O artigo discute o fenômeno do ativismo judicial diante da demora no cumprimento de decisões judiciais contra o Poder Público, especialmente devido às prerrogativas da Fazenda Pública e omissões dos Poderes Legislativo e Executivo em regulamentar direitos constitucionais. O Supremo Tribunal Federal passou a proferir decisões concretistas para implementar políticas públicas não regulamentadas, recaindo em uma regra contramajoritária.
2. Carta do Editor
Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo, escolhemos
como Assunto Especial o seguinte tema: “A (In)Aplicabilidade da Lei de Impro-
bidade Administrativa aos Agentes Políticos”.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação nº 2.138/02, en-
tendeu que os agentes políticos não praticam atos de improbidade, mas, sim,
crimes de responsabilidade, punidos pela Lei de Crimes por Responsabilidade
(Lei nº 1.079/1950). Por maioria dos votos, o Supremo foi favorável a que a Lei
de Responsabilidade absorva a de Improbidade Administrativa em relação aos
agentes políticos.
Essa é uma questão polêmica, pois não há um posicionamento pacifi-
cado em nossos Tribunais acerca da aplicabilidade da Lei nº 8.429/1992 aos
agentes políticos (vereadores, prefeitos, etc.), motivo que nos levou a escolher
tal tema como Assunto Especial.
Publicamos três artigos e dois acórdãos na íntegra (STJ e TJMS), entre os
quais um defende a aplicabilidade da lei e outro a inaplicabilidade, bem como
um ementário abordando as diversas posições dos Tribunais acerca da matéria
em questão.
Na Parte Geral, publicamos três artigos, quais sejam: “O Porquê do
Ativismo Judicial”, elaborado pela Advogada Júlia Cardoso Rocha Saraiva
Teixeira; “Contratações Motivadas por Licitações Desertas e Fracassadas”,
elaborado pelo Advogado Aldem Johnston Barbosa Araújo; e “Parecer Jurídi-
co em Processo de Licitação – Caráter Meramente Opinativo”, elaborado pela
Advogada e Pós-Graduada em Direito Administrativo Gina Copola.
Ainda, na Parte Geral, contamos com sete acórdãos na íntegra (STF,
TRF 1ª R., TRF 2ª R., TRF 3ª R., TRF 4ª R., TRF 5ª R. e TJSP), além de um emen-
tário criteriosamente selecionado com os valores agregados.
Contamos, ainda, com duas seções especiais, quais sejam:
– Jurisprudência Comentada: “Administrativo. Constitucional. Empregado
de Empresa Pública. Reenquadramento. Cargo Público Efetivo Federal.
Impossibilidade (Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Fernando Fainzilber); e
– Em Poucas Palavras: “Comentários Acerca da Desapropriação” (Bruna
Fernandes Coelho)
Tenham todos uma ótima leitura!!!
Maria Liliana C. V. Polido
Diretora Editorial
3. Sumário
Assunto Especial
A (IN)APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
DOUTRINAS
1. Responsabilização de Agentes Políticos por Improbidade
Administrativa
Oscar Valente Cardoso ..............................................................................7
2. Improbidade Administrativa, Crimes de Responsabilidade
e Agentes Políticos com Prerrogativa de Foro
Luciano Magno Silveira de Farias .............................................................30
3. Discussões sobre a Aplicabilidade Restrita da Lei
de Improbidade Administrativa
Elói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz ...............73
JURISPRUDÊNCIA
1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................79
2. Acórdão na Íntegra (TJMS) ........................................................................86
3. Ementário ...............................................................................................103
Parte Geral
DOUTRINAS
1. O Porquê do Ativismo Judicial
Júlia Cardoso Rocha Saraiva Teixeira .....................................................110
2. Contratações Motivadas por Licitações Desertas e Fracassadas
Aldem Johnston Barbosa Araújo .............................................................113
3. Parecer Jurídico em Processo de Licitação – Caráter
Meramente Opinativo
Gina Copola...........................................................................................136
JURISPRUDÊNCIA
ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
1. Supremo Tribunal Federal ......................................................................141
2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................147
3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................152
4. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................156
4. 5. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................166
6. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................191
7. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ............................................195
EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ..........................199
Seção Especial
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
1. Administrativo. Constitucional. Empregado de Empresa Pública.
Reenquadramento. Cargo Público Efetivo Federal. Impossibilidade
Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Fernando Fainzilber...................................224
EM POUCAS PALAVRAS
1. Comentários Acerca da Desapropriação
Bruna Fernandes Coêlho ........................................................................231
Clipping Jurídico..............................................................................................235
Resenha Legislativa..........................................................................................237
Bibliografia Complementar .................................................................................238
Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................239
Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................243
5. Assunto Especial – Doutrina
A (In)Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos
Responsabilização de Agentes Políticos por Improbidade
Administrativa
OSCAR VALENTE CARDOSO
Juiz Federal Substituto do JEF Cível de Lages/SC, Mestre em Direito e Relações Internacionais
pela UFSC.
RESUMO: A moralidade tem fundamento constitucional, e impõe ao agente público o exercício
de suas funções não apenas em observância à legalidade, mas também à moral administrativa. O
artigo analisa a abrangência da Lei nº 8.429/1992 acerca da responsabilidade dos agentes políticos
pelos atos de improbidade, sob as perspectivas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal. Busca responder se todos os agentes públicos podem ser penalizados por atos
ímprobos, ou se existem exceções na responsabilização e na cominação das sanções para deter-
minados agentes políticos.
PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa; Lei nº 8.429/1992; agentes públicos; agentes políticos.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Lei de Improbidade Administrativa: conceito e atos; 1.1 Definição de im-
probidade; 1.2 Natureza jurídica; 1.3 Modalidades de atos de improbidade; 1.4 Sujeito ativo; 2 Res-
ponsabilização de agentes políticos por improbidade administrativa; 2.1 Agentes políticos: definição;
2.2 Agentes políticos e improbidade administrativa; Conclusões; Referências.
INTRODUÇÃO
A conduta ilegal ou imoral de agentes públicos não é um privilégio do
Brasil, tampouco da atualidade. Marco Túlio Cícero, filósofo e político romano
que viveu de 106 a 43 a.C., já chamava a atenção para o fato de que “para os
que, encarregados de governar a república, fazem da função pública um meio
de se enriquecer, cometem a coisa mais indecorosa, a mais desprezível, a mais
criminosa para um homem público”1.
A Constituição brasileira de 1988 lista, entre os princípios da Adminis-
tração Pública, a moralidade (art. 37). Decorre desse dever a ilegalidade da
conduta ímproba e a punição aos atos contrários à moralidade pública.
1 CÍCERO, Marco Túlio. Dos deveres. São Paulo: Martin Claret, 2001.
6. Assunto Especial – Doutrina
A (In)Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos
Improbidade Administrativa, Crimes de Responsabilidade e Agentes
Políticos com Prerrogativa de Foro
LUCIANO MAGNO SILVEIRA DE FARIAS
Advogado, Especialista em Direito Público pela Escola da Magistratura Federal do RS.
SUMÁRIO: 1 Atos de improbidade; 2 Os agentes políticos; 3 A prerrogativa de foro; 4 A inadmissibi-
lidade do concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos; 5 Os crimes de responsa-
bilidade na legislação brasileira; 6 Discussão nos Tribunais; Conclusão; Referências.
1 ATOS DE IMPROBIDADE
A Lei nº 8.429/1992, assim como o art. 37, § 4º, da CF, dispõe sobre atos
de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, con-
tra a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal, de território, dos Municípios.
Os atos que caracterizam improbidade administrativa estão previstos nos
arts. 9º (aqueles atos que importam enriquecimento ilícito do agente público,
causando ou não danos ao erário), 10 (aqueles lesivos ao Erário) e 11 (aqueles
atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, causando ou
não lesão ao Erário ou enriquecimento ilícito) da Lei nº 8.429/1992.
Todavia, a competência para o julgamento das ações em que se apurem
atos improbidade administrativa contra agentes políticos é matéria que vem
gerando grande polêmica e merece ser amplamente discutida.
Cabe enfatizar, inicialmente, a incompetência dos juízos de primeira ins-
tância para processar e julgar causas de improbidade administrativa em que
sejam réus o Presidente da República, os governadores de Estado, os prefeitos,
os ministros de Estado ou os membros de Tribunais Superiores, em face da
natureza das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, que ultrapassam a mera
reparação pecuniária e podem ir, em tese, até a perda do cargo (art. 12 da Lei
nº 8.429/1992).
É impossível aceitar a competência funcional dos juízos de primeira ins-
tância para julgar qualquer autoridade pública sem subverter todo o sistema
jurídico-constitucional nacional de repartição de competências.
7. Assunto Especial – Doutrina
A (In)Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos
Discussões sobre a Aplicabilidade Restrita da Lei de Improbidade
Administrativa
ELÓI MARTINS SENHORAS
Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre e Doutor pela
Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), Visiting Scholar na University of Texas at
Austin (UT), na Universidad de Buenos Aires (UBA), na Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales (Flacso – Mexico), na Escola Nacional de Administração Pública (Enap) e na Natio-
nal Defense University (NDU), Visiting Researcher na University of British Columbia (UBC) e
na University of California, Los Angeles (Ucla), Professor Visitante do Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada (Ipea).
ARIANE RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZ
Auxiliar de Pesquisa, Auxiliar Jurídica, Bacharel em Direito.
A definição generalizada e difundida, transversalmente, na literatura jurí-
dica sobre os agentes públicos parte da conceituação de que são pessoas físicas
incumbidas no exercício de alguma função estatal de maneira permanente ou
temporária e que podem ser classificadas de distintas maneiras, embora em to-
das as classificações exista a presença clara tanto de servidores públicos quanto
de agentes políticos, já que os últimos são integrantes hierarquicamente supe-
riores aos primeiros, quando se leva em consideração a maior autonomia e o
poder de decisão.
Ao se tomar como ponto de análise os atos de improbidade administrati-
va, é registrada, no Brasil, toda uma discussão assimétrica referente aos agentes
públicos, já que, após quase duas décadas de edição da Lei nº 8.429/1992, per-
siste uma longa discussão sobre a aplicabilidade das sanções previstas na Lei de
Improbidade Administrativa que traz à tona duas linhas de debates polêmicos
relacionadas, respectivamente, à independência das instâncias de julgamento e
à pertinência de estender os efeitos aos agentes políticos.
No primeiro ponto, a interpretação jurídica, baseada no princípio da
independência das instâncias, demonstra que existe autonomia entre as dife-
rentes esferas de responsabilidade, de maneira que a Lei de Improbidade Ad-
ministrativa viria a corroborar com legislações previamente existentes, como
as de crimes de responsabilidade, e implicando condenação em uma ou em
outras esferas.
8. Parte Geral – Doutrina
O Porquê do Ativismo Judicial
JÚLIA CARDOSO ROCHA SARAIVA TEIXEIRA
Advogada.
RESUMO: O presente artigo aborda a demora no cumprimento de decisões judiciais, especialmente
as proferidas contra o Poder Público. Aponta que, aliado às prerrogativas da Fazenda Pública, as omis-
sões por parte dos Poderes Legislativo e Executivo acabam por prolongar ainda mais as demandas
judiciais. O STF, diante da inércia do Poder Legislativo em regulamentar direitos assegurados pela
Constituição e movido pelo princípio da força normativa da Constituição, passou a proferir decisões
concretistas, fenômeno que foi denominado de ativismo judicial. Políticas públicas que deveriam ser
implementadas pelos entes políticos, que foram eleitos pelo voto popular, mas que diante de sua
inércia passaram a ser concedidas por parte do STF, recaem na regra contramajoritária.
PALAVRAS-CHAVE: Poder Público; prerrogativas; omissão; regulamentação; direitos; Constituição;
lei; ativismo judicial; força normativa da Constituição; regra contramajoritária.
As omissões praticadas pelos entes públicos, e daí entenda-se o termo
omissão na sua mais ampla acepção, sempre foram motivo de inconformismo
por parte da população e noticiadas corriqueiramente pela imprensa.
O atraso no cumprimento de decisões judiciais, por exemplo, e que pode
ser perfeitamente enquadrado como uma omissão, é uma das questões que mais
dificultam o fortalecimento do Estado Democrático de Direito.
Ocorre que nem sempre é o ente público em si que dá causa a tal inér-
cia. Alguns fatores que a própria lei chancela contribuem para a demora no
cumprimento dos mandamentos judiciais. Podemos citar, de início, o sistema
processual brasileiro, que, diante de sua extensão e complexidade, permi-
te que uma demanda se arraste por mais de vinte anos até ser efetivamente
cumprida sem que a parte esteja praticando qualquer tipo de ilegalidade ou
improbidade. O sistema de precatórios, disciplinado pela Constituição Fede-
ral, também contribui significativamente para o adimplemento a destempo de
decisões judiciais. A impossibilidade de concessão de tutela antecipada e de
medidas liminares contra a Fazenda Pública, nas hipóteses disciplinadas pela
Lei nº 9.494/1997, também é outro mecanismo que emperra a fluidez dos
processos envolvendo o ente público.
Evidentemente que os institutos antes mencionados são absolutamente
legítimos e constitucionais. A Fazenda Pública pode e deve seguir rito próprio e
mais elástico do que os demais demandados perante o Poder Judiciário. Ocorre
que, atrelado a tais “prerrogativas”, existe a morosidade e a omissão do ente
público como criador e gestor da res pública, tornando o sistema falho.
9. Parte Geral – Doutrina
Contratações Motivadas por Licitações Desertas e Fracassadas
ALDEM JOHNSTON BARBOSA ARAÚJO
Advogado da UEN de Direito Administrativo e Regulatório de Lima e Falcão Advogados, Asses-
sor Jurídico da Diretoria de Vigilância em Saúde da Secretaria de Saúde do Recife, Consultor
Jurídico do Departamento de Vigilância Sanitária de Olinda.
RESUMO: Estudo sobre a visão da doutrina e dos tribunais de contas acerca da dispensa de licitação
autorizada pela Lei Federal nº 8.666/1993 nos casos em que houve desinteresse pelo certame ou
fracasso na realização dele motivado por carência de habilitação ou de propostas dos licitantes.
PALAVRAS-CHAVE: Licitação deserta; licitação fracassada; contratação direta.
ABSTRACT: A study of the doctrine and accounts courts views on bidding exemption authorized
under Federal Law 8.666/1993 in cases where there was little interest in bidding or a failure in its
undertaking due to a deficiency in qualifying or in the proposals of those bidding.
Keywords: Desert bidding; failed bidding; direct hiring.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Licitação fracassada e/ou licitação deserta: a polêmica do inciso V do artigo
24 da Lei nº 8.666/1993, 2 Requisitos para realizar a contratação direta prevista no inciso V do artigo
24 da Lei nº 8.666/1993; 3 A previsão contida no inciso VII do artigo 24 da Lei de Licitações e Con-
tratos como espécie de licitação fracassada e os requisitos para se realizar uma contratação direta
nos casos em que ela ocorrer; Conclusão.
INTRODUÇÃO
Por força de mandamento constitucional, a Administração só pode ad-
quirir os bens e serviços necessários para o atendimento do interesse público
por meio de um procedimento formal (alcunhado de licitação), tutelado por lei,
em que, em condições de igualdade, particulares competem para poder contra-
tar com ela, devendo prevalecer sempre a proposta mais vantajosa.
Segundo o Guia Valor Econômico de Licitações1, a cada dia, a Admi-
nistração Pública Federal, Estadual e Municipal torna pública cerca de 11.000
editais de licitação. Citando dados de 2001 e 2002, o Guia aponta que a União
e os Estados, respectivamente, realizaram, no período de um ano, 41.549 e
159.036 licitações.
1 PRESTES, Cristine; GOMES, Henrique. Guia valor econômico de licitações. São Paulo: Globo, 2004. p. 13,
18, 20 e 21.
10. Parte Geral – Doutrina
Parecer Jurídico em Processo de Licitação – Caráter
Meramente Opinativo
GINA COPOLA
Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela
UNIFMU. Autora dos Livros Elementos de Direito Ambiental (2003); Desestatização e Terceiri-
zação (2006), e A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo (2008), e de diver-
sos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos
especializados.
I – Tema que ainda causa dissenso entre os aplicadores do Direito é o
relativo ao caráter do parecer jurídico emitido em processos de licitação. Com
todo efeito, alguns aplicadores do Direito entendem que o parecer jurídico emi-
tido em processos de licitação é meramente opinativo, porém, outros entendem
que tal parecer tem caráter vinculativo, porque decorre de exigência legal, con-
tida no art. 38, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/1993.
II – O magnífico e festejadíssimo Vocabulário jurídico, de De Plácido e
Silva, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves1, consagra a
definição de parecer jurídico como sendo:
Em sentido estrito, assim se entende da opinião de um jurisconsulto a respeito de
uma questão jurídica, a qual, fundada em razões de ordem doutrinária e legal,
conclui por uma solução, que deve, a seu pensamento, ser aplicada ao caso em
espécie. (itálico no original)
Lê-se, portanto, que parecer jurídico é a opinião de um jurisconsulto a
respeito de determinado tema levado à sua apreciação mediante consulta, ativi-
dade essa privativa de advogado, nos termos do art. 1º, inciso II, do Estatuto da
Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.
III – Em licitações, a resposta técnica jurídica mediante parecer é obriga-
tória, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 8.883, de 8
de junho de 1994, e que reza:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a au-
torização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para
a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: [...]
1 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 588.
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