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  1. 1. RECURSO DE NULIDAD DE LAUDO DEMANDANTE: EGASA S.A. DEMANDADO: CONSORCIO OBRAS HIRAULICAS
  2. 2. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
  3. 3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Cuestiones preliminares 1. En nuestro ordenamiento jurídico, el Decreto Legislativo Nº 1071 “Ley de Arbitraje”, delimita expresamente la intervención de la justicia ordinaria estatal (Poder Judicial). 2. Así, el numeral 1 del Artículo 62.- Recurso de anulación - establece: Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63”. 3. Estas causales que justificarían someter la decisión de los árbitros a un juicio de validez por parte del órgano jurisdiccional competente y por consiguiente, permitirían la anulación de la actuación arbitral, están referidas a la tutela del derecho al debido proceso arbitral, a la tutela del orden público y a la reserva judicial de los asuntos extraídos de la libre disposición de los particulares o pronunciamiento sobre materias no arbitrables. 4. Asimismo, el numeral 2) del artículo 62º de la referida ley establece imperativamente que “El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”. (EL SUBRAYADO ES NUESTRO)
  4. 4. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Cuestiones Preliminares 4. Cabe resaltar que el recurso de anulación constituye una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje, donde la ley especial establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual ve restringida su función a las causales taxativamente contempladas en la norma e invocadas por la parte recurrente, encontrándose impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia, tal como lo precisa la norma acotada, puesto que, si se permitiera que en sede judicial se analizara el fondo de la controversia, se contravendría la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral, donde expresamente renunciaron a la jurisdicción estatal y se sometieron a la competencia de los árbitros para la solución de sus conflictos. 5. En ese orden de ideas, la doctrina señala que: “[…] no existe posibilidad alguna de cuestionar el derecho sustantivo ordinario o constitucional aplicado por el árbitro en su laudo, pues el control que realiza el juez sobre este último sólo puede afectar a la forma del juicio emitido, pero no a su contenido. Más allá de este control extraordinario se desnaturalizaría la esencia misma del arbitraje como elemento de composición privada y se abriría la posibilidad a una ilimitada recurribilidad del laudo a favor de quienes no viesen acogidos en ellos sus pretensiones acudiendo al fácil motivo de denunciar infracción del orden público.” En tal sentido, mediante el recurso de anulación no resulta legalmente posible cuestionar la decisión respecto del fondo de lo que fue objeto de controversia en el arbitraje. (el subrayado es nuestro)
  5. 5. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Cuestiones Preliminares 6. Resumiendo: el recurso de anulación del laudo arbitral no permite ni directa ni indirectamente analizar la aplicación de la ley hecha por los árbitros, o lo que es igual: ninguna de las razones que son válidas causas de pedir la acción de anulación de laudo, afecta al fondo de la controversia; esto es, a la interpretación de los hechos alegados por las partes o a la aplicación del derecho sustantivo hecho por los árbitros; pues el control jurisdiccional en que consiste el recurso de anulación se refiere solo a la actuación de los árbitros IN PROCEDENDO. De ninguna manera puede referirse la acción de anulación a la justicia del laudo, deficiencias de este o al modo de resolverse la cuestión que integra su objeto. 7. De la demanda de autos sobre anulación de laudo arbitral, se advierte que el accionante invoca como causal, la vulneración del derecho al debido proceso contenido en el artículo 139 inciso 3° de la Constitución Política del Estado.
  6. 6. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL PRIMER PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD • Respecto de la pretensión de la demandante para que se DECLARE la NULIDAD del LAUDO PARCIAL en el extremo que declaró FUNDADA la excepción de caducidad contra la primera pretensión principal de la demanda arbitral, por incurrir en la causal contenida en el literal b) del artículo 63º de la LEY DE ARBITRAJE, al supuestamente contener graves vicios de motivación y, en consecuencia, se ORDENE al Tribunal Arbitral expedir un nuevo laudo resolviendo la excepción de caducidad formulada contra la primera pretensión principal de nuestra demanda, EGASA manifiesta: 8. El razonamiento del Tribunal Arbitral para concluir que ha caducado el derecho de EGASA para cuestionar el acto de recepción de la Obra "Construcción de Canal para el Reacondicionamiento del Lecho del Río en la Zona de Descarga del túnel de Trasvase hacia la Presa Pillones", ha sido el siguiente: a. Que no es posible aplicar el plazo legal de caducidad de 30 días hábiles del artículo 45.2 de la LCE, si previamente no se hace una concordancia con el RLCE. b. Que el RLCE únicamente regula la "forma como debe aplicarse o computarse el plazo de caducidad" mas no los "supuestos específicos establecidos"; y, c. Que existiría un "supuesto de discrepancias sobre observaciones o su subsanación" que no sería el único supuesto establecido en el artículo 45.2 de la LCE, y que por tanto correspondía aplicar la "forma de regular" establecida en el artículo 143 del RLCE.
  7. 7. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL PRIMER PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 9. EGASA añade: Así ha sido explicado en los numerales 114, 130, 133 y 134 del LAUDO PARCIAL: • "114. Debe quedar en claro que lo que debe desarrollar el Reglamento no son los supuestos específicos establecidos en el primer párrafo del numeral 45.2 del artículo 45° de la Ley, sino únicamente la forma como debe aplicarse o computarse el plazo de caducidad en cada uno de tales supuestos. • […] • 130. Lo establecido en la norma reglamentaria no quiere decir que, para el caso de recepción de obras, el plazo de caducidad establecido en el primer párrafo del artículo 45.2 de la Ley se aplique únicamente al supuesto de discrepancias sobre observaciones o su subsanación. La Ley es sumamente clara al señalar que son todas las controversias sobre la recepción las que están sujetas a dicho plazo de caducidad. • […] • En este caso la discrepancia entre las partes no es sobre una observación o subsanación en el acto de recepción, con lo cual no es aplicable el referido numeral 178.3 de la norma reglamentaria, sino que está referida a la nulidad del Acta de Recepción, supuesto recogido en la propia Ley que incluye a toda discrepancia entre las partes sobre la recepción. • Entonces, la Primera Pretensión Principal de la Demanda Arbitral si está sujeta al plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del artículo 45.2 de la Ley y la forma de regular la forma de computarlo está recogida en el artículo 143° de la norma reglamentaria, el cual dispone que el plazo se inicia a partir de ocurrida la recepción".
  8. 8. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL PRIMER PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 10. EGASA precisa: En atención a lo anterior, observamos los siguientes vicios en el razonamiento del LAUDO PARCIAL: • En el numeral 130 del LAUDO ARBITRAL el Tribunal Arbitral reconoce que, para efectos de aplicación de un plazo de caducidad, existe un "supuesto de discrepancias sobre observaciones o su subsanación" regulado en el artículo 178.3 del RLCE. • Previamente, el Tribunal Arbitral señaló en el numeral 114 del LAUDO ARBITRAL que el RLCE no regula "supuestos" para aplicación de plazos de caducidad, sino únicamente forma de cómputo de dichos plazos. • En el numeral 130 del LAUDO ARBITRAL el Tribunal Arbitral reconoce que, para efectos de aplicación de un plazo de caducidad, existe un "supuesto de discrepancias sobre observaciones o su subsanación" regulado en el artículo 178.3 del RLCE.
  9. 9. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL PRIMER PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 11. En este punto consideramos pertinente manifestar lo siguiente: el Tribunal Arbitral ha señalado correctamente y como no podía ser de otra manera, que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado no regula los supuestos para la aplicación de los plazos de caducidad, sino únicamente la forma de cómputo de dichos plazos. 12. A mayor abundamiento debemos precisar que el numeral 45.2 del artículo 45 de la LCE establece con meridiana claridad que en los casos en que la materia controvertida es la recepción y conformidad de la prestación, como sucede en el presente caso, el plazo para activar los mecanismos de solución de controversias es de treinta (30) días hábiles. 13. EGASA manifiesta: En los numerales 128 y 129 del LAUDO PARCIAL, el Tribunal arbitral reconoce que: • "128. En esa medida, la regulación específica de los temas que se desarrollan en este Capítulo VII prevalece sobre la regulación general de los mismos temas que recoge el Título VI. Ello es así porque la especificidad del contrato de obra así lo determina, requiriéndose desde el Reglamento un tratamiento puntual de ciertos temas que la ejecución de este tipo de contratos impone. • 129. En tal orden de ideas, el artículo 178° de la norma reglamentaria regula la recepción de la obra".
  10. 10. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL PRIMER PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 14. Y añade: En tal sentido, el Tribunal Arbitral señala que el artículo 178º de la LCE es de aplicación excluyente a contratos de obra, frente al artículo 143º que aplica al resto de contratos. Sin embargo, en el numeral 134 del LAUDO PARCIAL, el Tribunal Arbitral nuevamente pretende aplicar el artículo 143º de la LCE. Ello en la medida que, tal como argumentó EGASA, el artículo 178º excluye la aplicación del plazo de caducidad de 30 días del supuesto de acto de recepción de la obra en los términos que pretende aplicarlo el Tribunal y el CONSORCIO. Concluyendo en: Por tanto, nuevamente encontramos una incoherencia en el razonamiento del Tribunal Arbitral. 15. En este punto consideramos pertinente señalar que el análisis del laudo efectuado por EGASA, resulta por demás antojadizo y constituye una burda maniobra para generar confusión en los jueces a efectos de que se declare fundada su pretensión. A mayor abundamiento debemos señalar que, el análisis del tribunal arbitral hace un recorrido del reglamento encontrando primeramente en el TÍTULO VI - EJECUCIÓN CONTRACTUAL el artículo 143º del capítulo V referido al procedimiento general de recepción y conformidad de las prestaciones contratadas para, seguidamente proceder a la revisión del artículo 178º referido al procedimiento de recepción y conformidad de las obras. Como consecuencia de este recorrido y no encontrando referencia alguna en el artículo 178º a la nulidad del acto de recepción de obra, bajo un razonamiento lógico, el colegiado concluye que es de aplicación el artículo 143º Articulo143 º [….] Las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa de esta o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.
  11. 11. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL PRIMER PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 16. Finalmente, EGASA manifiesta: Cabe señalar que EGASA presentó jurisprudencia justificando esta posición. En la Opinión N.° 126-2015-OSCE/DTN, el OSCE concluyó categóricamente que "Si para una controversia no se ha establecido un plazo de caducidad especial, se aplicará el plazo de caducidad general, establecido en el artículo 52 de la LCE; es decir, se deberá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, antes de que el contrato culmine." (énfasis agregado). Asimismo, en la Opinión N° 174-2015-OSCE/DTN, el OSCE concluyó que, cuando no existe un plazo de caducidad especial para someter la controversia a conciliación y/o arbitraje (es decir, un supuesto específico), el contratista puede someterla ”dentro del plazo de caducidad general establecido en el numeral 52.2 del artículo 51 de la Ley” (énfasis agregado, pero nunca en el plazo previsto para otro supuesto específico aplicable a los contratos de bienes y servicios (generales y de consultoría), como es el regulado en el artículo 143, inciso 6) del RLCE. Sin embargo, el Tribunal Arbitral ignoró estos precedentes sin mayor justificación, incurriendo en un vicio adicional de motivación. 17. Al respecto, resulta pertinente manifestar que las partes, a través de convenio arbitral, pactaron que, de presentarse controversias en la ejecución contractual, estas serían resueltas mediante un arbitraje institucional y de derecho cuya administración estaría a cargo del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa. Asimismo, las partes, al momento de efectuar su respectiva petición de arbitraje y su respectiva contestación, manifestaron expresamente someterse al reglamento procesal del centro.
  12. 12. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL PRIMER PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 18.En ese orden de ideas, y señalando expresamente el numeral 1. del Artículo 43º del reglamento procesal del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, que: “El Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas, pudiendo ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarias”; necesariamente debemos concluir que el reclamo de EGASA referido a la valoración de tal o cual prueba, resulta por demás impertinente; por lo que su pretensión en este extremo debe ser declarada infundada.
  13. 13. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD • Respecto al extremo del recurso para que se DECLARE la NULIDAD del LAUDO FINAL por incurrir en la causal contenida en el literal b) del artículo 63º de la LEY DE ARBITRAJE al contener graves vicios de motivación y que, en consecuencia, se ORDENE al Tribunal Arbitral expedir un nuevo laudo. 1. Para proceder a la revisión de los argumentos que sustentan el petitorio de la recurrente en este extremo, primeramente, debemos manifestar que, tal como lo señalamos durante el proceso arbitral sus pretensiones (reclamo por deficiencias constructivas y reclamo por vicios ocultos) son excluyentes una de otra. 2. A mayor abundamiento, debemos precisar que resulta un imposible jurídico amparar ambas pretensiones
  14. 14. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 3. En este punto resulta pertinente, proceder a reseñar los artículos pertinentes del Reglamento de la Ley de contrataciones del estado. • Artículo 178.- Recepción de la Obra y plazos • [….] • 8. Si en el proceso de verificación de la subsanación de las observaciones, el comité de recepción constata la existencia de vicios o defectos distintos a las observaciones antes formuladas, sin perjuicio de suscribir el Acta de Recepción de Obra, informa a la Entidad para que ésta solicite por escrito al contratista las subsanaciones del caso, siempre que constituyan vicios ocultos. • Artículo 180.- Efectos de la liquidación • Luego de consentida la liquidación y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo. Las discrepancias en relación a defectos o vicios ocultos deben ser sometidas a conciliación y/o arbitraje. En dicho caso el plazo de caducidad se computa a partir de la recepción de la obra por la Entidad hasta treinta (30) días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato.
  15. 15. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 4. Como podrá inferir el juzgador, solo procede un reclamo por vicios ocultos con posterioridad al acto de recepción de obra (acto que se materializa con la suscripción del acta respectiva), acto que fue materia de impugnación por parte de EGASA y resuelto por el tribunal a través de laudo parcial. 5. En ese orden de ideas, solo en el supuesto de que el recurso de nulidad interpuesto en contra del laudo parcial fuese declarado infundado en su primer extremo, procedería revisar el laudo en el extremo referido a vicios ocultos. En este supuesto procederemos al análisis de los fundamentos que sustentan en este extremo, el recurso de nulidad interpuesto por EGASA. • EGASA MANIFIESTA: EL LAUDO FINAL ADOLECE DE DEFICIENCIAS EN LA MOTIVACIÓN EXTERNA y señala: 6. Mediante escrito del 10 de noviembre de 2020 de sumilla "Modifica pretensiones de la demanda" (en adelante, "Modificación de Demanda"), EGASA solicitó como primera pretensión principal "que se declare que la Obra: "Construcción de Canal para el Reacondicionamiento del Lecho del Río en la Zona de Descarga del túnel de Trasvase hacia la Presa Pillones", presenta los vicios ocultos detallados en la sección 4.1 del presente escrito, los mismos que son imputables al CONSTRUCTOR.". Esta pretensión fue declara infundada mediante el primer punto resolutivo del LAUDO FINAL, sobre el cual el Tribunal Arbitral incurrió en diversos vicios como pasamos a demostrar a continuación.
  16. 16. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 7. En el presente caso, se presenta este vicio en el LAUDO FINAL al analizar el defecto constructivo de la OBRA consistente en la existencia de un desnivel en el piso del canal. 8. Entre los vicios ocultos denunciados por EGASA, se demostró la existencia de erosión al lado izquierdo de la salida del canal techado como consecuencia de un desnivel. 9. Al respecto, se señaló que conforme al Plano Topográfico 02 y al Plano E-02 del Expediente Técnico, el agua debía conducirse de manera nivelada por los lados izquierdo y derecho. Sin embargo, durante la inspección del Ing. Pérez (Perito de EGASA) se corroboró que el lado izquierdo de la rasante a la salida del Canal Techado se encontraba desnivelado, generando que la tendencia del flujo de agua por dicho lado tenga mayor velocidad y, por ende, ocasione mayor desgaste. 10. A pesar de la existencia de estos argumentos, del Informe Pericial del Ing. Pérez, de fotos y videos que dan cuenta del desnivel y el desgaste producido por éste, entre los párrafos 127 y 135 del Laudo el Tribunal Arbitral analizó este defecto en la Obra, concluyendo que no califica como un vicio oculto. No obstante, al existir extremos oscuros y ambiguos sobre esta sección del Laudo, solicitamos al Tribunal Arbitral precisarlos.
  17. 17. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 11. En primer lugar, el LAUDO FINAL incurre en un vicio de motivación cuando el Tribunal Arbitral analiza si el desnivel identificado podía ser considerado un vicio oculto. 12. Como demostraremos, el Tribunal Arbitral concluyó que no se trataba de un vicio oculto en base a premisas falsas que no se desprenden de las pruebas valoradas: 13. En el numeral 129 del LAUDO FINAL: el Tribunal Arbitral alude a la siguiente diapositiva de la presentación elaborada por el Ing. Pérez para la Audiencia de Pruebas:
  18. 18. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 14. Sin embargo, en el siguiente párrafo, el Tribunal Arbitral llega a conclusión incongruente con lo señalado por el Ing. Pérez en su presentación: • "130. Como se aprecia, el Perito indicó en su presentación que el desnivel no pudo haber sido detectado por EGASA al momento de la recepción de la obra porque este se habría ido dando a través del tiempo. Al respecto, EGASA refiere en su escrito de alegatos que dicho desnivel no es fácilmente detectable a la vista, añadiendo que la razón por la que el Perito pudo apreciar el desnivel se debió a que la inspección se realizó en el mes de septiembre, fecha para la cual el cauce del agua es mínimo, facilitando apreciar cómo el agua se inclina en mayor medida hacia el lado izquierdo. • Concluye señalando que ello no pudo ser apreciado por EGASA o el Comité de Recepción al momento de la entrega de la obra, toda vez que ello ocurrió en marzo-abril, cuando el caudal de agua es sustancialmente mayor (tanto en volumen como en velocidad), impidiendo apreciar la diferencias las diferencias de nivel debido al agua agitada". 15. En efecto, la diapositiva de la presentación del Ing. Pérez está referida al vicio oculto de "erosión de la cara externa de la losa de concreto del lado izquierdo respecto […] del lado derecho", precisando además que “este es un vicio que no podía haber sido detectado por EGASA al momento de la recepción de la obra, porque se ha ido dando a través del tiempo".
  19. 19. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 16. Sin duda alguna, el "vicio" que no pudo ser detectado por EGASA al que se refiere Ing. Pérez, es la erosión detectada en la OBRA como consecuencia del desnivel, que es justamente el vicio oculto que EGASA alega en diversos escritos. De hecho, expresamente EGASA señaló que la erosión (no el desnivel) no fue detectada al momento de la recepción de la obra pues naturalmente esta se produce con el paso del tiempo, precisando que, sin perjuicio de ello, el desnivel sí había sido preexistente a la recepción de la obra. De hecho, el mismo Tribunal refiere a esta argumentación al describir las posiciones de las partes. 17. El hecho que el desnivel sea preexistente era un hecho determinante para decidir sobre esta materia, pues ello significaba que se trataba de un vicio constructivo de responsabilidad del contratista. Como consecuencia de ese vicio, luego se produjo la erosión que EGASA ha venido denunciado. Lo que resulta sorprendente es que en el LAUDO FINAL se llega a una conclusión que no se desprende de lo descrito por el Ing. Pérez en dicha diapositiva, pues se concluye que supuestamente "el Perito indicó en su presentación que el desnivel no pudo haber sido detectado por EGASA al momento de la recepción de la obra porque este se habría ido dando a través del tiempo". 18. El sentido que el Tribunal Arbitral da a lo afirmado por el Ing. Pérez no se deriva de lo antes indicado, pues como se ha indicado, el Perito de EGASA señaló que aquello que se "ha ido dando a través del tiempo" fue la erosión (no el desnivel). Sin embargo, en el LAUDO FINAL se atribuye dicha afirmación respecto al desnivel, lo que se trata de una premisa fácticamente inválida.
  20. 20. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 19. Ello impactó en los siguientes razonamientos del Tribunal Arbitral, pues luego el Tribunal Arbitral afirma que – supuestamente- el Ing. Pérez se contradijo, pues posteriormente sostuvo que el desnivel no pudo ser observado a la recepción de la OBRA debido al nivel del agua en el momento en que se realizó la inspección: • "131. Se aprecia pues una diferencia en el argumento. En su presentación el Perito dijo que este defecto no se pudo apreciar al momento de la recepción de la obra pues este se habría “ido dando a través del tiempo”, dando a entender que este no existía en ese momento. Sin embargo, ante la pregunta de un miembro del Tribunal Arbitral el Perito dijo una cosa distinta. En efecto, en su escrito de alegatos EGASA cita textualmente lo dicho por el Perito: • 'Abogado Hugo Alonzo (EGASA): 'Ingeniero Pérez, el Dr. Quintana preguntó qué cosa se había llevado a cabo para que usted pueda determinar el desnivel, y lo que usted señaló es que en determinado momento del año en el cual el caudal del agua no es el que normalmente se tiene, usted pudo advertir por cómo iba la mayor parte del agua por un lado y no por el otro ¿esto se pudo haber advertido al momento en que se le entregó a EGASA la obra? Entendemos que el momento en que se le entrega a EGASA, no es el mismo mes en el que usted estuvo inspeccionando la obra ¿es correcto?' • Ing. Pérez: 'Entre los meses de enero y marzo, es donde la oferta hídrica del Rio Sumbay permite trasvasar esas aguas hasta el caudal que sabemos que son 17 metros cúbicos. En realidad, si entre marzo y abril que fue todo el proceso de recepción, el canal estuvo conduciéndose, si fuera así, no era posible porque tampoco es que un desnivel de 3 o 5 cm pueda ser apreciado a simple vista por una Comisión de Recepción en la medida que la velocidad que sale por el canal techado ya tiene –como he señalado- una velocidad considerable, y por lo tanto el flujo de agua no es tranquilo, que pueda verse, sino queviene turbulento. No es tan sencillo como decir "acá hay un desnivel", no se puede apreciar así'. [Énfasis agregado]' 132. La pregunta al Perito por parte del referido árbitro se originó en la propia afirmación del Perito, quien señaló en la Audiencia, haber advertido este desnivel a simple vista, durante la inspección in situ a la obra que realizó el 11 de setiembre de2020. 133. Sin embargo, ante la pregunta formulada por el abogado de EGASA, el Perito no ratificó su posición relativa a que el desnivel no pudo haber sido detectado por EGASA al momento de la recepción de la obra, por que este se habría ido dando a través del tiempo. Lo que dijo fue que, si el proceso de recepción se dio entre marzo y abril, no era posible detectarlo, indicando que un desnivel de 3 o 5 cm no puede ser apreciado a simple vista por una Comisión de Recepción, por la velocidad que sale por el canal techado y por lo tanto el flujo de agua viene turbulento. No obstante, en el numeral 80.iii de la página 36 de la demanda modificada, EGASA señala que la recepción de la obra no se dio con el canal operando a toda su capacidad".
  21. 21. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 20. Sin embargo, es falso que exista alguna contradicción por parte del Ing. Pérez, o en todo caso, esa –supuesta- contradicción se origina en una tergiversación por parte del Tribunal Arbitral de lo afirmación con claridad en la Audiencia de Pruebas. Cuando al Ing. Pérez se le preguntó si el desnivel pudo ser advertido durante la entrega de la obra, este respondió enfáticamente que no era posible pues la oferta hídrica del Rio Sumbay durante los meses de marzo y abril (cuando se realizó el proceso de recepción) da lugar a un caudal de 17 metros cúbicos, lo cual dificulta observar a simple vista un desnivel de 3 o 5 cm, dado el flujo turbulento del agua (por lo cual debía ser considerado un vicio "oculto"): • "Entre los meses de enero y marzo, es donde la oferta hídrica del Rio Sumbay permite trasvasar esas aguas hasta el caudal que sabemos que son 17 metros cúbicos. En realidad, si entre marzo y abril que fue todo el proceso de recepción, el canal estuvo conduciéndose, si fuera así, no era posible porque tampoco es que un desnivel de 3 o 5 cm pueda ser apreciado a simple vista por una Comisión de Recepción en la medida que la velocidad que sale por el canal techado ya tiene –como he señalado- una velocidad considerable, y por lo tanto el flujo de agua no es tranquilo, que pueda verse, sino que viene turbulento. No es tan sencillo como decir 'acá hay un desnivel',no se puede apreciar así". 21. En ese sentido, conforme a lo afirmado por el Ing. Pérez se debía diferenciar dos aspectos: i) la erosión en la OBRA, la cual se originó tiempo después de la entrega de la obra como consecuencia del desnivel y por ello no pudo ser observada por el Comité de Recepción; y ii) el desnivel, el cual ya existía al momento de recibir la obra, pero debido a un hecho ampliamente conocido, como el aumento del caudal del agua durante los meses donde se hizo la inspección, no fue posible detectarlo por el Comité de Recepción. Dado que el desnivel ya existía, era responsabilidad del contratista por construir la obra incumpliendo los lineamientos señalados en los planos.
  22. 22. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 22. Esta incongruencia entre lo afirmado por el Ing. Pérez y la conclusión alcanzada en el LAUDO FINAL sobre este punto es bastante grave pues también denota que el Tribunal Arbitral no analizó el resto del informe pericial del Ing. Pérez y los argumentos presentados por EGASA, donde claramente se había señalado que aquello que había surgido con posterioridad a la entrega de la OBRA fue la erosión, pero su causa (es decir, el desnivel) fue preexistente a dicha entrega: • "67. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que el desnivel advertido califica como un vicio oculto, por las siguientes razones: a. En primer lugar, la causa del desgaste (erosión en las estructuras de la OBRA, es preexistente a su aparición. En efecto, si bien la erosión surgió con posterioridad a la entrega de la OBRA (ciertamente no pudo haber surgido inmediatamente, considerando que la erosión es un fenómeno que razonablemente surge después de entregada una obra nueva), la causa de su aparición la preexistió. Ello porque la erosión surgió como consecuencia de haber construido la OBRA sobre la base d e un diseño hidráulico con cálculos equivocados, debiendo haber sido esto advertido por el CONSTRUCTOR".9 b. Como se aprecia, no hay contradicción por parte del Perito. Lo que existe es una deficiencia en el razonamiento externo del LAUDO FINAL, por haberse justificado en premisas fácticamente inválidas.
  23. 23. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 23. En segundo lugar, el LAUDO FINAL incurre en un vicio de motivación cuando el Tribunal Arbitral, analiza si el desnivel identificado era imputable al CONSORCIO. Como demostraremos, el Tribunal Arbitral concluyó que se trataba de un vicio derivado del expediente técnico que se utilizó para la construcción de la obra, en base a premisas fácticamente inválidas: c. En el párrafo 135 del LAUDO FINAL, el Tribunal Arbitral indica que "correspondía a EGASA acreditar técnicamente no solo la existencia del desnivel, sino además que este no obedece a un defecto más del referido expediente técnico". d. Esta afirmación del Tribunal Arbitral denota nuevamente falta de análisis y valoración de las pruebas presentadas por EGASA, pues en el escrito de Alegatos de EGASA, en la Audiencia de Pruebas, y en el Informe Pericial del Ing. Pérez se demostró que el desnivel nada tenía que ver con el Expediente Técnico, dado que los Planos contenidos en este último exigían que existiera nivelación en ambos lados del Canal, lo cual no fue cumplido por el CONSORCIO. e. Así, se indicó en la página 79 del Informe Pericial del Ing. Pérez:
  24. 24. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD f. Y, de igual manera, en el escrito de Alegatos de EGASA, y precisado por el Ing. Pérez ante la pregunta del árbitro Carlos Ruska en la Audiencia de Pruebas: "63. El CONSTRUCTOR también ha alegado que el defecto no cumpliría con el requisito de ser oculto pues se derivaría de un error en el Diseño Hidráulico. Además, incorrectamente afirma en su contestación de demanda que el Perito de EGASA habría afirmado esto, lo cual es falso como se ha confirmado en la Audiencia Pericial. En realidad, este vicio oculto nada tiene que ver con el Expediente Técnico o el Diseño Hidráulico, sino que se trata de un defecto derivado exclusivamente de una deficiente ejecución de la OBRA en la fase constructiva. Así ha sido demostrado durante la Audiencia Pericia: Árbitro Carlos Ruska: '¿Ese desnivel es atribuido a qué o a quien, al proceso constructivo?' Ing. Pérez: 'El desnivel es un tema constructivo' Árbitro Carlos Ruska: '¿Ahí no tiene nada que ver el Expediente Técnico?' Ing. Pérez: 'No, este es procedimiento constructivo, Presidente’”. g. Lo anterior demuestra que Tribunal Arbitral concluyó que el desnivel se trataba de un defecto del expediente técnico pasando por alto todas estas pruebas y argumentos de orden técnico que demostraban que el expediente técnico fue claro al exigir que los dos lados del canal estén debidamente nivelados. En tanto el contratista entregó una obra con desniveles en el canal, a pesar de lo ordenado en el expediente técnico, este vicio es de su entera responsabilidad –así como la consecuente erosión en la obra.
  25. 25. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 24. Por tanto, existe es una deficiencia en el razonamiento externo del LAUDO FINAL, al haberse justificado en premisas fácticamente inválidas. 25. En atención a lo expuesto, y al amparo de los artículos 63 y 65 de la Ley de Arbitraje EGASA solicita que se declare la NULIDAD del LAUDO FINAL y ordene al Tribunal Arbitral emitir un nuevo laudo resolviendo nuestras pretensiones en base a premisas que sí sean fácticamente válidas. 26. Reiterando nuestra posición de que mediante un recurso de nulidad de laudo el recurrente no puede ni debe cuestionar los criterios, motivaciones e interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral para decidir la controversia, procederemos a contradecir todas y cada una de las afirmaciones expuestas por EGASA en este extremo de su petitorio. 27. El defecto constructivo de la OBRA al que alude EGASA es la existencia de un desnivel en el piso del canal y que, como consecuencia de este desnivel se presenta erosión en el lado izquierdo de la salida del canal techado. 28. La afirmación de EGASA es, por decir lo menos, inexacta. La razón principal de la erosión prematura del piso de concreto del canal, como lo ha afirmado la propia EGASA y sus peritos; durante todo el proceso arbitral, es el error del expediente técnico de considerar obras hidráulicas que no corresponden para un caudal de 40 m3/seg.
  26. 26. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 29. Para EGASA, el desnivel del piso de canal no pudo ser observado por el comité de recepción como consecuencia del aumento del caudal del agua durante los meses donde se hizo la inspección. Bajo ese razonamiento, debemos inferir que las obras hidráulicas, cuya ejecución fue materia de la contratación fueron puestas en funcionamiento mucho antes de llevarse a cabo el acto de recepción de obra y que nadie, contratista, supervisor, coordinador de obras y miembros del comité de recepción de obras, pudieron percatarse de dicho desnivel, afirmación que resulta por demás inverosímil. 30. Por otro lado, para EGASA, es en el acto de recepción de obra donde se debe verificar si los niveles del piso, en este caso de concreto, están conforme a lo indicado en el expediente técnico. Esta afirmación es absolutamente falsa. De acuerdo con los usos y costumbres y a la correcta praxis de la ejecución de obras civiles, previamente al vaceado de cualquier losa de concreto (piso, losa aligerada, losa maciza etc.), el supervisor o inspector debe verificar las dimensiones y niveles de las formas o encofrados y, de ser el caso, del acero de refuerzo. Solo si se cuenta con su conformidad se procede al vaceado del concreto. En ese orden de ideas si hubiere existido un desnivel en la losa de concreto este pudo y debió ser observado por el supervisor al momento de verificar los encofrados y, de ser el caso; no autorizar el vaceado correspondiente. 31. Con respecto a lo afirmado por el Ing. Perito Pérez se deben diferenciar dos aspectos: i) Primeramente, afirmar que la erosión en la OBRA, se originó tiempo después de la entrega de la obra a consecuencia del desnivel, es FALSA y contradictoria a sus propias afirmaciones, por cuanto él ha afirmado expresamente que las obras hidráulicas diseñadas no corresponden a un caudal de 40m3/seg.
  27. 27. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 32. Asimismo, carece de sustento factico el afirmar que el desnivel al que se alude, ya existía al momento de recibir la obra, y que debido al aumento del caudal del agua durante los meses donde se hizo la inspección, no fue posible detectarlo por el Comité de Recepción. Nuestra afirmación se sustenta en que el perito, no se constituyó en obra ni en el acto de recepción de obra ni durante su ejecución, por lo que no puede afirmar algo que nunca observó. • EGASA AFIRMA: EL LAUDO FINAL ADOLECE DE MOTIVACIÓN INSUFICIENTE Y MANIFIESTA; 33. En el presente caso, se presenta este vicio en el LAUDO FINAL al analizar el defecto constructivo de la OBRA consistente en la falta de textura rugosa en las tres rápidas de la OBRA y la erosión que se produjo como consecuencia de ello. En efecto, EGASA denunció que el contratista no había construido la obra con la textura rugosa requerida a fin de evitar que la velocidad del agua erosionara el canal; y que, en todo caso, si el contratista consideraba que el expediente técnico no le brindaba suficiente detalle de cómo alcanzar la rugosidad requerida, debía elevar las consultas respectivas a fin de ejecutar la obra. No obstante, el contratista no procedió de esta manera. 34. Este vicio oculto se analiza en los numerales 136 al 143 del LAUDO FINAL. En el numeral 138, el Tribunal Arbitral reconoce que el expediente técnico requería que las rápidas tuvieran una textura rugosa: • "Se aprecia de lo anterior que el expediente técnico establecía una textura rugosa para las losas de las 3 rápidas con un coeficiente de 0.022. El Perito dice al respecto que el expediente técnico no tenía un detalla o procedimiento constructivo para conseguirtal coeficiente, lo cual debió ser materia de consulta por parte del Consorcio".
  28. 28. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 35. A continuación, el Tribunal Arbitral reconoce que el proceso constructivo para obtener la rugosidad expresamente requerida no se precisó en el expediente técnico. Como se observa la cita anterior, el perito señaló que la práctica exigiría al constructor formular una consulta al supervisor sobre cómo obtener este resultado; sin embargo, esto nunca fue analizado. El Tribunal Arbitral se limitó a señalar que el procedimiento constructivo de la textura rugosa "resultaba un aspecto sustancial dentro del concepto del proyectista, pues era a través del coeficiente de rugosidad previsto que se pretendía disminuir la velocidad". 36. En base a estas tres premisas, el Tribunal Arbitral concluyó que el CONSORCIO no tenía ninguna responsabilidad por el defecto constructivo identificado. 37. Es evidente que este razonamiento es gravemente deficiente, pues el Tribunal Arbitral no se detuvo a analizar cuál sería el deber que tendría el CONSORCIO en base a diligencia ordinaria, para consultar sobre esta omisión. No analizó cuál sería la consecuencia de que el expediente técnico exija una característica específica sin determinar el procedimiento para obtenerla. Y lo que es más grave, no proveyó una sola razón por la cual ignoró la conclusión del perito de que la práctica hubiera exigido al CONSORCIO formular consulta sobre cómo obtener la textura rugosa exigida. 38. El Tribunal Arbitral exoneró al CONSORCIO de toda responsabilidad por este vicio oculto y sus consecuencias sin proveer suficientes razones para ello. 39. En atención a lo expuesto, y al amparo de los artículos 63 y 65 de la Ley de Arbitraje SOLICITAMOS a vuestra Sala que declare la NULIDAD del LAUDO FINAL y ordene al Tribunal Arbitral emitir un nuevo laudo resolviendo nuestras pretensiones en base a un razonamiento suficientemente motivado
  29. 29. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 39. Reiterando una vez más, nuestra posición de que mediante un recurso de nulidad de laudo el recurrente no puede ni debe cuestionar los criterios, motivaciones e interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral para decidir la controversia, procederemos a contradecir todas y cada una de las afirmaciones expuestas por EGASA en este extremo de su petitorio. 40. En principio debemos referirnos al artículo 1504º de nuestro Código Civil, que señala: “No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias”. En ese orden de ideas, debemos preguntarnos: La textura de una superficie, en el presente caso, de la losa de piso del canal, ¿no pudo percibirse al momento de la recepción de la obra y/o inclusive antes? La respuesta categórica es que SI 41. En tal sentido, al no cumplir con uno de los requisitos para catalogar el defecto como vicio oculto, la rugosidad que presenta la losa de piso no constituye un vicio oculto.
  30. 30. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD EGASA manifiesta: 47. Frente a esto, la Sala podrá verificar que nos encontramos ante una manifiesta falta de motivación o motivación aparente. En primer lugar, el Tribunal Arbitral ha pretendido invertir la carga de la prueba sin justificación alguna, pues recordemos que corresponde a quien alega haber cumplido una obligación probar ello. Esta inversión de la carga de la prueba no solo es ilegal e injustificada, sino que además resulta irracional pues no es posible exigir a EGASA que pruebe que el CONSORCIO no cumplió su obligación de hacer, se trata de una prueba diabólica. Reiteramos, el Tribunal Arbitral ha pretendido invertir irracionalmente la carga de la prueba sin invocar sustento jurídico alguno. 48. Sin perjuicio de ello, EGASA sí cumplió con ofrecer medios probatorios en los que se verificó el incumplimiento del CONSORCIO. Específicamente, el Informe Pericial del Ing. Pérez indica que ha revisado el cuaderno de obra (documento en donde, como obligación contractual, se debe detallar la totalidad de actividades que implican el cumplimiento de las obligaciones del Contrato), y que no existe rastro alguno de que se haya llevado a cabo esta actividad, que como se ha referido en el propio LAUDO PARCIAL, era una obligación del CONSORCIO. 49. Asimismo, se aprecia que el Tribunal Arbitral ha incurrido en un vicio por motivación inexistente toda vez que no se ha pronunciado en ningún extremo del LAUDO FINAL respecto a los incumplimientos (diferentes a los de orden contractual) que EGASA reclamó, referidos a vulneraciones a la LCE, el RLCE y el Reglamento Nacional de Edificaciones. Esto es bastante grave, pues el Tribunal Arbitral decidió librar de responsabilidad totalmente al CONSORCIO sin haber siquiera analizado mínimamente estos reclamos.
  31. 31. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 50.En atención a lo expuesto, y al amparo de los artículos 63 y 65 de la Ley de Arbitraje SOLICITAMOS a vuestra Sala que declare la NULIDAD del LAUDO FINAL y ordene al Tribunal Arbitral emitir un nuevo laudo con una motivación adecuada.
  32. 32. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 50. Reiterando, nuestra posición de que mediante un recurso de nulidad de laudo el recurrente no puede ni debe cuestionar los criterios, motivaciones e interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral para decidir la controversia, procedemos a contradecir las afirmaciones expuestas por EGASA en este extremo de su petitorio. 51. La carga de la prueba en el proceso civil se resume a lo establecido por el artículo 196 del Código Procesal Civil que a la letra indica: «Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos». 52. La afirmación de EGASA de que el Tribunal Arbitral ha invertido la carga de la prueba sin justificación alguna, es absolutamente FALSA pues corresponde a quien alega haber cumplido una obligación probar ello,. 53. EGASA convenientemente a sus intereses ha olvidado que fue parte demandante en el proceso arbitral y que si una de sus pretensiones fue que se declare el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de mi representada debió ofrecer y presentar los medios probatorios que sustenten su afirmación.
  33. 33. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD 55. Con respecto a la afirmación del perito de parte de que ha revisado el cuaderno de obra y de que si en el no se ha registrado determinada actividad, en nuestra opinión dicha afirmación resulta subjetiva e insuficiente, por decir lo menos, para inferir que por el solo hecho de no registrar un evento en el mismo, se concluya que dicho evento no ocurrió y en consecuencia se haya incumplido una obligación contractual. • FINALMENTE EGASA MANIFIESTA: EL LAUDO FINAL ADOLECE DE DEFECTOS INTERNOS DE LA MOTIVACIÓN 56. En el presente caso, se presenta este vicio en el LAUDO FINAL ya que al exponer su posición sobre la primera pretensión principal de EGASA, el Tribunal Arbitral detalla que "si fuera el caso que, al igual como está acreditado que el defecto es del expediente técnico, se demostrase además que el Consorcio omitió intencionalmente corregir tal defecto, podría haber una responsabilidad a su cargo reclamable como daños y perjuicios por EGASA". Posteriormente, tal como hemos explicado en el numeral 4.3.3, al analizar la segunda pretensión de EGASA, el Tribunal Arbitral concluye que no se ha acreditado que el CONSORCIO incumpliera con revisar el diseño hidráulico de la OBRA. 57. Sin embargo, como hemos adelantado, el Tribunal Arbitral considera que el CONSORCIO no ha incurrido en ningún tipo de incumplimiento y que no adeuda ningún resarcimiento a EGASA. En tal sentido, es evidente que el LAUDO FINAL ha incurrido en una contradicción lógica. 58. En atención a lo expuesto, y al amparo de los artículos 63 y 65 de la Ley de Arbitraje SOLICITAMOS a vuestra Sala que declare la NULIDAD del LAUDO FINAL y ordene al Tribunal Arbitral emitir un nuevo laudo con una motivación adecuada.
  34. 34. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL CONSORCIO DEL SEGUNDO PETITORIO DEL RECURSO DE NULIDAD • Reiterando que EGASA fue parte demandante en el proceso arbitral y que, si una de sus pretensiones fue que se declare el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de mi representada, debió ofrecer y presentar los medios probatorios que sustenten su afirmación. • A la insinuación de EGASA de que si el CONSORCIO revisó el diseño hidráulico pero que no corrigió los errores y que ello implicaría una omisión voluntaria de la obligación del CONSORCIO de corregir dichos errores, debemos referirnos a la prohibición expresa contenida en el articulo 1775º de nuestro código civil (norma de aplicación supletoria para el presente caso) que señala expresamente la imposibilidad legal del contratista de introducir modificaciones al proyecto materia de la contratación.
  35. 35. CONCLUSIONES • Por lo expuesto: • Solicitamos a su judicatura declarar infundado el recurso de nulidad de laudo parcial y de laudo final interpuesto por EGASA, en todos sus extremos; toda vez que se está cuestionando los criterios, motivaciones e interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral para decidir la controversia, por el sólo hecho de que el resultado le ha sido adverso, y cuando lo resuelto por el tribunal arbitral es congruente con todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, cumpliendo con analizar el informe pericial presentado por la recurrente, calzando perfectamente los argumentos de su parte considerativa con la decisión del tribunal vertida tanto en el laudo parcial, como del laudo final.

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