Cómo determinar la jurisdicción y en qué casos se aplica el derecho extranjero

1. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL FUERO LABORAL
Por Dr. W. Augusto Wayar
Desde hace ya un tiempo, con el fenómeno de lo globalización, la fluidez de las
comunicaciones, internet, etc. el mundo del trabajo ha adquirido una nueva dimensión; más pequeña,
claro está, e inimaginable en otros tiempos, en tanto no existen lugares lejanos o remotos, ya que
tenemos la posibilidad de acceder a todos ellos.
Este fenómeno ha cambiado entre muchas cosas la organización y actuación de las empresas,
que se han convertido en empresas multinacionales con presencia en todo el mundo, ya sea a través
de filiales, sucursales, sedes, o bien formando grupos económicos: holdings, uniones transitorias,
empresas controlantes y controladas, etc. En su mayoría se han desarrollado mediante un control
coordinado a través de una dirección centralizada y descentralizando sus responsabilidades operativas.
Por un lado tenemos empresas que si bien pertenecen a un país, se asientan en varios países
diferentes, o una empresa controlante y varias controladas en distintos lugares; y por el otro lado,
tenemos trabajadores que si bien fueron contratados en un lugar determinado, se desplazan y ejecutan
trabajos por todos los lugares donde la empresa tenga injerencia operativa
En este marco, uno de los problemas más importantes que hoy se plantea en las relaciones
laborales con elementos extranjeros, y que entran en la órbita del Derecho Internacional Privado del
Trabajo, es poder determinar cual es el derecho aplicable al momento de la crisis, ya sea durante la
relación laboral o al momento de su extinción, o bien si el derecho extranjero es aplicable a las
relaciones laborales conforme nuestra legislación.
Habrá que indagar entonces, cuál es el punto o los puntos de contacto dentro del Contrato de
Trabajo, que fijen el derecho aplicable cuando las partes no lo hayan establecido, o habiéndolo
elegido, sea incompatible con el espíritu de la legislación de la República.
Para contestar a este interrogante, debemos encontrar la solución en las normas y los principios
del derecho que sean aplicables a la relación laboral, ya sea que estos provengan de las normas del
derecho laboral, civil, comercial y/o internacional
El ámbito civil, nuestro código establece que la ley aplicable es la ley de la República en la
medida que el contrato se cumpla dentro del territorio argentino (art. 1, 1209, 1210 C.C.)
Esta regla se conjuga con el principio básico civilista siempre vigente de la autonomía de las
partes y la paridad negocial, mediante el cual las partes pueden establecer de mutuo acuerdo el
derecho aplicable; o bien, crear cláusulas propias a las que deben someterse como a la ley misma
(pacta sun servando, art. 1197 C.C.)
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2. Con lo cual, en nuestro derecho civil la aplicación de un derecho extranjero o el fijado de
acuerdo a la autonomía de la partes es siempre posible, y sólo tiene como límite que éste fuera
incompatible con el espíritu o valores de la legislación del Estado, el orden público y las buenas
costumbres (art. 14, 21 C.C.)
Sin embargo, desde el nacimiento del derecho del trabajo como derecho con autonomía propia,
las reglas civilistas que anteriormente regían las relaciones personales, se vieron trastocadas por
principios diferentes, llegando incluso en las relaciones laborales a arribarse a soluciones antagónicas
a aquellas.
Estos principios del derecho laboral tales como el principio protectorio, favor operari, la
irrenunciabilidad de los derechos, primacía de la realidad, etc., -todos ellos nacidos al amparo de la
desigualdad negocial del trabajador frente al empleador-, establecieron nuevas reglas a las que
debieron someterse tanto empleadores como trabajadores.
La desigualdad negocial entre la parte empresaria y la trabajadora, hizo que deba limitarse la
autonomía de la voluntad, y con ello, el principio civilista de dejar librado al arbitrio de las partes la
elección de las cláusulas de un contrato o el derecho aplicable, debió ceder ante la determinación que
de manera imperativa imponen los Estados.
En consecuencia, el principio civilista de la autonomía de las partes y que estas pueden fijar el
derecho aplicable, no es universalmente aceptado en los casos comprendidos por el Derecho
Internacional de Trabajo
La base de la no aceptación de este principio, radica en que al tratarse “el trabajo” de un
derecho humano, protectorio del trabajador, donde se privilegia la faz humana sobre la patrimonial, y
se parte de una posición de diferencia del trabajador sometido y el empleador dominante, la
posibilidad de elección del derecho aplicable queda muy cercenada a que esto sea permitido por el
derecho Publico del Estado donde se ejecute el contrato
Así, en el mundo, están divididos los países que privilegian la autonomía de la voluntad y los
que restringen la posibilidad de elección del derecho aplicable; y una tercera posición, que admite la
posibilidad de elección de un derecho distinto al del foro, siempre y cuando el derecho elegido
respete, o no afecte standars mínimos fijados como derechos del trabajador.
En el derecho comparado la jurisprudencia ha arribado a soluciones dispares en este tema: La
República Federal Alemana, Italia, Gran Bretaña, por ejemplo, adhieren a la autonomía de la
voluntad; no así, Austria, Suiza, Bélgica, Holanda, entre otros. Pero en ambos casos, no es unánime
ni determinante la postura a favor o en contra de cada una, sino que dependen de las particularidades
de cada caso. Son los jueces quienes poniendo de resalto, la equidad, la buena fe, la no violación del
derecho del domicilio del empleado, etc., hacen que si la autonomía de la voluntad prospera, no sea
ésta el resultado antojadizo o arbitrario de alguna de las partes.
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3. El derecho positivo argentino establece que los derechos y obligaciones nacidos del contrato
de trabajo, se regirán por la ley del territorio donde se ejecute la prestación: el art. 3 de la LCT dice:
“Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el
contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio”.
(la negrita me pertenece)
También podemos decir que, conforme el principio de la norma más favorable para el
trabajador establecido por el art. 9 LCT (Ley 20.744), puede llegar a aplicarse el derecho extranjero;
haciendo lógicamente, una comparación por Instituciones
Finalmente, los convenios y tratados multilaterales suscriptos por la Argentina, hacen también
su aporte en la solución de los conflictos derivados del contrato de trabajo, precisando como se
decidirá el derecho de cada una de las partes en el caso concreto o fijando principios de resolución
(amén de tener que analizar en cada caso la naturaleza dogmática o programática de sus cláusulas).
El Convenio de Montevideo de 1940 (quizás el más importante celebrado por nuestro país)
dice que los efectos de un contrato se rigen por el lugar de ejecución del contrato y los jueces deben
aplicar el derecho extranjero de los países contrtantes (Art. 36, 37, 38, del Convenio, art. 2 y 3 del
Protocolo), y en cuanto a la autonomía de la voluntad, el art. 5 del Protocolo del Tratado de
Montevideo de 1940 la proscribe, salvo que lo autorice la ley declarada como aplicable.
La Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado
CICIP II, del año 1979 establece que los jueces estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal
como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones, teniendo en cuenta las exigencias
impuestas por la equidad (art. 1, 2 y 9 del Convenio)
Por otra parte, la intervención de organismos supranacionales, a tenor de la OIT o
MERCOSUR, han ido afianzando los principios del derecho protectorio laboral, e irradiado normas y
recomendaciones a nivel internacional para todos los Estados, que van delimitando también el
derecho aplicable a las relaciones laborales internacionales.
En este sentido, la doctrina contemporánea al hablar de los derechos fundamentales
integrados al ser humano, incluye entre ellos al derecho del trabajo, lo que determina que sean de
especial protección, y en consecuencia no pueden quedar librados irrestrictamente a la voluntad de las
partes.
Esto marca de manera precisa también, la importancia que se le da a las personas en las
relaciones laborales; que hacen que el lado personal de la relación laboral, está por encima de la faz
exclusivamente patrimonial, que también integra dicha relación.
Todo ello no escapa sin embargo, al criterio realista de que la solución que se adopte en el
derecho internacional privado, debe responder lógica y axiológicamente al mayor interés social
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4. expresado en la legislación interna de cada Estado, y que cada Estado ejerce su jurisdicción,
anteponiendo sus principios de orden público.
Serán los jueces en última instancia quienes sabrán interpretaran el alcance de las leyes, los
tratados internacionales, los principios del derecho, los usos y las costumbres, para resolver cada caso,
en base a los valores superiores de la sociedad, perseguidos en cada lugar y momento. (“Salduende
Héctor c/ Shell CAPSA”, CNTrab., Sala VII, 06/05/04)
De acuerdo a lo expresado hasta el momento, el punto básico de conexión que tiene relevancia
en el contrato de trabajo a fin de determinar la aplicación del derecho extranjero, es el lugar de
prestación de servicios (art. 3 LCT); y en segunda medida el derecho que resulte más favorable al
trabajador (art. 9 LCT) -siempre y cuando se relacione de algún modo razonable con el contrato-
Analizando detenidamente estos dos artítuclos, nada obsta a que pueda aplicarse un derecho
extranjero diferente, más beneficioso para el trabajador, toda vez que no está prohibido expresamente
(art. 19 C.N.)
Esta interpretación se ve reforzada por los principios y tratados Internacionales suscriptos por
la Argentina, que ponen de resalto el derecho en favor del trabajador. (art. 5 del Protocolo del Tratado
de Montevideo, y art. 38 del mismo Convenio)
Ahora bien, aceptado que pueda aplicarse la ley extranjera, nos enfrentamos con el problema
de establecer si estamos ante una cuestión de hecho, o de derecho.
El art. 13 del Código Civil dice expresamente: “la aplicación de las leyes extranjeras, en los
casos en que este Código la autoriza nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo
cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes”
Lo cual está marcando el principio que la ley extranjera es una cuestión de hecho, que no solo
debe invocarse sino que además probarse.
Si en cambio tomamos a la ley extranjera como una cuestión de derecho, esta será aplicable
incluso de oficio, en razón del principio jure novit curia (el juez conoce el derecho)
Una tercera posición dice que si bien la ley extranjera es una cuestión de hecho que debe
probarse, estamos ante un caso de “Hecho notorio”, que no puede ser ignorado por los jueces, y su
aplicación deviene de oficio.
A este respecto la doctrina ha criticado la ubicación del art. 13 en el Código Civil, toda vez que
se trataría de una norma procesal que debiera estar en los Códigos Procesales y no en un código de
fondo. De tal modo, en base a nuestro sistema federal de Estado, la referencia a la ley extranjera
realizada en cualquier código procesal provincial, habilitaría a que el juez de oficio pueda aplicarla,
sorteando lo previsto por el art. 13, siempre y cuando obviamente, no afecte el orden público
nacional, ni entre en colisión con el espíritu de la legislación argentina.
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5. También la doctrina intenta abrirse paso sobre la base de un mejor derecho para el trabajador y
la revisión de las normas internas por su compatibilidad con los Convenios Internacionales, por lo que
propicia la aplicación del derecho extranjero cuando una parte lo invoque, sin necesidad de probarlo.
Esto tiene su respaldado en el art. 377 del C.P.C.C.N. que dice: “Si la ley extranjera invocada por
alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la
relación jurídica materia del litigio”
A pesar de todo ello, y de que el acceso que se puede tener hoy en día a cualquier legislación
mundial a través de internet, nuestra jurisprudencia nacional siempre mantuvo la regla de que quien
pretenda la aplicación del derecho extranjero no solo debe invocarlo, sino que además debe probar su
existencia (“Antoñanzas Eduardo Lucero c/ ICI Duperial .S.A S/ Despido” la Sala VI de la CNTrab.
25703/96”; “Coelho, German Luis c/ Enviro Contol Ar SRL, CNTrab., sala X, 17/07/07)
Caso "Soto, Javier c/ Exxe S.A. s/ Despido". L. 77115 S. de la S.C.B.A.
No obstante lo dicho sobre la jurisprudencia nacional, el 1/03/07 la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, en el caso "Soto, Javier c/ Exxe S.A. s/ Despido". L. 77115 S. decidió la
aplicación de la ley extranjera, sin que esta haya sido siquiera invocada por las partes
Se trataba en este caso de un trabajador contratado en la Argentina para realizar trabajos en la
república del Perú y que luego de fue despedido, con lo que eran de aplicación el art. 3 de la LCT y
art. 1209 del C.C., en cuanto a que el derecho aplicable era el del lugar de ejecución del contrato.
Sostuvo la S.C.B.A. para aplicar el derecho extranjero, que la República del Perú es uno de los
Estados parte de los Tratados de Montevideo de 1889 (Tratado de Derecho Civil de las Personas, con
su Protocolo Adicional) y de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, por lo corresponde al a quo, la aplicación de oficio de la legislación peruana
llamada por la norma de conflicto (art. 3 L.C.T.). Dijo que, la actuación judicial según la teoría de la
oficialidad, le acuerda al magistrado un rol activo, por lo que tiene que aplicar obligatoriamente y de
oficio el derecho no nacional, si las circunstancias del caso lo ameritan.
Fundamentó su decisión también, en la teoría llamada del uso jurídico, según la cual,
tratándose el derecho extranjero de un hecho notorio, ha de ser tomado en cuenta por el juez de la
causa sin necesidad de invocación ni prueba por las partes.
Por otra parte, destacó que el Convenio sobre Aplicación e Información del derecho extranjero
firmado por Argentina y Uruguay (aprobado por ley 22.411), cuyo artículo 1 dice: “Los jueces y
autoridades de las partes cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a
aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a
cuyo ordenamiento éste pertenece” y el Protocolo del Tratado de Montevideo de 1940 cuyo art. 2 al
referirse a las leyes extranjeras dice: “Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin
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6. perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.”,
reafirman el principio de oficialidad y de obligatoriedad de aplicación del derecho extranjero.
Conclusión
Como dijera una ilustre colega de nuestro fuero local “en derecho lo único permanente es el
cambio”
Son los jueces los llamados a juzgar; y deben hacerlo conforme a las normas vigentes
internacionales, internas o externas; sin dejar de pensar que esas normas son el fruto de los valores
sociales de un momento determinado, y que serán todos los actores en su conjunto, los que en
finalmente definirán “lo justo”.
En nuestra Constitución Nacional existe un verdadero derecho a la jurisdicción a través de los
artículos 18 y 19, que prevén la posibilidad de ocurrir ante un órgano competente –judicial,
administrativo o arbitral- que permita ejercer una cabal defensa de la persona y sus derechos. Y dentro
del ámbito exclusivamente laboral, los arts. 14 y 14 bis obligan al Estado a reconocer y garantizar
estos derechos a las personas. Por su parte el Preámbulo de la Constitución Nacional, exige “afianzar
la justicia” (CSJN, fallos 302:299 entre otros)
Por su parte, los preceptos del derecho internacional de jerarquía constitucional –reconocidos
por el art. 75 inc. 22 de la C.N.-, ponen énfasis en la protección efectiva de los derechos y libertades
de las personas (art. 55 de la Carta de las Naciones Unidas, arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre; art. 2° inc. 2 y 3, ítem a) y b) y 14 del Pacto Internacional de Derechos
civiles y Políticos; art. 2, ap. 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 8° del
Pacto de San José de Costa Rica, entre otros).
Será tarea de los jueces entonces, hacer justicia, en base a las normas de derecho civil, derecho
laboral, derecho internacional privado, o cualquier otra que sea aplicable de manera razonable y
objetiva al contrato de trabajo, y los principios de la lex ejecutionis, lex causae, los tratados
internacionales bilaterales o multilaterales, u otros, de acuerdo a lo que exija cada caso y
circunstancia.
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