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Se trata de saber si los familiares de los empresarios pueden estar incluidos en
el regimen general de la seguridad social. En caso afirmativo, ¿ que requisitos
les serian exigibles?

Erantzuna:

       Bai, erregimen orokorrean sartuko dira salbu eta , ezkontide, ondorengo,
arbaso eta enpresariaren odol ahaidetasun edo ezkontza ahaidetasunezko edo
adopzio bidezko bigarren mailara arteko senideak, bere lantoki edo lantokietan
lan egiten badute bere etxebizitzan bizi direnean eta bere ardurapean
daudenean.

Erabilitako legeak:
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio por el que se aprueba el texto
Refundido de la Ley General de La Seguridad Social.



EPAIAREN LABURPENA:
Encarnak Gizarte Segurantzako Diruzaintza Orokorra demandatu egiten du
baja eman diolako Gizarte Srgurantzako erregimen orokorrean 1999ko otsailak
1tik abenduak 31 arte eta Gizarte Segurantzako autonomoen erregimen
Berezian alta ematen dio 1999ko otsailak 1etik 2002ko uztailak 31 arte. Baina
demanda hori desestimatu egiten da. Hala ere, Encarnak errekurritu egiten du.
Baina sozietatea 2. gradurainoko odol ahaideen artean banatuta dagoenez
ulertzen da Encarna anderea ezin dela egon Gizarte Segurantzako Erregimen
Orokorrean.




EPAIA:

Jurisprudencia: Tribunal Supremo Sala IV
de lo Social. Sentencia de 23 de enero de
2007
Ponente: JORDI AGUSTI JULIA
Voces:
 Social: Seguridad Social: Afiliación, Cotización y Recaudación: Altas y
Bajas: Régimen Especial de Trabajadores Autónomos
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Carmen Estañ
Torres, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y
representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Asturias, de fecha 20 de mayo de 2005, dictada en el recurso de suplicación
número 534/2004, formulado por Dª Encarna , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo, de fecha 5 de diciembre de
2003, dictada en virtud de demanda formulada por ésta, frente a la
Tesorería General de la Seguridad Social, sobre y alta y baja de oficio en la
Seguridad Social.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Encarna ,
representada por la Procuradora Sra. Juliá Corujo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2003, el Juzgado de lo Social
número 1 de Oviedo, dictó sentencia, en la que como hechos probados se
declaran los siguientes: quot;1º.- La actora Dª Encarna , cuyas circunstancias
personales constan en el encabezamiento de la demanda, constituyó junto
con su esposo y dos hijos la empresa Transportes del Bosque dedicada tras
la ampliación de su objetivo social a la construcción completa, reparación y
conservación de edificios.- 2º.- Entre el 28-10-97 y el 26-7-97 es titular del
0,04% del capital social, desde esta fecha su participación aumenta al
43,9%; su esposo durante el 1º periodo era titular del 16,3% de las
acciones y del 55% desde el 26-7-97; una hija que convive con sus padres
hasta el año 2000 es titular del 39,9% desde el 28-10-97.- 3º.- La sociedad
está administrada por un consejo de administración siendo consejeros todos
los socios; el esposo de la actora ostenta el cargo de consejero delegado.-
4º.- El Régimen económico del matrimonio de la demandante es el de
separación de bienes desde el 30-11-98.- 5º.- La Tesorería General de la
Seguridad Social por resolución de 4-6-03 en virtud de la actuación de la
Inspección de Trabajo deja sin efecto el alta de la actora en el Régimen
General en el periodo comprendido entre el 1-2-99 y el 31-12-99 como
trabajadora de la empresa Transportes del Bosque S.A. y se practica su alta
en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el periodo 1-2-99 al
31-7-02.- 6º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por
resolución de 31-7-03quot;.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: quot;Que
desestimando la demanda presentada por Dª Encarna , contra TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la/s
demandada/s de las pretensiones contra ellas/s ejercitadasquot;.

SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha
sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias,
dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2005 , en la que como parte
dispositiva consta la siguiente: quot;Estimando el recurso de suplicación
interpuesto por Dª Encarna contra la Sentencia del Juzgado de lo social nº 1
de los de Oviedo de fecha 5 de Diciembre de 2003 recaída en los autos
promovidos por aquella frente a la Tesorería General de la Seguridad Social
en materia de alta y baja de oficio en la Seguridad Social, debemos revocar
y revocamos dicha Resolución dejando consecuentemente sin efecto la
dictada en vía administrativa por el organismo demandado el 31 de julio de
aquel año, confirmatoria de la de 4 de Junio del mismo, en la que de oficio
se acordaba la baja de la recurrente en el Régimen General de la Seguridad
Social y correlativa alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos
en el período 1 de Febrero de 1999 a 31 de Julio de 2002, condenando a
dicho organismo a estar y pasar por este pronunciamiento y a los efectos
que del mismo se derivanquot;.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la
representación procesal de Tesorería General de la Seguridad Social el
presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo
entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 21 de julio
de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y
la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
de fecha 23 de febrero de 2002 (Rec. núm. 4411/1998 ).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 31 de mayo de 2006 , se admitió
a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte
recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª
Encarna , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el
sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr.
Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la
votación y fallo el 16 de enero de 2007, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- Por Doña Encarna , y tras agotar la preceptiva vía previa
administrativas, se interpuso demanda contra la resolución de la Tesorería
General de la Seguridad Social de 4 de junio de 2003, que en virtud de la
actuación de la Inspección de Trabajo, dejó sin efecto el alta de la
demandante en el Régimen General en el período comprendido entre 1-2-
1999 y el 31-12-1999, como trabajadora de la empresa quot;Transportes del
Bosque, S.A., y practicó su alta en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos en el período 1-2-1999 al 31-07-2002.

2.- El Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, en autos nº 961/2003 , dicto
sentencia desestimatoria de la demanda. Interpuesto recurso de suplicación
por la demandante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Asturias en fecha 20 de mayo de 2005 (rec. 534/2004) dictó sentencia
estimando el recurso, revocando la sentencia de instancia y dejando sin
efecto las resoluciones administrativas impugnadas. En esta sentencia, la
Sala de suplicación declara probado que : quot;La actora hasta el 27-7-2001 era
poseedora del 0,04% del capital social, y desde esa fecha del 43%. El
marido en los mismos períodos era poseedor del 16,30% y del 55% del
capital, por lo que hasta el 27-7-2001, el matrimonio era portador del
16,34% y desde esa fecha en adelante del 98%. Hasta el 27-7-2001, la hija
que convivió con los padres hasta el año 2002, era portadora del 39,3% y
2% después de dicha fecha.quot; A pesar de declarar probados estos extremos,
y de que concurre la situación a la que hace referencia a la presunción
primera de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad
Social , la sentencia, argumentando que no consta que la demandante haya
asumido ni ejercido en momento alguno facultades de gestión, dirección o
administración de la sociedad, rechaza el alta en el RETA, poniendo en
relación el artículo 97 de la propia Ley General de la Seguridad Social , con
la citada Disposición adicional 27 de la misma, razonando acerca de la
quot;incuestionable dificultad que entraña la prueba de un hecho negativoquot;.

SEGUNDO.- 1.- La Tesorería General de la Seguridad Social recurre dicha
sentencia invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de febrero de 2002
(rec- 4411/1998). En el caso examinado por dicha sentencia, también se
trataba de determinar la procedencia o no de alta en el RETA del allí
demandante en quien concurren similares circunstancias. Se trata de una
Sociedad mercantil limitada en la que el demandante inicialmente poseía 25
participaciones del capital social, su esposa cuatrocientas cincuenta
participaciones, y el hijo de ambos las veinticinco participaciones restantes.
Posteriormente, se produjo la venta de las participaciones sociales del
demandante y de su hijo que fueron adquiridas por la esposa de aquél,
ostentando en su consecuencia la totalidad del capital social. Aunque el
demandante no ostentaba facultades de dirección o gestión de la mercantil,
pues las tenía su esposa, la sentencia estima que debe prevalecer la
presunción legal de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la
Seguridad Social , considerando procedente el alta en el RETA.

2.- Existe la contradicción alegada entre una y otra resolución, los litigantes
en ambos procesos se encontraban en idéntica situación, y los hechos,
fundamentos y pretensiones de uno y otro son sustancialmente iguales.

En ambos casos se trataba de demandantes, con escasa participación inicial
y ninguna participación posteriormente en el capital social, en el caso de la
sentencia de contraste, teniendo su cónyuge la totalidad del capital social, y
con una participación inicial simbólica del 0,04% de la demandante -junto
con su esposo e hija el 55,64quot;- y posteriormente entre los tres el 100% del
capital social en la sentencia recurrida, que impugnaron la decisión de la
Tesorería General de la Seguridad Social de darles de alta en el RETA, por
entender que procedía hacerlo en el RETA. En los dos casos, la cuestión
controvertida es la de si, dadas las relaciones familiares existentes con los
otros socios, los demandantes tenían o no el control de la sociedad,
llegándose a soluciones contrarias.

TERCERO.- 1.- La solución ajustada a derecho sobre el punto controvertido
es la que ha dado la sentencia de contraste, por lo que el recurso, conforme
a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, en el número 1 de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General
de la Seguridad Social se dice que quot;Estarán obligatoriamente incluidos en el
Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta
propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia
que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o
presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título
lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el
control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso,
que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del
trabajador supongan, al menos, la mitad del capital socialquot;. Y a continuación
se dice en el precepto que quot;se presumirá, salvo prueba en contrario, que el
trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando .... al menos la
mitad de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre
socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo
conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el
segundo gradoquot;.

2.- Como ya se ha dicho, a pesar de concurrir en el presente caso los
presupuestos necesarios para la aplicación de esta presunción legal, la
sentencia recurrida sobre la base de que no consta que la demandante -que
forma parte del Consejo de Administración- haya asumido ni ejercido en
momento alguno facultades de gestión, dirección o administración de la
sociedad, considera que no procede su alta en el RETA, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 97.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social ,
que incluye en el Régimen General a los socios trabajadores de sociedades
mercantiles capitalistas cuando no sean miembros de su órgano de
administración social y también a estos mismos trabajadores, aun siendo
miembros de dicho órgano, si el desempeño del cargo no conlleva la
realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Ahora bien,
como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe, para figurar en el Régimen General y no en el RETA, se
exige un segundo requisito : que no posea el control efectivo directo o
indirecto de aquella, en los términos ya señalados que establece la
Disposición Adicional 27ª ., cumplimiento de este requisito que no ha tenido
en cuenta la sentencia recurrida aludiendo a quot;la incuestionable dificultad
que entraña la prueba de un hecho negativoquot;.

3.- Como ya tuvo ocasión de señalar la Sala en la Sentencia de fecha 26 de
junio de 2004 (rec. 4816/2003 ), dictada en asunto similar -de demandante
unido por vínculo conyugal con otro partícipe de la sociedad ostentando
ambos el 50% del capital social, es decir, poseyendo al menos la mitad del
mismo, conviviendo en la misma vivienda-,quot;la conclusión que se extrae, de
acuerdo con la presunción establecida en la repetida Disposición Adicional
27ª de la Ley General de la Seguridad Social , es que tenían el control
efectivo de dicha sociedad, salvo que, dicha presunción fuese destruidaquot;. La
interpretación que lleva a cabo la sentencia recurrida, relativizando la
presunción legal en base a las dificultades de prueba, dejaría vacía de
contenido la presunción legal, lo que no puede ser aceptado por la Sala. Por
otra parte, la circunstancia que destaca la sentencia recurrida respecto a
que en determinados períodos -coincidentes con el alta practicada por la
TGSS en el RETA- la demandante figura de alta en el Régimen General y en
otro período prestó servicios en determinada empresa, resulta irrelevante
para enervar la señalada presunción legal, pues de una parte, y en cuanto a
lo primero, constituye un dato meramente formal, no decisivo para la
calificación jurídica de la relación, y respecto a lo segundo, es evidente, que
la pluriactividad no sólo es posible sino que en su caso obliga al alta en más
de un régimen de seguridad social, según el tenor de las actividades que se
lleven a cabo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por
el pueblo español.

FALLAMOS
Estimamos el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina
interpuesto por la representación letrada de la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 20 de mayo de 2.005, dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el
recurso de suplicación núm. 534/2004 interpuesto por Doña Encarna ,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos nº
961/2003 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el
debate en suplicación, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto,
confirmando el fallo de la resolución de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior
sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose
celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de
lo que como Secretario de la misma, certifico.

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  • 1. 1. ARIKETA Se trata de saber si los familiares de los empresarios pueden estar incluidos en el regimen general de la seguridad social. En caso afirmativo, ¿ que requisitos les serian exigibles? Erantzuna: Bai, erregimen orokorrean sartuko dira salbu eta , ezkontide, ondorengo, arbaso eta enpresariaren odol ahaidetasun edo ezkontza ahaidetasunezko edo adopzio bidezko bigarren mailara arteko senideak, bere lantoki edo lantokietan lan egiten badute bere etxebizitzan bizi direnean eta bere ardurapean daudenean. Erabilitako legeak: Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de La Seguridad Social. EPAIAREN LABURPENA: Encarnak Gizarte Segurantzako Diruzaintza Orokorra demandatu egiten du baja eman diolako Gizarte Srgurantzako erregimen orokorrean 1999ko otsailak 1tik abenduak 31 arte eta Gizarte Segurantzako autonomoen erregimen Berezian alta ematen dio 1999ko otsailak 1etik 2002ko uztailak 31 arte. Baina demanda hori desestimatu egiten da. Hala ere, Encarnak errekurritu egiten du. Baina sozietatea 2. gradurainoko odol ahaideen artean banatuta dagoenez ulertzen da Encarna anderea ezin dela egon Gizarte Segurantzako Erregimen Orokorrean. EPAIA: Jurisprudencia: Tribunal Supremo Sala IV de lo Social. Sentencia de 23 de enero de 2007 Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Voces: Social: Seguridad Social: Afiliación, Cotización y Recaudación: Altas y Bajas: Régimen Especial de Trabajadores Autónomos
  • 2. En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Carmen Estañ Torres, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 20 de mayo de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 534/2004, formulado por Dª Encarna , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo, de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada en virtud de demanda formulada por ésta, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre y alta y baja de oficio en la Seguridad Social. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Encarna , representada por la Procuradora Sra. Juliá Corujo. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2003, el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: quot;1º.- La actora Dª Encarna , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, constituyó junto con su esposo y dos hijos la empresa Transportes del Bosque dedicada tras la ampliación de su objetivo social a la construcción completa, reparación y conservación de edificios.- 2º.- Entre el 28-10-97 y el 26-7-97 es titular del 0,04% del capital social, desde esta fecha su participación aumenta al 43,9%; su esposo durante el 1º periodo era titular del 16,3% de las acciones y del 55% desde el 26-7-97; una hija que convive con sus padres hasta el año 2000 es titular del 39,9% desde el 28-10-97.- 3º.- La sociedad está administrada por un consejo de administración siendo consejeros todos los socios; el esposo de la actora ostenta el cargo de consejero delegado.- 4º.- El Régimen económico del matrimonio de la demandante es el de separación de bienes desde el 30-11-98.- 5º.- La Tesorería General de la Seguridad Social por resolución de 4-6-03 en virtud de la actuación de la Inspección de Trabajo deja sin efecto el alta de la actora en el Régimen General en el periodo comprendido entre el 1-2-99 y el 31-12-99 como trabajadora de la empresa Transportes del Bosque S.A. y se practica su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el periodo 1-2-99 al 31-7-02.- 6º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 31-7-03quot;. En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: quot;Que desestimando la demanda presentada por Dª Encarna , contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la/s demandada/s de las pretensiones contra ellas/s ejercitadasquot;. SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2005 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: quot;Estimando el recurso de suplicación
  • 3. interpuesto por Dª Encarna contra la Sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de los de Oviedo de fecha 5 de Diciembre de 2003 recaída en los autos promovidos por aquella frente a la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de alta y baja de oficio en la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha Resolución dejando consecuentemente sin efecto la dictada en vía administrativa por el organismo demandado el 31 de julio de aquel año, confirmatoria de la de 4 de Junio del mismo, en la que de oficio se acordaba la baja de la recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social y correlativa alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el período 1 de Febrero de 1999 a 31 de Julio de 2002, condenando a dicho organismo a estar y pasar por este pronunciamiento y a los efectos que del mismo se derivanquot;. TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Tesorería General de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 21 de julio de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de febrero de 2002 (Rec. núm. 4411/1998 ). CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 31 de mayo de 2006 , se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Encarna , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de enero de 2007, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1.- Por Doña Encarna , y tras agotar la preceptiva vía previa administrativas, se interpuso demanda contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 4 de junio de 2003, que en virtud de la actuación de la Inspección de Trabajo, dejó sin efecto el alta de la demandante en el Régimen General en el período comprendido entre 1-2- 1999 y el 31-12-1999, como trabajadora de la empresa quot;Transportes del Bosque, S.A., y practicó su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el período 1-2-1999 al 31-07-2002. 2.- El Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, en autos nº 961/2003 , dicto sentencia desestimatoria de la demanda. Interpuesto recurso de suplicación por la demandante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 20 de mayo de 2005 (rec. 534/2004) dictó sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia de instancia y dejando sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas. En esta sentencia, la Sala de suplicación declara probado que : quot;La actora hasta el 27-7-2001 era poseedora del 0,04% del capital social, y desde esa fecha del 43%. El marido en los mismos períodos era poseedor del 16,30% y del 55% del capital, por lo que hasta el 27-7-2001, el matrimonio era portador del 16,34% y desde esa fecha en adelante del 98%. Hasta el 27-7-2001, la hija
  • 4. que convivió con los padres hasta el año 2002, era portadora del 39,3% y 2% después de dicha fecha.quot; A pesar de declarar probados estos extremos, y de que concurre la situación a la que hace referencia a la presunción primera de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social , la sentencia, argumentando que no consta que la demandante haya asumido ni ejercido en momento alguno facultades de gestión, dirección o administración de la sociedad, rechaza el alta en el RETA, poniendo en relación el artículo 97 de la propia Ley General de la Seguridad Social , con la citada Disposición adicional 27 de la misma, razonando acerca de la quot;incuestionable dificultad que entraña la prueba de un hecho negativoquot;. SEGUNDO.- 1.- La Tesorería General de la Seguridad Social recurre dicha sentencia invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de febrero de 2002 (rec- 4411/1998). En el caso examinado por dicha sentencia, también se trataba de determinar la procedencia o no de alta en el RETA del allí demandante en quien concurren similares circunstancias. Se trata de una Sociedad mercantil limitada en la que el demandante inicialmente poseía 25 participaciones del capital social, su esposa cuatrocientas cincuenta participaciones, y el hijo de ambos las veinticinco participaciones restantes. Posteriormente, se produjo la venta de las participaciones sociales del demandante y de su hijo que fueron adquiridas por la esposa de aquél, ostentando en su consecuencia la totalidad del capital social. Aunque el demandante no ostentaba facultades de dirección o gestión de la mercantil, pues las tenía su esposa, la sentencia estima que debe prevalecer la presunción legal de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social , considerando procedente el alta en el RETA. 2.- Existe la contradicción alegada entre una y otra resolución, los litigantes en ambos procesos se encontraban en idéntica situación, y los hechos, fundamentos y pretensiones de uno y otro son sustancialmente iguales. En ambos casos se trataba de demandantes, con escasa participación inicial y ninguna participación posteriormente en el capital social, en el caso de la sentencia de contraste, teniendo su cónyuge la totalidad del capital social, y con una participación inicial simbólica del 0,04% de la demandante -junto con su esposo e hija el 55,64quot;- y posteriormente entre los tres el 100% del capital social en la sentencia recurrida, que impugnaron la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social de darles de alta en el RETA, por entender que procedía hacerlo en el RETA. En los dos casos, la cuestión controvertida es la de si, dadas las relaciones familiares existentes con los otros socios, los demandantes tenían o no el control de la sociedad, llegándose a soluciones contrarias. TERCERO.- 1.- La solución ajustada a derecho sobre el punto controvertido es la que ha dado la sentencia de contraste, por lo que el recurso, conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, en el número 1 de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social se dice que quot;Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o
  • 5. presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital socialquot;. Y a continuación se dice en el precepto que quot;se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando .... al menos la mitad de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo gradoquot;. 2.- Como ya se ha dicho, a pesar de concurrir en el presente caso los presupuestos necesarios para la aplicación de esta presunción legal, la sentencia recurrida sobre la base de que no consta que la demandante -que forma parte del Consejo de Administración- haya asumido ni ejercido en momento alguno facultades de gestión, dirección o administración de la sociedad, considera que no procede su alta en el RETA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social , que incluye en el Régimen General a los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas cuando no sean miembros de su órgano de administración social y también a estos mismos trabajadores, aun siendo miembros de dicho órgano, si el desempeño del cargo no conlleva la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Ahora bien, como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, para figurar en el Régimen General y no en el RETA, se exige un segundo requisito : que no posea el control efectivo directo o indirecto de aquella, en los términos ya señalados que establece la Disposición Adicional 27ª ., cumplimiento de este requisito que no ha tenido en cuenta la sentencia recurrida aludiendo a quot;la incuestionable dificultad que entraña la prueba de un hecho negativoquot;. 3.- Como ya tuvo ocasión de señalar la Sala en la Sentencia de fecha 26 de junio de 2004 (rec. 4816/2003 ), dictada en asunto similar -de demandante unido por vínculo conyugal con otro partícipe de la sociedad ostentando ambos el 50% del capital social, es decir, poseyendo al menos la mitad del mismo, conviviendo en la misma vivienda-,quot;la conclusión que se extrae, de acuerdo con la presunción establecida en la repetida Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social , es que tenían el control efectivo de dicha sociedad, salvo que, dicha presunción fuese destruidaquot;. La interpretación que lleva a cabo la sentencia recurrida, relativizando la presunción legal en base a las dificultades de prueba, dejaría vacía de contenido la presunción legal, lo que no puede ser aceptado por la Sala. Por otra parte, la circunstancia que destaca la sentencia recurrida respecto a que en determinados períodos -coincidentes con el alta practicada por la TGSS en el RETA- la demandante figura de alta en el Régimen General y en otro período prestó servicios en determinada empresa, resulta irrelevante para enervar la señalada presunción legal, pues de una parte, y en cuanto a lo primero, constituye un dato meramente formal, no decisivo para la calificación jurídica de la relación, y respecto a lo segundo, es evidente, que la pluriactividad no sólo es posible sino que en su caso obliga al alta en más
  • 6. de un régimen de seguridad social, según el tenor de las actividades que se lleven a cabo. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por la representación letrada de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 20 de mayo de 2.005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 534/2004 interpuesto por Doña Encarna , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos nº 961/2003 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto, confirmando el fallo de la resolución de instancia. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.