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INDICE 
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Presentación 03 
UNIDAD TEMÁTICA I 
DERECHO CONSTITUCIONAL 
* Concepto...
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UNIDAD TEMÁTICA IV 
LA TEORIA DEL ESTADO 
* Introducción a la teoría del Estado 58 
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Unidad Temática I 
DERECHO CONSTITUCIONAL 
* OBJETIVO DEL FASCÍCULO: 
Los estudiante...
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Al analizar el origen de las instituciones jurídicas, por el transcurso de la histor...
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Los documentos y declaraciones que se firmaron en los Estados Unidos de 
Norte Améri...
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En esta definición de André Hauriou se reconoce la necesidad de la existencia 
del ...
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2.- ELEMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 
El estudio del Derecho Constitucional req...
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Observando la parte orgánica de la Constitución, vemos en primer lugar que se 
refi...
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4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS 
DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIAL...
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En el caso del Derecho Penal, que es el conjunto de normas jurídicas del 
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Estados, o a organismos supranacionales. Por otro lado, en cada Estado existen 
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hacer desde dos ángulos: a) toda norma de derecho privado para que tenga 
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Otra disciplina que tiene una relación directa con el Derecho 
Constitucional es la...
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Autoevaluación Autoevaluación formativa 
1. BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de derec...
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Unidad Temática II 
PODER CONSTITUYENTE 
El alumno después de leer el presente fasc...
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De estos documentos podemos afirmar que los más importantes son: 
* La Carta Magna;...
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hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes", "todo poder 
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Para finalizar con esta parte, señalamos que la Asamblea Nacional Constituyente 
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2.2) Concepto Fundacional-Revolucionario. 
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* El poder constituyente no está vinculado a formas jurídicas ni 
procedimientos. P...
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3.2) Poder Constituyente Derivado. 
Conocido también como Poder Constituyente Const...
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constituido por el mismo poder constitucional. Así surge un poder 
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Una naturaleza distinta tiene el Poder Constituyente Derivado ejercido en la etapa ...
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6. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE. 
En los sistemas monárquicos el rey imponía...
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pertenecientes al Sistema Autocrático. Ahora bien, esta alternativa no se devela 
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7. CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE. 
7.1) Del Poder Constituyente Originari...
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h) No gobierna.- Ya que éste creará a los poderes constituidos, que si 
tienen la f...
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a.1) Órgano especial, elegido para el objetivo indicado, siendo los Sistemas 
de la...
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a.1.2) El Sistema de la Asamblea Nacional Constituyente.- Es un 
órgano constitucio...
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doctrinarios, señalando que en este sistema no se elige 
popularmente un órgano esp...
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b) Por creación popular. 
La cual se da a través del: 
b.1) Referéndum ante legem (...
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El profesor Sánchez Viamonte dice que el mérito del referéndum 
constitucional, res...
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Autoevaluación Autoevaluación formativa 
Nº 02 
1.- Responda las siguientes pregunt...
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Unidad Temática III 
LA REFORMA CONSTITUCIONAL 
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El profesor Loewenstein, señala: "Se puede observar desde la Constitución del 
Esta...
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Las inevitables acomodaciones del Derecho a la realidad constitucional son 
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El profesor Loewenstein señala que la tarea del poder constituyente debería de 
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4. RELACION Y DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES. 
a) Destrucción de la constitució...
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e) Suspensión de la Constitución.- Se produce cuando una o varias 
disposiciones co...
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  1. 1. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 5 INDICE Pág. Presentación 03 UNIDAD TEMÁTICA I DERECHO CONSTITUCIONAL * Concepto y caracteres del derecho constitucional 07 * Elementos del derecho constitucional 11 * Objeto y fin del derecho constitucional 12 * Relación del derecho constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales 13 * Relación del derecho constitucional con disciplinas no jurídicas 16 UNIDAD TEMÁTICA II PODER CONSTITUYENTE * Origen del poder constituyente 19 * Concepto del poder constituyente 23 * Clasificación del poder constituyente 28 * Poder constituyente originario 28 * Poder constituyente derivado 29 * Dilema doctrinal 30 * Etapas del poder constituyente 31 * Titularidad del poder constituyente 33 * Características del poder constituyente 35 * Ejercicio del poder constituyente originario 36 UNIDAD TEMÁTICA III LA REFORMA CONSTITUCIONAL * Naturaleza de la reforma constitucional 43 * La rigidez y flexibilidad constitucional 45 * Concepto de reforma constitucional 46 * Relación y diferencia con otras instituciones 47 * Significado de la reforma constitucional 48 * Consideraciones de la reforma constitucional 48 * Límites de la reforma constitucional 49 * Las lagunas constitucionales 53 * Los procedimientos de la reforma constitucional 54 * Sentimiento constitucional 56
  2. 2. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 6 UNIDAD TEMÁTICA IV LA TEORIA DEL ESTADO * Introducción a la teoría del Estado 58 * Algunas teorías sobre el origen del Estado 59 * Origen del Estado 62 * Nuestra visión sobre el origen del Estado 66 * Desarrollo y evolución del Estado 71 * Función del Estado 75 * Elementos del Estado 75 * Formas de Estado 81 * Formas de gobierno 87 * Régimen político y tipología moderna 96 * Régimen parlamentario 97 * Régimen presidencial 100 * Régimen semi presidencial 103 * Régimen político en el Perú 106 UNIDAD TEMÁTICA V TEORIA DE LA CONSTITUCION * La Constitución 109 * Concepto 109 * Clasificación 112 * Interpretación 115 UNIDAD TEMÁTICA VI LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES * Concepto de derechos fundamentales 145 * Clasificación de derechos fundamentales 149 * Eficacia de los derechos fundamentales 152 * La titularidad de los derechos fundamentales 156 * Estructura de los derechos fundamentales 158 * Aplicación de los derechos fundamentales 158 * Normas constitucionales que contienen a los derechos fundamentales 159 * Teorías sobre el contenido de los derechos fundamentales 159 * Límites del ejercicio de los derechos fundamentales 160
  3. 3. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 7 Unidad Temática I DERECHO CONSTITUCIONAL * OBJETIVO DEL FASCÍCULO: Los estudiantes después de haber culminado la lectura del presente fascículo, tendrán conocimiento de la disciplina jurídica del Derecho Constitucional, y principalmente del objeto de estudio, características, relación con otras disciplinas jurídicas y su ubicación dentro del Derecho en general. * SUMARIO (TÉCNICA DE ESTUDIO): 1. Concepto y caracteres del derecho constitucional. 2. Elementos del derecho constitucional. 3. Objeto y fin del derecho constitucional. 4. relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales. 1.- CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. El conocimiento respecto al concepto y características del Derecho Constitucional, implica en primer lugar, ubicar dicho término en un sentido am-plio. En tal sentido, el Derecho Constitucional es la parte del Derecho que regula las instituciones políticas del Estado, por lo tanto, su objeto será el estudio de las instituciones políticas desde una perspectiva jurídica, o bien, el derecho que regula las instituciones políticas del Estado. Cuando hablamos de Derecho Constitucional, encontramos que se trata de los principios jurídicos de mayor trascendencia estatal y la base fundamental del derecho; por esta razón, el Derecho Constitucional no es únicamente una rama del Derecho, es mucho más, es la rama fundamental, incluso no sólo para el Derecho Público sino para las demás ramas del Derecho. Como tal, el Derecho Constitucional tiene características que lo distinguen de las demás ramas y lo coloca por encima de ellas.
  4. 4. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 8 Al analizar el origen de las instituciones jurídicas, por el transcurso de la historia, nos percatamos que el Derecho Constitucional aparece mucho después que las demás ramas del Derecho. Por ello, es muy claro que - según los estudiosos del derecho - primero nace el derecho civil que norma las relaciones privadas de las personas, así como las instituciones de carácter penal, y ambas aparecen antes que cualquier cuerpo sistematizado de carácter doctrinario e institucional que norme al Estado en su conjunto, y como tal sea materia de Derecho Constitucional. Si bien, los primeros estudios de Derecho Constitucional aparecen desde finales del siglo XIX y a principios del siglo XX, eso no quiere decir que antes no hubiera existido. Hemos dicho que para efecto de una concepción más amplia, el Derecho Constitucional existe desde el momento en que hay una reglamentación jurídica respecto de instituciones políticas, por lo tanto, debemos admitir que desde muchos siglos atrás ya existía el Derecho Constitucional. No obstante, su estudio doctrinario y sistematizado se genera después. Debemos tener presente que la doctrina constitucional se crea bajo una perspectiva ideológica que está íntimamente vinculada a la concepción del Estado de Derecho. Hoy en día, para diversos tratadistas, hablar de un Estado de Derecho no significa únicamente hablar de un sistema normativo, sino que, el Estado de Derecho implica concebir un sistema normativo con características especificas, entre las cuales señalamos: a) Que limite a la autoridad para que los individuos cuenten con garantías frente al poder; b) Que ese sistema normativo organice al Estado; y, c) Que haya en ese Estado un régimen de libertades y un régimen de seguridad jurídica. Desde su aparición, el Estado de Derecho se concibe a partir del Estado liberal (fines del siglo XVIII) y, a partir de entonces, se van definiendo los alcances del estudio del Derecho Constitucional. De esta manera, se puede decir que el Derecho Constitucional está vinculado directamente con la evolución del Estado Liberal. A fines del siglo XVIII se suscitan dos acontecimientos históricos que van a ser determinantes para la evolución del constitucionalismo. Por una parte, La Independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776 - su declaración de independencia y su documento constitucional- y por otra parte, la Revolución francesa 26 de agosto de 1789, la cual trae consigo la suscripción de otro documento importante, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
  5. 5. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 9 Los documentos y declaraciones que se firmaron en los Estados Unidos de Norte América, (no solamente la Constitución Política escrita promulgada en la Segunda Convención de Filadelfia, sino también las que previamente habían suscrito los Estados de este país, como por ejemplo, la Declaración de los Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776) sirvieron de modelo para otros países de América y Europa. Al fenómeno del constitucionalismo americano le continuó años después la Revolución Francesa, la cual generó un nuevo movimiento constitucionalista a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Así pues, a partir de la independencia de los Estados Unidos y la Revolución Francesa, se va gestando un fenómeno interesante, en virtud del cual, los detentadores del poder se someten a los destinatarios del mismo, para poder cumplir con lo expresado en un documento legal que denominamos Constitución. Para el Derecho Constitucional es importante la existencia de un documento legal supremo, que estructure y organice los elementos del Estado, al que denominaremos Constitución Política. Sin embargo, en algunos países ese documento no se encuentra codificado de manera unívoca, sino de manera dispersa, dado que la naturaleza jurídico política de esos países les permiten tener esa característica. El caso típico de una Constitución dispersa -o no escrita- es el Reino Unido de Gran Bretaña, no obstante que la codificación constitucional es mucho más común entre los países del mundo occidental. El derecho constitucional tiene como elemento fundamental de estudio, precisamente a la Constitución Política del Estado, es decir, a la manera en la que el Estado ha sido estructurado y forma como el poder político ha sido distribuido. Por lo que el maestro André Hauriou, señala que el Derecho Constitucional tiene como objeto la organización del Estado nacional para una coexistencia pacifica entre el: ejercicio del poder y el ejercicio de las libertades de la población. Según Hauriou el significado más profundo y mínimo del Derecho Constitucional es organizar en el marco del Estado nacional la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad, lo cual consideramos que implica que en una estructura jurídica en la que coexiste un territorio, poder público y el pueblo, con la finalidad de convivir pacíficamente se debe acotar el ejercicio del poder y simultáneamente evitar el libertinaje.
  6. 6. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 10 En esta definición de André Hauriou se reconoce la necesidad de la existencia del poder pero en "cohabitación" con la libertad. Evidentemente, podemos sostener que si se sobrepone la libertad y no hay poder efectivo en el Estado nacional, se cae en el libertinaje, que traducido en términos jurídicos genera anarquía, y si se sobrepone el poder público a la libertad hay una deformación también en el propio Estado, y entonces se cae en un Estado autoritario. Ni en el Estado autoritario, ni en la anarquía existe el Derecho Constitucional. Esta última, la anarquía, al fin y al cabo conlleva a la supresión de las libertades públicas por parte de los detentadores del poder. Reiteramos que el Derecho Constitucional existe en la convivencia de libertad y poder; en esa estructuración jurídica de un Estado nacional, donde coexisten libertad y poder, estamos en presencia del derecho constitucional. Para el maestro Mario de la Cueva, el Derecho Constitucional contiene los principios fundamentales de derecho público y comprende los principios básicos de las otras ramas del derecho público. Por ello, existen dos aspectos importantes que habrá que destacar: a) que el contenido, origen y fundamentos de las demás ramas del derecho público siempre serán jurídicos; y, b) tendrán en cierta medida su definición o coto en la Constitución del Estado. En efecto, el fundamento de los ordenamientos de derecho administrativo, fiscal, etc., serán fundamentos de carácter jurídico; en cambio, el Derecho Constitucional es un derecho originario, entonces sus límites serán metajurídicos. Para De la Cueva no sólo en el Derecho Constitucional hay principios fundamentales de derecho público, sino que a su vez, comprende los principios básicos de todas las ramas de Derecho, y además contiene los límites para realizar actos jurídicos. La idea de Derecho Constitucional, desde sus orígenes está vinculada con la realidad social y la conciencia nacional. Evidentemente todas las ramas del derecho contemplan presupuestos lógicos, tienen en cuenta incluso los aspectos culturales, la historia y tratan de regular la realidad social, pero sus principios básicos están constreñidos a la Constitución. Es importante enfatizar que el Derecho Constitucional, tienen sus límites más allá de lo jurídico, están en la propia realidad social, son metaconstitucionales. Es decir, el Poder Constituyente, el creador de las leyes fundamentales, no tiene límites en el marco jurídico, debido a que éste es el origen y el que determina el sistema constitucional que se está creando. Al crear el marco constitucional, define los marcos del Estado, por lo tanto, no tiene límites jurídicos, sus límites son metajuridicos, son la conciencia nacional, son la realidad social.
  7. 7. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 11 2.- ELEMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El estudio del Derecho Constitucional requiere de la presencia de ciertos elementos, que tiene que concurrir, sin los cuales no se puede estudiar el Derecho Constitucional. En nuestra opinión, el primer elemento es la Teoría y las doctrinas constitucionales, que consisten en el análisis especulativo y abstracto de las principales instituciones de carácter constitucional que nos permitirán explicamos los fenómenos políticos del Estado. El segundo, es la Historia Constitucional, efectivamente, los principales fenómenos constitucionales se dan a partir de los acontecimientos políticos de la vida del Estado; es decir, existe una historia de instituciones político jurídicas en cada país con lo cual se nutre la Historia Constitucional. Un tercer elemento es el estudio del texto y las interpretaciones constitucionales que implica el análisis de los documentos legales supremos que dan estructura a la vida del Estado; reconociendo, claro, que en muchas ocasiones son resultado tanto de las teorías como de las doctrinas en la materia. Otro elemento es la legislación constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las instituciones políticas previstas en la Constitución; es decir, son las leyes que se refieren a la estructura y funcionamiento del Estado. Algo que debemos mencionar, es que una cuestión son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy diferente, son los elementos de una Constitución. En efecto, veámoslo con claridad empezando por las partes de la Constitución. En realidad se ha generalizado la idea que toda Constitución tiene una parte dogmática y una parte orgánica. Los derechos de "los individuos frente al Estado y las garantías individuales son la parte dogmática de una Constitución, y la estructura y funcionamiento del Estado son la parte orgánica. Ambas partes integran los elementos de una Constitución. Actualmente, si tratáramos de estudiar los elementos que componen una Constitución, seria mucho más complejo, debido a que los derechos del hombre, si bien son las garantías individuales, su concepción es más amplia que lo que entendemos por derechos de los individuos frente al Estado. Asimismo, también hay garantías sociales en una Constitución moderna que quizás rebasarían al concepto de parte dogmática de la Constitución.
  8. 8. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 12 Observando la parte orgánica de la Constitución, vemos en primer lugar que se refiere al análisis de la estructura y funcionamiento del Estado -la forma como se organiza el Estado- pero también existe en toda Constitución una "superestructura", que consiste en aquellos principios que son distintos a la organización del Estado y a los derechos del hombre, pero que definen y direccionan al Estado; por ejemplo, en este apartado están las grandes definiciones de soberanía de una Constitución contenidos en los artículos 38, 43, 44 y 45 de la Constitución. En efecto, el Maestro Felipe Tena Ramírez señala que en una Constitución no sólo hay una parte orgánica y otra dogmática, también existe una "Superestructura Constitucional", que implica cuatro contenidos fundamentales para toda Constitución: soberanía popular, forma de gobierno, supremacía constitucional e inviolabilidad constitucional. En nuestra opinión habría que agregar control constitucional. Entonces, además de la parte dogmática y de la parte orgánica que son los dos contenidos, digamos, tradicionales de toda Constitución, tenemos una superestructura constitucional. 3.- OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Para el maestro André Hauriou el objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos. Dentro de esa perspectiva, lo primero que debemos tener claro, es saber, ¿Qué es fenómeno político? Un fenómeno político es el acontecer en una sociedad que impacta en el poder que impera sobre los seres humanos que componen un grupo social. En la vida de un Estado esos acontecimientos que impactan en el poder, crean e inciden también en las transformaciones de las instituciones del Estado. Esas instituciones se regulan en un Estado por el orden jurídico, y entonces podemos tener claro que esos acontecimientos políticos, del poder institucionalizado que es el Estado de Derecho tienen una regulación en el derecho, y por lo tanto, eso será entonces el objeto del Derecho Constitucional. Por su parte, el fin es la meta a la cual aspira el Derecho Constitucional, es el ideario en la vida de un Estado, es aludir también al ideario de los seres humanos de la nación. Son los ideales a los cuales aspira el Derecho Constitucional, es el espacio mínimo de igualdad y libertad de los seres humanos, es la sociedad con bienestar.
  9. 9. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 13 4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES. El maestro Mario de la Cueva señala, que en el Derecho Constitucional coinciden los principios básicos que componen a las otras materias que son propias del Derecho en general, y en ese sentido, el Derecho Constitucional es el límite a los demás estatutos jurídicos. En ese contexto, el Derecho Constitu-cional será a diferencia de las demás ramas del Derecho Público, un derecho originario, por lo que sus principios son metajurídicos; en él están los principios de todo el régimen jurídico, y ello implica, que en el Derecho Constitucional están los límites al Derecho Administrativo, Penal, Procesal, etc. Sin embargo, eso no implica, por ejemplo, que el derecho administrativo no tenga sus propios principios, su doctrina, su propia legislación y su propia técnica jurídica, partiendo de su propia especialidad. . Así, el Derecho Administrativo, tiene por objeto regular la actividad de la administración pública, encargada de satisfacer las necesidades esenciales de la colectividad, debe desarrollarse respetando los principios del Derecho Constitucional relativos a la administración pública, y así desarrollar sus propias teorías e instituciones jurídico-administrativas, tales como la teoría del servicio público, la teoría de la concesión,. etc. En el caso del Derecho Fiscal, que viene hacer conjunto de normas jurídicas que sistematizan los ingresos y los gastos públicos, normalmente previstos en el presupuesto y, que tienen por objeto regular las funciones financieras del Estado. De una parte tenemos a un Estado que tiene una atribución impositiva, también leyes que establecen obligaciones contributivas y el Estado que capta recursos en virtud de ellas; sin embargo, el Estado está sometido a principios constitucionales y legales muy específicos para poder captar esos recursos. Por su parte, el Derecho Procesal, que viene hacer un conjunto de disposiciones que regulan la sucesión concatenada de los actos procesales jurídicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el objeto de resolver las controversias que se susciten con la aplicación de las normas de derecho sustantivo y adjetivo. Evidentemente, la existencia de la autoridad jurisdiccional, de la sucesión concatenada de actos jurídicos y el sometimiento de las partes a la autoridad, tiene que ser conforme a los cánones establecidos en la Constitución. Esos cánones son fundamentales ya que significan garantías de los gobernados frente al gobernante. Algunos de los más importantes son "Piedra de Toque" del funcionamiento del sistema judicial peruano (Art. 139 y otros de la Constitución).
  10. 10. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 14 En el caso del Derecho Penal, que es el conjunto de normas jurídicas del Estado que versan sobre el delito y las consecuencias que éste acarrea, ello es, la pena y las medidas de seguridad, también quedan contenidas algunas garantías que son consignadas en nuestra Constitución; aquí cabría destacar que los tres principales temas del derecho penal son la teoría del delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, y debemos tener presente algunas de las principales garantías que se tienen en el proceso penal. En efecto, la Constitución Política contiene un Programa Penal de Constitución, que está integrado por un conjunto de principios rectores, sobre los cuales se ha construido el Derecho Penal y Procesal Penal, y que de su cumplimiento hacen válido el ejercicio del poder punitivo del Estado al castigar o dirimir un conflicto jurídico de relevancia penal. Como ejemplo podemos citar: Al principio de legalidad penal, legalidad procesal penal, proporcionalidad de las penas, fin de la pena, etc. El Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, son ramas del derecho que parten del reconocimiento de que en la sociedad y en el Estado existen personas que están desprotegidas o marginadas, y en virtud de ello, el Estado de Derecho la tutela para contrarrestar las diferencias de carácter económico. En el Derecho del Trabajo y Agrario se establecen tutelas concretas donde el Estado juega un papel activo. Desde luego que no debemos perder de vista que una Constitución antes que nada es una Constitución Política que tiene un contenido mínimo, en el que se encuentran los mecanismos relativos al proceso de creación de las normas jurídicas del Estado; que implica a su vez, la estructura y funcionamiento del propio Estado; la organización, las funciones y actividades de los principales órganos del Estado; y, la relación del Estado con la sociedad. Todo ello se consi-dera como e] contenido mínimo de una Constitución, pero con el paso del tiempo algunos principios fundamentales de carácter social se han ido incorporando a dicho documento legal supremo, tales como el Derecho a la huelga, sindicalización, irrenunciabilidad de los derechos laborales, igualdad de oportunidades laborales, etc. Además del Derecho social, no podemos dejar de mencionar, otra rama del derecho público importante, que es el derecho internacional público. La percepción que debemos tener del Derecho Internacional Público, parte de que se trata de un conjunto de normas jurídicas, que regulan las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales, por lo que es un derecho interestatal. Evidentemente va más allá de las fronteras, por lo menos vincula a dos o más
  11. 11. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 15 Estados, o a organismos supranacionales. Por otro lado, en cada Estado existen principios en virtud de los cuales deben desarrollarse las relaciones entre los Estados. Estos principios internacionales tiene un impacto directo en las políticas que asume el Estado, así como también en su propio funcionamiento, amén de que estos principios también impactan en el propio régimen jurídico del Estado, por lo tanto el Derecho Internacional Público es un aspecto fundamental del Estado de Derecho y, en consecuencia, tiene un contenido de carácter constitucional porque influye en el funcionamiento y actuación del Estado y en su propio régimen jurídico. Para entender al Derecho Internacional se debe conocer sus principios fundamentales y también sus instrumentos jurídicos. Los tratados internacionales por ejemplo, son instrumentos jurídicos fundamentales para comprender y operar el Derecho Internacional Público. La regulación de éstos y sus principios tienen un alto contenido constitucional, ya que no deben contrariar a la Constitución. Cuando se trata de entender la relación que existe entre Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, es muy importante tener en cuenta que pese a que el Derecho Internacional Público evoluciona; aún este derecho no tiene la fuerza coercitiva que debe tener un sistema jurídico, y en general, no existe la solidez que se necesita en las relaciones de la comunidad internacional para que tenga una coercibilidad plena. Abordemos otro aspecto; evidentemente, una cuestión que tendremos que resolver, es la relación que existe entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional. Pocos autores se ocupan de ello, pese a que es importante tratarlo. No podemos entender el Derecho constitucional a plenitud si no entendemos esa relación. Para efectos técnicos es importante distinguir entre el Derecho Público y el Derecho Privado, ya explicábamos que en el Derecho Público el Estado opera mediante relaciones de supra a subordinación y, por lo tanto, con base en el imperium del Estado, mientras que en el Derecho Privado no hay esa relación de imperium. Las ramas del Derecho Privado implican relaciones de particulares en las cuales también participa en ocasiones el Estado, pero por medio de relaciones de coordinación. Además, el Derecho Civil y Mercantil deben ser regulados y legislados, y lo legisla un poder constituido cuya estructura y funcionamiento son regulados por el Derecho Constitucional. Los derechos privados en el Estado de derecho actual no son absolutos. Existen incluso reglas de sociabilización en el Derecho Civil y en el Derecho Mercantil. Cuando se observa la relación que existe entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional, lo tenemos que
  12. 12. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 16 hacer desde dos ángulos: a) toda norma de derecho privado para que tenga validez debe ser expedida por un órgano del Estado (legislativo); y, b) estas normas de Derecho Privado deben observar lo dispuesto en la Constitución, tanto por lo que se refiere a la competencia de los órganos que la regulan, como por el contenido mismo de estas normas. Con todo lo anterior, debemos recordar que el constitucionalismo implica un conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura y el funcionamiento del Estado, las relaciones del Estado con la sociedad y también las relaciones de los diferentes órganos del propio Estado, así como el mínimo de derechos que tienen los individuos frente a los detentadores del poder. Todo ello implica un Constitucionalismo político. Pero no olvidemos que conforme han ido evolucionado los sistemas constitucionales, se ha reconocido la existencia de un constitucionalismo social fruto de la necesidad de participación del Estado, como promotor y responsable directo de políticas compensatorias. 4.1.- RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON DISCIPLINAS NO JURÍDICAS. Existen otras disciplinas relacionadas con el mundo constitucional, pero son disciplinas no jurídicas que tiene relación con el Derecho Constitucional. Tal es el caso de la Sociología, que es una disciplina social que evidentemente tiene relación con el derecho y con el poder social, por lo tanto, con el Derecho Constitucional. Para el análisis específico de la relación que tiene la Sociología con el Derecho Constitucional bastaría apuntar algunas consideraciones muy concretas. Una Constitución es el resultado de diversos factores y fenómenos que se presentan en la sociedad. Así, una Constitución es el resultado tanto de las ideologías que confluyan en ella, como el resultado de la actividad de los hombres en sociedad. Por ejemplo en México, la Constitución mexicana de 1917, no podría ser aludida sin ocuparnos previamente de la Revolución mexicana. No podríamos estudiar el telos ideológico ni el sentido constitucional de las disposiciones de la Constitución peruana de 1993, sin estudiar las causas y contexto histórico político del auto golpe de estado de Fujimori del 5 de abril de 1992. El Constitucionalismo en todo pueblo tiene relación directa con los fenómenos sociales. En cierta medida es producto de los hechos sociales y la ciencia que estudia esos hechos sociales es la Sociología. Claro, desde otra perspectiva es evidente el papel del estudio de la Historia.
  13. 13. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 17 Otra disciplina que tiene una relación directa con el Derecho Constitucional es la Teoría del Estado, lo cual es obvio porque el Derecho Constitucional estudia las normas que lo estructuran; y le dan funcionamiento al propio Estado. Igualmente ocurre con la Ciencia Política que es el estudio del Estado, pero también de los fenómenos políticos de diversa índole que se dan en las sociedades humanas. Al respecto, debemos tener presente que el Estado es un fenómeno político que está estructurado jurídicamente. No olvidemos que el Estado es un órgano político, y que la Ciencia Política estudia al Estado como fenómeno del poder. Precisamente, Fernando Lasalle define a una Constitución como la regulación de los factores reales del poder en una sociedad; la ciencia que estudia los factores reales del poder en una sociedad, es la Ciencia Política; las normas de carácter constitucional son el resultado del acomodo legítimo de las diversas fuerzas políticas en una sociedad. Y cuando esos fenómenos políticos se estudian en presencia del Estado desde la óptica jurídica es Derecho Constitucional. Nº 1.1 1.- Presentar ejemplos en la que se materialice la relación que existe entre el Derecho Constitucional y las disciplinas jurídicas estudiadas. Dos ejemplos de cada uno de ellos. El fascículo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos básicos de lo que debe entenderse por Derecho Constitucional, su importancia, su relación con otras disciplinas jurídicas, su objeto de estudio y su ubicación dentro del Derecho en general. Ello a fin de que el señor alumno comprenda la necesidad de estudiar el curso y de tener en cuenta, que el resto de disciplinas jurídicas a estudiar en el futuro tienen su razón de ser, justamente en el curso que estamos estudiando.
  14. 14. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 18 Autoevaluación Autoevaluación formativa 1. BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de derecho constitucional argentino”, Buenos Aires, EDiar, 1986. 2. GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981. 3. PAREJA PAZ SOLDAN, José: “Derecho constitucional peruano y la constitución de 1979”, Lima, 1984. Nº 01 1.- Responda el siguiente cuestionario: A) ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Constitucional? Explique. B) ¿Cuál es la relación que existen entre el Derecho Constitucional y el Derecho procesal? Explique. C) ¿Cuáles son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional? Explique.
  15. 15. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 19 Unidad Temática II PODER CONSTITUYENTE El alumno después de leer el presente fascículo estará en la capacidad no solo de conocer, sino también de explicar los procesos constituyentes que a lo largo de la historia constitucional han acontecido en la República peruana. * SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO): 1. Origen. 2. Concepto. 3. Clasificación del poder constituyente. 4. Dilema doctrinal. 5. Etapas del poder constituyente. 6. Titularidad del poder constituyente. 7. Características del poder constituyente. 8. Ejercicio del poder constituyente originario. 1. ORIGEN. El origen del poder constituyente podemos encontrarlo en parte de la historia de tres países: Inglaterra, Estados Unidos de Norte América y Francia. Inglaterra es el único país que no tiene una constitución escrita, ha seguido el camino de la flexibilización constitucional, es decir, a través de una constitución basada en las costumbres, la que denominamos actualmente como constitución consuetudinaria. Los ingleses, sin embargo, han sellado a lo largo de su historia la conquista de siete documentos, a los cuales la doctrina los ha denominado, las leyes constitucionales de Inglaterra, y es sobre estas leyes, que se sienta y fundamenta la Constitución flexible y no escrita inglesa. Estas leyes son: La Carta Magna de 1215, la Petición de Derechos de 1628, el Bill de Derechos de 1689, el Acta de Establecimiento de 1701, las Actas de Unión de Escocia de 1707 y de Irlanda de 1800 y el Estatuto de Westminster de 1931.
  16. 16. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 20 De estos documentos podemos afirmar que los más importantes son: * La Carta Magna; ley constitucional (dado en 1215), fecha en la que los Barones impusieron al Rey Juan Sin Tierra, la firma de un documento que recogía los principios consuetudinarios pre-existentes. Entre otros, esta ley recogía: -La obligación del Rey de cumplir con determinadas leyes; -El derecho del pueblo de derrocar al rey, si éste no respeta las leyes; -Sólo mediante fallo emitido, según la ley del país se podría detener y desposeer a los nacionales; - Todo tipo de tributos sería acordado, necesariamente, por el Consejo Común del Reino. * La Petición de Derechos (Petition Of Rigth); Ley sancionada en 1628, tenía por finalidad limitar la prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional del rey, asimismo reiteraba que los tributos sólo podrían dictarse mediante Ley del Parlamento, además establecía que no podía haber detención sin proceso, ni aún por orden de la Corona, entre otros. * La Declaración de Derechos (Bill of Rigth); dada a consecuencia de la revolución inglesa de 1688, tras la cual se derrocó a Jacobo 11 y se reconoció como nuevo rey a Guillermo de Orange; el parlamento afirmó la soberanía nacional al declarar vacante el trono, debido a que Jacobo 11 había quebrantado el contrato originario entre el monarca y su pueblo. El contenido de esta ley consiste en establecer que los gobernantes no pueden incumplir, suspender las leyes, ni tampoco la ejecución de éstos, asimismo se reafirma que no se pueden cobrar impuestos sin ley del parlamento, como también que el Parlamento debe ser convocado frecuentemente y que ha de mantenerse la religión protestante.1 El proceso de independencia de las trece colonias inglesas de Norteamérica, sin duda alguna, forma parte del eslabón histórico del poder constituyente. La Colonia de Virginia allá por 1760 llegó a establecer sus derechos, los cuales debían ser respetados por los representantes de la metrópoli; estos derechos tomaron forma de Declaración de Derechos de Virginia el 12 de junio de 1776, este documento histórico es conocido como la Constitución de Virginia. La Declaración de Derechos de Virginia, cuyo texto inspiró, no sólo, la "Declaración de Independencia", sino también a la "Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano"; enuncia entre otros principios los siguientes: "Todos los 1 FERRERO R., Raúl: "Ciencia Política ", 8va. Edición, Grijley, Lima-Perú, 2000, pp. 462
  17. 17. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 21 hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes", "todo poder deriva del pueblo", "el gobierno se instituye en beneficio común para la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad", y, "los poderes Legislativo y Ejecutivo deben ser separados, a la vez que distintos del Poder Judicial. 2 Bien sabemos que la proclamación de la independencia norteamericana se efectuó el 4 de julio de 1776, y es famosa la "Declaración de Independencia" que se aprobó en el Segundo Congreso Continental de Filadelfia. Este documento que inspirada en la Constitución de Virginia consagra los Principios del Derecho Natural, tales como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres y el derecho a la búsqueda de la felicidad; asimismo, consagró que la única fuente del poder político de los gobernantes era el consentimiento de los gobernados, y el derecho del pueblo de cambiar de gobierno cuando éste falte al contrato social por su acción tiránica. La Constitución norteamericana que fue promulgada el 17 de septiembre de 1787, en la Convención de Filadelfia por los representantes de los Estados Norteamericanos, no sólo fue la primera Constitución rígida y escrita de todos los tiempos, sino también la primera en fundarse en el liberalismo político, estableciendo una fórmula política que ha perdurado ante los pasos de los años. A los largo de los procesos históricos, señalados anteriormente, se han establecido, las siguientes concepciones: -Existe un poder político-social que es innato e inmanente a todos los pueblos; -Sólo el pueblo puede consentir a los gobernantes tomar decisiones políticas; -El poder ostentado por los agentes de servicio del Estado (gobernantes) es aquél, que el pueblo les ha delegado; La prerrogativa real del soberano o reyes un poder político limitado y no absoluto; -El pueblo tiene el derecho de revolución ante gobiernos tiranos; -La base de la convivencia política es el respeto a la ley; -El necesario reconocimiento y respeto de los derechos naturales del hombre; entre otros. No hay duda alguna, que estos principios tienen mucha relación con el poder constituyente, tal como lo veremos más adelante, pero es necesario indicar que los pensadores de los procesos históricos señalados anteriormente -Inglaterra y Estados Unidos de Norte América- no teorizaron o dogmatizaron al poder constituyente, ni tampoco estudiaron los alcances de éste, en ese sentido, podemos afirmar que estos pensadores o ideólogos llegaron a tratar y a conocer de manera implícita la doctrina del poder constituyente. 2 Ibidem. pp. 482-483
  18. 18. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 22 El profesor argentino Jorge Reynaldo Vanossi señala, que la doctrina del poder constituyente aparece justamente con la eclosión de la tercera de las grandes revoluciones que dieron nacimiento al Estado Constitucional Moderno (llamado liberalburgués).3 Efectivamente concordando con el tratadista citado, es en el proceso de la revolución francesa que surge la doctrina del poder constituyente, es decir, los pensadores o ideólogos de este proceso histórico teorizaron el poder constituyente, recientemente, llamada de esa manera. El ábate Emmanuel Sieyés fue el primero en tratar de forma dogmática al poder constituyente, esto en su "Proyecto de Declaración de los Hombre y del Ciudadano", en su obra "¿Qué es el Tercer Estado" y en su "Reconocimiento y Exposición Razonada". El razonamiento de Sieyés parte de la representación política para llegar al poder constituyente y a la Constitución. Ante la carencia de constitución, existe la necesidad de no acudir a "notables" sino a la misma nación, pues sólo la nación tiene derecho a hacer la Constitución. Señalaba asimismo, que la nación es siempre dueña de reformar su Constitución.4 La Asamblea Nacional Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789 aprobó la "Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano". Condorcet en su trabajo "Ideas sobre el Despotismo" precisó: "El sólo medio de prevenir la tiranía, es decir la violación de los derechos del hombre, es reunir todos estos derechos en una declaración, exponerlos con claridad y detalladamente, publicarla con solemnidad, y establecer que la potestad legislativa no podrá, bajo cualquier forma, ordenar nada en contrario a ninguno de sus artículos".5 La Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano en su artículo tres señala: "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no emana expresamente de ella"; el artículo seis: "La leyes la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por representantes..."; asimismo el artículo dieciséis, señala: "Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes carece de Constitución". 3 VANOSSI. Jorge: "Teoría Constitucional". Vol. L DEPALMA, Bs;.As;., 1975, p. 6 4 SIEYES, Emmannel: "¿Qué es el Tercer Estado?", Ed. Americale, Bs.As., 1943, pp. 102-103 5 CONDORCET: Cit, ALZAMORA V ALDEZ, Mario: "Los Derechos Humanos y su Protección ", leS. Lima. 1977.
  19. 19. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 23 Para finalizar con esta parte, señalamos que la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la primera constitución política, no sólo de Francia, sino también de Europa el 3 de septiembre de 1791. 2. CONCEPTO. La necesidad de realizar una tipología de los conceptos del poder constituyente viene del hecho de que se ha estudiado esta expresión con varias direcciones, muchas veces emparentadas con una diversidad de ideologías, otras veces, por la existencia de una situación de hecho determinada, lo mismo que por tiempos o épocas diferentes. Se han realizado varias formas de conceptuar al poder constituyente. Sin embargo nos avocaremos a señalar los tres conceptos más importantes, siendo estos: 2.1) Concepto Racional-Ideal. Este concepto tiene como máximo representante al francés Emmanuel Sieyés, quien asumió un papel preponderante en el proceso de la Revolución Francesa, introduciendo el concepto del Poder Constituyente, de la Constitución y de la Representación Política. Este concepto tiene como contenido ideológico al Liberalismo Político; ideología ésta que surge a fines del siglo XVIII, cuando las dos grandes naciones: Norteamericana y la Francesa, conquistaron su independencia y el derrocamiento del poder absoluto del monarca y el derecho de participación política, respectivamente. El ábate Sieyés señalaba que la nación existe ante todo, es el origen de todo; antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. La nación ejerce el más grande de los poderes, y por ello debe estar libre de toda sujeción. Este concepto, busca darle a la nación un poder de hacer y deshacer todo, pues considera que sólo la nación puede constituir su Estado (estructurarla y organizarla) de la manera que esta crea conveniente. Le otorga asimismo un poder ilimitado, es decir, que de ninguna manera existirá ley alguna que menoscabe su acción. Sieyes construyó su doctrina empezando por la representación política para llegar la poder constituyente y a la Constitución. La necesidad de limitar el poder absoluto del rey, llevó a la idea de controlar el mismo, y se pensó que un poder controlado es un poder limitado, pero de manera paralela a la idea de control estaba también la idea de participación en el proceso del poder político. Las aspiraciones de no solo limitar el poder político absoluto, sino también de participar en el proceso del poder quedaron establecidas con la aprobación por parte del pueblo de los
  20. 20. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 24 controles sociales y políticos de las funciones ejercidas por los agentes de servicio del Estado (gobernantes) y del derecho de participación política. Podemos decir entonces que Sieyés construyó su doctrina en base a las ideas de: Limitar, controlar y participar. Existía la necesidad de participar en el proceso del poder político, por lo cual Sieyés distinguió dos clases de representantes: Ordinarios y Extraordinarios; los primeros tendrían a su cargo la dirección del Estado, tomando decisiones no en nombre de la nación sino del Estado, estos están encargados de ejercer, en las formas constitucionales, las funciones exclusivamente del gobierno; los representantes extraordinarios en cambio, son aquellos que toman decisiones en nombre de la nación y se reúnen por voluntad del pueblo, para la creación de una constitución política, distinguiéndose de los diputados, senadores o congresistas. Así como existía la necesidad de participar en el proceso del poder, también existía la necesidad de controlar el mismo; para ello se distribuyeron el ejercicio del poder en diferentes instituciones, quienes en lugar de aislarse estarían obligados a una respectiva cooperación, pero a la vez en su respectivo control, evitando el monopolismo del poder en un centro o persona única. El maestro Karl Loewenstein señala: "Allí donde el poder está distribuido, el dominio está limitado y esta limitación trae consigo restricción y control".6 Ante las ideas mencionadas, Sieyés señala que la nación posee un poder originario que le faculta convocar a sus representantes extraordinarios con la finalidad de que estos dicten la constitución, lo que significaría plasmar en un documento escrito y con carácter de fundamental y suprema, la organización política y jurídica, así como la estructura social del Estado. Sieyés define al poder constituyente como aquel poder perteneciente al pueblo que le faculta constituir la sociedad civil y el Estado, y de darse una organización política y jurídica. 7 Finaliza Sieyés indicando que la Constitución abarca a la vez la formación y la organización interna de los diferentes poderes públicos, su correspondencia necesaria y su independencia recíproca. La Constitución de un pueblo no puede ser sino la Constitución de su gobierno y del poder encargado de dar leyes, tanto al pueblo como al gobierno. Una Constitución supone ante todo un poder constituyente. 8 6 LEOWENSTEIN, Karl: "Teoría de la Constitución ". Barcelona, Ed. ArieJ, 1982, p. 150. 7 SIEYES, Ennnanuel: Ob.cit.. p. 106 8 Ibidem, p. 309.
  21. 21. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 25 2.2) Concepto Fundacional-Revolucionario. Este concepto tiene como máximo representante al constitucionalista Maurice Hauriou, quien lo desarrolló en su famosa "Teoría de la Institución y de la Fundación". Hauriou parte de la afirmación de la existencia de una "superlegalidad constitucional" que abarca o comprende algo más que la ley positiva suprema (constitución escrita). Para ello, creemos, que Hauriou concibió la idea de una constitución material y formal. Para precisar conceptos, diremos, que Constitución material es el conjunto de principios socio-políticos fundamentales de la sociedad, así como al sentimiento político de los ciudadanos de querer organizar y estructurar su Estado en un determinado sentido, a la realidad política de la sociedad, a todos los valores que la sociedad reclama su práctica y al ánimo de convivencia social en base al respeto de las leyes. Constitución formal no es otra cosa que la llamada Constitución escrita, obtenida a través de un proceso de formalización de la Constitución material. El problema surge cuando los representantes extraordinarios de la nación (constituyentes) al momento del acto constituyente, es decir, de formalizar la Constitución material (dictar la Constitución Política) no toman en cuenta la integridad de la Constitución material, dejando lagunas constitucionales, o simplemente, adoptan principios opuestos a la material, y que no fueron percatados por la nación al ratificar la Constitución escrita. La superlegalidad constitucional abarca todos los principios fundamentales contenidos en la Constitución material, y ésta será siempre superior a la Constitución escrita. Hauriou señala que la integridad de los principios fundamentales, anteriormente señalados forman una especie de legitimidad constitucional colocado por encima de la Constitución escrita. 9 Importante es señalar, sin embargo, que la idea de superlegalidad, tal como es expuesta por Hauriou pretende en el fondo, desbordar los contenidos positivistas del concepto de supremacía de la Constitución. Pues, la supremacía de la Constitución está por encima de todo ordenamiento jurídico, y ninguna ley de menor jerarquía puede sobrepasarla o contradecirla. 9 ) HAURIOU, Mamice: "Derecho Público y Constitucional". Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 325.
  22. 22. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 26 La organización de esta superlegalidad constitucional debe reunir dos condiciones: a) La organización de una operación constituyente con un poder constituyente que siempre está y estará por encima de los poderes constituidos, y con un procedimiento especial de revisión, que le da a la Constitución un carácter rígido; b) La organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. 10 La llamada operación constituyente está integrada por el poder constituyente y el procedimiento de revisión. El primero es llamado por Hauriou, poder fundador. La peculiaridad del proceso fundador está en que el establecimiento y la revisión de las constituciones es frecuentemente un hecho revolucionario, tanto en la forma como en el fondo, ya que opera con la participación de la soberanía nacional y en nombre de la libertad política.11 Hauriou nos habla entonces de un Derecho Revolucionario que es equivalente al Derecho de la autonomía de la Libertad Primitiva. El profesor Vanossi señala: "Hauriou se encamina hacia el rescate de la "libertad primitiva" que es lo mismo que el poder constituyente originario. La revolución es pues la vuelta al constituyente originario, el recomienzo de la libertad del orden social para ordenar el Estado, el surgimiento de un nuevo derecho, que se traduce en una nueva constitución". 12 Sin embargo, que la operación constituyente suponga el rompimiento de la continuidad del Derecho del Estado y la participación de un poder mayoritario revolucionario con relación al poder normal del Estado, no significa que se realiza sin Derecho, sino significa que se apela al Derecho Revolucionario que siempre subsiste bajo la legitimidad del Derecho del Estado. El poder constituyente es la operación fundacional que supone un poder fundador y un procedimiento de fundación.13 2.3) Concepto Existencial-Decisionista. Este concepto tiene como máximo representante a Carl Schmitt. Se conoce a la doctrina de Schmitt como la tendencia decisionista, que es una concepción que no divorcia lo político de lo jurídico; pues él cree que lo político es antecedente de lo jurídico y el momento de la decisión es el momento político de todo derecho. Por lo demás es la existencia misma la que imprime valor y razón a toda unidad política-jurídica existente. Decía lo que existe políticamente es digno de existir. 10 lbídem, pp. 309 11 VANOSS~Jorge: Ob.cit, pp. 31. 12 Ibidem, pp. 33 13 Ibidem, pp. 35
  23. 23. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 27 Schmitt distingue entre la constitución y las leyes constitucionales; la Constitución vale en virtud de un acto del poder constituyente que no contiene, unas normas cualesquiera, sino, y precisamente, por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existencia. En cambio las leyes constitucionales valen en virtud de la Constitución. 14 De la distinción entre Constitución y Leyes Constitucionales se derivan las siguientes consecuencias: a) El procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales, pero no para la Constitución, pues una reforma de las decisiones políticas fundamentales no supondría una enmienda sino la supresión de la Constitución. b) La leyes constitucionales pueden suspenderse, pero no la Constitución como totalidad. c) Un conflicto constitucional no afecta a las particularidades sino a las decisiones políticas fundamentales, y d) El juramento de lealtad de la Constitución no vincula a ser leal a todos los preceptos constitucionales, los cuales pueden cambiarse siguiendo el método de reforma previsto en la misma Constitución, a lo que vincula ese juramento es a las decisiones políticas fundamentales. 15 Para esta concepción la Constitución vale en virtud de la voluntad política existencial, pero las leyes constitucionales presuponen una Constitución. Señala Schmitt, el poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo.16 Algunas características del proceso del poder constituyente: * El poder constituyente es voluntad política, * La Constitución se apoya en una decisión política surgida de un ser político, * Ante la emisión de la Constitución, el poder constituyente no se ha acabado ni desaparecido. 14 SCHMITT. Carl: "Teoría de la Constitución", Ed. Española, Ed. Revista de Derecho Privado, pp.45- 46 15 TAJADURt. TEJADA, Javier: "El Derecho Constitucional y su Enseñanza ", Lima-PerÚ, p. 54 16 SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 86.
  24. 24. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 28 * El poder constituyente no está vinculado a formas jurídicas ni procedimientos. Para el ejercicio de esa voluntad no puede hallarse prescrito procedimiento alguno. * El pueblo es el titular del poder constituyente. * La voluntad constituyente del pueblo es inmediata, es anterior y superior a todo procedimiento de legislación constitucional. * Sólo puede prescribirse mediante ley constitucional, como es que deben cambiarse las leyes constitucionales. 17 3. CLASIFICACION DEL PODER CONSTITUYENTE. La doctrina constitucional en el arduo y complicado estudio de este poder, ha configurado de manera mayoritaria, la siguiente clasificación del poder constituyente: Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado. A Prelot le debemos la clasificación del Poder Constituyente Originario y Derivado, mientras que a Sánchez Agesta, se le confiere haber clasificado al poder constituyente en Genuino y Constituido, y la doctrina italiana nos habla de un Poder de Revisión Constitucional. 3.1) Poder Constituyente Originario. Denominado también como poder constituyente Genuino y Revolucionario. El Poder Constituyente Originario es aquel que le pertenece al pueblo, siendo inmanente a éste y no puede ser limitado por ninguna ley positiva, e incluso, es superior a una Constitución Política vigente. Podemos definir a este poder como aquella voluntad general y soberana que emana del pueblo, permitiéndole a éste darse una formación política, estructurando y organizando políticamente su Estado, preestableciendo su proyecto de vida en sociedad y reconociendo los derechos fundamentales de todos los integrantes de su nación. Esto con la finalidad de brindarse de seguridad jurídico-constitucional. Dicho proceso constituyente finaliza con la dación de un cuerpo político escrito, al cual se le denomina Constitución Política. El ejercicio del poder constituyente Genuino no es más que un proceso, a través del cual, los representantes extraordinarios de la nación reunidos en un órgano constitucional, realizan la adecuación de la constitución material materializando dicho proceso en una Constitución escrita. 17 Ibidem. pp. 86-113
  25. 25. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 29 3.2) Poder Constituyente Derivado. Conocido también como Poder Constituyente Constituido, Instituido o simplemente como poder de reforma o revisión constitucional. Este poder ha sido constituido por la voluntad del pueblo, y la cual corresponde al gobierno ordinario en cualquiera de sus funciones (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, etc.). El pueblo lo ha consagrado por medio de su poder constituyente originario en su Constitución Política. Definimos a este poder, como aquella voluntad de los detentadores del poder (gobernantes) destinada a dirigir el Estado, dentro de los cauces señalados en la Constitución y en las demás leyes. Esta voluntad deberá de emanar de aquellos detentadores del poder o agentes de servicio del Estado – llamados comúnmente gobernantes - que han sido elegidos o designados respetando el régimen legal-constitucional vigente, fuera de este supuesto, cualquier voluntad emanada de alguna persona, no será el ejercicio el poder Constituyente Derivado o Constituido. La finalidad que se cumple al ejercer este poder, es la reforma o cambio de disposiciones constitucionales. El maestro Burdeau señala, que los términos poder Constituyente Instituido se utilizan cuando se considera al poder Constituyente a través de las formas y procedimientos que una Constitución determinada prescribe para su ejercicio. Es poder instituido en la medida que está previsto por el orden jurídico positivo y realizado por un órgano que, creado por la Constitución, tiene la calidad de poder constituido.18 La doctrina italiana nos habla de un Poder de Revisión Constitucional, designando con este nombre a la facultad de los gobiernos de introducir enmiendas o modificaciones al texto constitucional, sin alterar su identidad y sin solución de continuidad. El poder de revisión constitucional está regulado y limitado por la propia Constitución que va a enmendar; el ejercicio de este poder se encuentra limitado sustancial y formalmente, tal como lo veremos más adelante. El profesor Sánchez Agesta señala, que de la misma forma que la ley como expresión de la voluntad general puede ejercerse, por representación, por un órgano que el pueblo instituye, también la función estabilente del orden constitucional puede someterse a procedimiento y atribuirse a un órgano 18 BURDEAU. Georges: Cit. LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 582.
  26. 26. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 30 constituido por el mismo poder constitucional. Así surge un poder constituyente genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una competencia determinada por la misma Constitución y sujeta por ella en su ejercicio a un procedimiento. Se trata, pues, de un poder Constituyente Constituido. La esencia del poder Constituyente Instituido consiste en establecer, por la misma Constitución, un órgano y eventualmente de un procedimiento para su reforma y transformación. 19 4. DILEMA DOCTRINAL. En el anterior capítulo dijimos que la mayoría de autores coinciden en hablar de un poder Constituyente Originario y de otro Derivado. En donde el primero aparece en el momento de creación o re-creación de una Constitución Política y el segundo, es ejercitado para realizar modificaciones o reformas a la Constitución, pero sin solución de continuidad y sin perder su identidad. Sin embargo, esta clasificación contiene un dilema doctrinal. En efecto, la doctrina está irremediablemente dividida entre los autores que solo reconocen el carácter de propiamente "Constituyente" al primero de esos poderes (el poder Constituyente Originario) y los autores que reconocen la presencia del poder constituyente con igualdad de sustancia jurídica e institucional en ambos casos (es decir, tanto en el originario como en el derivado). La primera postura cuenta con el apoyo de Carl Schmitt y Recasens Siches; Schmitt señala que únicamente el poder constituyente se ocupa del cambio de Constitución, es decir de las decisiones políticas fundamentales, y es el poder de reforma, que no es constituyente, que le toca la revisión de las leyes constitucionales. Continúa Schmitt, señalando, que la facultad de revisión regulada en la Constitución no puede ser equiparada al poder Constituyente, porque se trata, simplemente, de una competencia dentro del marco de la Constitución dada, es decir, de una competencia legalmente regulada y que, por lo tanto, está limitado. Un poder limitado no es un poder constituyente, es solamente una simple facultad de revisión que no puede tocar las decisiones políticas fundamentales, sino que únicamente puede ocuparse de modificar prescripciones legal-constitucionales. 19 SÁNCHEZ AGESTA. Cit LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 584
  27. 27. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 31 La segunda postura, indica que estaríamos ante el ejercicio de una misma sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente, como cuando se realizan reformas. En la línea de esta doctrina recordaremos que Emmanuel Sieyés decía, que en cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder Constituyente. Esta afirmación buscaba imposibilitar que los poderes delegados puedan cambiar en algo las condiciones de su delegación. Para Sánchez Viamonte, el poder Constituyente se ejerce tanto cuando el pueblo se constituye originariamente como cuando, mediante los órganos y las condiciones que determina la Constitución introduce enmiendas totales o parciales al texto de ésta. Lo que para el resto de la doctrina recibe el nombre de poder Constituyente originario y derivado, para Sánchez Viamonte son dos etapas de un mismo poder.20 5. ETAPAS DEL PODER CONSTITUYENTE. El profesor argentino Sánchez Viamonte, a señalado que tanto el poder Constituyente Originario y el Derivado son dos etapas de un mismo poder, que aparece y se manifiesta en dos momentos distintos de la vida institucional: La creación o la re-creación y la reforma. Para ubicamos mejor, cuando nos referimos a la etapa de primigeneidad y de continuidad, nos estamos refiriendo al Poder Constituyente Originario y Derivado, respectivamente. El profesor Alberto Spota indica, que la fuente o la base del Poder Constituyente Originario y Derivado, está en el poder político y jurídico que cada uno tiene, respectivamente.21 Lo que pretendemos establecer es que el poder que se presenta en la etapa de primigeneidad, no es un poder jurídico o regulado por el Derecho Positivo, sino que es un poder que se halla en el terreno extra-jurídico, es decir, que el denominado poder constituyente originario debe ser entendido como un poder fuera del sistema jurídiconormativo. El terreno en el que debe ser ubicado es el sociológico y la ciencia política. En consecuencia, el Poder Constituyente Originario que es ejercido en la etapa de primigeneidad no puede ser regulado por ninguna ley positiva, incluyendo las leyes constitucionales, ya que, éste será ejercitado cuando el pueblo lo considere necesario, y cuando lo haga, su ilimitación formal y sustancial será su característica principal. 20 SÁNCHEZ VlAMONTE. Cit. VANOSSI: Oh.cit., p. 12l. 21 SPOT A. Alberto Cit v ANOSSI: Oh.cit., p. 128.
  28. 28. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 32 Una naturaleza distinta tiene el Poder Constituyente Derivado ejercido en la etapa de continuidad; éste si tiene connotación jurídica, su ejercicio y sus afectos si está y siempre deberá estarlo, regulado por la Constitución Política que va a reformar o a modificar. La Constitución funciona aquí como su fuente de existencia y de limitación. La etapa de continuidad implica el ejercicio de aquel poder constituyente que fue ejercido por el pueblo en los tiempos originarios, en la que éste se dio su Constitución fundando su Estado, organizándolo y estructurándolo políticamente. Se dice que es el mismo poder, por cuanto el originario nunca se desvaneció o desapareció, sino que se encontraba en una etapa discontinua y oculta tras la legitimación del Estado que había fundado. El poder originario cesa su discontinuidad o período de reposo cuando el ejercicio de éste se hace necesario para introducir en el cuerpo político, que había sancionado originariamente, enmiendas o modificaciones que la situación social vigente exige para el retorno del buen funcionamiento del sistema político y la convivencia política. Pero el poder que se ejercitará en la etapa de continuidad, no es más que un poder limitado y de reforma, esto por cuanto, su ejercicio ya no está en el campo extrajurídico, sino, se encuentra, y así tiene que serlo, en el terreno del Derecho Positivo y la legalidad y legitimidad de su función está plasmada en la Constitución, siendo este cuerpo su límite y fuente de existencia. En ese sentido, podemos afirmar que toda Constitución Política presupone la existencia de un poder Constituyente Originario o de la Etapa de Primigeneidad en la que ésta fue sancionada o dictada, teniendo como su base o fuente un poder político que se encuentra en el terreno extrajurídico, es decir fuera de todo ordenamiento jurídico. Asimismo, todo poder constituyente Derivado o etapa de Continuidad presupone la existencia de una Constitución Política, que como cuerpo normativo, será su fuente de limitación y existencia. En síntesis podemos definir a la etapa de Primigeneidad como aquel período en la que el pueblo ejerce el poder Constituyente Originario con la finalidad de dictarse una Constitución Política, sancionando la organización y estructura política de su Estado, su proyecto de vida en sociedad y el reconocimiento de los derechos fundamentales. La Etapa de Continuidad es, aquel momento en la que el pueblo ejerce a través de sus representantes ordinarios, el poder Constituyente Derivado, implicando el mismo, la introducción de enmiendas a la Constitución vigente.
  29. 29. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 33 6. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE. En los sistemas monárquicos el rey imponía una soberanía de tipo real, en virtud del cual ejercía un poder político que supuestamente había sido delegado por un ser ideal y extraordinariamente poderoso (Dios) que jugaba el papel de su padre o representado. En virtud de esta concepción el rey gozaba de la facultad de concentrar todas las funciones: Legislativas, de administrar justicia, y el de ejecutar la política de Estado; caracterizándose dicho poder por ser absoluto, es decir el rey lo ejercía sin limitaciones algunas, ya que respondía ante Díos y no ante el pueblo. En estos sistemas el titular del poder constituyente, y en este caso, del poder de constituir el Estado en un modo y forma determinado, sancionando muchas veces leyes de carácter constitucional, era el rey. A fines del siglo XVIII con la aparición del constitucionalismo liberal y del Estado Liberal-Burgués, se configuró el Sistema Democrático como la mejor alternativa política de gobierno y como la mejor forma de justificar la elección de un gobierno. De esta manera se concibió el concepto de soberanía popular, que consistía en el hecho de que el poder político pertenecía al pueblo, ejerciéndolo éste por medio de representantes ordinarios que eran elegidos para ese objeto; para ello el pueblo tuvo que derivar su poder político originario, pero este poder derivado y ejercido por los llamados agentes de servicio del Estado (gobernantes) era limitado, es decir se ejercía siguiendo las pautas preestablecidas en el estatuto del poder (Constitución) o en determinadas leyes que son aprobados para dicho efecto. Sin embargo, el pueblo se reservó el derecho de adoptar las decisiones políticas fundamentales, organizando y estructurando políticamente su Estado, a través de la dación de una Constitución. En un Sistema Democrático puro, es decir, en uno que sea coherente, tanto en lo que señala la Constitución y las demás leyes como en la práctica del ejercicio del poder político, el titular del poder Constituyente originario es el pueblo y del poder Constituyente Derivado es el Estado, quien los ejerce a través de los gobernantes. No solo fue cuestión del siglo XIX y XX, sino que en muchos casos lo encontramos en la actualidad; la situación de incoherencia que existe entre la Constitución que señala taxativamente la adopción de un Sistema Democrático y la praxis del poder político que convierte esta democracia en un Autoritarismo, dictadura o Autocracia. La inmensa mayoría de países se fundan en la proclamación del principio democrático como base constitutiva de su sistema, aunque en el ejercicio de los actos de creación se profesen prácticas
  30. 30. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 34 pertenecientes al Sistema Autocrático. Ahora bien, esta alternativa no se devela por alegación de exactitud científica, tampoco se disuelve por medios lógicos o formales, simplemente, requiere y supone un pronunciamiento individual y colectivo que implica una neta valoración social: Las personas y los pueblos optan por la autocracia o por la democracia como concepciones generales; y ello es así a pesar de que en la implementación de los sistemas existan componentes reunidos promiscuamente, de tal manera que no se encuentran en la práctica fórmulas químicamente puras, en cada modelo viviente predominan rasgos de una u otra de esas definiciones. El profesor Vanossi indica; que si la opción se resuelve por la autocracia, entonces ha de imperar el principio minoritario, por el predominio de un sector que pretenderá titularizar y ejercer la soberanía, el poder constituyente y el poder jurisdiccional. Las formas de autocracia son muy variadas, ya que según la concepción o ingrediente ideológico triunfante, se tratará de una autocracia fundada en la hegemonía de una raza, de una clase social, de la voluntad de un conductor, de un partido político, de un grupo armado, etc. En cualquiera de estas hipótesis hay ausencia de libertad política. Si la opción es la democracia, entonces ha de imperar el principio mayoritario, el régimen será el resultante de la aplicación de la voluntad de la mayoría del electorado mediante el sufragio universal. La titularidad descansará obligatoriamente en la afirmación del pueblo como un todo, que se exprese gracias a su libertad política mediante fuerzas coexistentes que sirven de indicadores de una conformación pluralista de la sociedad. 22. Según Kelsen, la democracia supone opinión pública, mayorías y minorías, libertades en general, libertad política en especial. La opinión pública supone partidos políticos; de donde la democracia implica libertad para formar y actuar en partidos políticos. Además, el juego de mayorías y minorías supone triunfos y derrotas, que toman reversibles las situaciones: ninguna derrota es definitiva, ni ningún triunfo puede evitar la posibilidad de una derrota electoral, por lo que así se canaliza el disenso y se alcanza la alternancia en el poder.23 Para finalizar, el profesor Bidart Campos indica, que como todo el pueblo, como titular del poder constituyente originario prácticamente no puede ejercerlo, la titularidad radica "en potencia" en el pueblo, pero se ejerce realmente "en acto" por medio de los hombres y grupos que están en condiciones de determinar la estructura del Estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto. 22 V ANOSSI, Jorge: Ob.cit.. pp. 279-280 23 KELSEN: Cit.VANOSSI: Ob.cit., p. 280
  31. 31. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 35 7. CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE. 7.1) Del Poder Constituyente Originario: Podemos citar las siguientes: a) Es Originario e inmanente a un pueblo.- Lo que significa que brota del mismo pueblo para que dicte una Constitución; esto, en la medida que todo pueblo considerado comunitariamente, no es una entidad amorfa, sino articulada. El hecho de que el pueblo por sí mismo no ejercite el poder, sino a través de representantes elegidos para tal objeto, no invalida la originalidad e inmanencia del poder constituyente. b) Es extraordinario.- Opera solo al dar o cambiar la Constitución. La operación constituyente es, en cierto sentido, discontinua, a diferencia de las actuaciones continuas de los poderes constituidos. c) Es soberano.- Sobre él sólo está el derecho natural o las reglas generales del derecho internacional. d) Es ilimitado.- La fuerza del poder constituyente originario no puede ser limitado, ni formal ni sustancialmente, ya que es el poder del pueblo quien a través de sus decisiones políticas fundamentales le dará una forma y un modo a la unidad política existente. e) Es inapelable.- No existe órgano superior a éste, y sus decisiones solo pueden ser ratificados o no por el pueblo, cuando sea el caso. f) Es una realidad fáctica.- Es una cuestión de hecho más que de derecho, que escapa a las previsiones y regulaciones que el derecho puede hacer, cuando no los contradice y quebrante abiertamente. g) Es momentáneo.- Ya que su ejercicio cesa cuando haya cumplido con su función, la cual es dar la organización política, jurídica, económica y social del país mediante la aprobación de una ley fundamental (Constitución), a la cual deben someterse las demás normas y de la cual reciben su validez.
  32. 32. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 36 h) No gobierna.- Ya que éste creará a los poderes constituidos, que si tienen la facultad de gobernar dentro del marco constitucional y legal. 7.2) Del Poder Constituyente Derivado. Podemos citar los siguientes: * Siguiendo al profesor Sánchez Agesta:24 a) Encuentra su legitimidad en la legalidad de su función, la cual deriva de la Constitución, b) El fundamento de su eficacia es el respeto al derecho existente, y, c) Está en una posición de subordinación respecto a ese derecho existente y establecido. * Y de igual manera Jorge Carpizo,25 señala las siguientes características: a) Son poderes derivados de la Constitución. b) Son poderes creados por el Constituyente. c) Están completamente limitados. No pueden actuar más allá de su competencia. d) Tienen múltiples funciones, y, e) Fueron creados para gobernar. 8. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. Lo que nos interesa estudiar en este apartado, son los órganos o autoridades que en un momento determinado asumen el ejercicio de este poder. Para tal efecto, nos ocuparemos del ejercicio democrático del poder Constituyente Originario, pudiendo también darse en el caso del derivado. En el primer caso, cuando lo que intenta es dar un nuevo régimen institucional adoptando nuevas políticas fundamentales de organización y estructuración política, implica necesariamente la aprobación de una nueva Constitución, y en el segundo, cuando se trate de realizar un proceso de revisión constitucional a fin de reformar o introducir enmiendas a la Constitución vigente. a) Por Creación Representativa: Mediante la convocatoria de: 24 SÁNCHEZ AGEST A Cit PEREIRA MENAUT. AntolÚo: "En Defensa de la Constitución ".Univer. Piura, Grijley. 1997, p. 182. 25 CARPIZO. Jorge: "Estudios Constitucionales ", UNAM, México, 1980, p. 291.
  33. 33. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 37 a.1) Órgano especial, elegido para el objetivo indicado, siendo los Sistemas de la Convención Nacional Constituyente y de la Asamblea Nacional Constituyente. a.1.1) Sistema de Convención Nacional Constituyente.- El profesor Carl Schmitt nos indica que la palabra Convención es la expresión técnica para una Corporación elegida con el encargo de elaborar el proyecto de la normación lega-constitucional.26 El Sistema de la Convención Nacional Constituyente está no solo reservada para los casos de cambio de la Constitución, sino también para las reformas (parciales) constitucionales; ejerciendo en el primer caso, el poder Constituyente Originario y denominándose Convención Constituyente, y en el segundo caso, se ejerce el poder Constituyente Derivado, denominándose Convención Reformadora. El profesor Sánchez Viamonte estima que el Sistema de las Convenciones, para la reforma total o parcial de la Constitución, es el mejor, doctrinaria y prácticamente, y con mayor motivo si se le complementa con el referéndum plebiscitario. Las Convenciones tienen la ventaja de ofrecer la oportunidad de escoger, para el desempeño de esa tarea, a los hombres mejor capacitados dentro de la tendencia ideológica que corresponde a cada partido político, y excluir toda ambición de poder e inclinación a la política menuda, desde que se trata únicamente de redactar Constitución. 27 Podemos definir a la Convención Constituyente como aquel órgano constitucional representativo, comisionado a la elaboración y aprobación de un proyecto de Constitución, cuya vigencia estará sujeta a la ratificación del pueblo a través del referéndum, siendo en este caso (post legen y obligatorio). Esta modalidad supone entonces dos pasos de participación popular, por una parte, la elección de los integrantes de la Convención Constituyente, y por otra, la ratificación del texto aprobado por la Convención. 26 SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 98. 27 SÁNCHEZ VIAMONTE. Cit. v ANOSSI: Ob.cit., 348
  34. 34. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 38 a.1.2) El Sistema de la Asamblea Nacional Constituyente.- Es un órgano constitucional representativo, distinto a los poderes constituidos, que se convoca y eligen con la misión específica de elaborar y aprobar una Constitución. En principio, el producto de la Asamblea Constituyente tiene eficacia inmediata una vez aprobado, sin necesidad de ratificación por parte del pueblo. Obviamente la instalación de la Asamblea Constituyente supone la previa decisión del pueblo en este sentido, lo que se hace por la vía del sufragio universal. Las bases ideológicas que dieron nacimiento a este sistema son peligrosos, pues al no existir procedimiento que permita al pueblo controlar el resultado de las decisiones de la Asamblea Constituyente, resulta imposible determinar si los integrantes de la Asamblea han interpretado realmente la voluntad soberana de sus mandantes. En todo caso, para los teóricos de la Asamblea Constituyente resultaría absolutamente irrelevante, esta última cuestión, ya que los postulados que informan la convocatoria a la Asamblea Constituyente, conducen a deformar la idea de representación política y al traslado de la verdadera soberanía, desde el pueblo a la Asamblea Constituyente. Existe un sector doctrinal que señala que la Asamblea Constituyente tiene el verdadero carácter de un órgano de dictadura Constituyente, a causa de la ilimitación del poder fundacional o revolucionario. Muchas veces ha concentrado, durante la etapa primigenia, a los poderes ordinarios o constituidos, tales los casos de Francia de 1792 y Alemania en 1919. El profesor Schmitt, con toda firmeza señala, que puede designarse a la Asamblea Constituyente con la mayor propiedad "dictadura soberana". Ya que, mientras no haya entrado en vigor la nueva formulación de leyes constitucionales, la Asamblea obra como única magistratura constitucional de la unidad política y único representante del Estado. Puede adoptar pues, sin otra limitación que aquella que él mismo se imponga, todas las medidas que le parezcan exigibles según la situación vigente, como corresponde al contenido característico de la dictadura.28 El profesor Vanossi sienta su posición en contra de muchos 28 SCHMITT, Carl: Ob.cit., pp. 67-68
  35. 35. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 39 doctrinarios, señalando que en este sistema no se elige popularmente un órgano especial y ad. Hoc. para producir las reformas, pero en cambio se forma un órgano de esas mismas características pero valiéndose de la reunión especial de otros órganos existentes (que oportunamente fueron elegidos por el pueblo para cumplir funciones del poder constituido). Podemos tomar como ejemplo el régimen francés de 1875, que preveía la reunión de ambas cámaras en Asamblea Nacional.29 a.2) Órgano Común y Permanente.- Esta sanciona la Constitución mediante el mismo procedimiento que las leyes ordinarias (Constitución flexible) o por un procedimiento distinto y más dificultoso que el de la sanción de las leyes ordinarias (Constitución Rígida): El parlamento o congreso cumple la función constituyente, a veces combinándose con la participación popular directa. a.2.1) El Sistema del Congreso Constituyente.- Es la reunión organizada de representantes ordinarios elegidos por el pueblo, que tienen el encargo o mandato para dictar una nueva Constitución, y además cumple una función legislativa, fiscalizadora al poder ejecutivo. Este órgano constitucional es muy especial, por cuanto empieza por ser representante del pueblo, para ejercer el poder Constituyente Originario y adoptar las políticas fundamentales, dotando a su pueblo de una nueva Constitución. Después de ello, se convierte en un representante del Estado, con funciones de poder constituido. Los miembros de órgano constitucional pasan de ser representantes extraordinarios a ordinarios. El profesor Vanossi señala, que la acumulación del poder Constituyente Originario y del Derivado en un solo órgano o cuerpo, únicamente su pueden dar en dos hipótesis: 1) Cuando se trata del ejercicio del poder constituyente originario y, 2) Cuando se trata del ejercicio del poder constituyente reformador por la vía del órgano legislativo común.30 29 VANOSSI,Jorge: Ob.cit., pp. 349 30 Ibidem, p. 306.
  36. 36. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 40 b) Por creación popular. La cual se da a través del: b.1) Referéndum ante legem (Consultivo). b.2) Referéndum post legem (Aprobatorio). El mecanismo de creación popular, que puede aparecer intervenido en la etapa del poder constituyente Originario o Derivado, es la práctica de una de las formas semidirectas de democracia: El referéndum Constitucional. Se requiere, en primer lugar, distinguir entre el referéndum y el plebiscito. El referéndum es un mecanismo o procedimiento por el cual el cuerpo electoral (electores) participan en la actividad legislativa o constituyente, aceptando, ratificando o rechazando las resoluciones o leyes de los órganos del Estado. El referéndum constitucional consiste, precisamente en la participación del pueblo elector, ya sea para responder a la consulta de emprender un proceso de reforma, o para ratificar o rechazar la Constitución o enmienda aprobada por un órgano constitucional. El plebiscito en cambio, recae sobre un acto de naturaleza predominantemente política, que puede ser una decisión constitucional o de gobierno. No gira en tomo de un simple acto legislativo, sino de una decisión política. El referéndum constitucional, puede ser: *Ante legen o Consultivo.- Que se emplea para recabar una decisión popular sobre la oportunidad del cambio o reforma constitucional. *Post legen o Aprobatorio.- Tiene como fin ratificar el texto constitucional o la reforma material que ha aprobado el órgano constituyente. Esta forma de referéndum es la última parte de la operación constituyente, y sirve para darle vida y vigor a una Constitución, o a la reforma de alguna que la necesitaba. *obligatorio.- Será obligatorio cuando la fórmula o procedimiento de reforma total o parcial de la Constitución, exige la ratificación del texto constitucional por parte del pueblo, y sólo al ratificarlo dicho texto adquirirá vida y vigor pasando al plano del deber-ser. *Facultativo.- Puede ocurrir que según la previsión constitucional vigente al tiempo de realizarse o introducirse enmiendas, ésta quede sujeta a la ratificación por vía de referéndum, cuando: a) Es solicitada por un determinado número de electores o, b) Una cantidad de congresistas o parlamentarios, voten a favor de ella.
  37. 37. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 41 El profesor Sánchez Viamonte dice que el mérito del referéndum constitucional, reside principalmente en el reconocimiento ostensible e intergiversable de la soberanía popular, distinguiéndola con perfecta nitidez del poder legislativo. Además es ejercido directamente por el pueblo.31 Finalmente, el profesor Max Weber indica que el referéndum es un arma de defensa el pueblo frente a parlamentos corrompidos. Nº 2.1 1.- Ocúpese en elaborar en forma resumida los procesos constituyentes que han acontecido en la República peruana. Presentar como mínimo 10 páginas. Utilizar los términos correctos. El presente fascículo contiene los elementos necesarios para que el señor alumno conozca la teoría de la fundación del Estado o del Poder Constituyente, ello a fin de que logre diferenciar entre Poder Constituyente y Poder Político y comprender el proceso por el cual un Estado ha sido fundada y la forma como se puede refundar ese mismo Estado. 1.- DUVERGER, Maurice: “Instituciones políticas y derecho constitucional”, Barcelona, Ed. Arial, 1970. 2.- HAURIOU, Maurice: “Derecho público y constitucional”, Madrid, Ed. Reus, 1927. 3.- LOEWENSTEIN, Karl: “Teoría de la constitución”, Barcelona, Ed. Arial 1982. 4.- GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981. 31 SÁNCHEZVlAMONTE: Cit. VANOSSI: Ob.cit.. p.312
  38. 38. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 42 Autoevaluación Autoevaluación formativa Nº 02 1.- Responda las siguientes preguntas: A) ¿Cuál es la diferencia entre Poder Constituyente Originario y Derivado? B) ¿Cuáles son las formas de ejercer el Poder Constituyente Originario? Explique. C) ¿Diga quien es el titular del Poder Constituyente en una República Constitucional, Social y democrática de derecho?
  39. 39. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 43 Unidad Temática III LA REFORMA CONSTITUCIONAL Al terminar con la lectura del presente, el alumno conocerá la teoría de la reforma constitucional, y estará en la capacidad de explicar los múltiples procedimientos de reforma constitucional que han acontecido en nuestra vigente Constitución. * SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO): 1. Naturaleza de la reforma constitucional. 2. La rigidez y flexibilidad constitucional. 3. Concepto de reforma constitucional. 4. Relación o diferencia con otros conceptos. 5. Significados de la reforma constitucional. 6. Consideraciones de la reforma constitucional. 6. Límites de la reforma constitucional. 7. las lagunas constitucionales. 8. los procedimientos de la Reforma constitucional. 9. El sentimiento constitucional. 1. NATURALEZA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. Empecemos por recordar, cuando la Asamblea Constituyente Francesa de 1791 declaró que: "La nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución", y la Constitución francesa de 1793 dispuso: "Una generación no puede sujetar con sus leyes a las generaciones futuras". Declaraciones éstas, que nos recuerda las palabras de Jefferson: "El poder constituyente de un día no puede condicionar al poder constituyente del mañana". La noción de reforma constitucional fue aceptada desde la primera Constitución (EEUU: 1787) hasta las Constituciones actuales. La gran mayoría de países en la actualidad poseen una Constitución escrita y rígida, esto es, "articulada" en un documento determinado. Solo cuando el proceso político está sometido a las normas de la Constitución escrita, podremos considerar la existencia de un Estado de Derecho. Bajo la expresión "proceso político" se entiende, a aquellas técnicas por medio de las cuales se obtiene, ejerce y pierde el poder político.
  40. 40. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 44 El profesor Loewenstein, señala: "Se puede observar desde la Constitución del Estado Liberal - democrático, hasta las actuales, que aún la mejor Constitución, esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la forma más cuidadosa, es tan sólo un compromiso. La Constitución presenta la situación de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento, tal como están representados a través de los partidos políticos".32 Lo que el maestro nos señala, es que en el momento del acto Constituyente (creación de la Constitución) los representantes se esfuerzan, a través de una mutua acomodación de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para todos ellos, buscando adecuar de la mejor manera la Constitución material a la escrita. Las diferentes naciones se encuentran en el momento de otorgarse una Constitución en diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades nacionales están demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo constitucional aplicable a todos por igual. El profesor Loewenstein nos indica que, una Constitución ideal no ha existido jamás, y jamás existirá. Por Constitución ideal debemos entender aquel orden normativo, conformadora del proceso político, según el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto en el orden político como social, económico y cultural, pueden ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras.33 Entonces al no existir una Constitución de tipo ideal, se hace necesaria la creación de un mecanismo a través del cual se puedan introducir modificaciones, enmiendas o cambio a las disposiciones del texto constitucional vigente, esto, no solo para darle eficiencia a la Constitución, sino también para cuidar que no sea destruida por alguna situación de hecho (Revolución, Insurrección, Golpe de Estado, etc.). Cada Constitución integra el statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro, pero en el mejor de los casos, cuando se redacta con mucha paciencia e inteligencia, puede intentar tener en cuenta determinadas necesidades, por medio de principios o articulaciones cuidadosamente redactados, para no crear inseguridad jurídica. Por tal motivo, las Constituciones escritas siempre están subordinadas a la dinámica de la vida misma, y está sometida a sus continuos cambios, los cuales de ninguna manera pueden ser captados a través de articulaciones fijas. Es justamente, por este transcurrir de la vida política, social, cultural y económica de un país que algunas disposiciones constitucionales, por no decir, toda la Constitución, pierden eficacia regulativa y se conviertan en obsoletas para la realidad de un país, siendo en dicho caso, necesario cambiarla a través de una reforma constitucional. 32 LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit.. pp. 156 33 lbidem, p. 164
  41. 41. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 45 Las inevitables acomodaciones del Derecho a la realidad constitucional son tenidas en cuenta sólo de dos maneras; siendo estas la reforma constitucional y la mutación constitucional. 2. LA RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD CONSTITUCIONAL. Por rigidez constitucional entendemos, siguiendo al profesor Lucas Verdú, a aquel sistema formal propio de las Constituciones escritas, que establece, reflexivamente, un modo distinto al seguido por la legislación ordinaria para producir, modificar y derogar las normas constitucionales, lo cual se traduce precisamente en la existencia de determinados obstáculos técnicos que evitan que los preceptos constitucionales se reformen fácilmente consiguiendo de este modo su continuidad.34 Por flexibilidad constitucional entendemos a aquel sistema a través del cual el trámite para aprobar, modificar, o derogar una ley constitucional es el mismo que se observa para aprobar, modificar o derogar una ley ordinaria. De manera que la ley constitucional no se diferencia de la ley ordinaria en cuanto al trámite o a la forma, sólo se diferencia la primera de la segunda en cuanto al contenido o al fondo. Se le debe a Lord Bryce el haber construido la clasificación de las Constituciones en flexibles y rígidas. Para lo cual tuvo en cuenta el procedimiento de enmienda o reforma constitucional que cada constitución dispone. La ventaja más destacable que podemos extraer de las Constituciones flexibles es la facilidad con que se adapta a los cambios de la vida real, que nunca resulta ser como los constituyentes la imaginaron, sino como la realidad la impone. Y su desventaja más saltante vendría a ser la facilidad con la que se realizan las modificaciones constitucionales, muchas en beneficio de alguna persona o algunos partidos o grupos políticos. En el caso de la rigidez constitucional, muchas veces las exigencias para llevar a cabo una reforma constitucional son tan difíciles de cumplir que solamente podrá ser efectuada en el caso de un consenso extraordinario; pero se corre el peligro de que una enmienda necesaria no pueda ser realizada, o caso de que la fuera, sería a costa de un considerable retraso. Lo que se pretende señalar es que si una Constitución prevé una fórmula de enmienda demasiado difícil, podría ésta, desadecuarse de la realidad y por ende perder eficiencia regulativa, y ser cambiada por medio de diversas situaciones de hecho que son inconstitucionales (Golpe de Estado, Revolución, Insurrección, etc.). 34 LUCAS VERDU, Pablo: "Curso de Derecho Politico ". Vol. II, 3ra. Edie., Tecnos, España, 1983,pp. 592-593
  42. 42. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 46 El profesor Loewenstein señala que la tarea del poder constituyente debería de ser, teniendo en cuenta, tanto las experiencias generales como la situación nacional concreta, conducir su barco constitucional evitando caer en el peligro de procedimiento de reforma excesivamente difícil o excesivamente fácil.35 El constitucionalista Lucas Verdú concibe a la rigidez constitucional como una garantía y como un límite. En cuanto garantía de permanencia, de continuidad, de las prescripciones constitucionales en sus variados supuestos. y como límite, realizando la discriminación entre las leyes constitucionales y ordinarias.36 3. CONCEPTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL. Reforma Constitucional es aquel procedimiento a través del cual un órgano constitucional designado para dicho objetivo, o con funciones de reformador ejercita el llamado Poder Constituyente Derivado, Constituido o Instituido. La cual se ejecuta dentro de la etapa de continuidad del Poder Constituyente. Este proceso de reforma, consiste en introducir enmiendas, o en realizar modificaciones a uno o varios artículos de la vigente Constitución; nótese que no nos referimos a un cambio total o reforma total de la Constitución. Se dijo anteriormente, que el Poder Constituyente Derivado implica el establecimiento por cada Constitución, de un órgano y un procedimiento para su reforma y transformación, de tal manera que la reforma constitucional se planteará como una enmienda formal, que discurrirá según los cauces previstos por la misma Constitución que va a ser modificada. Por ello la cuestión del poder Constituyente Constituido enlaza directa e inmediatamente con la reforma constitucional. El profesor Loewenstein indica, que técnicamente, una reforma constitucional, solamente puede efectuarse cuando se añade algo al texto existente en el momento de realizar la modificación -suplemento-, o bien se suprime algo -- supresión-, o bien se sustituye el texto existente por otro -cambio-. El procedimiento puede extenderse a varios artículos o tan solo a uno, a una parte de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra de una frase.37 35 LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 177. 36 LUCAS VERDÚ, Pablo: Ob.cit., p. 591. 37 LOEWENSTEIN. Karl: Ob.cít.. p. 176.
  43. 43. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 47 4. RELACION Y DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES. a) Destrucción de la constitución.- Este fenómeno se produce cuando se da la supresión de la Constitución existente, acompañada de la supresión del poder Constituyente en que aquel se fundamentaba. Ejemplo. Una constitución basada en el poder constituyente del pueblo no puede ser transformada en una Constitución de principios monárquico por la vía de una reforma o revisión de las leyes constitucionales, ello no sería reforma sino destrucción de la Constitución. b) Supresión de la Constitución.- Supone la desaparición o cambio de la Constitución, pero conservando el poder constituyente que fue su origen. Equivale a la mal llamada reforma total. Las decisiones políticas fundamentales de la Constitución son asuntos propios del poder constituyente del pueblo y no pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar la Constitución; aquellas reformas dan lugar a un cambio de Constitución, no a una revisión constitucional. c) Reforma de la constitución.- Consiste en la revisión del texto constitucional, pero de prescripciones aisladas: Tan solo modificación de las determinaciones legal-constitucionales contenidas en la propia constitución. El profesor Schmitt señala, que reformar las leyes constitucionales no es una función normal del Estado, como dar leyes, resolver procesos, realizar actos administrativos, etc. es una facultad extraordinaria. Sin embargo, no ilimitada, pues, al seguir siendo una facultad atribuida en ley constitucional, es, como toda facultad legal-constitucional, limitada y, en tal sentido, "competencia" auténtica. En el marco de una regulación legal-constitucional no pueden darse facultades ilimitadas, toda competencia es limitada. La facultad de reformar la Constitución, atribuida por una normación legalconstitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero solo bajo el supuesto de que queden garantizados la identidad y continuidad de la Constitución.38 d) Quebrantamiento de la Constitución.- Implica la violación de la norma fundamental, ya que se produce una modificación de la misma, sin atenerse a los mecanismos de reforma previstos. En un quebrantamiento de la Constitución no se reforma la normación legal-constitucional, sino que se adopta solo para un caso particular, una disposición que la desvía, pero queda subsistente su validez para los demás y en general. 38 SCHMITT. Carl: Ob.cit., pp. 120-122.
  44. 44. E x c e le n c ia A c a d ém ic a 48 e) Suspensión de la Constitución.- Se produce cuando una o varias disposiciones constitucionales son declaradas, provisionalmente, fuera de vigor. La cuestión afecta principalmente, a los derechos y libertades fundamentales. El profesor Schmitt señala, que la Constitución en sentido propio, esto es, las decisiones políticas fundamentales sobre la forma de existencia de un pueblo, no pueden, claro está, perder temporalmente su vigor, pero sí las normaciones contenidas en leyes constitucionales y surgidas para llevar a ejecución tales decisiones, como: Estado de sitio, emergencia o suspensión de garantías constitucionales. La suspensión no significa, ni quebrantamiento en caso concreto, -puesto que no se vulnera ninguna prescripción legal válida- ni reforma, pues pasada la suspensión vuelve a quedar en vigor, invariable, la prescripción suspendida.39 5. SIGNIFICADOS DEL CONCEPTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal y material. En sentido formal se entiende bajo dicha denominación a la técnica por medio de la cual se modifica el texto constitucional. En la mayor parte de las constituciones, las disposiciones a este respecto se encuentran al final del documento constitucional. La Reforma Constitucional en sentido material, es el resultado del procedimiento de enmienda o reforma constitucional en sentido formal. 6. CONSIDERACIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La realidad demuestra que los cambios constitucionales son relativamente frecuentes. Sin embargo, estos cambios no se producen únicamente a través de la técnica de la reforma constitucional, ya que se pueden producir cambios no articulados mediante las Convenciones, usos y la propia interpretación constitucional. Por ello, la reforma constitucional no puede ser considerada simplemente como el mecanismo de enmendar las disposiciones constitucionales, sino también y fundamentalmente, como un medio de defensa de la propia Constitución, que implica el establecimiento de un procedimiento especial para su modificación, la cual supone darle eficiencia, aplicabilidad a la realidad y evitar una supresión constitucional a través de medios inconstitucionales o al margen del dispositivo de reforma constitucional co ntenido en la Constitución. Por lo dicho, es que muchas veces se dice, que el procedimiento de reforma constitucional no tiene por objeto el cambio, la modificación o derogación de alguna(s) leyes constitucionales, sino el de re-adecuar a la realidad alguna(s) 39 Ibidem, pp. 128-130.

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