4. Bespreking case
Situering
Uitspraak van het Arbeidshof Gent ( afdeling Brugge ) op 28 mei 1999.
De partijen
De partijen zijn de appellante mevrouw ( “madame” ? ) M.C.H. en de R.S.Z.
Bespreking feiten
“Play Girls” was een bar in Oostende waar het voor de mannelijke klanten aangenomen
vertoeven was. De exploitante woonde waarschijnlijk op de eerste verdieping en hield meer
dan alleen een oogje in het zeil op de geburtenissen op haar gelijkvloerse bar. Hoewel ze
uiteraard halsstarrig ontkende dat er meer activiteiten plaatsvonden dan een aangenaam
gesprek bij een goed glaasje wijn zou het van een grote mate van naïveteit getuigen aan te
nemen dat dienster en klant het hierbij lieten.
Deze case betreft een arrest van het Arbeidshof van Gent ( afdeling Brugge ) over het statuut
van een aantal “diensters” in de bar met de suggestieve naam “Play Girls”.
Bij een vroeger arrest werd de appellante die de exploitante was van de bar veroordeeld tot
het betalen van de sociale bijdragen die zij had ontdoken. Ze was in hoger beroep gegaan en
dit arrest bevat het definitieve vonnis.
De standpunten
De appellante hield vol dat de diensters zelfstandigen waren. Zij baseerde zich hiervoor eerst
en vooral op een geschreven overeenkomst. Hoewel er zeven diensters werkten in de bar was
zo’n overeenkomst alleen opgesteld voor twee van de meisjes. Hierin werden zij bestempeld
4
5. als zelfstandige helpsters. Daarenboven wees de appellante erop dat alle diensters in het
personeelsregister als zelfstandigen waren ingeschreven én dat de diensters zelf allen
overeengekomen waren met de appellante om als zelfstandige te werken. Volgens de
appellante waren de diensters bovendien geheel vrij om al dan niet te komen werken, vakantie
te nemen, enz.
Omdat de R.S.Z. betwiste dat de diensters zelfstandigen waren droeg zij de bewijslast.
Vermits het hier om een schoolvoorbeeld van ontduiking van de sociale bijdragen gaat, denk
ik niet dat het bewijs leveren een zware taak was. Eerst en vooral kan gezegd worden dat de
argumenten die de appellante aanvoerde nooit uitsloten dat het om werknemers ging.
Bovendien wees de rechter een groot aantal elementen van een gezagsrelatie aan waardoor er
sprake was van werken in ondergeschikt verband. Deze elementen worden in de volgende
paragraaf besproken.
Het oordeel van de rechter
De rechter leidde de gezagsverhouding af uit de volgende elementen :
Ten eerste hadden de diensters geen zeggenschap en exploiteerden ze geen eigen
onderneming.
Ten tweede stonden ze enkel in voor de bediening van de klanten.
Ten derde werd het aanbod en de prijs van de diensten bepaald door de appellante.
Ten vierde namen de diensters geen deel aan de bedrijvigheid van de appellante.
Ten vijfde woonde de appellante boven de bar en was ze altijd aanwezig. Zo heerste er dus
continu een sfeer van controle.
Ten zesde hadden de diensters geen keuze betreffende het tijdstip waarop het werk moest
worden uitgevoerd. Het arrest vermeldt bovendien: “Een zekere vrijheid bij het bepalen van
de arbeidstijd staat een gezagsverhouding overigens niet in de weg”.
Ten zevende was het ook de appellante die het loon bepaalde en dagelijks uitbetaalde.
Bovendien was er geen concrete aanwijzing dat de diensters anderen konden inschakelen voor
het uitvoeren van hun arbeid.
5
6. De kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hadden gegeven werd door de rechter, die
hiertoe de bevoegdheid heeft, afgewezen. De benaming van de overeenkomst was volgens
hem niet de juiste wanneer hij keek naar de feitelijke elementen. Ook het schriftelijk “bewijs”
dat de appellante voorlegde voor twee van haar diensters werd door de rechter niet aanvaard
omdat de aard van de overeenkomst daar hoegenaamd niet mee overeenkwam.
Het was ook niet van doorslaggevend belang dat zulke diensters conventioneel als
zelfstandige worden bestempeld of onder deze noemer in het personeelsregister werden
ingeschreven. Om het met de woorden uit de cursus te zeggen: “De fiscale en sociale
kwalificatie is immers een gevolg van de realiteit en niet omgekeerd”.
De juridische oplossing
Het Arbeidshof veroordeelde de appellante de sociale bijdragen te betalen, vermeerderd met
wettelijke interest en gerechtelijke interest. Het kostenplaatje zag er als volgt uit:
466.953 F + de wettelijke interest op 364.374 F vanaf 2 maart 1993 tot en met 8 april 1993 +
gerechtelijke interest op hetzelfde bedrag vanaf april 1993
Voor één van de diensters werden wél de noodzakelijke sociale bijdragen betaalt, maar pas
vanaf 1 februari 1992. De rechter oordeelde dat de R.S.Z. enkel nog de bijdragen in verband
met deze dienster kon vorderen voor de periode van 2 januari 1992 tot en met 31 januari
1992.
Kritische beschouwingen
Het is duidelijk waarom de exploitante prefereerde dat de diensters als zelfstandigen door het
leven gingen. Hierdoor diende ze een pak sociale bijdragen niet te betalen en ontsnapte ze aan
de dwingende regels van het arbeidsrecht. Bovendien was de exploitante werkzaam in een
behoorlijk dubieuze sector waarbinnen de grenzen van het legale en illegale niet altijd
haarscherp zijn. In het arrest staat niet veel over de diensters, enkel dat hun leeftijd niet
bekend was. In zo’n wereldje is het voor de handliggend dat men bij eventuele problemen met
de arbeidsinspectie graag zo snel mogelijk iemand aan de deur zet. Opzeggingstermijnen en
ontslagvergoedingen kan men missen als kiespijn!
6
7. Voor mij zijn de doorslaggevende elementen enerzijds het feit dat de diensters niet zelf hun
arbeidstijd mochten organiseren en anderzijds de continue strikte controle op de kas.
Daarenboven was het voor de diensters compleet onmogelijk om zelf personeel aan te werven
voor het uitvoeren van hun arbeid.
Het gezag dat de exploitante uitoefende was overduidelijk. Ze was steeds aanwezig om
toezicht te houden, te controleren en waarschijnlijk ook te bevelen aan de dienster om het
deze of gene klant gezellig te maken wanneer het tot een afgesproken prijs was gekomen. Dit
laatste gebeurde bovendien tussen de exploitante en de klant, zonder inbreng van de dienster.
De kas werd strikt gecontroleerd.
Graag wou ik deze case nog even bespreken in het kader van de zogenaamde UNIZO-
formule. Hoewel ik niet precies weet hoe de puntentoekenning gebeurt, sluit ik niet uit dat de
diensters als zelfstandigen zouden bestempeld worden door de UNIZO-formule in deze
specifieke case. Dit komt door een aantal elementen. Eerst en vooral zouden de diensters hoog
scoren op punt 3, “Verantwoordelijkheid en beslissingsmacht om met bedrijfsmiddelen
onderneming rendabel te houden”. Ook op punt 4 ( “Variabel inkomen zonder
minimuminkomensgarantie” ) zou de score naar mijn mening vrij hoog zijn. Als er geen
geïnteresseerde klanten zijn dan verdient de dienster niets! De dienster kan ook voor meerdere
klanten werken ( punt 5 ) JUIST OF INTERPRETEER IK DAT VERKEERD?????????. Over
punt 1 twijfel ik. ????????????????????????????????? De UNIZO-formule kent té hoge
punten toe aan een aantal elementen terwijl anderen belangrijker zijn. Zo zijn er bijvoorbeeld
té weinig punten toegekend aan punt 10 ( “Zelf arbeidstijd organiseren” ). Dit is toch bijna
van doorslaggevend belang of iemand al dan niet zelfstandige is. Bovendien heeft de UNIZO-
formule geen aandacht voor wat er met het verdiende geld gebeurt. In het geval van de case
werd de kas strikt gecontroleerd door de appellante waardoor er onmiddellijk al had kunnen
besloten worden dat de diensters verre van zelfstandigen waren.
7
