Conceptos Básicos
1. Constitución de 1978
2. Tratados internacionales
3. Estatutos de Autonomía
4. Leyes Orgánicas
Tribunal Constitucional
5. Leyes Ordinarias
6. Decretos
7. Reglamentos
8. Órdenes Ministeriales
Poderes del Estado:
- Ejecutivo Gobierno + Administración + Autonomías
- Legislativo Parlamento Cortes Generales (Congreso + Senado)
- Judicial Único para todo el Estado; abarca a todos los Tribunales
Estructura de la Constitución:
1. Preámbulo
2. Título preliminar
3. Títulos I a X (capítulos y secciones)
4. Cuatro disposiciones adicionales
5. Nueve disposiciones transitorias
6. Disposición derogatoria
7. Disposición final
Estado Español: Estado Descentralizado política y administrativamente. Tiene un nivel de
descentralización muy alto, y se aproxima a un Estado Federal. No es un Estado unitario: está dividido en
CC.AA, cada una con un Parlamento.
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El Tribunal Constitucional no forma parte del Poder Judicial. Busca que ninguna norma contradiga la
Constitución, se encarga de garantizar la supremacía de la Constitución.
En los artículos 1.1, 1.2 y 2 se establecen los principios estructurales del Estado español.
Estos artículos se encuentran en el Título preliminar, que contiene los nueve primeros artículos que son
susceptibles de modificación.
En el artículo 10 se establecen los procedimientos de reforma (ordinario y agravado). El procedimiento
agravado requiere una serie de requisitos más complejos que los del procedimiento ordinario. Este
procedimiento es el que se debe seguir para modificar el Título preliminar, el Título II y la sección primera
del capítulo segundo del Título I (arts. 15 a 29). Esto se debe a que estos títulos contienen las señas de
identidad de la Constitución.
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I. Concepto de Constitución
1. Los contenidos y la forma de la norma constitucional
La Constitución no es la única forma de ordenación jurídica del poder político. Es, cronológicamente, la
última, ya que ha habido muchas otras formas de ordenación del poder, la mayoría no escritas.
La diferencia entre el movimiento constitucional surgido a finales del s. XVIII y las constituciones surgidas
con anterioridad radica en que el movimiento actual parte del principio de igualdad. Anteriormente, la
desigualdad, tanto de hecho como de derecho, era el punto de partida del poder político. Los hombres
eran desiguales: unos tenían el poder y otros únicamente lo recibían. En esta época, no era necesario
constituir el poder, ya que la desigualdad era un fenómeno natural. La justificación de esta diferencia
puede estar causada por diversas cuestiones.
Esta concepción de desigualdad desaparece a partir de la Revolución Francesa y de la Revolución
Americana, momento desde el que será el principio de igualdad el presupuesto teórico que fundamente
la organización política.
Las consecuencias prácticas que derivan de partir del principio de igualdad o del de desigualdad son muy
relevantes:
- Partiendo del principio de igualdad, la comunidad política está formada por personas iguales. Su
organización política se debe a que los miembros de esta comunidad política deciden, mediante un
acuerdo entre ellos, constituir con el Derecho un poder político que ejercerá sobre los individuos y que
éstos deben obedecer.
- La diferencia con el poder político anterior al s. XVIII reside en que ahora el acuerdo social teórico,
resultado de la decisión tomada por hombres libres, se plasma en la Constitución. Así, podemos
definirla como la manifestación jurídica del pacto social de los miembros de una comunidad política
que deciden organizarse de una forma determinada.
La Constitución escrita, tal y como hoy la entendemos, es un fenómeno relativamente reciente como
forma de organización política de las sociedades; aparece en el s. XVIII en las colonias inglesas del Norte
de América y, posteriormente en Francia, tras la Revolución Francesa, con la declaración de los Derechos
del hombre y el ciudadano de 1789 y la primera Constitución revolucionaria en 1791.
A partir de esto, el constitucionalismo se expandirá por el resto de Europa: se produce una proyección del
movimiento constitucional y del movimiento ilustrado al resto del continente.
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A pesar de que el fenómeno de la Constitución escrita es relativamente nuevo, el término “Constitución”
es más antiguo, tanto como la reflexión sobre la política. Este término está muy generalizado en el
tiempo; se extiende en un proceso de expansión extraordinaria desde finales del s. XVIII que desemboca
en que hoy en día la Constitución se entiende como la principal forma de organización política.
Tanto desde el punto de vista temporal como desde el espacial, es necesario definir qué es lo que se
entiende por Constitución con el fin de evitar confusiones; se trata de pasar del término universal del
concepto estricto al concepto jurídico.
En las sociedades basadas en la desigualdad, el poder era algo natural que no necesitaba ser constituido.
En cambio, en las sociedades que se basan en el principio de igualdad, el poder político es fruto de la
técnica del hombre, por lo que tiene que ser constituido. En este tipo de sociedad es necesario que se dé
una organización política cuya forma es la Constitución. Aquí es donde radica la diferencia del término
“Constitución” en la literatura clásica, medieval y moderna y el mismo concepto a partir del s. XVIII. La
diferencia consiste en que la teoría política anterior al s. XVIII hace referencia a la Constitución como
perteneciente al mundo del ser, como un término descriptivo. En cambio, en la teoría política posterior,
este término pertenece al mundo del deber ser; aparece como un término prescriptivo, el Estado debe
organizarse conforme a esa realidad que trata de explicar el término prescriptivo.
La Constitución es el pacto entre iguales a partir del cual se cambia del presupuesto de desigualdad al
presupuesto de igualdad. Es un producto del movimiento ilustrado, que pretendía extender a la
organización política el mismo método que utilizaban las ciencias naturales: descubrir cuáles son las leyes
que deben presidir la vida en sociedad a partir de la definición de la naturaleza del ser humano (igualdad y
libertad personales). A partir de esta afirmación se deberá ordenar racionalmente la convivencia humana.
Las constituciones racional-normativas son aquellas que resultan de la combinación de un elemento
formal y otro material. Formalmente, tiene que ser un producto de la sociedad creada por ella misma, por
lo que no puede ser una norma impuesta. Materialmente, tiene que permitir a la sociedad autodirigirse
políticamente de manera permanente. La sociedad no sólo debe ser libre al aprobar la Constitución sino
que debe continuar siéndolo una vez aprobada la Constitución y de forma indefinida. Para conseguirlo es
preciso que la Constitución deba tener un determinado contenido.
Contenido de la Constitución
La finalidad de cualquier Constitución es la construcción jurídica de un orden político. Se debe tener en
cuenta que la construcción de ese orden tiene que hacerse en base a la igualdad, a pesar de que este no
es un principio de orden. Esto se debe a que no supone una jerarquización natural de la sociedad en que
cada individuo ocuparía el lugar que le corresponde por naturaleza, como se da en caso de la desigualdad.
Así, el principio de igualdad no se considera un principio de orden aunque los individuos iguales y libres
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puedan autodeterminar su conducta; el resultado de esto es una sociedad desordenada. Por esto mismo
es por lo que la Constitución precisa construir un orden político.
Un orden político se construye a partir de la igualdad, y manteniendo la libertad de los individuos, de
forma que el constituyente responda a tres exigencias:
- La sociedad civil tiene que ser una sociedad ordenada, no anárquica, sin dejar de ser una sociedad
integrada por individuos libres.
- Si los individuos han de continuar siendo iguales y libres, ese orden político tiene que ser el mismo
para todos. Así, no puede haber órdenes políticos distintos para distintos tipos de individuos. Por esto,
el Estado debe ser el representante único de la sociedad.
- El Estado debe representar políticamente a la sociedad, en tanto que no puede tener una voluntad
diferente a la de los representados. Por tanto, la manifestación de la voluntad del Estado tiene que ser
reconducida de forma permanente a la sociedad. Así, el individuo, al obedecer la ley, en realidad está
obedeciéndose a sí mismo, siendo tan libre como lo era antes.
El contenido de la Constitución, para cumplir con estas exigencias, debe tener los siguientes elementos
mínimos e imprescindibles:
- La Constitución tiene que limitarse a ser una Constitución política y renunciar a ser una Constitución de
la sociedad: la Constitución no debe incidir en las relaciones privadas entre individuos.
- Su tarea no debe ser politizar a la sociedad, pero sí debe reconocer y garantizar los principios
inherentes a la misma (libertad e igualdad), intocables para las instituciones políticas.
- La Constitución tiene que ofrecer a la sociedad un cauce para que ésta pueda autodirigirse
políticamente. Puesto que en la sociedad lo único que hay son voluntades individuales, es necesario
conformar una voluntad general a través del Estado y a partir de esas voluntades individuales. La
voluntad del Estado se representa en la ley. Así, la definición del órgano y del procedimiento a través
del cual se aprueba la ley, forma parte del contenido mínimo de la Constitución. El órgano y el
procedimiento legislativos forman parte de la Constitución.
- La ley, además de aprobarse democráticamente, debe ser obedecida. De ahí que la Constitución tenga
que predeterminar el órgano que tendrá como finalidad la ejecución de la ley: el Poder Ejecutivo
(Gobierno).
Es necesario que la sociedad disponga de un mecanismo que resuelva las disputas entre particulares,
debido a que actúan de forma libre. Así, es normal que la Constitución disponga de un mecanismo que
consista en la aplicación individualizada de la ley. Esto lo hará a través de la definición del Poder Judicial,
que formará parte del contenido esencial de la Constitución.
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2. Las tradiciones constitucionales francesa y norteamericana
Las tradiciones americana y europea sirvieron para configurar dos conceptos de Constitución diferentes.
En el caso norteamericano, a la Constitución se le atribuyó valor jurídico, mientras que en le Europa
continental, durante mucho tiempo, hasta el primer tercio del s. XX, se le atribuyó un valor meramente
político.
En Europa la Constitución fue concebida desde finales del s. XVIII hasta el primer tercio del s. XX como un
instrumento político que se limitaba a organizar los Poderes del Estado, básicamente el Legislativo y el
Ejecutivo y las relaciones entre ambos, de manera que lo que ambos poderes acordasen, resultaba
constitucionalmente legítimo.
Sin embargo, en Estados Unidos, desde la declaración de independencia de las colonias británicas y la
constitución del Estado Federal, la Constitución tendrá valor de norma jurídica, de manera que, más allá
de cumplir estas funciones la Constitución se concibe como norma jurídica superior del Ordenamiento
Jurídico, que, como tal, no sólo es aplicable por los operadores políticos, sino que también se aplica en las
relaciones entre los poderes políticos y los particulares.
La Revolución Norteamericana estuvo marcada de forma decisiva por la ausencia de los poderes que en
Europa habían caracterizado a la sociedad del Antiguo Régimen, fundamentalmente nobleza y monarquía.
En las colonias, esto permitió a quienes dirigieron la declaración de independencia y la constitución del
Estado Federal esquivar el enfrentamiento y resistencia de estos sectores sociales contrarios a la
Revolución y que, en cambio, caracterizó el desarrollo de las Revoluciones Liberales en Europa. Así pues,
mientras que los revolucionarios liberales europeos en el s. XVIII y XIX debieron combatir estos restos
históricos dotados de una notable resistencia, los revolucionarios norteamericanos se beneficiaron de la
ausencia de estos elementos procedentes del Antiguo Régimen y de la existencia de una sociedad
homogénea.
En virtud de esta homogeneidad social y de la ausencia en Norteamérica de un monarca absoluto, los
americanos podrán optar por un nuevo tipo de régimen político: la República. Ello, además, eliminaba la
necesidad de hacer del Parlamento el garante del nuevo Estado Constitucional, que será la exigencia
surgida primero en Francia y luego en los restantes estados europeos. No siendo el Parlamento el
elemento fundamental sobre el que reposa el conjunto del sistema, las leyes emanadas del Parlamento
tendrán que respetar los contenidos de la Constitución, inaplicando aquellas que la vulnerasen. Así, la
Constitución en Norteamérica se configura desde el inicio como auténtica norma jurídica que, por serlo,
no puede ser contradicha por las leyes, correspondiendo así al conjunto de los jueces la facultad de vigilar
esa coherencia entre las leyes y la Constitución.
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En el caso de Europa, los revolucionarios europeos se encontraron con la dificultad añadida de reubicar a
los elementos procedentes del Antiguo Régimen en el nuevo Estado Constitucional.
El Parlamento en Europa será concebido, a diferencia de lo que sucedió en Estados Unidos, como el
elemento fundamental de la Revolución Liberal. Así, los representantes de la nación que estaban en el
Parlamento, tendrían que defender los valores revolucionarios frente al Rey, titular del Poder Ejecutivo, y
sus ministros.
El Parlamento en Europa representa la encarnación de los valores revolucionarios y, por tanto, los
revolucionarios europeos no considerarán necesario proteger a la Constitución del Parlamento ni de la
ley, porque estaban persuadidos de que sería el Parlamento el principal garante de la Constitución. Así, la
Constitución acabará siendo un mero documento político a disposición de los dos órganos fundamentales
a los que se le atribuye la dirección del Estado Constitucional: el Rey y el Parlamento.
En definitiva, todo aquello que conviniera el Parlamento, como titular del Poder Legislativo, y el Rey,
monarca ahora constitucional, como titular del Poder Ejecutivo y copartícipe de la función de legislar a
través de su facultad de sancionar las leyes aprobadas por el Parlamento, sería siempre e
indefectiblemente constitucional, sin que existiese instancia alguna que pudiese controlar la
constitucionalidad o no de algo.
Estas Constituciones en Europa carecerán, durante largo tiempo, de instrumentos de defensa frente a las
leyes. Habrá que esperar al periodo de entreguerras (primer tercio del s. XX) para dotar a la Constitución
de garantías efectivas frente a la ley, a través de la aparición de los Tribunales Constitucionales que
garantizan la supremacía de la Constitución como norma jurídica. Sólo entonces se producirá en Europa el
tránsito del valor político al valor jurídico de la Constitución.
3. La ley y la Constitución
Naturaleza de la Ley y la Constitución
El carácter de norma jurídica de la ley nunca se ha cuestionado. En cambio, que la Constitución sea una
norma jurídica tampoco se discute hoy, pero sí se ha discutido durante más de medio siglo en Europa,
hasta el primer tercio del s. XX. Esto es consecuencia de las distintas tradiciones europea y
norteamericana.
Partiendo de la consideración de que la ley y la Constitución son normas jurídicas, éstas se diferencian por
una serie de elementos:
- La ley es un concepto, una categoría normativa en la que se incluyen muchos tipos de normas. En el
Ordenamiento Jurídico no existe la ley como tal. En cambio, la Constitución, además de concepto, es
una norma real y efectiva.
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- La ley es expresión de la regularidad de los comportamientos de los individuos de la sociedad. Es
expresión de las relaciones sociales con la inclusión de algunas correcciones introducidas por el
legislador a fin de alcanzar objetivos que no se consiguen inmediatamente. La Constitución, por el
contrario, no expresa la regulación de comportamientos individuales, sino que es un mecanismo para
que la sociedad se autodirija. Es una norma jurídica que ordena el enfrentamiento político de la
sociedad estableciendo una serie de límites.
- La ley se caracteriza por una estructura normativa, ya que en ella se producen la fijación de un
presupuesto de hecho y la vinculación al mismo de una serie de consecuencias jurídicas, de manera
que si la conducta encaja en la ley, la conducta es correcta; si no encaja, se habrá de poner en marcha
un mecanismo coactivo para reintegrar esa conducta dentro de lo socialmente aceptado. Por eso la ley
debe detallar qué tipo de conductas son aceptables para la sociedad y cuáles no. De ahí se deduce que
debe ser un Derecho de máximos y captar dentro de sí todos los modos. La Constitución, por el
contrario, no tiene ninguna disposición que responda a esa estructura normativa, ya que se limita a
reconocer y garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos y a determinar qué órganos y con
qué procedimientos se van a manifestar y hacer cumplir la voluntad del Estado. Por lo tanto, la
Constitución es un Derecho de mínimos ya que fija las reglas del enfrentamiento político.
- La ley es una norma destinada a ser interpretada por todos los ciudadanos: al actuar, los ciudadanos
están interpretando la ley porque realizan operaciones jurídicas, de ahí que las leyes no tengan
intérpretes privilegiados. En caso de conflicto, el juez viene a verificar cuál de las interpretaciones de la
ley de cada una de las partes es la que mejor encaja en la norma.
La finalidad de la interpretación de la Constitución no es ésta. La mejor interpretación es, en principio,
la que hace el legislador; es la sociedad, a través de sus representantes del Parlamento la que decide
cuál es la mejor interpretación de la Constitución. Esta interpretación no tiene por qué ser la mejor
desde un punto de vista racional. De hecho, el Tribunal Constitucional puede considerar que esa no es
la mejor interpretación posible pero que, si esa interpretación cabe dentro de la Constitución, debe ser
declarada constitucional y no se deberá anular.
EJEMPLO
El Tribunal Constitucional se pronunció sobre la cuestión del término “entre” del artículo 122.3 de la
Constitución que establece que “…doce miembros del Consejo General del Poder Judicial serán elegidos
entre jueces y magistrados…” El problema aquí reside en que si debe ser interpretada como “entre jueces
y magistrados y por jueces y magistrados” o si se debe interpretar exclusivamente como “entre jueces y
magistrados” y atribuir la asignación de estos a las Cortes Generales.
La primera interpretación la llevó a cabo la mayoría parlamentaria de UCD. Así, interpretan esto con el
sentido de que estos doce miembros serán elegidos de entre los jueces y los magistrados. La segunda
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interpretación fue la defendida por la mayoría parlamentaria socialista del primer Gobierno de Felipe
González.
Esta interpretación fue recurrida al Tribunal Constitucional. En la sentencia 108/1986, estableció que la
finalidad del artículo 122.3 era la de asegurar que la composición del Consejo General del Poder Judicial
refleje el pluralismo existente en la sociedad y en el seno del Poder Judicial. También asegura que esta
finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a jueces y magistrados la capacidad de elegir a estos
doce miembros y, aunque es cosa de poca duda, no es suficiente para declarar su invalidez, ya que es
doctrina del Tribunal Constitucional que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no
impide una interpretación adecuada a la Constitución.
Así, a diferencia de lo que sucede con la ley, la Constitución tiene intérpretes privilegiados:
- El legislador, intérprete ordinario de la Constitución, es privilegiado en la medida en que es el
representante elegido democráticamente por los ciudadanos y en que expresa la voluntad general.
- El Tribunal Constitucional, que es el único que puede revisar la interpretación de la Constitución
efectuada por el legislador. Sólo puede hacerlo de forma jurídica: no puede controlar la motivación
política que condujo al legislador a dictarla.
4. Derecho del Estado como Ordenamiento Jurídico
Las características distintivas del Derecho Constitucional son tres:
- Es un Derecho unitario, es reconducible en último término a una única instancia.
- Constituye un sistema coherente de normas jurídicas.
- Forma un sistema completo de normas que no admite la existencia de lagunas en su seno.
Estas características singularizan el Derecho Constitucional frente a cualquier otro tipo de Derecho.
Para denominar el Derecho producido por el Estado Constitucional que tiene estas tres características se
aplica el término “Ordenamiento Jurídico”, entendido como el conjunto de normas del Estado
Constitucional.
Unidad del Ordenamiento Jurídico
En todo Ordenamiento Jurídico es necesario un punto de referencia último para todas las normas; es
necesaria una ley suprema en la que todas las demás encuentren su justificación.
Lo sistemas estatales son muy complejos porque en ellos existe una numerosa variedad de normas.
Esto tiene una relación directa con las fuentes del Derecho: en el Ordenamiento Jurídico existe una
gran pluralidad de normas que proceden de distintas fuentes. Las fuentes del Derecho son aquellos
actos de los cuales el Ordenamiento Jurídico hace depender la producción de normas jurídicas.
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La unidad del Ordenamiento Jurídico se explica mediante el principio de jerarquía normativa: las
normas del ordenamiento están vinculadas a una norma de rango superior en jerarquía a pesar de lo
diversas o variadas que sean. Las normas inferiores encuentran su fundamento y justificación en las
normas superiores, hasta llegar en último lugar a la Constitución.
Ordenamiento Jurídico como sistema coherente
Aparte de ser sistemas complejos, los Ordenamientos Jurídicos son dinámicos: continuamente se está
produciendo normas jurídicas. Esto provoca a veces que en un mismo ordenamiento existan normas
incompatibles entre sí. Este fenómeno se conoce como antinomia.
El Ordenamiento Jurídico debe disponer de una serie de criterios para resolver esas antinomias a
posteriori, ya que a priori no es posible debido a que todos los días se están creando normas nuevas.
Los criterios de los que se sirve nuestro Ordenamiento Jurídico para subsanar las antinomias son tres:
1. Criterio jerárquico: En el caso de encontrar dos normas incompatibles entre sí, prevalece siempre la
jerárquicamente superior.
2. Criterio cronológico: También llamado “de la ley posterior”. De dos normas incompatibles,
prevalece siempre la norma posterior.
3. Criterio de especialidad: En virtud de este criterio, cuando coexistan dos normas jurídicas
incompatibles, una general y otra especial, prevalece la especial.
En el supuesto en que se produzca un conflicto entre los tres criterios, se van a resolver de la siguiente
forma:
- En caso de conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico (una norma posterior contradice
una norma jerárquicamente superior), prevalece el criterio jerárquico.
- En caso de conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad (una ley general posterior
contradice una ley especial anterior del mismo rango), prima el criterio de especialidad.
- En caso de conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad (hay una contradicción entre
dos normas de distinto rango, una general y otra especial), prevalece el principio de jerarquía: la
norma superior deroga la norma inferior.
Ordenamiento Jurídico como sistema completo
Que un Ordenamiento Jurídico es completo significa que no es posible que existan lagunas en él. Por
esto no es viable la existencia de un supuesto que no pueda ser resuelto a partir de una norma.
Además de ser una exigencia en todo Ordenamiento Jurídico, este principio es totalmente necesario e
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indispensable para su correcto funcionamiento, ya que opera sobre la base de dos premisas
fundamentales:
- Un juez tiene que dar respuesta a todas las controversias que se sometan a consideración sin que
en ningún caso puedan inhibirse bajo el pretexto de que no encuentra ninguna norma en la que
pueda basar el caso a resolver.
- El juez tiene que tomar una decisión con base a una norma que pertenezca al Ordenamiento
Jurídico; no puede inventarse una norma.
Para resolver las lagunas se habilitan ciertas técnicas de autointegración:
Analogía: Procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado la misma disciplina o
regulación establecida para un caso similar.
Principios generales del derecho: Normas muy generales del sistema a partir de las que se puede
deducir la solución de un problema no contemplado expresamente por las normas del
Ordenamiento Jurídico.
5. El Derecho Constitucional en el Ordenamiento Jurídico
El Derecho Constitucional es, simultáneamente, un punto de partida del Ordenamiento Jurídico y el punto
de llegada de un proceso político; la Constitución es resultado del proceso constituyente y, a la vez, es
punto de partida del Estado constitucional y su Ordenamiento Jurídico.
El Derecho Constitucional se encuentra entre el Derecho y la política, lo que particulariza y define su
posición en el Ordenamiento Jurídico. Así, parte de la política por el proceso constituyente y de él parte la
política porque de él procede el Ordenamiento Jurídico.
La Constitución ordena jurídicamente un proceso político mediante el que se crea Derecho. Establece los
procedimientos que los entes de naturaleza política deberán seguir para crear Derecho. Esos entes
tratarán de fijar contenidos políticos a través del proceso ordenado por la Constitución.
El Derecho Constitucional es un Derecho para la política, para la ordenación jurídica de un proceso a
través del cual la sociedad se autodirige políticamente. Es un Derecho de mínimos: se diferencia del resto
de las ramas del Ordenamiento Jurídico en que, mientras que éstas pretenden agotar la materia que
regulan, en el Derecho Constitucional el legislador no intenta prever todos los supuestos posibles, ya que
el Derecho constitucional cumple la función de ordenar dos procesos de naturaleza política a través de los
que la sociedad se autodirige. Esos procesos son el proceso electoral y el proceso parlamentario.
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El proceso electoral es un proceso político protagonizado por los agentes políticos, debatido en términos
políticos y resuelto por el cuerpo electoral que dicta una sentencia política al otorgar mayoritariamente su
preferencia por una opción u otra.
El proceso parlamentario es un proceso político en el que la mayoría y la minoría parlamentaria han de
ejecutar aquella sentencia dictada en su día por el cuerpo electoral traduciendo el mandato político de los
electores en mandatos jurídicos (leyes aprobadas por el Parlamento).
Ambos procesos políticos no pueden estar predecididos por la Constitución, ya que entonces estarían
falseados. Aún así, puede fijar unos límites a la acción política, que deberán ser respetados por los
agentes políticos y que consisten en:
Derechos individuales y libertades públicas: son intocables para los agentes políticos.
Reglas de procedimiento, a través de las que se debe impedir la falsificación de la manifestación de
voluntad del cuerpo electoral.
Reglas de procedimiento que se imponen a los órganos constitucionales para que su manifestación de
voluntad sea reconocida externamente como voluntad del Estado.
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II. El marco histórico de la Constitución española
1. Los grandes ciclos de la historia constitucional española
La primera Constitución de nuestra historia constitucional fue la de 1812. Esta primera experiencia liberal
fue, sin embargo, efímera: muy pronto será abortada por un golpe militar que restaurará el Antiguo
Régimen en 1814. Este hecho inaugura el denominado Sexenio Absolutista (1814 - 1820).
El levantamiento liberal de Cabezas de San Juan abre el periodo del Trienio Liberal (1820 - 1823), en el
que la Constitución de Cádiz se vuelve a aplicar. La invasión de los Cien Mil Hijos de San Luis, en 1823,
cierra esta etapa y abre la Década Ominosa (1823 - 1833), que dura hasta la muerte del monarca
Fernando VII.
En 1834, se aprueba el Estatuto Real, pero la entrada en vigor del mismo no logra detener un reciente
movimiento liberal que acabará por conseguir la reimplantación de la Constitución de Cádiz en 1836. Este
intento tampoco cuajará, pues a pesar de que las Cortes deciden únicamente reformar la Constitución de
1812, elaboran finalmente un nuevo texto, la Constitución de 1837. En base a esta Constitución
gobernarán los progresistas bajo la Regencia de María Cristina, madre de Isabel II, y Espartero. Esto
sucedió hasta que el triunfo moderado acaba con el régimen e inaugura uno nuevo en 1845. La
Constitución moderada de 1845 estará vigente hasta la Revolución Gloriosa de 1868, salvo un breve
paréntesis conocido como Bienio Progresista que comenzó en 1854 y duró hasta 1856. En esta época se
llegará a crear otro texto constitucional, el de 1856, pero no llegará a promulgarse.
Tras el estallido de la Revolución de 1868 y la derrota de los moderados, a la ya reina Isabel II no le
quedará otro remedio que abandonar el país y marcharse a Francia. A este hecho le sigue la Constitución
de 1869, que tiene un marcado carácter democrático y que abrió un periodo de inestabilidad política. La
coronación de Amadeo de Saboya, en 1870, y su posterior abdicación en 1873, caracterizan esta etapa.
Durante la I República española, que comenzó en 1873, se elabora un Proyecto de Constitución Federal
de la República. Este texto no llegó a entrar en vigor debido a la disolución de las Cortes a manos del
general Pavía a comienzos de 1874 y el posterior pronunciamiento del general Martínez Campos, que
proclama como Rey de España a Alfonso XII. Con este hecho se ponía fin a la primera experiencia
democrática española y se abría el periodo de la Restauración.
Esta época estuvo presidida por la Constitución de 1876 y caracterizada por una cierta inestabilidad
política debida al sistema oligárquico de alternancia de partidos. La crisis de este sistema comienza con la
pérdida de las últimas colonias españolas, el incipiente movimiento obrero y la cuestión del regionalismo.
Estas causas que minan la Restauración culminan con el golpe de Estado de Primo de Rivera en 1923.
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Las elecciones municipales de 1931 representaron la derrota y el aislamiento de Alfonso XIII dando paso a
la proclamación de la II República española, que aprobó en 1931 su texto constitucional.
Tras cinco años de constante tensión, una parte del ejército se subleva provocando la Guerra Civil
española. Así, se llegará al establecimiento del régimen franquista, periodo más largo de negación del
constitucionalismo en nuestra historia constitucional.
2. Los problemas centrales del constitucionalismo español
Son cinco:
- Forma de Gobierno: A lo largo de la historia se dio una absoluta incompatibilidad del principio
monárquico hereditario y el principio democrático hasta el punto de que las dos únicas experiencias
democráticas producidas desde la consolidación definitiva del régimen constitucional en 1836 iban a
ser republicanas (1873 y 1931).
- Problema religioso: Recorrió todo el siglo XIX y el principio del siglo XX. Produjo una división entre los
liberales y absolutistas, moderados y progresistas, conservadores y republicanos y autoritarios y
democráticos.
- Problema militar: Se tradujo en el progresivo protagonismo político del ejército español y de su
creciente autonomía respecto del poder político civil.
- Conflicto Estado – sociedad: Se debió a la inexistencia de un auténtico sistema de derechos y
libertades. Estos fueron ejercidos en precario, casi siempre por unos ciudadanos que, aún cuando
podían tener reconocidos constitucionalmente sus derechos, los veían legalmente limitados o
anulados. Los instrumentos utilizados para anular estos derechos y libertades fueron variados:
declaración de estados especiales, suspensión de garantías o leyes marciales.
- Organización territorial: Está relacionado con las reivindicaciones históricas del nacionalismo vasco y
catalán. El Estado español se construyó a partir de una considerable diversidad territorial que fue
eliminando progresivamente sus vertientes lingüísticas, culturales, etc. A partir de este dato, en
diversas partes del territorio, las fuerzas regionalistas primero y nacionalistas después, construyeron
una reivindicación de autogobierno que se inicia en el siglo XIX y que dura hasta la actualidad. Este es
el único problema que perdura en el tiempo.
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III. La transición a la democracia y el proceso constituyente
1. La transición a la democracia: reforma y ruptura
El proceso constituyente español
Se desarrolla entre la muerte del General Franco en noviembre de 1975 y la publicación de la Constitución
Española en 1978.
Este proceso histórico se puede dividir en dos fases:
Fase 1: Destrucción controlada del franquismo
El régimen político nacido de la Guerra Civil nunca dispuso de una Constitución política, pero sí de unas
Leyes Fundamentales. Estas leyes, para su reforma, necesitaban de la aprobación de las Cortes
franquistas y su ratificación posterior en referéndum.
Como a la muerte de Franco estas leyes estaban en vigor, sólo cabían dos alternativas: la ruptura de la
legalidad franquista desde fuera o que la misma se realizase desde dentro. Será la segunda alternativa la
que se realizará en la práctica.
Esta ruptura necesitaba, a su vez, de dos fases, que coinciden con los dos primeros gobiernos de la
monarquía: el presidido por Arias Navarro y el primero de los presididos por Adolfo Suárez.
La primera fase (Arias Navarro; Diciembre 1975 – Junio 1976) se caracterizó por el intento de mantener
sustancialmente el régimen.
La segunda fase (Adolfo Suárez; Junio 1976 – Diciembre 1976) estuvo orientada a la sustitución del
régimen por la democracia constitucional. El instrumento jurídico que se utilizaría para tal fin sería la Ley
para la Reforma Política, que formalmente es una ley fundamental más del régimen pero que,
materialmente, es una ley puente para una futura operación constituyente. Así lo ratificaba su contenido:
- El artículo 1 proclamaba el carácter democrático del Estado español basado en la soberanía popular,
así como la vinculación de todos los poderes del Estado a los derechos inviolables de la persona.
- El artículo 2 definía la estructura de las nuevas Cortes: estarían compuestas por dos cámaras, el
Congreso de los Diputados y el Senado, elegidas ambas por sufragio universal
Durante el otoño de 1976 la Ley para la Reforma Política va dando todos los pasos para su aprobación
conforme a la legalidad franquista. Así, obtiene en octubre de 1976 el dictamen favorable del Consejo
Nacional del Movimiento. En noviembre es aprobada por las Cortes franquistas y en diciembre es
aprobada por referéndum. Una vez aprobada la Ley para la Reforma Política y, en consecuencia, afirmado
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el principio de soberanía popular y el de vinculación de los poderes del Estado a los derechos inviolables
de la persona, se inicia el proceso constituyente propiamente dicho.
Fase 2: El proceso constituyente
Podemos dividirlo, a su vez, en dos fases:
1ª fase: 15.Diciembre.1976 – 15.Junio.1977
Se van a dar todos los pasos para garantizar la celebración de unas elecciones con todas las garantías
democráticas. Entre estas medidas se produce el reconocimiento de los partidos políticos, incluido el
PCE; se regula la libertad de expresión; se reconoce la libertad sindical y se aprueba la normativa
electoral. También se produce la cesión de los derechos dinásticos por parte de D. Juan de Borbón a su
hijo D. Juan Carlos.
2ª fase: 15.Junio.1977 – 29.Diciembre.1978
El 15 de Junio de 1977 tienen lugar las elecciones a Cortes en virtud de la Ley para la Reforma Política. El
resultado de las elecciones no concede mayoría absoluta a ningún partido, sino que se produce un
equilibrio entre la centroderecha (UCD) y la derecha (AP) y entre la centroizquierda (PSOE) y la izquierda
(PCE), a lo que habría que añadir la presencia de las fuerzas nacionalistas catalanas (Convergencia
Democrática de Cataluña) y del nacionalismo vasco (PNV).
Estas Cortes se autoproclaman como poder constituyente, y decidirán la constitución de una ponencia de
la Comisión de Asuntos Constituyentes y Libertades Públicas del Congreso encargada de elaborar un
anteproyecto de Constitución.
El proceso de redacción de la actual Constitución tiene varias etapas:
- Entre el 2 de agosto de 1977 al 10 de abril de 1978, la Ponencia, formada por siete diputados (Padres
de la Constitución), elabora el Anteproyecto de Constitución.
- Una vez que se elabora el anteproyecto este pasa a la Comisión Constituyente y al pleno del Congreso
de los Diputados.
- Aprobado por el pleno, se remite al Senado, donde sigue un trámite similar, en el que el pleno del
Senado aprueba su texto. Las diferencias entre el texto del Congreso de los Diputados y el Senado son
salvadas en la Comisión mixta Congreso – Senado.
- La comisión mixta Congreso - Senado el texto constitucional que es votado por ambas cámaras el 31
de octubre de 1978, ratificado en referéndum el 6 de diciembre de 1978 y publicado en el BOE el 29 de
diciembre de 1978. Ese mismo día se produce su entrada en vigor.
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2. El proceso constituyente: el consenso constitucional
Naturaleza del poder constitucional
La Constitución pretende ordenar jurídicamente el ejercicio del poder estatal. Sin embargo, la
Constitución no puede ser, en su fundamento, explicada jurídicamente, puesto que en el momento de su
elaboración no hay ninguna norma de referencia, ya que ella es la primera norma de todas. En
consecuencia, el poder constitucional no puede encontrar fundamento en ninguna norma, por lo que no
puede tener naturaleza jurídica; su actuación no se funda en ninguna norma.
Aquí es donde radica la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Mientras que
estos últimos son de naturaleza jurídica en la medida en que su formación y el ejercicio de sus
competencias están definidos en la Constitución, el poder constituyente, por ser previo al Derecho, actúa
en una especie de vacío jurídico, no puede ser interpretado jurídicamente.
El poder constituyente se caracteriza por dos notas:
- Es un poder originario y único que no puede encontrar su fundamento fuera de sí mismo porque más
allá de él no hay nada.
- Es un poder incondicionado frente al que no existen límites ni de tipo formal ni de tipo material.
Estas dos características son ajenas al mundo del Derecho, justamente porque el Derecho exige lo
contrario:
- Exige la existencia de una norma que califique como jurídica una conducta o el ejercicio de la
competencia.
- Exige la limitación de dicha conducta o del poder en el ejercicio de su competencia por lo que la norma
establezca.
El mundo del Derecho no admite poderes originarios e incondicionados, sino, únicamente, poderes
derivados y condicionados o limitados.
En definitiva, el poder constituyente pertenece al mundo de la política, y no al del Derecho. Aún así, el
hecho de que el poder constituyente no pueda ser explicado jurídicamente no quiere decir que desde el
Derecho Constitucional no se pueda hacer una aproximación al poder constituyente. Ello es así porque el
Derecho Constitucional es el punto de intersección entre el Derecho y la política.
Desde esta perspectiva, si bien el poder constituyente no puede definirse jurídicamente en términos de
constitucionalidad o inconstitucionalidad, sí puede definirse políticamente en términos de legitimidad. El
poder constituyente tiene que ser políticamente legítimo. Esto es así porque la Constitución es la
construcción jurídica del orden político de la igualdad y la libertad.
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La Constitución que elabora el poder constituyente es la expresión del orden de una sociedad igualitaria y
libre a fin de continuar siéndolo una vez establecida ella misma.
No todo poder que produce un orden jurídico estable para un Estado es un poder constituyente.
Únicamente lo será aquel que está en el origen de una Constitución digna de tal nombre.
Titularidad del poder constituyente
El poder constituyente está íntimamente ligado a una determinada concepción de la soberanía sin la cual
no puede existir. El poder constituyente ha estado unido a la afirmación de la soberanía nacional o
popular: sin soberanía popular, no habría poder constituyente, y sin poder constituyente no habría
Constitución.
No sería esta la concepción de soberanía que dominaría en la práctica a lo largo del siglo XIX en la Europa
continental, sino que se expresaría en el principio monárquico constitucional. Así, la soberanía reside
conjuntamente en la Corona y en la nación.
El poder constituyente como tal no existe en el constitucionalismo europeo del siglo XIX, es reabsorbido
por los poderes constituidos (Rey y Parlamento). Esto sucede hasta la I Guerra Mundial, cuando se
plantea la soberanía en términos de soberanía popular. Es entonces cuando hace acto de presencia el
poder constituyente en el constitucionalismo europeo. Después de la II Guerra Mundial, la consideración
del poder constituyente como expresión de la soberanía popular ya no se continúa discutiendo.
Hoy en día sólo se considera legítimo el poder que descansa en la soberanía popular.
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IV. El Estado democrático en la Constitución
1. La legitimación democrática de los poderes del Estado
El artículo 1.2 CE establece que “la soberanía nacional reside en el pueblo español del que manan el resto
de los poderes del Estado.”
El Tribunal Constitucional en la sentencia 6/1981 dice con respecto a este artículo que en él se enuncia el
principio de legitimidad democrática, base de toda nuestra ordenación jurídico-política.
Nuestra democracia es, básicamente, una democracia representativa, ya que los titulares del poder (el
pueblo) elegimos a nuestros representantes para que ejerzan el poder por nosotros. No es posible la
democracia directa debido a las dimensiones del territorio y la población. Esto no impide, sin embargo,
que existan instituciones de democracia directa.
El requisito imprescindible para que un Estado sea democrático es que los ciudadanos participen en la
definición política del Estado mediante el derecho de sufragio o “por medio de representantes elegidos
en elecciones periódicas por sufragio universal” (art. 23.1).
De esto, se deduce que los Estados democráticos son un fenómeno relativamente reciente, ya que el
sufragio universal no se consolida hasta después de la II Guerra Mundial.
Ésta no es la única condición. La democracia no consiste únicamente en el ejercicio libre e igual del
derecho de sufragio sino también en la garantía del pluralismo, que plantea exigencias que tienen que ver
directamente con el cumplimiento de condiciones derivadas del principio de igualdad en el proceso
electoral. El pluralismo es el punto de partida que permite organizar una sociedad democrática en la que
las diversas fuerzas políticas compiten ofertando a sus electores programas diferentes para que estos
puedan elegir libremente. El pluralismo es, por tanto, respeto a la pluralidad política y social, aceptación
por parte de los ciudadanos de la regla de la mayoría como forma de resolver los conflictos que se derivan
de esa pluralidad.
La Constitución ha reconocido el pluralismo con carácter general como valor superior del Ordenamiento
Jurídico en el artículo 1.1 y también ha recogido diversas manifestaciones en el Ordenamiento Jurídico de
ese pluralismo.
Existe el pluralismo político, que los partidos políticos están llamados a organizar; el pluralismo social, que
se manifiesta en los sindicatos de los trabajadores, asociaciones de empresarios y organizaciones para la
defensa de los intereses económicos; el pluralismo territorial de las nacionalidades y regiones que
integran la nación española; el pluralismo idiomático, en virtud del cual se considera a las distintas
variedades lingüísticas como patrimonio a proteger; el pluralismo informativo de los medios de
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comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público; el pluralismo ideológico y
religioso que se manifiesta a través del derecho de todos a la libertad ideológica, religiosa y de culto y del
derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
convicciones.
El mecanismo de la representación condiciona la legitimidad democrática de los tres poderes del Estado.
En un caso, de forma directa e inmediata; en otros, de forma más mediata e indirecta.
En el caso del Poder Legislativo, el condicionamiento es inmediato y directo. En el caso del Poder
Ejecutivo y el Judicial es mediato e indirecto.
PODER LEGISLATIVO
La legitimidad democrática es directa: las Cámaras de las Cortes Generales se eligen por sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto (art. 68.1 y 69.2 CE).
Que el sufragio sea universal significa que todos los ciudadanos lo pueden ejercer con tal de cumplir una
serie de requisitos fijados constitucionalmente, como son:
- Mayoría de edad (art. 12 CE)
- Nacionalidad (arts. 11, 13.2 CE)
Los ciudadanos extranjeros sólo podían ejercer el sufragio activo (derecho a votar) hasta 1992, año en que
se incorporó al artículo 13.2 el derecho al sufragio pasivo para los miembros de la Unión Europea en las
elecciones locales.
Los requisitos fijados legalmente aparecen en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), Ley
5/1985 de 19 de junio que regula el procedimiento electoral. Estos requisitos son:
- Inscripción en el censo electoral (art. 2.2 LOREG)
- Pleno ejercicio de los derechos políticos. En el art. 3 de la LOREG se establece que “carecen de derecho
de sufragio los condenados por sentencia judicial firme a la pena de privación de este derecho, los
declarados incapaces en virtud de sentencia judicial y los internados en un hospital psiquiátrico con
autorización judicial.” En los dos últimos supuestos debe declararse por el juez la incapacidad para el
ejercicio del Derecho de sufragio. Si no es así, podrán ejercerlo.
La libertad de voto se traduce en un conjunto combinado de prohibiciones y garantías dirigidas a evitar
que el elector pueda sufrir cualquier presión que le fuerce a votar o a no votar en un sentido diferente al
derivado de su voluntad. Entre esas garantías que la legislación sobre elecciones regula para un permiso
electoral que comienza con la campaña electoral y finaliza con el escrutinio de los votos pasando por el
acto formal de la votación (acto más importante del proceso), destaca la garantía de secreto de sufragio.
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El voto secreto garantiza que nadie puede ser obligado a declarar el sentido de su voto y supone que
cualquier operación destinada a conocerlo o a hacerlo público es una operación ilegal. Además, en el art.
86 de la LOREG, se contienen una serie de reglas destinadas a convertir en efectiva esta garantía esencial
de la libertad de voto, que no es más que una concreción de la libertad ideológica que con carácter
general se recoge en el art. 16.2 CE.
El sufragio es igual: todos los votos tienen el mismo valor, que se traduce a través de una fórmula
matemática en escaños parlamentarios.
El sufragio es directo porque los ciudadanos eligen de forma directa a sus representantes en el Congreso y
a una parte de los senadores (la otra parte los eligen los Parlamentos Autonómicos).
PODER EJECUTIVO
El cuerpo electoral elige a los miembros de las Cortes Generales y el Congreso de los Diputados elige, a
través de la votación de investidura, al Presidente del Gobierno. Esta votación se regula en el art. 99 CE. El
Presidente del Gobierno elige libremente a sus ministros. Para ser Presidente del Gobierno no es
necesario que se sea Diputado. En el caso de la Xunta, sí se debe ser miembro del Parlamento para ser
Presidente.
PODER JUDICIAL
Al igual que en el Poder Ejecutivo, la legitimidad es indirecta y mediata.
“La justicia se administra por jueces y magistrados…sometidos únicamente al imperio de la ley”, art. 117
CE. Esta sumisión es lo que condiciona y asegura la legitimidad democrática del Poder Judicial: esa ley ha
sido aprobada por las Cortes Generales, que son directa emanación de la voluntad democrática del
conjunto del cuerpo electoral.
Nuestro sistema político es imperfecto: el Congreso de los Diputados tiene más peso político que la otra
cámara del Parlamento, el Senado. Esto sucede a pesar de que nuestro sistema es bicameral.
Este mecanismo de la representación es un mecanismo que exige, para su funcionamiento, de unas
organizaciones sociales peculiares. Estas organizaciones son los partidos políticos.
El constituyente de 1978, al igual que habían hecho los constituyentes europeos de posguerra que le
precedieron en el ejercicio de esta labor, procede a regular los partidos políticos en el texto
constitucional. Reconoce los partidos políticos en el art. 6, que forma parte del Título Preliminar. Como lo
que dice la Constitución no era suficiente, las mismas Cortes que la elaboraron, aprueban la Ley 54/1978
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que, aunque es anterior a la propia Constitución, venía a darle un conciso desarrollo. A pesar de que esta
ley era muy simple, estuvo vigente hasta 2002, cuando fue necesaria otra ley para ilegalizar ciertos
partidos políticos, la Ley 6/2002, que sigue vigente en la actualidad y que deroga la ley anterior.
2. La democracia participativa y los partidos políticos
El régimen jurídico de los partidos políticos se encuentra regulado en la Ley 6/2002. El primer capítulo de
esta ley trata de la creación de los partidos políticos; el segundo, sobre su organización funcionamiento y
actividad; el tercero, sobre su disolución o suspensión y el cuarto, sobre su financiación.
CAPÍTULO I
Trata de la creación y adquisición de la personalidad jurídica. De acuerdo con lo que se establece aquí, los
españoles pueden crear partidos políticos. Se trata de un derecho reconocido únicamente a los españoles,
ya que el partido es un instrumento de participación política, y el derecho a la participación política se
reserva a los españoles.
En cuanto a la afiliación, no existe ninguna reserva a favor de los ciudadanos españoles: un ciudadano
extranjero, sea de donde sea, sí puede afiliarse a un partido que ya está inscrito. En cuanto a la capacidad
de formar un partido político, la ley exige que sólo pueden formarlo personas físicas en pleno uso de sus
derechos sin estar sujetos a ninguna condición legal para el ejercicio de los mismos y no haber sido
condenados penalmente por asociación ilícita por alguno de los delitos previstos en los arts. 21 y 24 CP.
Existen ciudadanos españoles que son titulares de un poder del Estado de forma individual (jueces,
magistrados) con una relación de sujeción especial con la Administración, que tienen limitado este
derecho.
En el proceso de formación del partido, la ley distingue dos momentos:
- Acuerdo de constitución, que se deberá formalizar mediante acta fundacional en documento público,
en el que debe constar el nombre del partido y los fundadores.
- Inscripción registral.
Se establecen unos límites para la denominación del partido:
- No puede incluir términos que induzcan a error con respecto a las leyes o derechos fundamentales.
- No debe semejarse o coincidir con otro partido ya inscrito.
- El nombre no debe coincidir con el de algún partido que haya sido declarado ilegal, disuelto o
suspendido por decisión judicial.
El momento de la inscripción registral se lleva a cabo en el Registro de Partidos del Ministerio del Interior.
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La decisión sobre la inscripción registral le corresponde a la Administración y deberá efectuarla
transcurridos veinte días desde que se haya depositado la documentación. Este plazo puede verse
interrumpido por dos cuestiones:
- Cuando se adviertan defectos formales en el acta fundacional o en la documentación que se
acompaña. El Ministerio del Interior lo comunicará.
- Cuando, una vez presentada la documentación, se deduzcan indicios de ilicitud penal del partido. En
este caso, el Ministerio del Interior deberá comunicarlo al Ministerio Fiscal, que tomará las medidas
oportunas.
CAPÍTULO II
Sobre la organización, funcionamiento y actividades de los partidos políticos. La Ley 6/2002 reitera lo que
dice la Constitución en el artículo 12: la estructura y funcionamiento de los partidos deben ser
democráticos.
Los órganos directivos del partido serán elegidos mediante sufragio libre y secreto, y los estatutos del
partido deberán contener normas para la adopción de acuerdos de los órganos colegiados del partido. La
Asamblea es el órgano más importante del partido y debe estar formada por todos los miembros.
En los estatutos se fijarán los derechos y deberes de los afiliados. Según esta ley, los derechos son:
- Derecho a participar en las actividades y órganos del partido.
- Derecho a sufragio activo (derecho a votar) y pasivo (derecho a ser votado).
- Derecho a impugnar los acuerdos.
- Derecho a la información de los órganos y las decisiones adoptadas.
Sus deberes:
- Obligación de pagar las cuotas.
- Obligación de acatar los acuerdos.
- Compartir los objetivos y colaborar en su consecución.
La Ley 6/2002 establece que, para la adopción de un acuerdo de expulsión o para cualquier medida de
carácter sancionador que implique la privación de derechos a los afiliados, se exige un procedimiento
contradictorio.
Esta ley introdujo normas relativas a las actividades de los partidos con la finalidad de hacer frente a la
amenaza terrorista. Así, establece que un partido será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los
principios democráticos y pretenda destruir el régimen de libertades o intente imposibilitar el régimen
democrático.
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CAPÍTULO III
Sobre la disolución o suspensión judicial de los partidos políticos. Un partido político sólo puede ser
disuelto por dos vías:
- Autodisolución.
- Decisión judicial.
Los supuestos de disolución son tres:
- Cuando incurra en asociación ilícita según el Código Penal.
- Cuando vulnere de forma reiterada, continuada y grave la exigencia de una estructura interna y un
funcionamiento democrático.
- Cuando, de forma reiterada y grave, su actividad vulnere los principios democráticos o persiga
deteriorar o destruir el régimen de libertades o limitar o eliminar el sistema democrático.
En el primer supuesto, será el juez competente en el orden penal quien lo resuelva. Los otros dos casos,
los resolverá la Sala Especial del Tribunal Supremo.
El Congreso y el Senado pueden solicitar del Gobierno que inste la ilegalidad. En este caso, el Gobierno se
vería obligado a formalizar la solicitud.
CAPÍTULO IV
Sobre la financiación de los partidos políticos. El tema de la financiación ha sido polémico, tanto en
aquellos países en que existe financiación pública como en aquellos otros países en que no existe.
En los países democráticos de la Europa continental la financiación pública se justifica por:
- El papel central que juega el partido político en la vida política del Estado.
- Finalidad de garantizar lo máximo posible la vigencia del principio de igualdad dentro de la vida política
y en el proceso electoral.
La normativa sobre financiación de los partidos políticos se regulaba en términos muy generales en la Ley
54/1978. En 1987 se elaboró una norma específica sobre financiación de los partidos, vigente hasta la
aprobación de la Ley 8/2007, que deroga y sustituye a la anterior. Esta ley intenta responder a la opinión
pública acerca de algunas inquisitudes, como posibles irregularidades en la financiación de los partidos o
el mal uso de la financiación pública, y dotar a la financiación de los partidos políticos de un mayor nivel
de transparencia y control.
La normativa sobre financiación pública no se agota en esta ley, sino que aparece también en la LOREG
(Ley 5/1985), reglamentos del Congreso y el Senado y reglamentos de los Parlamentos Autonómicos.
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De todas estas normas se deduce que la financiación en España puede ser privada y pública. La privada es
la que procede de las cuotas y aportaciones de afiliados y simpatizantes del partido, donaciones en dinero
y en especie, fondos que proceden de préstamos y créditos y herencias o legados que pueda recibir. La
ley establece una serie de límites:
- Prohíbe donaciones anónimas y donaciones superiores a cien mil euros anuales.
- Controla la posibilidad de recibir aportaciones por parte de extranjeros.
- Prohíbe la financiación pública extranjera.
La financiación pública procede de cinco fuentes diferentes:
- Financiación estatal para gastos de funcionamiento para todos aquellos partidos que hayan
participado en las últimas elecciones al Congreso. La cantidad se distribuye en función del número de
votos y escaños obtenido en las últimas elecciones.
- Financiación autonómica para gastos de funcionamiento para todos aquellos partidos que hayan
participado en las últimas elecciones al Parlamento. Se distribuirá según el número de escaños y votos
obtenido.
- Financiación electoral, regulada en la LOREG. En ella, se distinguen los distintos tipos de elecciones:
generales, autonómicas y municipales. La financiación variará en función del tipo de elección.
- Financiación extraordinaria para campañas de propaganda en el curso de la convocatoria de
referéndums. La Ley 8/2007 prevé subvenciones extraordinarias para realizar campañas de
propaganda cuando se convoque algún tipo de referéndum.
- Financiación parlamentaria. Los reglamentos del Congreso, Senado y Parlamentos Autonómicos
establecen unos criterios de financiación para los grupos parlamentarios en los que se asigna una
cantidad fija para cada grupo y una cantidad variable en función del número de miembros.
El control de la financiación ordinaria y electoral está confiado a un órgano denominado Tribunal de
Cuentas. Tanto la ley orgánica de financiación de los partidos como la LOREG imponen unas obligaciones
contables muy estrictas a los partidos con la finalidad de hacer posible la fiscalización de las finanzas de
los partidos. También prevé la exigencia de responsabilidades en caso de que se incumplan esas
obligaciones y un régimen fiscalizador a aquellos partidos que no cumplan con los requisitos y controles
que se establecen en la legislación, cuya aplicación corresponde al Tribunal de Cuentas. La fiscalización
parlamentaria está confiada y controlada por la Cámara.
3. Las instituciones de democracia directa
En nuestro sistema constitucional, al lado de la democracia representativa, existen órganos de
democracia directa.
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La democracia directa podría definirse como la forma de gobierno en la que se produce una coincidencia
inmediata entre quienes tienen la titularidad del poder y quienes ejercen ese poder. El derecho a tomar
las decisiones políticas y crear normas jurídicas sería ejercido directamente por los ciudadanos de acuerdo
con el principio de mayoría. Se trata, por tanto, del ejercicio directo de la soberanía popular, que
prescindiría por completo de los mecanismos representativos. Esto sucedía en las ciudades-estado de la
Grecia clásica. El grupo completo de los ciudadanos formaba la Asamblea Popular, en la que se
concentraban los tres poderes. En ellas, la población no excedía de diez mil personas, de las que ni
mujeres ni esclavos formaban parte. Así, sus participantes no representaban más del 10% de la población.
Este sistema se dio durante muy poco tiempo, incluso en la misma Grecia clásica.
La alternativa de democracia directa frente a la representativa empieza con la Revolución Francesa. Fue
una de las cuestiones centrales del debate revolucionario, incluso se llegó a plantear como un problema
práctico tanto en las Asambleas de 1789 y 1791 como en las Convenciones de 1792, 1793 y 1795.
Estas dos alternativas se remontan a las dos grandes corrientes de las que arranca y se sintetiza el Estado
Constitucional, que son la tradición democrática (Rousseau) y la tradición liberal (Montesquieu).
El núcleo central de la teoría contractual de Rousseau consiste en hallar una forma de asociación que
proteja y defienda la persona y los bienes de cada asociado y mediante la que cada uno, uniéndose a
todos, no obedezca más que a sí mismo y pueda ser tan libre como antes. La democracia directa está
implícita en la teoría del contrato social de Rousseau: cada individuo tiene que participar de manera
inmediata y directa en la formulación de la voluntad general y en la de la ley. La existencia de un cuerpo
representativo impediría la correcta formación de la voluntad general.
La teoría de Montesquieu afirma que la democracia directa es impracticable en el Estado Moderno
debido a sus grandes dimensiones personales y territoriales. Independientemente de la teoría, en la
práctica sólo es posible la democracia representativa en los Estados Modernos.
Desde un punto de vista teórico, ni la Asamblea ni tampoco la Convención se acabaron pronunciando de
forma clara a favor de una de estas dos opciones, sino que se mantuvieron en términos ambiguos. Sin
embargo, desde un punto de vista práctico, la Revolución optó por el régimen representativo de forma
contundente y clara en la Constitución de 1791 y de forma más matizada en la de 1793. En todo caso, la
evolución posterior se decanta claramente a favor de la democracia representativa y en contra de la
directa, desacreditada, incluso en la teoría, por la experiencia napoleónica, que desvirtuó el uso de los
mecanismos de la misma.
Durante el s. XIX, el problema se mantiene como exclusivamente teórico y nunca con la intensidad del
período revolucionario. En la práctica, la única experiencia ha sido la de Suiza, que incorporó instituciones
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de democracia directa, tanto a nivel de cantón como a nivel federal. Esta experiencia no fue positiva ni
desde el punto de vista de Suiza ni desde el de los demás países.
A principios del s. XX, EE.UU. incorpora instituciones de democracia directa al ordenamiento
constitucional, sólo a nivel estatal. Estas instituciones se utilizan desde su creación y no han planteado
grandes problemas en la práctica.
Después de la I Guerra Mundial, el tema de la democracia directa se vuelve a plantear en Europa pero
entendido como un problema entre la democracia parlamentaria y el régimen de los soviets, que no se
puede incluir dentro de la democracia directa. En el resto de Europa, la democracia directa se plantea
como un complemento de la democracia representativa del régimen parlamentario. Se trataba de
intercalar dentro de la democracia representativa algunas instituciones de la democracia directa como
complemento. Realmente, se planteaba la frecuencia con que se debe acudir al referéndum.
La Constitución alemana de Weimar contemplaba modalidades distintas de referéndum. Dicha
experiencia acabó siendo muy negativa, tanto que la Constitución alemana actual, la Ley Fundamental de
Bonn (1949), no contempla el referéndum, ni siquiera para su propia reforma.
En el resto de Europa, la reacción frente a lo sucedido en entreguerras no fue tan radical, habiéndose
hecho uso del referéndum de forma variada. En términos generales, la experiencia europea posterior a la
II Guerra Mundial, en lo que se refiere a la compatibilidad de la democracia parlamentaria con el uso de
instituciones de democracia directa, derivó en las siguientes conclusiones:
- El referéndum vinculado a la reforma de la Constitución es el único inequívocamente compatible con
la democracia representativa.
- Tampoco es incompatible el referéndum vinculado a las decisiones políticas de especial trascendencia.
- La evidencia empírica pone de manifiesto que el uso frecuente del referéndum sí resulta
funcionalmente incompatible con la democracia representativa.
ANÁLISIS DE LAS INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA
Aparecen reguladas en el art. 92 CE: “Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser
sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”.
El art. 23.1 CE dice que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos directamente
o por medio de representantes”. De esto podría deducirse que el constituyente español optó por una
democracia mixta en la que se combinaron instituciones de democracia directa e instituciones de
democracia representativa. Sin embargo, no es así: se optó por un sistema casi exclusivo de democracia
representativa, reconociendo de forma limitada instituciones de democracia directa.
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Referéndum consultivo
Inicialmente, en el anteproyecto de la Constitución se contemplaba el referéndum de una forma muy
amplia. Se establecían tres tipos de referéndum: abrogativo, para derogar leyes vigentes; legislativo de
ratificación, aplicable a aquellas leyes aprobadas por las Cámaras, todavía no sancionadas por el Jefe del
Estado; facultativo, para decisiones políticas de especial trascendencia que operaría al margen del
proceso legislativo.
En el debate constituyente desaparecen los dos primeros tipos de referéndum, quedando reducido el art.
92 a un supuesto de referéndum meramente consultivo. Este referéndum es potestativo y facultativo: no
hay ninguna decisión política que tenga que ser sometida a referéndum, y en el caso de que alguna de
estas decisiones se sometiese a este tipo de consulta, los resultados de la consulta carecen de efectos
jurídicos directos. Esto, sin embargo, no quiere decir que en la práctica el referéndum no tenga
consecuencias decisivas, ya que una decisión del cuerpo electoral no puede no ser seguida por los
órganos que lo representan.
Para convocar este referéndum el art. 92 CE exige la concurrencia de tres órganos: el Rey, el Gobierno y el
Congreso de los Diputados: “Será convocado por el Rey mediante propuesta del Gobierno previamente
autorizada por el Congreso de los Diputados”.
La iniciativa la tiene el Presidente del Gobierno, con previo acuerdo del Consejo de Ministros para su
tramitación. Esta iniciativa sólo puede ser controlada por el Congreso de los Diputados, que tiene que
aprobarla expresamente por una mayoría absoluta (176 votos). Así lo establece la Ley Orgánica 2/1980,
que regula las distintas modalidades de referéndum. La intervención del Rey está reglada y no puede no
producirse.
Esta Ley Orgánica que desarrolla el art. 92 CE prohíbe expresamente la celebración del referéndum
durante la vigencia del estado de excepción y del estado de sitio al que refiere la Constitución en el art.
116. Establece también otro límite: no se puede convocar referéndum en el periodo comprendido entre
los 90 días anteriores y posteriores a la fecha de celebración de elecciones generales, parlamentarias,
locales, municipales o cualquier otro referéndum.
Además de este tipo de referéndum la Constitución reconoce otros tipos de referéndum: de reforma de la
Constitución y para la creación y reforma de los Estatutos de Autonomía.
Iniciativa legislativa popular
Es una institución que posibilita que los ciudadanos puedan dar un inicio al trámite dirigido a la
aprobación de una ley. Esta institución se reconoce y regula en el art. 87.3 CE, aunque en realidad no se
aplica en la práctica. Establece la posibilidad de ejercer la iniciativa popular de las leyes con un mínimo de
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quinientas mil firmas. Se excluyen una serie de materias sobre las que no se puede tomar la iniciativa
legislativa popular:
- Leyes Orgánicas.
- Materia tributaria.
- Materias de carácter internacional.
- Prerrogativa de gracia.
La Ley Orgánica 3/1984 regula lo establecido en el art. 87.3 CE: desarrolla el procedimiento del ejercicio
de la iniciativa legislativa popular. Fue modificada por la Ley Orgánica 4/2006.
El procedimiento se inicia con un escrito de presentación dirigido a la mesa del Congreso. Deberá
contener el texto articulado de la proposición de ley, las razones que la fundamentan y aconsejan que el
texto se tramite como ley y la relación de miembros de la comisión que promueve esa iniciativa. La mesa
puede admitirla o rechazarla, ya sea por incumplimiento de los requisitos o bien por existir ya iniciativa
por parte de alguna de las Cámaras que verse sobre el mismo objeto.
En caso de que se rechace, cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Si la mesa admite la
iniciativa, comienza la recogida de firmas, que deben conseguirse en un plazo de 9 meses, ampliable a 3
meses más. Debe realizarse un proceso de autentificación, llevado a cabo por notarios o fedatarios
especiales nombrados por la comisión. Tras los 9 meses la Junta Electoral Centra realiza el recuento final.
Si se han conseguido todas las firmas, la Junta emitirá un certificado.
El proceso terminará con la inclusión del proyecto en el orden del día del pleno de la Cámara para que sea
discutido.
Derecho de petición parlamentaria
No es más que una concreción del derecho de petición que se regula con carácter general en el art. 29 CE
y que aparece previsto también en el art. 77 CE. Este precepto dispone que las peticiones pueden dirigirse
al Congreso y al Senado, pueden ser individuales o colectivas, han de estar siempre formuladas por escrito
y se prohíbe la presentación directa de estas peticiones a través de manifestaciones ciudadanas. Además,
el precepto especifica que estas peticiones puedan ser remitidas al Gobierno por las Cámaras y, en caso
de que esto llegue a producirse, el Gobierno queda obligado a dar explicaciones sobre su contenido,
siempre que las Cámaras se lo exijan.
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V. El Estado de Derecho en la Constitución
En la actualidad el concepto de “Estado de Derecho” aparece indisolublemente unido al de “Estado
Democrático”. Hoy en día no resulta concebible un Estado de Derecho que no sea democrático y un
Estado Democrático que no sea de derecho.
Sin embargo, el concepto de “Estado de Derecho” sirve para designar una conquista histórica
temporalmente anterior. En este proceso de evaluación del Estado hasta convertirse en un Estado de
Derecho, distinguimos 3 fases:
- 1ª fase: Comienza con los orígenes del Derecho Constitucional. La lucha por el Estado de Derecho es la
lucha por la limitación del poder del Estado. De lo que se trata aquí es de conseguir que el Estado
monárquico, un Estado relativamente autónomo a la sociedad, se someta en el ejercicio del poder a
determinadas formas jurídicas. Fundamental en este periodo es la reivindicación de que toda
intervención en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos debe ser realizada a través de una ley,
ley que debe ser aprobada de manera conjunta por el monarca y por el Parlamento. El concepto de ley
es en el que se sintetiza la esencia del Estado de Derecho en esta fase.
- 2ª fase: Se inicia a partir de las conquistas alcanzadas en la primera etapa. Ya no se trata de limitar
exclusivamente el poder político, sino que se busca extender el control jurídico a la esfera diaria de
actuación de la Administración pública. Lo específico del Estado de Derecho de esta etapa es la lucha
contra las inmunidades del poder, es decir, extender el Estado de Derecho para proteger a los
ciudadanos frente a la actividad de la Administración. En este periodo el elemento básico que se
incorpora al concepto de Estado de Derecho es el control judicial de la actividad de la Administración.
Para efectuar ese control se crea una jurisdicción especializada, la jurisdicción contencioso-
administrativa. En un principio esta jurisdicción reducirá las inmunidades del poder hasta conseguir
progresivamente su eliminación.
- 3ª fase: Se inicia con el constitucionalismo democrático posterior a la I Guerra Mundial. En esta última
etapa, el problema del Estado de Derecho pasa a ser el de la legitimación democrática del Estado, el de
reconducir la voluntad del Estado única y exclusivamente a la voluntad de la sociedad. En esta fase
todos los elementos del Estado de Derecho que se afirman en las anteriores etapas se mantienen e
incluso se refuerzan, ya que la legitimación democrática obliga a reforzar las instituciones de control.
Lo determinante para el Estado de Derecho a partir de este momento es la legitimación democrática
del poder: sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo, no se puede hablar
en sentido estricto de Estado de Derecho. A partir de este momento Estado de Derecho y Estado
Democrático se convierten en términos idénticos: un Estado que no sea democrático es por definición
un Estado que no es de derecho, independientemente de que se mantengan los elementos
característicos de las etapas anteriores.
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Existen tres principios básicos de los Estados de Derecho:
1. La separación de poderes
El Estado Democrático de Derecho que nuestra Constitución establece no se limita a contemplar la
división horizontal de poderes (ejecutivo, legislativo y popular) sino que además establece una división
vertical entre los poderes estatales y los poderes autonómicos y otra división entre el poder constituyente
y los poderes constituidos. Esta última es la que constituye la base y garantía de todas las demás. La
separación entre poder constituyente y poderes constituidos formó parte de las experiencias liberales
que después de la Revolución Francesa y la Revolución Norteamericana tuvieron lugar en Europa y en
EEUU.
PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS
Sieyès, político francés de la época, distingue entre poder constituyente y poderes constituidos. Los
poderes constituidos no pueden cambiar la Constitución: están sometidos a ella. Sin embargo el poder
constituyente sí puede cambiar la Constitución. Esta idea era la que estaba vigente en el periodo
inmediatamente posterior a la Revolución Francesa.
Hamilton, en Estados Unidos, coincidía con el político francés y advertía de la peligrosidad de una
extensión ilimitada del poder del Parlamento y la amenaza que ello podía suponer para la Constitución.
Hamilton defendía la necesidad de que los jueces pudiesen declarar nulas aquellas normas contrarias a la
Constitución. Esta conclusión a la que llega no significa que el poder judicial sea superior al poder
legislativo, sino que el poder del pueblo es superior a ambos. Así, afirmaba que cuando la voluntad del
pueblo declarada en la Constitución entra en conflicto con la voluntad del legislador declarada en las
leyes, los jueces deberán preferir la primera.
En consecuencia, se produce una coincidencia en los conceptos entre americanos y franceses, que servirá
como punto de partida para construir las teorías sobre el valor de la Constitución. Mientras que en
América, inmediatamente después de aprobar la Constitución de 1787, dispusieron de un control de
constitucionalidad de las leyes y, desde ese mismo momento, se hizo efectiva en la práctica la separación
entre poder constituyente y poderes constituidos, Francia y los restantes países europeos, sin embargo,
debieron conformarse con una separación entre poder constituyente y poderes constituidos de la que no
se derivó ninguna consecuencia. Esto sucedió porque la garantía de una separación realmente efectiva
entre poder constituyente y poderes constituidos exige no sólo el establecimiento de normas de reforma
de la misma, sino también el establecimiento de un sistema de control de constitucionalidad que permita
expulsar del Ordenamiento Jurídico aquellas leyes que pudieran contradecir lo establecido en la
Constitución. El establecimiento de este sistema no se introducirá en Europa hasta el periodo de
entreguerras.
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España, influenciada por el resto de Europa, vive de espaldas a la realidad norteamericana hasta que en
1931 se aprueba la primera Constitución que tiene valor de norma jurídica en la práctica. En ella se
establecía un procedimiento de reforma y un sistema de control de constitucionalidad: el Tribunal de
Garantías Constitucionales.
SEPARACIÓN HORIZONTAL ENTRE PODER EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL
Es la separación formulada por Locke y Montesquieu. Nuestro texto constitucional no afirma de modo
expreso en ninguno de sus artículos la separación de poderes, aunque es un principio a partir del cual el
constituyente procedió a organizar los tres poderes del Estado.
En el art. 66 CE se regula el Poder Legislativo. En este artículo aparecen las funciones de las Cortes
Generales: ejercen la función legislativa, aprueban los presupuestos, controlan la acción del Gobierno y
tienen las demás funciones que les atribuye la Constitución.
En el art. 97 CE se regula al titular del Poder Ejecutivo, el Gobierno. Este artículo indica que “el Gobierno
dirige la política interior y exterior, la Administración civil y la militar y ejerce la función ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Por esta potestad de que dispone está
capacitado para dictar normas de desarrollo de las leyes.
El art. 117 CE regula el Poder Judicial. Establece que “la justicia emana del pueblo y que se administra en
nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. A ellos corresponde la potestad de juzgar y
ejecutar lo juzgado.
La Constitución, además de separar y especializar funcionalmente los tres poderes, establece mecanismos
de cooperación y equilibrio indispensables para evitar que la separación rígida de poderes conduzca a la
parálisis en el funcionamiento del Estado o que uno de esos poderes acabe imponiéndose de forma
ilegítima sobre los demás. Alguno de estos mecanismos son: la elección del Presidente del Gobierno y el
control del Gobierno por parte del Parlamento, pudiendo presentar así una moción de censura; o la
posibilidad de disolución de las Cámaras por iniciativa del Presidente del Gobierno.
SEPARACIÓN VERTICAL ENTRE PODER CENTRAL DEL ESTADO Y PODERES TERRITORIALES
La descentralización horizontal del poder no se va a producir en Europa hasta bien entrado el s. XX. El
constitucionalismo europeo afirmó desde el principio, junto a los poderes centrales del Estado, la
existencia de otras instituciones territoriales inferiores, como los municipios y provincias en España o los
departamentos en Francia. Aún así, ninguno de estos poderes gozó de una verdadera autonomía durante
un periodo considerable de tiempo. Estas instituciones no eran más que correas de transmisión de poder
desde el centro hasta la periferia.
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En España, después del no-nato intento federal de la I República y el frustrado intento federal de la II
República, el principio de separación vertical no se introduce realmente hasta la Constitución de 1978.
Ésta, en su artículo 137, establece que “el Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y
en las Comunidades Autónomas que se constituyan, entidades todas ellas que gozarán de autonomía para
la gestión de sus respectivos intereses”.
2. El reconocimiento de los Derechos
El Título I de la Constitución se dedica a regular los derechos y deberes fundamentales. Es el Título más
largo del texto constitucional y abarca desde el artículo 10 al 55. Se divide en 5 capítulos. El artículo 10 no
forma parte de ninguno de los capítulos, se habla de él como norma cabecera del Título I. Dispone que “la
dignidad de la persona y los derechos individuales que le son inherentes son fundamento del orden
político y de la paz social.”
Más de la cuarta parte de los artículos de la Constitución se centran en el reconocimiento de los derechos
fundamentales y las libertades públicas y en los principios rectores de la política social y económica. Pero
no sólo la Constitución reconoce de forma amplia y exhaustiva los derechos y libertades de una manera
que no pueda compararse a ninguna otra Constitución histórica española, sino que también contiene un
completo sistema de protección y garantías de los derechos que en ella se proclaman. Este amplio
conjunto de medidas garantizadoras e instrumentos protectores de los derechos y libertades es fruto de
la vasta experiencia democrática a partir de la que fue elaborada la Constitución de 1978.
El Tribunal Constitucional, que es junto con el legislador el máximo intérprete de la Constitución, se
pronuncia en la STC 5/1985 acerca de la importancia de los derechos fundamentales. Dice que “son los
complementos estructurales básicos tanto del conjunto del Ordenamiento Jurídico objetivo como de cada
una de las ramas que integran ese conjunto. Son la expresión jurídica de un sistema de valores que ha de
informar al conjunto de la organización jurídico-política. Son, en definitiva, el fundamento del orden
político y jurídico y de la paz social.”
En esta misma sentencia el Tribunal Constitucional dice que la obligación de sometimiento de todos los
poderes a la Constitución supone una obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o
institucional protegida por esos derechos fundamentales y una obligación positiva de contribuir a la
efectividad de esos derechos y libertades aún en los supuestos en que no exista pretensión subjetiva por
parte de los ciudadanos.
3. El Imperio de la ley
La Constitución dispone en el art. 9.1 que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.”
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El logro de este objetivo encerrado en esta fórmula ha sido, tanto en la experiencia española como en la
experiencia europea, el resultado de un proceso largo, lento y lleno de avatares políticos. Sólo cuando los
poderes están efectivamente sujetos a la ley es posible hablar de una eficaz garantía de los derechos y
libertades de los ciudadanos.
La sujeción al Derecho del Poder Legislativo es su sujeción a la Constitución. La introducción del control de
la constitucionalidad de las leyes provoca que el concepto normativo de Constitución se consolide. El
Parlamento se convierte en un poder efectivamente sometido a la Constitución.
La sujeción al Derecho del Poder Ejecutivo se produce no sólo a través de los medios de control político
que el Parlamento tiene sobre el Gobierno, sino también por medio de un control jurídico de la
Administración.
La sujeción al Derecho del Poder Judicial se realiza a través de una serie de recursos que garantizan la
sujeción exclusiva de los Jueces al imperio de la ley: la selección de los jueces de acuerdo con los
principios de mérito y autoridad, su inamovilidad y su efectiva independencia.
Nuestra Constitución recoge todas estas cuestiones, estableciendo así en el art. 161.1.a el control de la
constitucionalidad de las leyes y las disposiciones normativas con rango de ley por parte del Tribunal
Constitucional. En el art. 66.2 se les atribuye a las Cortes Generales el control político de la acción del
Gobierno. En el art. 103.1 se establece el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de la Administración
Pública. En el art. 117.1 se establece la independencia, inamovilidad, responsabilidad y exclusiva sumisión
de Jueces y Magistrados al imperio de la ley.
Además, en el art. 9.3, la Constitución reconoce una serie de principios que vienen a concretar el mandato
general que se recoge en el art. 9.1 de la misma. El Tribunal Constitucional se pronunció en su momento
acerca del significado de este artículo en la sentencia 27/1982. En ella dijo que “estos principios no son
compartimentos estanco (aislados), sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los
demás y en tanto sirvan para promover los valores superiores del Ordenamiento Jurídico.” Estos
principios son:
Principio de legalidad: La actuación de todos los poderes del Estado está sujeta al Ordenamiento
Jurídico estatal. El pleno sometimiento a la ley de la Administración se alcanza con la creación de la
jurisdicción contencioso-administrativa. También establece la prohibición de perseguir penalmente
acciones y omisiones que no sean delictivas en el momento de su realización. Este principio se recoge
en el aforismo romano “nullum crimen nulla pena sine lege”.
Principio de jerarquía normativa: Todas las normas que integran el Ordenamiento Jurídico están
ordenadas jerárquicamente teniendo en cuenta el órgano del que proceden y el procedimiento a
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través del cual han sido elaboradas. Así, una norma de rango inferior nunca podrá derogar una norma
de rango superior, aunque esto se pueda dar en sentido contrario.
Principio de publicidad de las normas: Todas las normas se han de publicar en el BOE a fin de que
todos los ciudadanos puedan conocer su contenido. La fecha de publicación también es importante
porque es la que hay que tener en cuenta para la entrada en vigor de la norma. En el Código Civil se
dispone que “las normas entrarán en vigor a los veinte días de su publicación, a no ser que la norma
disponga lo contrario.” También es importante para poder determinar la anterioridad o posterioridad
de una norma con respecto a otra.
Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales: Este principio supone la imposibilidad jurídica de aplicar la ley penal con
carácter retroactivo a sucesos que hayan tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la
norma de que se trate. El Tribunal Constitucional en una sentencia de 1982 matiza un poco este
principio diciendo que “tampoco se prevé una prohibición absoluta de la retroactividad que podría
conducir a situaciones congeladoras o a la petrificación del Ordenamiento Jurídico”. El principio no
supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos
subjetivos de cualquier tipo. Hay que considerar que se refiere a limitaciones introducidas en el ámbito
de los derechos fundamentales o de las libertades públicas o en la esfera de protección de la persona.
Principio de seguridad jurídica: Este principio es una suma del principio de legalidad, jerarquía
normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y prohibición
de la arbitrariedad. La seguridad jurídica es como un enunciado general que se concreta en estos
principios.
Principio de responsabilidad de los poderes públicos: Nadie puede ejercer un poder público en un
Estado Constitucional sin asumir la responsabilidad que derive de su ejercicio. En la Constitución
existen dos artículos que concretan este principio: el 106.2 y el 121.
El art. 121 CE se refiere al Poder Judicial: “los daños causados por error judicial así como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de justicia darán derecho a una
indemnización a cargo del Estado y conforme a la ley”.
El art. 106.2 CE dice que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor y siempre que esa lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: Se construyó originalmente para
afirmar la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente las potestades administrativas y su eventual
utilización arbitraria. Pero ahora se extiende, de acuerdo con la Constitución, a todos los poderes
públicos.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que aunque el juicio de arbitrariedad suele remitirse a la
actuación del ejecutivo y, más concretamente, a la actuación de la Administración, de modo que
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“arbitrario” equivale a “no adecuado a la legalidad”, tanto si se refiere a una actuación reglada de la
Administración como a una actividad discrecional, lo cierto es que la Constitución se refiere a todos los
poderes públicos, siendo los controladores los tribunales y el Tribunal Constitucional.
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VI. El Estado Social en la Constitución
Según Pérez Royo, la fórmula de Estado Social de Derecho es un absurdo: Estado y Derecho son dos
fenómenos sociales, por lo que utilizar el término “social” para definir un tipo de Estado y un tipo de
derecho, no tiene sentido.
Con la fórmula “Estado Social de Derecho” lo que se pretende es sintetizar lo que diferencia al Estado
Democrático posterior a la I Guerra Mundial de su forma de manifestación anterior a lo largo del s. XIX.
En sus orígenes, el Estado es un poder representativo de la sociedad, producto del contrato social entre
todos los individuos convertidos en ciudadanos. En su fase inicial, sin embargo, el Estado no representa a
toda la sociedad, porque, o bien a través de los mecanismos de restricción de sufragio o bien a través de
la manipulación electoral, la mayor parte de la sociedad estaba excluida del proceso político. Era un
Estado de la minoría, represivo y clasista frente a la gran mayoría.
A finales del s. XIX el Estado experimenta un importante cambio: se incorpora al proceso político una
nueva clase social representada por los partidos obreros y se va a producir la extensión progresiva del
derecho de sufragio. El Estado casi exclusivamente represivo del s. XIX se va a convertir en un Estado
proveedor de servicios sociales.
Esta es la evolución que pretende traducir la fórmula “Estado Social de Derecho”. El Estado sigue siendo
un Estado de Derecho, que protege al individuo frente al poder y en las relaciones con los demás
ciudadanos; y es también un Estado Social, comprometido con el bienestar de la sociedad y, sobre todo,
con aquellos sectores más desfavorecidos dentro de la misma.
La fórmula de “Estado Social” fue acuñada por Herman Heller, jurista alemán que pertenecía al partido
social-demócrata, a finales de los años 20. A pesar de esto, no se introdujo en las constituciones europeas
hasta después de la apertura del proceso constituyente que tuvo lugar en Europa tras la caída del nazismo
y del fascismo. También en la Constitución de 1978 se contiene esta fórmula.
La Constitución proclama el carácter social del Estado como uno de los elementos que define al Estado
(art. 1.1) y además recoge una serie de principios que vienen a darle contenido sustantivo y una cierta
eficacia constitucional a esta afirmación.
1. El artículo 9.2 de la Constitución y el Estado Social
El artículo 9.2 de la Constitución contiene un mandato de actuar dirigido a los poderes públicos para que
éstos actúen en el sentido de remover los obstáculos que impiden el ejercicio real y efectivo de los
principios de libertad e igualdad.
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Este artículo es conocido también como la cláusula de Lelio Basso. Éste fue un Diputado socialista italiano
a instancia del cual se introdujo este artículo en la Constitución italiana de 1947. Los constituyentes
españoles copiaron de forma exacta este artículo en la Constitución de 1978.
Este artículo viene a completar el principio de igualdad ante la ley que se reconoce en la Constitución en
el art. 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”
En el artículo 14 se proclama el principio de igualdad formal, mientras que en el artículo 9.2 se proclama
la igualdad real. El art. 9.2, CE viene a agotar de sentido la igualdad que la Constitución declara en el art.
1.1 como valor superior del Ordenamiento Jurídico junto a la justicia, la libertad y el pluralismo político.
El carácter social de nuestro Estado no se traduce únicamente de forma constitucional en el art. 9.2, sino
que otros artículos de la Constitución vienen a reafirmar el carácter social del Estado, ese programa del
constituyente de 1978 a favor de la participación del Estado en la lucha por la superación efectiva de las
desigualdades reales presentes en la vida económica, cultural y social. Estos artículos son:
- El artículo 7 reconoce la existencia de sindicatos de trabajadores y asociaciones profesionales que se
constituyen para la defensa de los intereses económicos que le son propios.
- El artículo 28 reconoce el derecho de todos a sindicarse libremente.
- El artículo 128 afirma que la riqueza del país, sea cual sea su titularidad, está subordinada al interés
general.
- El artículo 131 habla de la necesidad de planificar a través de la ley la actividad económica para
atender las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular
el crecimiento de la renta y su más justa distribución.
Sin embargo, el carácter social de nuestro Estado se refleja con mayor claridad en el Capítulo III del Título
I de la Constitución, en el que se recogen los principios rectores de la política social y económica.
Comprende los artículos 39 a 52.
Pese a que estos principios están incluidos en el Título I, regulador de Derechos y Deberes fundamentales,
no tienen verdadera naturaleza de derechos, ya que no están amparados por el sistema de protección
que la Constitución establece para los restantes derechos fundamentales de ese Título I.
Frente al preciso sistema de garantías previsto para los derechos en los apartados 1º y 2º del art. 53, su
apartado 3º se limita a establecer con respecto a estos principios que su reconocimiento, respeto y
protección informarán a la legislación positiva, la práctica judicial y la actividad de los poderes públicos y
que sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen.
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