 tomos, Santiago, 1997- 1998. HR Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés). HASSEMER Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast., trad. de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . Remmelink, Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13a edición, Arnhem, 1994. HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edi- ción de 1925, Berlín / Heidelberg / Nueva York, 1971 (2 to- mos) . JAKOBS Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2a edición, 1993. JESCHECK Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte Ge- neral, 4a edición, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993. JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962-1971 (7 tomos). JZ Juristenzeitung. LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Zenteno Vargas, Derecho Penal. Parte General, 7a edición, Santiago, 1990. LARGUIER Larguier, Jean, Droit Penal general, decimoquinta edición, París, 1995. LECCIONES PE Politoff / Matus / Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Santiago, 2004. LISZT Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20a ed., Madrid, 1917, trad. de Luis Jiménez de Asúa. loc. cit. lugar citado. MATUS Matus, Jean Pierre, La ley penal y su interpretación, Santiago 1994. MAURACH Maurach, Reinhard, Deutsches Strafrecht. Ein Lehrbuch. Allgemeiner Teil, 3a edición, Karlsruhe, 1965. 9
  7. 7. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO MAURACH / ZIPF Maurach, Reinhard / Heinz Zipf, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 tomos). MEZGER Mezger, Edmund, Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición, Munich, 1949. MIR PUIG Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3a edición, Barcelona, 1990. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN Muñoz Conde, Francisco / Mercedes García Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993. NJW Neue Juristische Wochenschrift. NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954. Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, 2a edición, reimpresión del texto original, Santia- go, 1985 (2 tomos). Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurispru- dencia). obra citada. página / páginas. Pacheco, Joaquín Francisco, El Código Penal concordado y co- mentado, 5a edición, Madrid, 1881. Politoff -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, Arnhem, 1995 (trabajos sobre derecho penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse de la Universidad Erasmo de Rotterdam). POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA: Politoff, Sergio / Juan Bustos / Francisco Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, 2a edición, Santiago, 1993. POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / Koopmans, F. A. J., Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / J. F. Nijboer), Deventer, 1994, pp. 907 y sigts. POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, segunda edición, Arnhem, 1991. POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, San- tiago, 1965. POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del deli- to. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho penal comparado, Santiago de Chile, 1999. NOVOA op. cit. p. / pp. PACHECO 10
  8. 8. ABREVIATURAS POLITOFF I, Sergio Politotoff, Derecho penal, tomo I, 2a ed. actualizada, San- tiago de Chile, 2001. POMPE Pompe W. P.J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1959. RG Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán en asuntos penales. RCP Revista de Ciencias Penales, Santiago, Chile. RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu- nales. Riv. it. dir. pen. Rivista italiana di Diritto Penale. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ Rodríguez Devesa, José María / Alfon- so Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general. 15a edi- ción, Madrid, 1992. ROXIN Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre, 3a edición, Munich, 1997. S Sentencia. SCHÖNKE / SCHRÖDER Schönke, Adolf / Horst Schröder, Strafgesetbuch. Kommentar, 20a edición, Munich, 1980 (a cargo de Lenckner, Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del comentario del res- pectivo párrafo). ss. siguientes. sigts. siguientes. SMIDT Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2a edi- ción, revisada por J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 (historia del Código Penal de los Países Bajos). STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard Bouloc, Droit penal general, 15a edición, París, 1995. STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, traducción de la segunda edición alemana (1976) de Gladys Romero, Madrid, 1982. Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van commentaar, onder redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores del comentario de los respectivos párrafos del Código Penal neerlandés). TS Tribunal Supremo español. Vos Vos H. B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2a edición, Haarlem, 1947. 11
  9. 9. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO WEGNER WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951. WELZEL Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 7a edición, Berlín 1960. WESSELS Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5a ed., Karlsruhe, 1975. WÜRTENBERGER Würtenberger, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a ed., 1959. ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 12
  10. 10. NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN El inesperado favor del público a la primera edición de esta obra, agotada antes de transcurrir un año desde su publicación -lo que refleja la carencia en nuestro medio de obras de esta naturaleza-, nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición, que se diferencia de la primera particularmente por incorporar un apar- tado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo en el iter criminis, sensible omisión de la primera edición; así como mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de justificación, siempre necesarias para la práctica forense. Además, hemos procurado incorporar una mayor cantidad de referencias bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quie- nes deseen profundizar en las materias tratadas; y, por cierto, re- ducir el número de errores propios de una obra humana, por definición imperfecta. Las premuras del tiempo no permitieron mayores mejorías al texto, por lo que pedimos a los amables lecto- res disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la omisión involuntaria de referencias que podrían serles de utilidad. Los autores, julio de 2004 13
  11. 11. INTRODUCCIÓN La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general, nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Fa- cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, so- bre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF (1a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada después con los aportes propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / MATUS, Santiago, 2002). Pero no sólo del contacto con los estudian- tes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este período, los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a aboga- dos, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000, y actual- mente vigente en la mayor parte del territorio nacional. Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detec- tado de que tanto estudiantes como operadoresjurídicos cuenten con un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina ex- tranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislación penal y procesal penal, y que comprenda sistemáticamente la totali- dad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Faculta- des de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, el Defensor Pú- blico y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plan- tean los casos sometidos a investigación yjuicio criminal. Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio tex- to punitivo, en concordancia con la nueva ordenación procesal penal, dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la 15
  12. 12. LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no que- riendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al ope- radorjurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras origina- les del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del pro- blema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo, el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, ta- rea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual, resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, comple- tamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles. También el texto presenta de un modo diferente a las obras en que se inspira, el desarrollo histórico del derecho penal, tomando en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta materia corresponden a trabajos de mediados del siglo pasado, y que, además, buena parte de las discusiones que suelen presentar- se en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas es- trictamente históricos. Esto permite apreciar en su contexto histórico las razones ideológicas y el origen poco recomendable de algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política cri- minal no siempre se han tomado debidamente en cuenta. En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se puede decir de ella lo mismo que se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del Profesor POLITOFF: lo que realmente importa es el resguardo de las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que no ocurra que el imputado deba pagar con una pena más severa o con una condena en vez de una absolución, en obsequio a la ar- monía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el mo- delo que proponemos puede leerse en la forma expuesta, pero nada impide al lector que recomponga los materiales, a su gusto, si tiene otra preferencia sistemática. Finalmente, quisiéramos agradecer una vez más la inestimable colaboración para la preparación de esta obra que hemos recibi- do de quien ha sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto NAVARRO D., y las facilidades otorgadas por la Universidad de Tal- ca para su realización. LOS AUTORES Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003 16
  13. 13. P R I M E R A P A R T E EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
  14. 14. C A P I T U L O 1 DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL TITO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C: "Tulo, entonces, dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cua- drigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; es- poleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se ha- bían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan re- pugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la hu- manidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios".1 El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parez- ca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilary Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuarti- zamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad seme- jante.2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que 1 TITO Livio, Historia de Roma desde sufundación, Libro I, Cap. 28, 9-10. 2 La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentati- va fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Survei- lleret punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido 19
  15. 15. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO nosotros conocemos sólo adquirieron preeminencia a partir del siglo XVIII.3 Antes, la prisión no era más que un recinto donde los infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afir- mación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de que "todo el derecho penal -que está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo- es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad".1 Veamos ahora cómo se ha desarrollado el dere- cho penal hasta nuestros días. § 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5 La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen ha- ber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho pe- nal no es, en esa época primitiva, sino un asunto privado de reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada no conocía otros límites que el gra- do de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables. en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azu- fre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos con- sumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento". 3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamen- te, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cár- cel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597 (spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prosti- tutas, se añaden luego, entre otros hechosjuzgados menos graves, algunos casos de hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención". 4 Jiménez de Asúa I, 241. 5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss. 20
  16. 16. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemniza- ción como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una repre- sión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte.6 Según diversos escritores, en este período podía observarse tam- bién un predominio de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que el derecho penal germánico estaba basado en la idea de la respon- sabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la muerte de una persona tuvo lugar deliberadamente, por descuido o por accidente casual, era indiferente para el derecho fundado en la venganza",7 aunque el parecer no es unánime.8 § 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA El paso de la venganza de sangre a la pena pública se caracteriza, generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por dien- te"), que rigió en China por más de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero también, ya antes, en el Código de Hammurabi, de los asirios. Aunque para los conceptos actuales significa el talión una penalidad feroz, fue sin duda un enorme pro- greso cultural, ya que, en vez de una venganza de sangre, sin lími- tes, a veces aniquiladora, constituía esa ley una limitación: el culpable era entregado, en una primera etapa, al vengador para que impusiera el talión; más tarde, cuando se entra, en Europa, a la etapa de la pena pública, ya en la época cristiana, el talión se im- pone como un deber.9 6 HIPPEL, 43. 7 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August, Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschriftfür Strafrecht, 2. Jahrgang, Viena, 1911, pp. 336 y sigts. 8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en Festschriftfür Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que en el derecho germánico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad, sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presun- ción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también so- bre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine Strafrechtlicht- Rechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135. 9 HIPPEL, 45. 21
  17. 17. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Lajusticia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven- ganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publico- rum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituye- ron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las ins- tituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbdi- tos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265 d. C), comienza señalando que los delitos deben ser "escarmenta- dos crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispues- tas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (de- capitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (muti- laciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destie- rro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que su- mar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsord- nung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros de- litos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("per- sona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte por la hoguera.11 El derecho italiano preveía para algunos de esos 10 Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI. 11 No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente so- fisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca- 22
  18. 18. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES casos la decapitación y la muerte para el incesto -que incluía una extensa gama de parientes por afinidad-, etc. A todo lo anterior cabe añadir el drama en que consistía el pro- ceso penal, donde reinaba la completa desigualdad social en el tra- tamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción; y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la con- fesión.12 § 3. PERIODO HUMANITARIO Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable para las ideas liberales.13 Fue así como en el s. XVIII se desarrolló un importante movimiento en contra del estado del derecho pe- nal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei delitti e delle pene -que escribió sin fecha (aunque se sabe que fue publicado en 1764) y nombre, para evitar las represalias— resume no sólo las críticas liberales acerca del derecho penal vigente en la época, sino, además, expone las ideas del iluminismo acerca de cómo debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. Eljoven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (1738- 1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro des- pués de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones. rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinli- che Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23. 12 Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile has- ta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios Histórico-Jurídicos VII ( 1982), 289-314. 13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF (1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse tam- bién en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena de muerte indiscriminada y la tortura. 23
  19. 19. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO No es exagerado decir que esta pequeña obra, de la que se hicieron 40 ediciones sólo en Italia, y un gran número de traducciones a to- dos los idiomas, sacudió a toda Europa. Una demostración de la tras- cendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el mundo, en 1964, con ocasión del segundo centenario de su publicación. Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCA- RIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas: "Sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador".14 Esa fórmu- la fue luego expresada en latín por FEUERBACH: Nulluni crimen nu- lla poena sine lege, y es proclamada umversalmente como un apotegma básico del derecho penal. BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de la tortura, combate la pena de muerte y subraya que la prevención general se realiza en mejor forma por la certidumbre de una pena moderada a la que no es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que por una pena espantable pero aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabili- tación del culpable y su regreso a un lugar normal y honorable en la sociedad. La pena no debía imponerse quia peccatum est (porque se ha pecado), sino ne peccetur (para que no se incurra de nuevo en pecado). "No se puede llamar precisamente justo o necesario (lo que es lo mismo) el castigo de un delito -escribía- mientras no se hayan adoptado los medios más eficaces posibles de preve- nirlo, tomando en consideración las circunstancias peculiares en que se halle una nación". El autor reclamaba asimismo que los pro- cesos se instruyeran por los tribunales establecidos por la ley, que no existieran procedimientos secretos y que la ley fuera igual para todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo una importancia se- cundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significa- do al daño social resultante del acto. Como conclusión afirma BECCARIA que toda pena "debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes".15 14 Cesare BECCARIA, Dei delitti edellepene, Turín, 1874, p. 26. 15 Ibid., p. 90. 24
  20. 20. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombar- dia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las institu- ciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Proce- dimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para ate- nuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encon- tró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992. Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se de- sarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por senti- mientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lis- boa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastro- sas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido cons- tatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa, imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus ob- servaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Ga- les. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático (fiebre carcelaria). Los principios que HOWARD proponía como base de la refor- ma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; discipli- na diferente para procesados y condenados; educación moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separa- ción por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisión.16 Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con sim- patía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al- 16 Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese li- bro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor de HOWARD. 25
  21. 21. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Uni- dos, por influencia de Benjamín FRANKLIN. § 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución France- sa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países recientemente independi- zados de la América española los primeros códigos liberales, des- pedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en pie, es también fruto de esta época. Las principales características de los Códigos liberales son las siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las cor- porales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acom- pañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida co- mún del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimien- tos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, fa- cilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas. Esto último produjo una de las más importantes modificacio- nes al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬ mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facul- tad de juzgar según gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho es- pañol, de la otorgada a losjueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa- 17 LISZT II, 336. 26
  22. 22. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCA- RIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras com- binaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de es- tas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas pe- nales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápi- da acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judica- tura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas gradua- les del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito aten- diendo a sus distintos grados de consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias ate- nuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sen- tencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes". a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874 Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años, siguió vigente la legislación española, propia del período de ven- ganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las prag- máticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias BECCARIA, op. cit., p. 36. 27
  23. 23. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la pro- clamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españo- las en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Re- copilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de estilo, el FueroJuzgo y las Siete Partidas (1265).19 Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposicio- nes penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviem- bre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o ate- nuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se co- metía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular activida- des tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que contenían también previsiones de carácter penal. Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa- 19 De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Par- tidas, pero como el derecho castellano concebía la ley positiva, junto a las demás fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural" la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solu- ción equitativa" de tipo casuístico. Esa situación perduró hasta la dictación, el año 1837, de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el juez debía fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de ésta, explici¬ tar los principios de equidad. Esta nueva legislación produjo diversos problemas en su aplicación en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de la pena de las Partidas. Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno en- frentado al caso- que tal disposición había quedado en desuso por no ser apro- piada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigían las Partidas para que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. Así hubo de solucionarse, en materia penal, la aplicación de la exigencia de fundamentar la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. Fi- GUEROA, María Angélica, "La codificación civil chilena y la estructuración de un sistema jurídico legalista", en Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78). 28
  24. 24. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo con los principios de humanidad yjusticia que imponen la Razón y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por moti- vos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos es- fuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal preparado, a petición del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supre- mo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al fin término a esta tarea. Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Ma- nuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesiva- mente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas mo- dificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesio- nes el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regulari- dad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial.20 Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21 Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal con- cordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Fran- cisco PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría ("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro más importante de derecho penal español del siglo XIX. 20 Vid. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas. 21 El Código de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Código de Brasil (1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. Con diversas reformas, más o menos importantes, los Códigos Penales de España han mante- nido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Códi- go Penal de 1848". 22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881). 29
  25. 25. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensa- je del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1o de marzo de 1875. B. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE EN EL SIGLO XIX Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codifica- ción penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis le- gal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fue- ron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬ DA,23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su época. De allí que su principal característica sea el apego a los tex- tos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny, refle- jado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual, cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literali- dad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, pre- valeciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procura- ba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un conside- rable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el acto cometido. En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, ade- más de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24 En este período aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejan- dro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor- 23 FUENSALIDA I, XI. 24 Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, Manuel de, Evolución histórica del derecho penal chileno, Valparaíso, 1981. 30
  26. 26. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES dancias i comentarios del Código Penal chileno, se comenta, artículo por artículo, el Código de 1874. C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA "LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (1805- 1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Criminale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que consti- tuye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspira- do en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estu- dio verdaderamente científico de los delitos en particular".25 Para este autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de cas- tigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es lajus- ticia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino como un entejurídico, resultante de la contradicción entre la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, res- pectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no res- ponde de su acción. Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853), cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello ANTOLISEI, 27. 31
  27. 27. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experien- cia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal, cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características es- peciales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A par- tir de ese concepto central, eljurista Rafael GAROFALO, primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI, con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (des- de un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que des- de esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Se- guridad.26 En oposición a la idea de que el hombre es personalmente res- ponsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (in- cluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndo- le que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial el fundamento del derecho penal,27 y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo re- proche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptar- se a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto {sanción indeter- minada) . 26 Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI Lajusticia penal. Su evolución. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustín Viñuale), Madrid, s/f, en cuyo Capítulo XII, se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científi- ca del naturalismo evolucionista [determinismo]... lajusticia penal está destinada a desaparecer... y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio médico". 27 Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, también, GAROFALO, Rafael, Cri- minologia, 2a ed. Turín, 1891. 32
  28. 28. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Rai- mundo DEL RÍO -en sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946- introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Posi- tiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido un importante éxito en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (1929- 1931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Ar- gentina, en que importantes proyectos de un nuevo Código, como el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina. No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT ha- bían presentado oficialmente un Proyecto de nuevo Código Pe- nal, influenciado claramente por el positivismo italiano: al dictar sentencia, se debe considerar la peligrosidad del hechor; aunque la tentativa inidònea no es punible, se prevé a su respecto la po- sibilidad de aplicar medidas de seguridad; la pena de muerte se mantiene; se introduce la pena de privación de libertad por tiem- po indeterminado y la responsabilidad penal de las personas ju- rídicas. El proyecto no alcanzó la forma de proposición de ley. Afortunadamente, la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo en Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 -hoy derogada-, estuvo basada, en parte, en los principios del positivis- mo italiano. a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la lla- mada Escuela de la Defensa Social, representada por el genovés Fili- ppo GRAMÁTICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse por el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad), que no sólo resulta del hecho (acción u omisión) cometido, sino de la personalidad del hechor, de donde resultaría, a la postre, la abolición del derecho penal tal como lo conocemos.28 No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada por GRAMÁTICA, que tuvo lugar en Am- beres en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, miembro Vid. GRAMÁTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964. 33
  29. 29. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO de la Corte de Casación de Francia,29 quien postulaba una trans- formación y no la abolición del derecho penal.30 Según ANCEL, la "nueva defensa social no debía preocuparse úni- camente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente pre- conizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La me- jor protección de la sociedad y la más humana consistiría en reali- zar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad del sujeto." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "mo- vimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). Aun- que este autor rechace el libre albedrío, no cae en un determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes del juez, no sólo para la fijación, sino también para la ejecución de las penas. Para esta escuela "la organización racional de la lucha con- tra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la ciencia del derecho penal".0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuan- do preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks, ba- sadas en la sola peligrosidad del sujeto. No obstante, estas ideas, junto con otras como las de la llamada Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positi- va) ,33 no han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente, podríamos agregar. 29 Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971. 30 Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramática's System der Difesa Sociale und das deutsche Schuldstrafrecht", en Festschriftfür Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436. 31 STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68. 52 ANCEL, op. cü., p. 211. 33 La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) pro- pugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolom- brosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre albedrío. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola nega- ban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema del positivismo, que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en so- ciedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar pe- nas, con fines aflictivos y de prevención general, mientras para los sujetos inimputables estarían destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial. 34
  30. 30. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES D. LA ESCUELA CLÁSICA DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA Y LA LLAMADA ESCUELA DE POLÍTICA CRIMINAL O NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante, del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3 ' fue produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación al derecho penal, centrada en la investigación de los caracteres comu- nes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indis- cutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre esta metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fun- damentalmente en una sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosi- dad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológi- co.31 ' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización, que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpa- ble, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las ciencias jurídicas del mundo entero, incluyendo países tan disímiles como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc. Pero el aporte de Franz VON LlSZT no se limitó a la estricta in- vestigación dogmática, sino que, influenciado también por las co- rrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo que él llama Política Criminal, reservando para el derecho o Dogmática Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el delito participa de las características de los hechos naturales y de los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que correspon- de la consideración del delito como hecho natural, es una ciencia distinta del derecho penal, a que incumbe el tratamiento del deli- to como fenómeno jurídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de Liszx, 120 ss. BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts. Véase extensamente, BUSTOS, 112. 35
  31. 31. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es la Magna Carta del delincuente- es el límite infranqueable de la política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas expe- riencias de la investigación científica del delito. En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dic- tación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que tam- bién propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Códi- go Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT. Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Am- bos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (di- recto y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual) de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura de- lictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo cor- poral; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio; etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá de alguna discusión en las comisiones. Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por el Ministerio deJusticia, redactó, en primer término, una Parte Gene- ral -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática alemana-, que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Los trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal 57 Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente de la Corte Suprema-, se cuenta entre losjuristas más destacados de nuestro país. Es autor, entre otras obras, de una monografía sobre el derecho penal chileno, incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK, Das ausländische Strafrechl der Gegenwart, Berlín, 1959. 38 Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores, el profesor NOVOA I, 110. 36
  32. 32. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e in- demnización del daño causado por el delito. E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS DEL SIGLO XX El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el cas- tigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confi- namiento en campos de concentración de todos quienes podían aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como poten- ciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atro- cidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quie- nes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el princi- pio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BEC- CARIA y FEUERBACH. Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por apli- cación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"), se llegó a castigar con la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supues- tos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Ras- senschande"). Se modificó el § 2 del Código Penal, introduciéndo- se la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal del delito, sino también al que había cometido una acción pareci- da a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Será castigado el que co- meta un acto que la ley declara punible o que merezca ser casti- gado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata apli- cación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -es- cribe BAUMANN- se derogó la prohibición de analogía que el Có- digo Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente 37
  33. 33. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO (VON LlSZT)".3u Añade este autor: "En esa derogación se expresa- ba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, que consideraba a la persona individual como miembro sin importan- cia de ella. Para tal opinión no podía ser sino un absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad".10 Los alia- dos, después de la guerra, mediante la Ley N° 22 del Consejo de Control, de 20 de enero de 1946, suprimieron esa disposición. También en forma paralela a una creciente, despiadada repre- sión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 -inspirado en las ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuen- te, la pena no es retribución de la culpa, sino una medida de de- fensa social")-,11 se estableció que "cuando algún acto socialmente peligroso no esté expresamente previsto en este Código, se deter- minará el fundamento y la extensión de la responsabilidad por el parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". Pos- teriormente, al menos en los textos, en Rusia se volvió al principio de legalidad, en primer lugar con los "Fundamentos de la legisla- ción penal de la URSS y repúblicas federadas", de 25 de diciembre de 1958, y luego en el Código de I960.1 -' Un intento de introducir la analogía en el derecho español, en el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omi- siones voluntarias penadas por la ley y los actos enteramente asimila- bles a ellas"), fue el que se propuso hacer el régimen surgido de la rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, pero que no llegó a incorporarse al texto legal.43 m BAUMANN, 56. 10 Ibid. 41 Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922, pp. 199 y sigts. 12 Vid. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255. 4;i Llama la atención, con todo, que también el Cp danés, de 1930, contenga una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía. Ese precepto (que tiene su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo ca- rácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir entre la analogía política reprobable, propia de los regímenes totalitarios, y la "ana- logía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen ha- cer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia, aunque convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre, en último término, 38
  34. 34. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoríafinal de la acción Hemos visto que para VON LlSZT (y lo mismo puede decirse de la doctrina dominante en Alemania antes del nazismo), el derecho penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción objetiva de injusto, entendido como violación de bienes jurídicos (dañqsidad social). A partir de 1933 (año de la toma del poder por los nazis) se produjo un brusco giro en la dogmática penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la vo- luntad {Willensstrafrecht) y del ánimo o manera de pensar (Gesin- nungsstrafrecht) ". ' ' "Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), para la cual lo decisivo en el hecho criminal eran la "violación del deber" y el ánimo (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y autoritarios impuestos por el régimen. Lo fundamental no era el daño social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la con- ducta no era sino un síntoma,15 y ni siquiera eso, pues se admite sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo por cláusulas generales y la analogía, que respondían mejor al sano sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes ponían en peligro su sangre e integridad.4b en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255). Más exacta- mente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. Amplias posibilida- des para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado en una tradición de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores limitados; supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de protección, una legitimación a la tiranía. Gomo sea, no es la introducción de la analogía en los textos legales el más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios, la que se men- ciona más bien por su significado simbólico. 44 Vid. WÜRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswis- senschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48. 45 DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935. 4li Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na- cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152. 39
  35. 35. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universi- tario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se exten- dieron mucho más allá del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del con- cepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La anüju- ricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema. Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del 30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferen- ciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte sub- jetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros -según WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento sub- jetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos pu- nibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar) que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pue- blo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50 Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del de- recho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima políti- co que exigía "más dureza", pero en el que los juristas no tenían que preocuparse por las consecuencias de semejante política cri- minal, confiada a otros escalones del aparato.51 ''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssyste- matischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214. Jfi WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlun- gen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts. !<l WELZEL, Hans, "Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme der Slrafrerneurung. Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118. r, "'WF.LZEL, Hans, Persönlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461. r '' FROMMEL, Monika, WelzelsfinaleHandlungslehre. Eine Konservative Antwort auf das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der Überwindung des Wert- neulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93. 40
  36. 36. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans WELZEL del "injusto personal". Se ha observado certeramente que "la teo- ría final de la acción del profesor de derecho penal Hans WELZEL, que orientada por la representación de valores conservadores, im- plicaba la disolución de la racionalidad del derecho penal (libe- ral) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, pudo abrirse paso en los años 50".52 WELZEL seguía sosteniendo que al derecho penal incumbe un papel formativo de ética, pero -por su- puesto- los "valores" habían cambiado. Aunque su doctrina es conocida como "teoría final de la ac- ción", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teo- ría final del injusto".53 ¿Por qué tiene para WELZEL la protección de bienes jurídicos menos significado que el ánimo, la manera de pensar ((Besinnung)? El escribe: "La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamen- te un propósito de precaución, policial-preventivo". Agrega: "Más que el actual resultado positivo de la acción, lo que al derecho pe- nal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del de- recho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra).'1 Lo que se castiga es, pues, la pérdida del credo jurídico que nos impone el Estado en una determinada situación histórica. No es extraño, por tanto, que esta misma doctrina haya acep- tado disminuir la importancia del hecho (y por ende de la culpabili- dad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en el "ser así" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida (la llamada "Lebensführungs- schuld"). Así, ENGISCH escribía en 1942: "Si un hombre ha demos- trado a través de determinadas acciones que tiene un carácter- malvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su cul- pa por ello, sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter".55 Los ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del solda- do cobarde y del homosexual.: 'b También WELZEL sostenía tesis se- 52 MÜLLER, Ingo, Fürchbare Juristen. Die unbewältige Verga¡igenheil unserer Justiz, Munich, 1987, p. 239. 53 MEZGER, Edmund, Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122. 54 WELZEL, 2 ss.; también p. 57. 55 ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockel- mann, Studien zum Täterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), pp. 166 y sigts. 30 Ibid. 41
  37. 37. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mejantes,57 que mantuvo con posterioridad, a lo menos respecto de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pa- sionales, los delincuentes habituales y los que actúan con culpa in- consciente): "La raíz de la culpabilidad en el hecho puede hallarse en un elemento constante, esto es, en una defectuosa formación de la personalidad, en un reprochable defecto del carácter (la así llamada culpabilidad de autor)".58 Sobre los efectos de la doctrina finalista respecto de diversos aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante. Por ahora vale la pena subrayar que, aunque esa corriente no ha en- contrado aceptación59 o la ha hallado muy escasa60 en países como Holanda, Italia y Francia, sí ha conseguido eco considerable en Es- paña y en países latinoamericanos, no obstante su índole autorita- ria, que armoniza difícilmente con una sociedad pluralista en un Estado democrático de derecho.61 F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el cre- ciente interés por la dogmática legal italiana y alemana. En los años 50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Di- ritto Penale e Criminologia diversos jóvenes juristas chilenos. Obras de tratadistas italianos como ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAG- GIORE y otros, que estudiaban científicamente el Código italiano de 1930, alcanzaron considerable difusión. Los juristas chilenos te- nían así un modelo de tratamiento dogmático de alto nivel, en la forma de un sistema coherente, muy diverso del mero comentario exegético de los preceptos legales. En ese espíritu se escribió el li- bro del profesor Gustavo LABATUT, primero en la forma de un tex- to para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre 57 WELZEL, Persönlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475. 58 WELZEL, 137. 59 Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161. 60 Así, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263. 61 Véase la crítica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurídico penal y legitimación polí- tica en el Estado democrático de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y, en italiano, en Dei delitti e delle pene, nùmero 1 / 1992, págs. 115 y sigs. Asimismo en Chile, en G/172 (1994):10-22. 42
  38. 38. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzo de los años 70. A través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL, BELINO, MEZGER, y más tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor es- pañol Luis JIMÉNEZ DE ASÚA -autor de un erudito Tratado de Dere- cho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de la tradición jurídico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un cre- cimiento cuantitativo y cualitativo de las publicacioríes de autores chilenos, en la forma de tratados y monografías, importantes ar- tículos, comentarios de sentencias y de bibliografía, aparecidos so- bre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). CURY anota, con razón, un "alarmante descenso" de las publicacio- nes científicas en las siguientes décadas,62 lo que es inseparable, por cierto, del contexto político. Pueden anotarse, sin embargo, signos recientes de una vigorosa recuperación. a. ¿Excesos en la doctrina chilena ? La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana (que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre coincidió, no obstante, con una comprensión clara de las conse- cuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de la doctrina alemana. La recepción entusiasta de las teorías de raíz autoritaria, que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (le- sión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal, puede explicar- se por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una ac- titud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmen- te conciliable con una sociedad que se quiere pluralista. Como sea, tienen razón aquellos que trazan signos de interroga- ción sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminación, de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades históricas, sociales y culturales diferentes.63 02 CURYI, 121. 63 Vid. CURYI, 121. 43
  39. 39. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64 En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Cien- cias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA MONREAL, un eminente especialista) se constituyó en Santiago, en 1963, una comisión compuesta por profesores de diversos países la- tinoamericanos, con la misión de ofrecer a sus gobiernos un Códi- go Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial, con la mira de unificar las legislaciones penales de esos países con una concepción técnica y una visión de política criminal modernas. La manera como se organizaron los trabajos podía difícilmen- te conducir a un resultado satisfactorio: la proposición de solucio- nes técnicas complicadas a reuniones heterogéneas, en las que se procedía con los debates y votaciones propios de las asambleas de- mocráticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados" de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa pre- ocupación por la realidad social de los respectivos países, condujo -a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamen- te utilizable despliegue de erudición. G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL EN LA SEGUNDA POSGUERRA. DESCRIMINALIZACIÓN, DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN Los excesos de los totalitarismos, la profundización de la defensa de las libertades públicas, sumados al fracaso empírico de las insti- tuciones rehabilitadoras y a una crítica del sistema penal inserta en alguna medida en las luchas ideológicas de la segunda mitad del siglo XX a través de la llamada criminología crítica,65 condujeron a 64 Cfr. el material publicado bajo la dirección del prof. Francisco GRISOLÍA: Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte General, Santiago, 1963. Véase también: Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerika- nischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Mass- regeln des Mussterstrafgesetzbuchs für Lateinamerika", en Festschrift für Ernst Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmérique Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Comparé, 1973, p. 357. 65 Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolo- nia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestión, cfr. LARRAURI, Elena, ¿Qué queda de la criminología critica'?, Madrid, 1991. 44
  40. 40. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES un importante movimiento espiritual que, en las últimas décadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de cri- sis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tenden- cias hacia la descriminalización, la despenalización y la mitigación del sistema penal. Así, en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Eu- ropa se justifica proceder a derogar una sanción criminal para con- ducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta como legítima, o existe una opinión distinta sobre el papel del Es- tado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Esta- do no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reco- nozca la admisibilidad de la intervención del Estado.66 También se sugiere que dicha descriminalización es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinión de autores que suelen hablar también de una "reorganización social" de relaciones que, disciplinadas de otra manera, podrían evitar la actuación del sistema represivo pe- nal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico. En este sentido, también se sugiere una despenalización, por la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una sanción de otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determi- nadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil);67 o si ello no es posible, una mitigación penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social), o la calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito. En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, per- mitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años, atendida la conducta anterior, los móviles del autor y el pronósti- 66 Véase Rapport sur la Décriminalisation, Comité restreint d'experts sur la dé- criminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes. 67 Véase HULSMAN, L. H. C, Die Behandlung der Bagatellkriminalität in den Nie- derlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts. 45
  41. 41. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO co de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como la remisión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigila- da. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena cri- minal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspen- sión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatoriosm y además permite al juez, también en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisión inferior a 541 días por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecución hasta por un año (art. 398). a. Excurso: El paradigma abolicionista Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al pre- sentar al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal, en el sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas como el escritor católico holandés Louk HULSMAN,''9 y el criminó- logo noruego Nils CHRISTIE,70 entre varios otros, hay una cierta con- tinuidad lógica. La crítica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios tradicionales de la política criminal, en especial de la privación de libertad. En la visión de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo, una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende, de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las cárceles se cierran y la le- 1|S Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a los fines de la pena, sino en la constatación que el acuerdo entre las partes (el fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser suficiente para evitar la realización de un juicio criminal en delitos cuya pena pro- bable es inferior a tres años o en que sólo se encuentran afectados intereses pa- trimoniales de los ofendidos (cfr. ¡VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N° 1 (2000), Uni- versidad Católica de Temuco, pp. 122-143). m Véase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudada- na, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984. 70 Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminolo- go, vol. 17, nüm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981. 46
  42. 42. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES gislación penal se envía al museo de antigüedades. Lo que se pro- pone es romper el universo cerrado del derecho penal. Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~ blematic situations), a las que el derecho penal da el nombre común de delitos, deben recobrar cada una su propio carácter. La aplicación de lo que HULSMAN denomina "la pena como estilo de control so- cial", concebida como una suerte de panacea, desconoce el carácter propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados). El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen al mundo de la vida cotidiana y donde hay relaciones "cara a cara". El contexto en que trabaja el derecho penal es entera- mente diferente: pertenece al mundo del sistema, esto es, a un mun- do en que imperan la impersonalidad y la burocratización (ocuparse del caso no es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida, sino ocuparse de lo que está escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia que las operaciones burocráticas del sistema pe- nal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello, privar de bienes jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la pro- tección de un marco de referencia compuesto de palabras legitima- doras, tomadas del mundo de la vida. Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos como una nueva utopía. Convenimos, sin embargo, en la validez de las palabras del jurista belga DUPONT: "No es preciso estar de acuerdo con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscri- bir, sin reservas, todos sus objetivos de política criminal, para reco- nocer que se trata de un paradigma extremadamente fructífero para abordar problemas y soluciones fuera del campo de mira tra- dicional".7 ' Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descrimi- nalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles, de- ben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal sólo en la medida en que la opción que se proponga para afrontar una determinada situación-problema signifique un avance en la pro- tección de la dignidad y de los derechos de la persona. La misión tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los indi- viduos, particularmente su vida, incolumidad física y libertad, hará 71 DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en Panóptico», año 8, N"s 5-6, sept.-dic. 1987, p. 391. 47
  43. 43. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO necesario el mantenimiento del sistema penal (no obstante las du- das sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala concien- cia" del buen jurista) para afrontar todos aquellos casos no abor- dables, por ahora, de otro modo. De esto se sigue que "no hay ninguna razón para que el Estado de Derecho desestime otras vías de tutela jurídica que reemplacen a una a menudo innecesaria es- tigmatización".'2 H. 1^ RECODIFICACIÓN DE FINES DEL SIGLO XX Y IA SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PENAL En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió un mo- vimiento reformador del mismo que, sin renunciar a la imposición de la pena como forma de control social, admite en ella una "amar- ga necesidad", según la justificaran los profesores autores del Proyec- to Alternativo de 1965, en las discusiones habidas durante el proceso de reforma del Código Penal alemán, el que culminó con la dicta- ción de diversas leyes a partir del año 1967 y su total reforma en 1975. En España, este proceso, iniciado con el retorno a la demo- cracia en la década de 1980, culminó con la dictación del nuevo Código Penal de 1995. En Francia, el Code Penal Nouveau, de 1992, despidió definitivamente al viejo texto napoleónico.72A En estos procesos de reforma podemos encontrar dos mode- los: los basados en una simplificación del catálogo punitivo, ejemplo de lo cual son el derecho italiano y el alemán; y aquellos de la dé- cada de 1990, en que se vuelve a la "frondosidad" decimonónica, previendo diversas penas aplicables a los hechos punibles, como en el derecho francés y el español. Así, el art. 17 del Código Penal italiano sólo contempla la multa (y el comiso) y la privación de libertad, clasificada en arresto, reclu- sión y ergastolo, según su duración, de 5 días a 3 años, de 15 días a 24 72 POLITOFF, S., Sistemajurídico penal... loe. cit. 72A Entre nosotros, este proceso se encuentra en marcha en el llamado Foro Penal, convocado por el Ministerio de Justicia, cuya historia, aun inconclusa, puede verse en J.P. MATUS A., "El Foro Penal y la parte general del Anteproyecto de Nuevo Código Penal", en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U. C. del Norte, N" 5 (2004), pp. 5-11. Véase también el número especialmente dedicado al tema, de los Cuadernos de EstudiosJudiciales, N° 6 (2002). 48
  44. 44. PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES años y en carácter perpetuo, respectivamente; en tanto que en el de- recho alemán, ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene intentando limitar las clases de penas a imponer,73 reducidas hoy en día a la pena privativa de libertad (que se clasifica en temporal, de un mes hasta 15 años, y perpetua) y a la multa (y el comiso).74 En cambio, las regulaciones de los códigos francés y español, ambos de la década de 1990,75 incluyen junto con la multa, y como en las codificaciones decimonónicas, un generoso catálogo de pe- nas no privativas de libertad, que, agrupadas bajo el epígrafe de "pe- nas privativas de derechos", en la Sección 3a del Capítulo I del L. III Cp español de 1995 y en los arts. 131-6 y 131-8 Cp francés de 1992, pueden ser utilizadas como penas sustitutivas o alternativas a las pri- vativas de libertad previstas en los tipos penales en particular. Así, junto a las clásicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u ofi- cios públicos y profesiones titulares, el art. 39 Cp español contem- 73 El Proyecto de 1927 contemplaba como penas principales la de muerte, las privativas de libertad {presidio, prisión y encierro, según su duración) y la multa; en tanto que el Proyecto Gubernativo de 1962 reemplazó la clasificación de las pe- nas privativas de libertad, distinguiendo sólo entre la perpetua y las temporales, man- tuvo la multa, e introdujo la prohibición de conducir como pena sustitutiva o copulativa con la multa o la pena privativa de libertad. 74 La influencia de este modelo en el Código Penal Tipo para Latinoamérica es evidente: en sus arts. 42 y sigts. se establecen como únicas penas principales la prisión de hasta de 25 años y la multa de hasta 500 días (según el sistema de días- multa), y excepcionalmente, las inhabilitaciones. En cuanto a los Proyectos chile- nos, todos ellos anteriores a la década de 1950, comparten características propias de su época: así, el Proyecto ERAZO-FONTECILLA (1929) y el SlLVA-LABATUT (1938), parecen influenciados por el positivismo italiano, que se refleja en el establecimiento de penas privativas de libertad indeterminadasjunto con una simplificación incipiente del catálogo de penas, para adecuarlo al ideal positivista (se eliminan las penas restrictivas de libertad a cumplir en el extranjero, pero se mantiene la diferencia entre presidio y reclusión). En cambio, el Proyecto ORTIZ-VON BHOLEN (1929), más ligado a la tradición germánica, se muestra claramente inclinado hacia la sim- plificación del catálogo punitivo, reduciéndolo sólo a penas privativas de libertad y a la multa, como sanciones principales, aunque mantiene la distinción entre prisión, reclusión y presidio. Finalmente, el Proyecto de 1946 parece retomar la raíz deci- monónica del vigente Código Penal, limitándose a eliminar las penas de reclusión y confinamiento, atendida la poca practicabilidad de ambas. 75 Sin embargo, esta tendencia a incorporar nuevas penas en el catálogo del Código aparece en los Proyectos españoles ya desde la década de 1980. Así, el Proyecto de 1980 contemplaba ya la reducción de las penas privativas de libertad a una única pena de prisión, el arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 35 y sigts.), sistema que se repite en el Anteproyecto de 1983 y en el Proyecto de 1992. 49
  45. 45. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO pía como penas potencialmente aplicables en carácter de principa- les, la privación del derecho a conducir, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la comunidad. Por su parte, el Cp francés ofrece al juez, conforme las reglas del art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratándose de simples delitos, la pena de prisión de hasta quince años por: i) un trabajo voluntario de interés general no remunerado de 40 a 240 horas, en beneficio de una persona jurídica de derecho público o de una aso- ciación habilitada para recibirlo; o ii) una o varias de las penas pri- vativas de derechos que enumera en su art. 131-6, a saber: Io suspensión del permiso de conducir general, o limitada a activida- des profesionales, de cinco años o más; 2" prohibición de conducir determinados vehículos durante cinco años o más; 3o anulación del permiso de conducir con prohibición de solicitarlo nuevamente du- rante cinco años o más; 4" el comiso de uno o varios de los vehícu- los del condenado; 5o la inmovilización, por un año o más, de uno o varios de los vehículos del condenado; 6o La prohibición de tener o portar armas, durante cinco años o más; 7". El comiso de una o varias armas del condenado; 8o El retiro del permiso de caza con pro- hibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 9o La prohibición durante cinco años o más de utilizar tarjetas de crédito o extender cheques que no sean para retirar fondos propios o no se encuentren certificados; 10°. El comiso de los objetos que sirvieron o estaban destinados a la comisión del delito y de los de su produc- to, salvo en los delitos de prensa; 11°. La prohibición de ejercer du- rante cinco años o más una actividad profesional o social que hubiere servido para facilitar, preparar o cometer el delito. Sin embargo, en estos sistemas se mantiene la tendencia a la simplificación del catá- logo de penas con relación a las penas privativas de libertad. Así, en el Código Penal español de 1995 se las reduce a prisión de seis me- ses a veinte años y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de se- mana (arts. 35-37); y en el Cp francés de 1992, a las penas privativas de libertad, a la prisión de seis meses a quince años y a la reclusión criminal, de quince años a perpetuidad, según se trate de simples delitos o crímenes.76 76 La prohibición de conducir (§ 44 StGB) es en el sistema alemán sólo pena accesoria y facultativa, y no principal. 50

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