DERECHOS FUNDAMENTALES
Luigi Ferrajoli
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por el primer liberalismo, que ha condicionado hasta nuestros días la
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generales que los atribuyen (normas téticas); mientas que...
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permitir la internacionalización de éstos mismo y sean concedidos a
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Sobre los derechos fundamentales - Luigi Ferrajoli

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Sobre los derechos fundamentales - Luigi Ferrajoli

  1. 1. DERECHOS FUNDAMENTALES Luigi Ferrajoli * El siguiente trabajo es el desarrollo de compresión de lectura del primer capítulo titulado Derechos fundamentales del jurista Luigi Ferrajoli, en el cual, se han plasmado las ideas principales (como las he comprendido) de los siete fragmentos que componen el texto. 1. Una definición formal del concepto de derechos fundamentales En este fragmento, Ferrajoli define los derechos fundamentales como derechos subjetivos pertenecientes universalmente a los seres humanos en calidad de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar. Seguidamente, afirma que tal definición es teórica y formal: la primera, porque deja a un lado la circunstancias de hecho de un ordenamiento jurídico en concreto; y la segunda, porque omite la naturaleza de los intereses y de las necesidades tuteladas mediante su reconocimiento como derechos fundamentales, basándose en principal de su carácter universal de imputación. En conclusión, dichas cualidades del concepto afirmadas por el autor hacen su definición ajustable a todo derecho, ordenamiento o corriente jurídica en concreto, lo que produce su validez para la aplicación de cada una. Analizando las características del concepto referentes a las de derechos fundamentales, la primera que toma el autor es la universalidad, cualidad de carácter cuantitativo y relativo; porque el todo va solo dirigido al número de sujetos titulares normativamente de
  2. 2. derechos fundamentales en un ordenamiento, en otras palabras no todos los derechos están dirigidos a todas las personas. Esta caract erística, trae como consecuencia que al ser universales sean de todos, y por lo tanto, los derechos sean inalienables e inalterables de sus titulares y creen límites para toda clase de poder sea público o privado. La segunda característica que deriva el autor de la definición, es el estatus o calidad de los sujetos, clasificada en personas, ciudadanos o capaces de obrar, términos que son el parámetro de la igualdad y desigualdad; debido a la extensión o no de los presupuestos que presentan entre sí, características principalmente de las dos últimas categorías, al ser la únicas que delimitan la igualdad y hacen surgir las siguientes dos distinciones que da el autor: entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía y derechos primarios y derechos secundarios. Del cruce de ambas distinciones, Ferrajoli determina que se obtienen las siguientes cuatro clases de derecho: -Derechos humanos: son los primarios o sustanciales concernientes indistintamente a todos los seres humanos (derecho a la vida, liberta, etc.). -Derechos Públicos: son los primarios reconocidos solo a los ciudadanos, como los de residencia y circulación en el territorio nacional, etc. -Derechos Civiles: son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar (potestad negocial, libertad contractual, etc.). -Derechos Políticos: son los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar como el derecho
  3. 3. al voto. Y para finalizar y como manera de conclusión de este fragmento, Ferrajoli destaca nuevamente el valor de su defini ción, por estar alejada de todo sistema jurídico en concreto; concluye que son derechos fundamentales para todo ordenamiento todos y sólo aquellos que resulten atribuidos universalmente a las clases de sujetos determinadas por la identidad de persona, ciudadano o capaz de obrar; y termina con una análisis semi-histórico de la influencia de la extensión de esas identidades como los parámetros de igualdad o desigualdad de un sistema u ordenamiento jurídico. 2. Cuatro tesis en materia de derechos Fundamentales En este segundo fragmento, Ferrajoli da inicio o identifica los conceptos que trabajara en los siguientes fragmentos. Primero, enumera las siguientes cuatro tesis sobre derechos fundamentales esenciales a su juicio para una teoría de la democracia constitucional: * Primera tesis: consiste en la diferencia entre derechos fundamentales y patrimoniales, que en nuestra tradición jurídica permanece oculta por el uso de una única expresión para designar situaciones subjetivas heterogéneas entre si y o puestas en varios aspectos. * Segunda tesis: los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento de la igualdad jurídica, lo que es para el autor la dimensión sustancial de la democracia que hace referencia a las garantías aseguradas por el
  4. 4. paradigma del Estado de derecho. * Tercera tesis: se refiere a la actual naturaleza supranacional de gran parte de los derechos fundamentales, creada por las constituciones Estatales y los convenios internacionales al conferir o suscribir derechos con independe ncia de la ciudadanía, obteniendo en consecuencia, además de los limites internos de los poderes públicos unos límites externos y la bases normativas de una democracia internacional. * Cuarta tesis: los derechos fundamentales consisten en expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones o prohibiciones. Llamando a las obligaciones y prohibiciones garantías primarias y garantías secundarias a las obligaciones de reparar las violaciones a las primarias; pero ambas se ven vulneradas por no encontrarse normativamente establecidas, lo que se denomina como tesis de la confusión, y a lo que Ferrajoli sostiene como tesis de la distinción, en la cual, eso hace referencia a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados, lo que crea lagunas que deben ser calmadas por el legislador. Segundo, el autor enumera cuatro lugares clásicos en los que las tesis se desarrollaran en los siguientes fragmentos que a continuación se colocan de forma expresa como aparecen en el texto por tratarse de situaciones concretas: * Primer pasaje: “el fin de toda asociación política es la defensa de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión” – elaborado por John Locke en el capítulo II de su segundo tratado sobre el gobierno.
  5. 5. * Segundo pasaje: “los derechos públicos no son sino una serie de efectos de derecho público, radicados, no tanto en la esfera jurídica del individuo, como sobre todo en la existencia abstracta de la ley: precisamente, éstos son elementos orgánicos constitutivos de un Estado concreto y, por ello, considerados desde la perspectiva de los individuos, efectos reflejos del poder Estatal”- afirmación hecha por Karl Friedrich von Gerber en una monografía de derecho Público. * Tercer Pasaje “la ciudadanía es aquel status que se concede a los miembros de pleno derecho de una comunidad; y los derechos y deberes sobre los que se funda la igualdad de todos los que poseen son conferidos por tal status”- tomado del ensayo de Thomas Marshall titulado Citizenship and Social Class. * Cuarto Pasaje: “Tener un derecho subjetivo es encontrarse jurídicamente facultado para intervenir en la creación de una norma especial, la que impone la sanción al individuo que ha cometido el acto antijurídico o violado su deber” –afirmación hecha por Hans Kelsen quien configura el derecho subjetivo como un mero reflejo de una obligación jurídica. 3. Derechos Fundamentales y Derechos Patrimoniales En este tercer fragmento, Ferrajoli comienza desarrollando: la primera tesis y el primer lugar clásico anteriormente nombrados. La cuestión plateada aquí es ¿Qué son los derechos fundamentales? A lo que el autor responde según Locke y en concordancia con Marshall: la vida, la libertad y la propiedad. Los derechos de libertad y propiedad, son dos figuras entre sí heterogéneas, puestas en una misma categoría
  6. 6. por el primer liberalismo, que ha condicionado hasta nuestros días la teoría de los derechos en su totalidad y, con ella, la del Estado de derecho. La definición de ambos autores citados de derecho propiedad, present a varios significados: 1. El derecho a ser propietario y disponer de los propios derechos de propiedad, y 2. El derecho de propiedad sobre este o aquel bien. Definiciones que han generado una gran confusión. Ferrajoli analizando las dos figuras de derechos fundamentales y derechos patrimoniales destaca las siguientes cuatro diferencias en fin de comprender la estructura del Estado constitucional de derecho: * Primera diferencia: los derechos fundamentales son universales y los derechos patrimoniales son singulares. En consecuencia los primeros están reconocidos a todos los sus titulares en igual forma y medida; mientras que los segundos pertenecen a cada uno de manera diversa, tanto por la cantidad como por la calidad. Los unos son inclusivos y forman la base de la igualdad jurídica; los otros son exclusivos y por ellos están la base de la desigualdad jurídica. * Segunda diferencia: los derechos fundamentales son indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos; y los patrimoniales son disponibles, negociables y alienables. Estas características, no solo ponen un límite a los poderes públicos sino también a la autonomía de sus titulares; porque de no ser así se podría presentar una regresión al Estado de naturaleza. * Tercer diferencia: los derechos fundamentales son normas y los derechos patrimoniales son predispuestos por normas. Quiere decir
  7. 7. que, los primeros, se identifican con las mismas normas o reglas generales que los atribuyen (normas téticas); mientas que los segundos, son siempre actuaciones singulares dispuesta s por actos a su vez singulares y predispuestas por las normas que los prevén (normas hipotéticas). * Cuarta diferencia: los derechos fundamentales son verticales, esto es la relación jurídica que presentan sus titulares es publicista, ellos frente al Estado; y los derechos patrimoniales son horizontales, las relaciones que manejan son intersubjetivas de tipo civilista. 4. Derechos fundamentales y democracia sustancial En este fragmento, a la pregunta ¿Qué son derechos fundamentales? Se la ha respondido en el ámbito de su sustancia, como el resultado de la garantía de una necesidad o interés, sacándolos del mercado y de las decisiones de las mayorías. En consecuencia, se desmiente la idea de la democracia como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la omnipotencia de la mayoría; debido a que los derechos fundamentales se encuentran en la esfera de lo indecidible, mientras que la representación en las mayorías en la esfera de lo decidible. Las normas sustanciales, establecen las condiciones de validez mientras que las formales las condiciones de su vigencia. Lo que quiere decir, que en un Estado democrático de Derecho, las sustanciales caracterizan lo que es una democracia sustancial por estar dirigidas a vincular el respecto por los derechos fundamentales y los demás principios axiológicos establecidos en ellas, bajo pena de
  8. 8. invalidez. En otras palabras, estas normas determinan la soberanía popular y las reglas de las mayorías, subordinándolas a los principios sustanciales expresados por los derechos fundamentales y relativ os a lo que no es licito decidir y a lo que no es licito no decidir. En conclusión, los derechos fundamentales operan como fuente de invalidación y de deslegitimación más que de legitimación, lo que desmiente la cita de Gerber al ser tomados como elementos orgánicos del Estado y efectos reflejos de su poder. Continúa Ferrajoli afirmando que la existencia de estos derechos en la constitución, presentan un límite al poder Estatal, es decir, se trata de derechos contra el Estado y, no como lo afirmaba Gerber o Jellinek derechos del Estado. Todo lo anterior, remite al autor a los paradigmas de democracia constitucional traídos por la filosofía contractualista, que han sido creados por Hobbes y definen al Estado como ente artificial público de mayor fuerza y estructura que el natural que garantizará la paz y la protección de los derechos fundamentales. Por último, el autor concluye con la explicación, de cómo a través de la historia esta concepción de Estado traída por el pacto social ha extendió el concepto de derechos fundamentales y marcado la historia del constitucionalismo; debido a que los derechos no cayeron del cielo sino que todos fueron conquistados mediante rupturas institucionales. En conclusión, el autor afirma que, las diversas generaciones de derechos corresponden a otras tantas generaciones de movimientos revolucionarios. 5. Derechos fundamentales y ciudadanía
  9. 9. En este fragmento, Ferrajoli continúa exponiendo la tercera tesis sobre la internacionalización de los derechos fundamentales, quien para él comienza a partir de la creación de la ONU y la aprobación de las cartas de derechos humanos; lo que produce una nueva subordinación del Estado, ahora con el derecho internacional y que aquellos derechos sean independientes de su ciudadanía. Bajo ese concepto, el pasaje de Marshall es contradictorio al identificar los derechos fundamentales como derechos de ciudadanía y dividir los en los siguientes tres tipos: derechos sociales, derechos civiles y derechos políticos; debido a que desconoce los fenómenos de emigraciones masivas que en la actualidad se acontecen, pero que en su tiempo él desconocía. Lo único que buscaba Marshall con esto era darle un fundamento más sólido a las políticas de Welfare; su objetivo era ofrecer, mediante tal categoría, una base teórica de los derechos sociales, a la vista de la superación en sentido social demócrata de los viejos modelos liberal- democráticos, que precisamente en aquellos años tenía lugar en los países de capitalismo avanzado. El concepto de ciudadanía es bastante limitado y restrictivo, lo que genera la idea regresiva e ilusoria de la democracia en un solo país. Pero, debido a los fenómenos presentados actualmente, este concepto se ha expandido, logrando que la soberanía incluso hasta de los países más fuertes, tenga no solo los límites impuestos por si mismos por la estipulación de derechos, sino también limites supra- Estatales. Por tal razón, propone Ferrajoli, que dicha categoría debe desplazarse de la concepción de derechos fundamentales para
  10. 10. permitir la internacionalización de éstos mismo y sean concedidos a las personas por el simple hecho de serlo, creando así las bases y estructuras de una igualdad democrática. 6. Derechos Fundamentales y Garantías En este fragmento, Ferrajoli desarrolla la última tesis iniciada por Hans Kelsen, que desvirtúa la tesis anterior, al afirmar que los derechos escritos en cartas internacionales no serían derechos, porque están desprovistos de garantías; en consecuencia, un derecho no garantizado de será un verdadero derecho. Aquí en el desarrollo de esta tesis, se hace la diferencia entre derechos subjetivos como expectativas positivas o negativas atribuidas a un sujeto por una norma jurídica y garantías que son los deberes correspondientes igualmente dictados por normas jurídicas, ya sean garantías primarias o garantías secundarias. Diferencia que deben hacerse presentes por la naturaleza monodinámica del derecho moderno, que consisten en que la existencia o inexistencia de una situación jurídica depende de la existencia de una norma positiva que la prevea; en consecuencia, es posible en este sistema dado un derecho subjetivo o permiso exista o no la obligación o prohibición correspondiente a causa de la inexistencia o existencia de la norma que las prevé. Por lo anterior, es posible que un sistema positivo existan de hecho antinomias (contradicciones entre normas). En conclusión de Ferrajoli, dice que sería absurdo e imposible afirmar que se niega un derecho subjetivo estipulado por una norma jurídica, por la inexistencia de otra norma jurídica que sea su garantía, esto es
  11. 11. más bien una laguna no deseable que corresponde al legislador o a los poderes públicos inte rnos e internacionales colmar; debido que lo que se presenta es la usencia de normas que predispongan esas garantías, pero no la inexistencia del derecho; en otras palabras existe una diferencia entre la norma y la realidad, que debe ser sanada o en lo más mínimo reducida. 7. El constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho En este último fragmento, Ferrajoli concluye el primer capítulo, mostrando como las cuatro tesis anteriormente desarrolladas permiten concebir el constitucionalismo moderno, formado por el principio de legalidad formal traído por el positivismo jurídico clásico que separa la validez (derecho) de la justicia (moral); en otras palabras, en el derecho moderno, la juridicidad de ya no depende de su justicia o racionalidad intrínsecas, sino sólo de su positividad, o sea, del hecho de ser puesta por una autoridad competente en la forma prevista para su producción. Pero este constitucionalismo, corresponden es a una segunda revolución determinada no como la primera de legalidad formal, sino como una legalidad estricta; debido a que este nuevo constitucionalismo, resulta de la positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, es decir, que la ley no es sometida a solo vínculos formales sino también sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones. En fin, la constitución
  12. 12. se observa a un nivel supra Estatal como un conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos.

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