La simulación tributaria en Guatemala, suspensión de la norma Art. 16 A Código Tributario y otra información relevante sobre simulación

2. Visión Simulación Fiscal
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II Jornadas de Documentos Regionales Autorizados
Guatemala, Noviembre 2012

3. Simulación Art. 16 “A” CT
La Administración Tributaria formulará los ajustes que correspondan,
cuando establezca que los contribuyentes, en detrimento de la
recaudación tributaria:
a) Encubran el carácter jurídico del negocio que se declara,
dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza;
b) Declaren o confiesen falsamente lo que en realidad no ha
pasado o se ha convenido entre ellas; o,
c) Constituyan o transmitan derechos a personas interpuestas,
para mantener desconocidas a las verdaderamente
interesadas.
En estos casos, la Administración Tributaria formulará los ajustes que
correspondan y notificará al contribuyente o al responsable, sin
perjuicio de iniciar las acciones penales, cuando corresponda.

4. Defraudación Art. 358 “A” CP
Comete el delito de defraudación tributaria quien, mediante
simulación, ocultación, maniobra, ardid, o cualquier otra forma
de engaño, induzca a error a la administración tributaria en la
determinación o el pago de la obligación tributaria, de manera
que produzca detrimento o menoscabo en la recaudación
impositiva.

5. Casos Especiales Art. 358 “B” CP
10. El contribuyente que, para simular la adquisición de
bienes o servicios, falsifica facturas, las obtiene de otro
contribuyente, o supone la existencia de otro
contribuyente que las extiende, para aparentar gastos
que no hizo realmente, con el propósito de desvirtuar
sus rentas obtenidas y evadir disminuir la tasa impositiva
que le tocaría cubrir, o para incrementar
fraudulentamente su crédito fiscal; y el contribuyente
que las extiende.

6. Casos Especiales Art. 358 “B” CP
10. Quien emita, para simular la adquisición de bienes o
mercancías de cualquier naturaleza o acreditar la
propiedad de los mismos, cuya procedencia sea de
carácter ilícito o de contrabando, falsifique facturas,
utilice facturas falsificadas, obtenga facturas de un
tercero, o simule la existencia de un contribuyente.

7. Declaración voluntad C. Civil
ARTICULO 1251. El negocio jurídico requiere para su validez:
- Capacidad legal del sujeto que declara su voluntad
- Consentimiento que no adolezca de vicio (existe vicio cuando hay
dolo, error o violencia; y se distorsiona cuando hay simulación)
- Objeto lícito.

8. Declaración voluntad C. Civil
ARTICULO 1257. Es anulable el negocio jurídico cuando la declaración
de voluntad emane de error (equivocación, atribuible a sí mismo), de
dolo (sugestión o artificio empleada para inducir o mantener en error
a una de las partes), de simulación (cuando es una declaración de
voluntad falsa que aparenta lo contrario de la verdadera realidad del
acto que se quiere realizar) o de violencia (que cause impresión
profunda en el ánimo de una persona razonable y le inspiren el temor
de exponer su persona o su honra o de sus parientes, a un mal grave o
a la pérdida considerable de sus bienes.

9. Simulación Art. 1284 C. Civil
La simulación tiene lugar:
1. Cuando se encubre el carácter jurídico del negocio que se
declara, dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza (el
comprador de una cosa que se compromete al pago del precio
por medio de abonos parciales y que se ve forzado por el
vendedor a declarar que el contrato es de arrendamiento);

10. Simulación Art. 1284 C. Civil
La simulación tiene lugar:
2. Cuando las partes declaran o confiesan falsamente lo que en
realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas (el deudor
que simula contratos hipotecarios u otros gravámenes sobre sus
bienes para liberarlos de la ejecución de sus acreedores); y

11. Simulación Art. 1284 C. Civil
La simulación tiene lugar:
3. Cuando se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, para mantener desconocidas a las
verdaderamente interesadas (juez o abogado que compra
bienes que se venden con su intervención, a través de
interpósita persona; tutor que compra o hace negocios de su
pupilo).

12. Simulación
Simulación fiscal Simulación Civil
La A. T. formulará los ajustes, cuando La simulación tiene lugar cuando:
establezca que los contribuyentes, en
detrimento de la recaudación tributaria:
a) Encubran el carácter jurídico del a) Se encubre el carácter jurídico del
negocio que se declara, negocio que se declara, dándose
dándose la apariencia de otro la apariencia de otro de distinta
de distinta naturaleza; naturaleza;
b) Declaren o confiesen falsamente b) Las partes declaran o confiesan
lo que en realidad no ha pasado falsamente lo que en realidad no
o se ha convenido entre ellas; o, ha pasado o se ha convenido
c) Constituyan o transmitan entre ellas; y
derechos a personas c) Se constituyen o transmiten
interpuestas, para mantener derechos a personas interpuestas,
desconocidas a las para mantener desconocidas a
verdaderamente interesadas. las verdaderamente interesadas.

13. Acciones ante la Corte
Constitucionalidad
Fundamentos citados:
1. Independencia y función jurisdiccional que se ejerce
con exclusividad por el Organismo Judicial (Art. 203
Constitución Política de la República de Guatemala -
CPRG)
2. Se otorga a la Administración Tributaria facultades que
corresponden al Tribunal Contencioso Administrativo
(Art. 221 CPRG)
3. Violación al Derecho de Defensa y Presunción de
Inocencia (Arts. 12 y 14 CPRG)
4. Deberes del Estado: seguridad jurídica (Art. 2 CPRG)
5. Soberanía: división o separación de poderes (Art. 141
CPRG)

14. Pronunciamientos de C. C.
y de sus magistrados
1. No suspensión de la simulación fiscal dentro del
expediente 997-2012 y voto razonado disidente del
Magistrado Roberto Molina Barreto:
a. La simulación, como figura jurídica solo puede ser
determinada por un juez y no por un ente administrativo;
b. Para establecer la existencia de simulación se requiere
agotar el debido proceso, en el que con plena igualdad
procesal, a quien se le imputa la simulación pueda aportar,
de acuerdo con el contradictorio debido, medios
probatorios;
c. No puede operar la simulación, si esta es determinada para
ser posteriormente utilizada como fundamento de un ajuste
tributario, sobre todo, determinada por quien también
establece el ajuste tributario;

15. Pronunciamientos de C. C.
y de sus magistrados
d. ¿Cómo la administración pretende determinar?:
i. El carácter encubierto del negocio jurídico
ii. La intencionalidad del contribuyente de realizar un
negocio aparente
iii. La actitud dolosa para declarar supuestamente, de
manera falsa, hechos que no han pasado
iv. La subjetividad de transmitir derechos a personas
interpuestas
e. De conformidad con el principio de contradicción, es
inapropiado que sea el contribuyente el que deba
desvanecer aquellas imputaciones, pues estas fueron
formuladas por quien, al final de cuentas, es el que va
asumir la decisión sobre si aquellas concurren o no;

16. Pronunciamientos de C. C.
y de sus magistrados
f. El efecto de la determinación de la simulación en
sede administrativa es el de tornar ilusorio el
derecho de defensa del contribuyente. El
contribuyente debe de estar en posibilidad de
acudir ante un tercero independiente e imparcial
a desvanecer con prueba pertinente la
imputación.
g. Podría ser atentatorio del debido proceso el que
solamente con base en una imputación de
simulación establecida por una autoridad que no
sea judicial, pueda iniciarse acciones penales
contra el contribuyente.

17. Pronunciamientos de C. C.
y de sus magistrados
2. Suspensión de la norma por resolución de fecha 10 de mayo
2012, dentro del expediente 1898-2012, publicado en el
Diario Oficial el 25 de mayo 2012.
3. Sentencia dictada el 8 de agosto de dos mil once dentro del
expediente 2906-2011 (Apelación Sentencia de Amparo),
caso Sandra Julieta Torres Casanova. Voto razonado
concurrente, Alejandro Maldonado Aguirre, Presidente.
“… para determinar la existencia de un "fraude de ley", no basta
deducir la "intención" de datos o informaciones especulativos,
sino debe partir de hechos probados, obtenidos por medios
procesales legítimos, que otorguen certeza a la conclusión. De lo
contrario, se abren cauces peligrosos para los actos de las
personas, expuestos a ser interpretados no por pruebas sino por
deducciones subjetivas…

18. Pronunciamientos de C. C.
y de sus magistrados
Así, grave sería que la jurisdicción constitucional permitiera que la
imaginación o la suspicacia de las autoridades deduzca fraudes
de ley de hechos que no tengan soporte fáctico probado, como
ocurría, por caso, que "imagine" o "deduzca" que la intención de
la totalidad o la mayoría de accionistas de una persona jurídica
mercantil, cuando constituyan otras entidades relacionadas con
el giro principal, tienen en mente "eludir" normas que obligan a la
progresividad de impuestos;…; o la de sustraer el patrimonio real
que pudiera responder por posibles demandas judiciales. Esto,
porque la autoridad bien podría interpretar lo contrario: que la
constitución de nuevas sociedades tendería a fines legítimos,
como la eficiencia empresarial, la división del trabajo, la
subespecialidad de funciones, etcétera. Esto es, que para
determinar la causa o el motivo de un acto será siempre
necesario apoyarlo con datos objetivos, obtenidos por medio de
prueba legal, cierta e identificable.”

19. Continuación voto razonado
“La Corte de Constitucionalidad, para el caso de las simulaciones
(formalmente distintas del fraude de ley) de contrato en el orden
laboral, ha aplicado el principio de realidad que se impone frente a la
formalidad de textos que encubren su verdadera naturaleza. Sin
embargo, para resolver sobre tales engaños, no los ha deducido por
intuiciones o sospechas sino se ha fundamentado en hechos probados,
por ejemplo: la renovación periódica de los contratos, la relación
vertical entre los contratantes, el tipo de labor realizado. De manera
que en el Tribunal no se ha relevado de certeza probatoria, obtenida
por medios lícitos, el decidir acerca del elemento subjetivo "intención"
para calificar la verdadera naturaleza de un acto. Acerca del
fraude,… "los ... fiscales o tributarios en el mundo moderno." …, afirma:
"Es innegable que quien invoque haber sido perjudicado con el fraude
deberá demostrarlo y probar los daños concretos que dice haber
sufrido.”…

20. Continuación voto razonado
Este tema de la necesidad de prueba de circunstancias de
carácter subjetivo, es sumamente sensible si los tribunales,
orientados por fallos de las Cortes superiores, empiezan a tener
como fuente de certeza de sus resoluciones declarativas o de
condena, supuestas informaciones recogidas por medios de
prensa que ni siquiera son citados por su denominación e
indicación de fecha en que hayan sido publicados. Situación
de mayor riesgo sería cuando se aluda a cuestiones como… los
"actos societarios in fraudem legis, en sentido genérico, [tales] la
transmisión de acciones nominativas que encierran una
donación inoficiosa (...) la creación de una sociedad al sólo
efecto de cambiar el estatuto legal de transmisión de los bienes
en caso de muerte, aplicando el estatuto societario en lugar del
estatuto imperativo de las sucesiones…

21. Continuación voto razonado
En síntesis, cuando los órganos de la jurisdicción electoral
resolvieron acerca del "ánimo" del fraude, sin tener a la
vista un elemento probatorio idóneo, y además lo confirma
el máximo tribunal de justicia, se abre la puerta para que
esta doctrina cobre autoridad para los tribunales
subalternos y empiecen las declaratorias de fraude de ley
por presumir la intención por el resbaladizo camino de las
pesquisas psicológicas.
El riesgo que se advierte deriva porque el tema pueda ser
tratado a base de apreciaciones muy personales, pero
alejadas del rigor probatorio que es exigible en cualquier
decisión sobre el destino de otros, que tienen el mínimo
derecho de quedar enterados de la forma cómo se ha
estimado acerca de su intimidad.

22. Continuación voto razonado
En particular, cuando una institución jurídica puede, por el
encanto o lo sugestivo de las palabras, convertirse en un mito
genial. Valga como previsión que en materia del ejercicio de los
derechos humanos fundamentales, el poder de acusar y de
juzgar no puede ser arbitrario sino cauteloso y ponderado)…
Tiene razón el autor Franco López (ya citado) de la increíble
frecuencia con la que suceden actos simulatorios y el fraude de
ley, especialmente en las áreas económicas que él señala; sin
embargo, esa percepción no debe prevalecer como base de
prueba para sindicar acerca de las intenciones de una persona
sin tener a la vista elementos de convicción ciertos y seguros. Aun
cuando en la materia existe una línea teórica que determina el
fraude de ley no por la intención sino por el resultado (tesis
objetivista) esto no puede aplicar respecto de derechos
fundamentales cuya valoración debe ser reforzada, por la tutela
constitucional…

23. Sentencias CSJ
1. Sentencia del 28 noviembre 2006, expediente 411-2006
(simulación relativa)
El precio por el cual se hizo la compraventa fue simulado por los
contratantes debido que el precio pactado era de $175,000 y al
momento de celebrar el negocio jurídico declararon un precio de
Q27,787, afectando la comisión de venta pactada.
“No se probó que haya habido una simulación, no se logró
demostrar… la simulación…, el precio del inmueble objeto de la
compraventa lo fijaron los contratantes, de acuerdo a la voluntad
de cada uno de ellos, la cual fue la plasmada en el contrato del
cual dio fe la notaria, el negocio jurídico contiene su validez pues
existe la capacidad legal del sujeto que declara su voluntad,
consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito… En el
instrumento las dos partes contratantes determinaron una
compraventa y fijaron el precio que su voluntad determinó.

24. Casos de presunta simulación
1. Arbitraje por diferencial de tarifas tributarias
a) Sociedad en régimen opcional (futuro RUT) y cobro
de servicios por sociedad en régimen general
(futuro ROS)
b) Sociedad no residente (no domiciliada) por cobro
de servicios con retención inferior al 31%
c) Venta de maquinaria depreciada a sociedad
relacionada y cobro de renta bajo el régimen
general (futuro ROS)

25. Casos de presunta simulación
2. Inmuebles:
a) Estructura de venta de servicios de construcción,
venta de acciones y venta de inmueble;
b) Venta de inmueble y acciones;
c) Venta de inmueble y certificado fiduciario
3. Acciones o participaciones:
a) Aporte de inmueble y venta de acciones
b) Venta por vía de fideicomiso
c) Venta efectuada por persona no residente (no
domiciliado)

26. II Jornadas de Derecho Tributario
Gracias