La teoría pura del derecho, El derecho socialista, Teoría del realismo jurídico
1. “UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES”
Capítulo 4. La teoría pura del derecho
Capítulo 5. El derecho socialista
Capítulo 6. Teoría del realismo jurídico
2. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
• La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre
el derecho positivo, que lo que quiere es excluir
del conocimiento orientado hacia el derecho, todos
aquellos elementos que le son extraños, es por ello
que el autor afirma que los acontecimientos fácticos
considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto
perceptible y la significación jurídica, es decir, la
significación que ese acontecimiento tiene para el
derecho.
• Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando
una norma en su contenido se refiere a él, es decir,
cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con
el contenido de una norma válida.
3. TEORIA PURA DEL DERECHO SEGÚN
KELSEN
• Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema
de normas que regulan el comportamiento ", por lo tanto considera a una norma como el sentido
de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento.
• Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas
consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho
productor de derecho reconocido por el sistema jurídico.
• Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia ; mediante la validez
designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que
la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.
• Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes de ser
aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad ; según el autor la norma necesita un
mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma permanece sin
eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es necesario que el
tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estén determinados en el contenido
de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de allí que
podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.
4. LAS NORMAS DENTRO DEL
ORDENAMIENTO
• Las normas de un ordenamiento siempre regulan una
determinada conducta del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante
una regulación positiva, cuando se exige a un hombre la acción u omisión
de determinada conducta, y a través de una regulación negativa cuando
esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida
por éste.
• De esta forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la
conducta fáctica, hecho real existente en el tiempo y en el espacio, es tal
como debe ser conforme a una norma objetivamente válida nos referimos
al valor objetivo, pero cuando existe la relación de un objeto con un deseo
o voluntad dirigida hacia éste estamos hablando del valor subjetivo.
• Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las
normas tiene el mismo fundamento de validez, que según el autor lo
constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas la
normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el último
fundamento del orden jurídico.
5. ORDENAMIENTO JURIDICO COMO
ASPECTO SOCIAL
• Un orden normativo constituye un sistema social debido a
que está en relación con otros hombres pues con sus
normas regula el comportamiento humano y además
porque la función de todo sistema social es obtener un
determinado comportamiento del hombre sujeto a ese
orden, es por ello que la moral y el derecho son
considerados sistemas sociales.
• En todo sistema social funciona el principio de retribución,
según el cual un determinado comportamiento humano
tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena,
es decir una sanción.
• Una determinada conducta sólo puede ser considerada
jurídicamente ordenada cuando el comportamiento
opuesto a ella es la condición de una sanción.
6. LA SANCION DENTRO DE LA TEORIA
PURA DEL DERECHO
• Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la
voluntad del afectado y en caso de oposición, recurrir a
la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva.
• Es por ello que un orden normativo que establece actos de
coacción como sanción, reaccionando contra determinada
conducta, es considerado un orden coactivo.
• Existen dos tipos de sanciones: las sanciones
trascendentes, son las que según las creencias de los
hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia
sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente
inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra,
dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos
hombres.
7. ORDEN COACTIVO DE LA CONDUCTA
HUMANA
• El derecho es un orden coactivo de la conducta
humana, pues establece sanciones cuando la conducta
del hombre se opone a lo que establecen las normas,
estas sanciones estatuidas por el orden jurídico son
socialmente inmanentes y socialmente organizadas.
• Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo
determina las condiciones para que ciertos individuos
puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria;
protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al
orden contra el uso de la fuerza por parte de otros
individuos garantizando así la seguridad colectiva.
8. ORDEN JURIDICO
• Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de
manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no
establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni
prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es
jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o
menos la libertad humana a través de sus sanciones, siempre existe un mínimo de
libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o prohibición
interviene.
• A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen
necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al
órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas
jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe
una conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento
de ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso
de que una norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con
mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas normas están ligadas
dejando de ser independientes.
9. DERECHO SOCIALISTA
• Los fundamentos principales del Derecho
socialista son los siguientes: el Estado es
controlador de medios de producción y economía
con el propósito de proteger a la clase obrera.
• El Estado pretende eliminar cualquier tipo
de gobierno para que desaparezca el mismo
Estado y el pueblo se autogobierne en un
esquema de comunismo y las bases de lo anterior
fueron sentadas por Kart Marx y Federico Engels.
10. FUNDAMENTOS DERECHO SOCIALISTA
• Constitución Soviética del 1936 es base para que otros
Estados la copien para crear sistema Socialista. Dicho
sistema se basa en 4 fundamentos:
• 1. El Derecho tiene un enfoque socio-económico y
político no tan jurídico.
• 2. El Derecho tiene una elevada carga doctrinal y
filosófica, se basa en una ideología.
• 3. El Derecho socialista aplica la ausencia total de
propiedad privada.
• 4. Rechaza la teoría de la división de poderes, el poder
es central.
11. FUENTES DE DERECHO
• Constitución.
• Leyes aprobadas por el Soviet Supremo (PC), formado por representantes
obreros
• y políticos de carrera que asesoraban a dichos representantes.
• Costumbre (se utiliza para el comercio principalmente marítimo).
• Jurisprudencia, como simple forma de entender porque se toman ciertas
decisiones.
• La ley
• La jurisprudencia
• La costumbre
• La doctrina
12. RESEÑA HISTORICA
• Antes del fin de la Guerra Fría, el Derecho
socialista era comúnmente incluido dentro de los
principales sistemas jurídicos del mundo.
• Sin embargo, existe una polémica en torno a si se
le debe considerar al Derecho Socialista como
una familia jurídica como tal debido a las
semejanzas con el sistema de Derecho
continental y por el hecho que actualmente no es
utilizado en forma extensa tras la caída de la
mayoría de los estados socialistas.
13. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
• Desarrollo cultural.
• Se le considera “Derecho Socialista” a los ordenamientos jurídicos o leyes
características que acompañan la doctrina política del socialismo, en sus diferentes
vertientes.
• Dentro del Derecho Socialista se incluyen los principios y sistemas jurídicos
establecidos en los estados socialistas ó comunistas.
• En general, todos los sistemas jurídicos conocidos sancionados por estados
socialistas, adoptaron el sistema de derecho continental, el de mayor aceptación
mundial, caracterizado por basarse en la ley, antes que en las decisiones de los
jueces. Con variadas modificaciones, todos los sistemas jurídicos adoptados por los
países socialistas, se inspiran en una ideología marxista.
• Erróneamente se cree que en los sistemas de Derecho Socialista no existe la
propiedad privada. Todos los sistemas instituyen el concepto de propiedad
personal sobre los bienes no productivos, y en algunos casos también sobre bienes
productivos y empresas, incluso de gran tamaño, como sucede con el derecho
chino comunista moderno.
14. FAMILIA JURIDICA SOCIALISTA
• Muchos autores consideran que con la caída de la
unión soviética y la aparición de la federación rusa, no
solo los países europeos que formaron parte del
bloque socialista, sino también el derecho ruso se
reencuentran paso a paso con la familia romanista ya
que con anterioridad al socialismo, sus sistemas
jurídicos pertenecieron a esta familia.
La familia nació en la unión soviética, después de la
revolución de octubre en 1917.
• Se extendió más tarde después de la segunda guerra
mundial, a países de Europa central y del este y a
alguno a países de Asia, como china, corea del norte y
Vietnam, y a cuba en el continente americano.
15. FUNCIONES LEGALES A LAS CÉLULAS
SOCIALES.
• Por otra parte la doctrina marxista enseña q para
evitarla lucha de clases y la explotación del hombre por
hombre, los medios de producción deben de ser
socializados.
• Para ello el derecho socialista creo diferentes tipos de
propiedad de las organizaciones sociales o propiedad
socialista y la propiedad privada.
• Los particulares son propietarios solo de aquellas cosas
necesarias para satisfacer sus necesidades básicas,
materiales y cultural es como son el salario y los
ahorros, el menaje de casa, un automóvil y el uso de
una parcela y una casa.
16. ESTUDIO COMPARADO DEL COMMON LAW Y DEL DERECHO
SOCIALISTA
• Se empezará el análisis por el Derecho anglosajón.
• Como se dijo en una de las unidades precedentes, el sistema del
Common Law es el sistema jurídico derivado del sistema aplicado
en la Inglaterra medieval y es utilizado en gran parte de los
territorios que tienen influencia británica. Se caracteriza por
basarse más en la jurisprudencia que en las leyes. Su distribución
geográfica de vigencia es la siguiente:
• Está vigente en Inglaterra, Gales, Irlanda y gran parte de las
antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos,
Australia, Nueva Zelanda, Canadá (con la excepción de Quebec,
provincia en la cual se utiliza el sistema de derecho continental en
el derecho civil y el derecho anglosajón en el derecho penal) y
también los Estados Unidos (con excepción del estado de Louisiana,
en el cual, derivado de su herencia francesa, utiliza un sistema de
derecho continental.
17. TEORIA DEL REALISMO JURIDICO
• El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica
al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o
con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.
• El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes
del realismo filosófico una consideración unitaria de la
ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el
pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo
naturalista y anti idealista.
• El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo
XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual
que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo
anterior.
18. EL DERECHO PARA LOS REALISTAS
JURIDICOS
• Para los realistas jurídicos el derecho no está formado
por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es
obligatorio, sino por las reglas realmente observadas
por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
Esto supone que el concepto de validez pasa a un
segundo término, mientras que el concepto de vigencia
(eficacia) se convierte en piedra angular del
conocimiento del derecho.
• La función jurisdiccional recupera un rol
preponderante. El derecho se contiene,
principalmente, en los precedentes judiciales y en las
sentencias dictadas por los tribunales; una ley que no
se aplica es una ley muerta.
19. DERECHO Y MORAL
• El procedimiento fundamental ha de ser la inducción. Por medio de
él se ha de llegar al conocimiento del contenido real y del
movimiento real en la evolución del derecho y de la moral. De los
hechos históricos puede la abstracción sacar leyes.
• Según ello lo moral no es deducible de un principio eterno ni de una
actuación divina. Lo moral ha de referirse a los mandatos de los
pueblos o de los soberanos. Por ello ha de ser siempre diversa y
mudable.
• La mudanza se determina por tres causas: por el crecimiento del
saber, por el crecimiento del dominio sobre la naturaleza y por la
variación de la receptibilidad por las causas del placer.
• Esto se refiere tanto al derecho como a la moral.
20. EL REALISMO COMO PRINCIPIO
• Si el realismo quiere ser verdaderamente una norma fundamental,
entonces no ha de olvidar que ha de partir de un principio.
• Su doctrina depende naturalmente de pensamientos ordenadores
unitarios. Su característica está en que no quiere verlos.
• Kirchmann habla de conceptos generales del derecho y de la moral
y además va en busca de sus conceptos fundamentales. Acepta
pues la existencia de pensamientos sólidos y fundamentales que
han de plasmar y dominar de modo uniforme la materia varia y
cambiante de la experiencia histórica. A todas las diversas
concepciones morales las califica de moral.
• Las está agrupando bajo un concepto fundamental y único cuando
precisamente se está esforzando también por subrayar las diversas
acepciones de este concepto.
21. ANALISIS GENERAL DEL ENFOQUE REALISTA DENTRO
DEL REALISMO JURIDICO
• Queda pues, frente a aquel enfoque realista, una tarea peculiar que
consiste en asegurarse por el análisis crítico, del método unitario de
ordenación que caracteriza el conocimiento científico. Se efectúa
por medio de una reflexión inquisitiva dirigida a la posibilidad
general del orden exhaustivo de la vida espiritual.
• Esto es imposible por medio de la inducción. No puede obtenerse el
concepto del derecho inductivamente, o sea coleccionando muchas
experiencias jurídicas para sacar de ellas, como una nota común, el
concepto del derecho, pues al reunir esas experiencias jurídicas ya
se da por supuesto en cada caso el concepto del derecho como
criterio de selección.
• Y tampoco puede aislarse y definirse inductivamente la idea de la
justicia en su peculiaridad y con sus contradicciones. Pues toda
inducción consiste en subsumir fenómenos concretos a géneros
superiores: Se limita a la materia accesible a los sentidos y no
puede pues dar las formas puras del concepto y del juicio.
22. IDEALISMO Y REALISMO
• Hay que advertir sin embargo que no existe oposición alguna entre
el idealismo y el realismo. No se trata de una alternativa sino de
una disyuntiva, (no de esto o aquello sino dé esto o también
aquello).
• La idea, como dijimos, no es creadora.
• Necesita la materia sensible que le es dada en la vida social. Y esta
materia históricamente condicionada debe ser elaborada
realísticamente lo mejor posible.
• Si alguien sólo tiene sentimiento y fantasía, corre en política
siempre el peligro de ser un simple soñador utopista radicalmente
subjetivo.
• Por otra parte la idea de lo bueno es totalmente indispensable para
manejar la materia realísticamente seleccionada. El que carece de
esa idea es como el piloto que navega sin brújula.
23. JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA
• A esta ignorancia de la doble tarea a que nos hemos referido se
debe la errónea posición de Kirchmann al tratar de la Jurisprudencia
como Ciencia.
• El tiene tres escrúpulos: la materia del derecho es siempre
cambiante; el contenido del derecho no está sólo en el
conocimiento sino también en el sentimiento; las normas jurídicas
positivas son siempre preceptos humanos.
• Kirchman debía saber que la característica de la ciencia no está en
la materia que elabora sino en la forma de su elaboración.
• De hecho sólo debía preguntarse si era posible un método
absolutamente unitario de ordenación del contenido de la voluntad
jurídica.
• Pero no se preocupó de esta cuestión que debe ser contestada
afirmativamente y por el camino crítico.
24. CARACTERISTICAS HISTORICAS DEL
REALISMO
• Jhering (1818 - 1892), discípulo de Puchta se revolvió luego contra la
escuela histórica, especialmente en su discurso sobre La Lucha por el
Derecho (1872).
• En su famosa obra El Espíritu del Derecho Romano ( empezada a publicar
en 1852) hace brillantes descripciones de grandes períodos de los
romanos, tan especialmente dotados para el derecho, con sus
características históricas.
• Para desprender de ellos la concepción fundamental del derecho.
describe Jhering los intereses y los fines determinados que pueden darse
en una sociedad. Intenta formular una mecánica social. Por tal entiende
las palancas que se emplean para poner en movimiento la voluntad.
• Ellas son de una parte la coacción y el premio, de otra el amor y el
sentimiento del deber.
• Y todo sucede a través del derecho, como una política de la fuerza. El
manejo de esta política corresponde al ocupante del poder, el cual, como
el egoísta más despiadado e incorregible, colecciona un tesoro de reglas
de conducta destinadas a sacar el mayor provecho posible de su poder.