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La reforma laboral de 2012 y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de
100 resoluciones judiciales de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional, de los
Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo (mayo 2012 – julio
2013).
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
Documento actualizado a 15 de julio de 2013.
Textos publicados en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
INTRODUCCIÓN.
Con ocasión de una reunión de trabajo con abogados laboralistas de Galicia, celebrada
el 25 de enero, procedí a la recopilación en un único documento de las sentencias de la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y de las Salas de lo Social de los Tribunales
Superiores de Justicia que he ido comentando en mi blog desde el mes de mayo de 2012
y que tratan sobre la aplicación de la normativa laboral en materia de expedientes de
regulación de empleo (casi todas ellas de extinción de contratos), además de dos
sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo; la primera, aunque no trata
sobre la reforma laboral, sí impacta directamente sobre la misma; en la segunda,
resuelve por primera vez desde la entrada en vigor de la reforma laboral dos recursos
interpuesto contra una sentencia de un TSJ, confirmando la sentencia de instancia y
desestimando los recursos.
El texto que ahora pongo a disposición mantiene, con pocas variantes, los textos
publicados y por el orden cronológico en que lo fueron en el blog, ampliando el período
comentado hasta el 15 de julio de 2013, habiendo alcanzado (¡quién lo iba a decir al
iniciar los comentarios!) un total de 100 sentencias, y siendo consciente de que quedan
aún varios por comentar. Me ha parecido interesante disponer de un texto que recoja
aquello que han dicho los tribunales sobre una materia tan compleja, y sobre la que ha
impactado con tanta fuerza la reforma laboral de 2012, como es la de los ERES.
Buena lectura.
LA DOCTRINA DE LA AUDIENCIA NACIONAL, DE LOS TRIBUNALES
SUPERIORES DE JUSTICIA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE
EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO.
1. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo de 2012.
La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara la
nulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, con
alegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parte

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empresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados
por el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si los
representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que
pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer
medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, es
importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo de
empresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo
51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva
98/59/CE, de 20 de julio.
2. Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2012.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo también declara
la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros motivos el
incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse, ya que ―la
empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a) por notable
insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la exposición de la
situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y descripción general; y b)
por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria que a la misma debe
acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión tan drástica como es el
cese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importante destacar que además de
la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ de Cataluña, ahora hay
también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158 de la OIT sobre
extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dicho sea
incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la falta
de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a la mesa de
consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre la
mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa concesiones
ni ofrece opciones‖.
3. Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de julio de 2.012.
La sentencia, dictada el 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir para
presentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras y
contundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare la
destrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial de
obtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o en
decrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura"; para el
tribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para genera
más riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales
acreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedad
sino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis de
tan alto impacto humano y social."
4. Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de julio de 2.012.
La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahora no
se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de la

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primera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros de
trabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio,
de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia se
recoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tres
argumentos:
A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni el
artículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación de
un ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normas
apuestan ―por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de los
trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial‖ y que no cabe negociar de
forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dado
por la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula el
Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lo
permitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 que
permita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajo
afectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE.
B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, la
AN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidad
procesal de ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de
producción o derivadas de fuerza mayor‖ sólo permite la impugnación del despido
colectivo ―en su conjunto‖, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derecho
a la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que la
sentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido ―posee efecto de
cosa juzgada respecto de los procesos individuales‖. Para la Sala de lo Social, la razón
de posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintos
centros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo que
finalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral,
resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES.
C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de ―un elemento adicional‖, afirma
que la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguen
vigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2,
disponiendo este último que ―En el caso de expedientes de regulación de empleo que
afecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centro
de trabajo determinado… ―.
5. Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de junio de 2012.
En la sentencia de 11 dejunio, del TSJ de Madrid, número de recurso 22/2012. Destaca
sus críticas a la argumentación empresarial del ERE por causas organizativas, técnicas
o de producción, ya que la empresa omite las obligaciones legales porque ―se ha
limitado a la aportación de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnico
alguno sobre las circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de
trabajo‖. Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupo
empresarial a efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitario
de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, común
o simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin

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sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión
de plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial y
unidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; en
fin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedar
debidamente acreditada la situación del grupo ―de pérdidas económicas graves y
continuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios‖.
No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido en
un ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 de
mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que ―la empresa se
compromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causas
económicas o de producción durante el período de vigencia del expediente‖. La Sala
entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fecha
en que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que ese
pacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en su
momento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos más
jurídicos desvincularse de la obligación, ―resulta contrario a las reglas de la buena fe….
atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la
empresa‖.
Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a mi
parecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, lleva
a entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos los
trabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que ―el punto 7 se refiere a un período
único, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores se
halla en situación de suspensión contractual‖.
6. Sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de junio de 2.012.
La sentencia del TSJ de Cataluña, de 12 de junio y númerode recurso 11/2012, es
estimatoria de la demanda interpuesta, si bien con un voto particular. El interés de la
sentencia, radica en especial en que se trata de un consorcio integrado en el sector
público de la Generalitat y al que le afectan las decisiones económicas adoptadas por los
poderes públicos autonómicos, en este caso la aprobación de los presupuestos de 2012 y
la previa decisión política de proceder a la disolución del ―Consorci Casa de les
Llengües‖ con la tramitación del procedimiento jurídico previsto por disolución de la
personalidad jurídica del contratante.
La sentencia realiza un exhaustivo análisis del deber de negociar de buena fe por ambas
partes, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
para enfatizar que ―la condición del ente público del empleador y su sumisión a la
normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe‖. Con apoyo en
el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que me parece que tendrá
más importancia en el proceso judicial de lo que pudo pensar el legislador) la sentencia
declara probado que no hubo negociación durante el período de consultas y por
consiguiente no se dio cumplimiento a la previsto en la normativa estatal (artículo 51.2
de la LET), de la UE (artículo 2.2 de la Directiva 98/59), y de la OIT (artículo 13 del
Convenio nº 158), aceptando que al tratarse de una empresa del sector público no era
posible negociar sobre la evitación o reducción del número de despidos, pero que sí se

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hubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, como
incremento de las indemnizaciones o medidas de formación y recolocación, dado que la
Comisión Liquidadora del Consorcio tenía competencias legales para ello. Me interesa
destacar la importancia que la sentencia concede a las actas del período de consultas y a
la forma de actuar de la empresa, de la que resalta su mala fe por ―negar la posibilidad
de negociar indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadores
una vez iniciado el litigio, vaciando así de contenido el período de consultas‖.
Desde otra perspectiva resulta igualmente interesante su análisis de la posible existencia
de sucesión de empresas, planteado por la parte demandante, rechazado tras un cuidado
análisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre la transmisión de
empresas en el sector público, concluyendo a partir de toda la documentación del
expediente que ―no hay reversión del servicio prestado a ninguno de los entes
consorciados por el CCL, porque el servicio prestado, como tal, desaparece‖.
En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES en
el sector público catalán por causas organizativas, entendiendo por tales todas aquellas
que se ajusten debidamente a la normativa presupuestaria de la Generalitat que prevé la
racionalización del sector público no administrativo en los términos previstos en la Ley
7/2011 de 27 de julio.
En cuanto al voto particular, pone el acento en que no hay despidos por causas
organizativas sino por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, y de que
sí han existido consultas y que no está escrito en ninguna norma que las mismas tengan
que versar, por ejemplo, sobre la cuantía de la indemnización legal por despido, para
concluir que las extinciones fueron procedentes y ajustadas a derecho pero que la
indemnización hubiera debido aumentarse a 45 días de salario por año al haber sido esta
la última propuesta que formuló la empresa.
7. Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio.
La sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio, en el recursonúmero 20/2012, requiere
de menor comentario en atención a la actuación, o más correcto es decir a la falta de
actuación, de la empresa, ya que en los hechos probados se expone que esta no aportó a
la representación de los trabajadores la documentación acreditativa que pudiera
justificar la presentación del expediente, y que en el escrito de comunicación individual
de la extinción a los trabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a su
disposición la indemnización legal.
Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 de
la LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencial
del TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar las
adecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantes
de los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo de
negociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictó
sobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, para
concluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa ―no constituye una
negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de
construcción de soluciones y opciones consensuadas‖. Además, se daba la circunstancia

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adicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos de
trabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta que
permitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos en
pocas fechas.
8. Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de junio de 2.012.
Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número
21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de la
demanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la que
se plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debate
sobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según consta
en los hechos probados era ―un criterio de idoneidad acorde con la estructura productiva
y organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena de
mando‖. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012,
de la que afirma que se trata simplemente de ―una interpretación auténtica‖ de aquello
que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboral
con el RDL 3/2012.
El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresas
demandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde una
perspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no ―de un
auténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que las
sociedades que lo integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de las
obligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio‖,
concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en el
caso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión de
plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad
de dirección, y por ello se trata de ―una única unidad de imputación en punto a hacer
frente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestan
servicios por su cuenta y orden‖.
Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante la
tramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de varios
que llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el de
la fijación del ―período previsto para la realización de los despidos‖, que no se cumple
diciendo simplemente que se llevarán a cabo ―a partir del 30 de marzo‖.
La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadores
afectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestación
obiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: ―una cosa
es que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que las
empresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la que
atraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido a
determinadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que
para ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave
procedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para la
designación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo‖.

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Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período de
consultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo de
manifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivo
período consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de la
empresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho días
antes de la finalización, dado que el llamado ―efecto útil‖ de la normativa europea, en
doctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.
9. Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de junio.
La sentencia del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso 8/2012,siendo
ponente M.A. Falguera, desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta por
los representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido la
obligación de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultas
finalizó antes del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, con
confusión de plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada la
causa económica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco del
catalán) ―en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que
comporta en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖,
basada en la difícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario.
El mayor interés de la sentencia radica a mi parecer no en su fallo sino en el análisis
teórico que realiza de las obligaciones de las partes, señaladamente de la empresarial, en
el período de consultas, y de qué debe entenderse por grupo de empresas a efectos
laborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa argumentación será utilizada en
posteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJ deba dictar ante demandas
contras ERES.
En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio de
buena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el seno
del derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención a
la inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que ―es
aún más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que su
resultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre con
tanta intensidad la nota de la dependencia‖, y sosteniendo que si se hubiera producido el
incumplimiento de la buena fe contractual ello ―debería efectivamente comportar la
nulidad de la decisión empresarial‖. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí es
obligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D.
Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligación
de alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada ha
formulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que las
mismas ―pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de los
trabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio de
mala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo‖.
Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas la
Sala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal manera
que el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores)
es un período máximo y no mínimo, ―por lo que no existe ninguna infracción normativa

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si las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, y
la Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial
(nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar la
decisión judicial).
En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí se
da a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, con
una revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que pueden
llevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión de
plantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y apariencia
externa de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras la
reforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone de
manifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que la
existencia de un grupo de empresas ―patológico‖ debería comportar la declaración de
nulidad de los despidos, ―ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia de
una empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período de
consultas no hubieran sido los adecuados‖.
Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresas
mercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia de
indicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que no
se da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de ―la
concurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior de
varias mercantiles diferenciadas‖. En especial, destaca el análisis de la posible
confusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismo
grupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el ―simple traspaso
de personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitas
acreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprender
de ella la existencia de una confusión de plantillas‖.
10. Sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio de 2012.
La sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio, enrecurso número 12/2012, desestima la
demanda interpuesta por CC OO de Galicia contra dos empresas y el Fondo de Garantía
Salarial, declarando ―ajustada a derecho la decisión extintiva de la demandada al
concurrir causa legal suficiente‖. Según los hechos probados, las citadas empresas
―tienen socios y Consejos de Administración comunes. Tienen domicilio distinto,
actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen
independencia judicial‖, y en su fundamentación jurídica desestima la petición de
existencia de un grupo de empresas a efectos laborales por entender acreditada la
diferencia jurídica entre las empresas demandadas y la inexistencia de fraude. Por
cierto, y dicho sea de forma incidental, la Sala se manifiesta sobre la ―calidad‖ de la
demanda cuando afirma, en el fundamento jurídico cuarto, que ―Insisten los
demandantes, aunque de forma imprecisa como la totalidad de la demanda…‖
La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas las
analizadas con anterioridad. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a la
Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de la
OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y además

9. 9
la mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquello
que regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marco
normativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con la
norma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias de
las sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre la
importancia que la normativa europea confiere al período de consultas como
instrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y la
importancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el ―efecto
útil‖ de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que es
desconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensar
que la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, al
supuestos enjuiciado.
En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en la
redacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretación
efectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y con
qué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictó
en un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridad
administrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya no
puede ser de aplicación ni siquiera con las ―modificaciones‖ de la Orden. Sorprende esta
argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificaciones
incorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD
801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en la
Ley con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período de
consultas.
Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD que
derogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante al
que derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho en
otros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con las
modificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RD
respecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, y
deberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).
No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51
de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de la
normativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandar
un menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y la
posibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando una
determinada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduce
claramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.
Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, que
está claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias de
comunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despido
colectivo, ya que en el primero ―se exige la notificación precisa de las causas para que
el trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que se
comunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo de
subsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral‖. Me

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pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresa
en la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree que
con ―la apertura‖ del período ya está cumplido el expediente, y desde el plano
estrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en las
posteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales
españoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tener
conocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente,
de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variar
durante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este período
de tiempo.
Nos quedamos sin saber cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa para
seleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en los
hechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la parte
demandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, se
despacha la cuestión de que ―aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentro
de los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de la
negociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se ha
cumplido‖. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probados
hubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la
empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos de
cualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en la
sentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia de
fundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 de
junio en su fundamento jurídico decimonoveno.
Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en la
comunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a su
sentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la misma
sobre la necesidad de acreditar la razonabilidad ―mínima‖ de la medida. Una vez
recordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar la
existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando la
empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la
superación de situaciones económicas negativas…‖ y que las referencias anteriores se
refieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Sala
concluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET ―es sustancialmente más
permisiva‖, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como a
modo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan a
qué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que ―no corresponde al
juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la
norma establecida…. ―.
Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña y
Madrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es ―enmendar o corregir lo decidido
por el legislador‖, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos los
tribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo,
estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que están
presente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo en
el artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplir

11. 11
escrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2
de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y no
formal.
11. Sentencia del TSJ de Murcia de 9 de julio de 2.012.
Me refiero ahora a una sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Murcia de 9 de
julio, número de recurso 3/2012, en la que la Sala de lo Social se pronuncia por primera
vez sobre un ERE presentado tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de
10 de febrero, y declara su nulidad por quedar probado que la empresa actuó en claro
fraude de ley.
¿Y qué hay que decir de la sentencia? Pues no mucho, dicho sea con sinceridad porque
es un claro ejemplo de cómo no debe actuar una empresa, con incumplimientos
formales y de fondo de tanta gravedad que llevan inexorablemente al TSJ a declarar la
nulidad de la decisión extintiva.
En síntesis, la empresa comunica a la representación del personal la presentación de un
ERE para extinguir 66 contratos, varios de ellos (26) con la consideración de fijos
discontinuos, el 16 de abril; el 20 lo pone en conocimiento de la autoridad laboral, y el
23 se levanta acta de finalización del período de consultas. Gran parte de los afectados
por el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleador
por retraso en el abono de salarios, al amparo del artículo 50 de la LET y con la petición
de condena a indemnización como si se tratará de despido improcedente, y la empresa
ya había sido condenada en otras sentencias del mismo tenor dictadas durante 2011 y de
las que se informa debidamente en el Segundo Antecedente de Hecho.
El día 24 la empresa remite cartas de extinción de contratos, mientras que el 25 tiene
entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la documentación remitida por
la empresa a la autoridad laboral, destacando esta un numeroso grupo de
incumplimientos formales por parte de la empresa que después serán también
apreciados por la Sala para declarar la nulidad, como son ―no haber transcurrido como
mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de
consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, no justificación de la
afectación a los representantes legales de los trabajadores, incumplimiento del artículo
51.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación plan de recolocación externa, falta de
concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados,
insuficiencia de la memoria explicativa e insuficiencia del informe técnico para
justificar las causas alegadas‖.
El informe emitido por la Inspección es demoledor, y tras poner de manifiesto todos los
incumplimientos de la normativa por parte de la empresa, concluye que "la empresa
pretende deshacerse de todos aquellos trabajadores que, en uso de sus derechos
laborales contenidos en el artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , pretenden
rescindir sus contratos, así entendido en virtud de que la empresa ha procedido a
materializar los despidos el día antes de la vista oral en el juicio antes indicado".
Sobre el incumplimiento de la duración del período de consultas cabe recordar, y así lo
hace la sentencia, que el plazo que fija la LET es máximo, y que por ello su duración

12. 12
puede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, en
cuanto que no se ha respetado el plazo obligatorio, ―como mínimo‖ de 30 días entre la
fecha de comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la
fecha de efectos del despido.
El núcleo de la sentencia gira alrededor de la consideración de fraude de ley de la
actuación empresarial, ya que con su actuación pretendía evitar el abono de una
indemnización superior si prosperaran, como era previsible, las demandas interpuestos
por los trabajadores ahora despedidos, utilizando la argucia de la presentación de un
ERE para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por el
mismo. La Sala concluye, tras el examen de toda la documentación (en la que destaca el
Informe de la ITSS y su manifestación de que la empresa no había aplicado criterios
objetivos para la selección de los trabajadores despedidos) que hay un fraude de ley
prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, ya que la empresa ha llevado a cabo
―actos realizados al amparo del texto de una norma, como ya se ha indicado, pero
mediante ellos se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o
contario al mismo, puesto que mediante los actos ya expresados se pretende dejar sin
eficacia las sentencias que se hubieran dictado o pudieran dictarse en su contra y que ya
habían declarado o pudieran declarar la extinción contractual a petición de los
trabajadores, y las consecuencias indemnizatorias que se han mencionado; por lo tanto,
se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia el expediente de despido
colectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados y
resueltos o pendientes de resolución en la fecha del planteamiento, pero que en la fecha
de impugnación del expediente de regulación de empleo ya se habían decidido‖.
12. Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de julio de 2.012.
La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio, connúmero de
recurso 127/2012, versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte
demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en
centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en
un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la
demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la
inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y
objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1
de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en
concreto al siguiente párrafo del apartado 1: ―Para el cómputo del número de
extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán
en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por
iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su
número sea, al menos, de cinco‖. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la
doctrina del otros TSJ, la AN afirma que ―parece evidente que los despidos por causas
objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la
doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia
se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial‖.
Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el

13. 13
período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo
reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte
de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera en
modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el
distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la
acción para impugnar el despido colectivo ―corresponde únicamente a los representantes
legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los
umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo‖.
Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una
interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1
de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para
desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo
222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado
sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades
exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo ―no puede accionarse por los
trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o
sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una
sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo‖.
13. Sentencia de la AN de 26 de julio de 2.012.
La sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número derecurso
124/2012, resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal en un
conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras que no
lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación de
aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también materias
abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas actuaciones
fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte trabajadora,
presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los hechos
probados.
A) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En
primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en
segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres
empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;
en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de
la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la
autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los
trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era ―su
adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar‖; en cuarto lugar, la solicitud
de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado
mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la
demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los
trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses
anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los
restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había
tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con
contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de

14. 14
consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas
al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial
(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre
los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la
autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar
―trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los
trabajadores incluidos efectivamente‖.
Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir del
informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras
entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo
pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea
incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a
la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la
Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el
ERE.
B) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial
interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia
de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la
parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y
que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la
Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente
Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver ―si la Ley concursal
encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento
exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con
anterioridad a la declaración del concurso‖. Ya adelanto que la respuesta es favorable a
la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala
de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se
sustenta que ―La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la
demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto
antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,
se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra
sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo
empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o
procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de
la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …‖.
Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del
conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más
relevantes:
―…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las
demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las
demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los
trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el
empleador sea declarado en concurso.

15. 15
―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva
que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es
competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo
que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter
colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:
1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo
irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de
24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).
2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"
generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en
situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),
posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto
3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el
(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….
―… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha
dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no
declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y
contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado
por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la
competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo
y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de
….‖.
C) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos
8.2. y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto
citado se indica que ―si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación
un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez
del concurso‖. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el
requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las
extinciones colectivas ―es que la empresa haya sido declarada en situación de
concurso‖, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la
presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos
colectivos anteriores ―corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso‖.
De paso, la Sala ―aprovecha‖ la reforma laboral para reforzar sus competencias, y
limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos
colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs
presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la
misma en la fecha de declaración del concurso, ―lo que no sucede aquí, puesto que la
nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización
administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el
empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar‖.
D) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de ―juicio declarativo‖ que tiene
la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para
confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,
acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha

16. 16
hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto
dispone que ―los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en
tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante
el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia‖.
Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del
concurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de
nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los
tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, ―puesto que la nulidad
del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso
resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC‖.
E) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la
parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,
de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias
(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y
tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y
también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la
jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que
el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad
administrativa de todas las empresas, ―incluyendo el abono de los salarios de los
trabajadores‖, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores
del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, ―es revelador que
en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las
empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar
más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no
acreditan la realidad de lo sucedido‖.
Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la
documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período
de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el ―efecto útil‖, en terminología del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo
no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la
buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los
trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres
meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen
criterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo
del mismo, ―ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que
no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los
trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros‖. La parte
demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.
La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también
vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación
que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la
importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.
La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y
menos cuando no se aplica en la práctica, ―quebrándose nuevamente los principios de la
buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente
otro‖.

17. 17
14. Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2.012.
La sentencia de 22 de junio, La primera (Recurso 19/2012) ,versa sobre la extinción de
la totalidad de los contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte
y con alegación de causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la
representación de la empresa y la comisión ―ad hoc‖ de la plantilla antes de dar por
finalizado sin acuerdo el período de consultas. En los hechos probados se efectúa una
amplia referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha
quedado acreditado que el período de consultas ―haya versado sobre la manera de
atenuar sus consecuencias‖ (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la
empresa, que trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que
esta, un ERE para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por
la normativa vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho
probado se expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de
consultas la documentación contable ―a que hace referencia en su memoria explicativa‖,
ni cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y
cuenta de pérdidas y ganancias de 2011.
Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art.
6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en
las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que
alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa ―al
pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la
necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la
regulación de la totalidad del empleo de la empresa‖. Por el contrario, desestima la
petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la
consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos
requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos
laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y
un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los
demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad
solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación
conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la
documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté
ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora
―ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…‖.
15. Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2.012.
La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobre la
impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por
problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa
presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la
documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la
representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de
acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que
en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni

18. 18
tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue
reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le
aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa
su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.
Ante este ―panorama‖, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los
preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD
801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación
contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico
cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la
información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia
de 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) ―un requisito constitutivo para la
acción sindical‖, por lo que la falta de información ―afecta a la libertad sindical‖. La
actuación de la empresa ―es un incumplimiento flagrante del procedimiento
establecido‖, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene
la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las
causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se
reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, ―la suficiencia de la medida, que habrá
de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa,
ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante‖. En fin, la actuación
pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal
y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis
expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible ―no
constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones
recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖.
16. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.012.
La sentenciade la Sala de lo Social del TS de 8 de julio , que comento por su especial
interés sobre cómo deben computarse las extinciones contractuales a efectos de
presentación o no de un ERE, estima el Recurso de Casación para la Unificación de
Doctrina interpuesto por los recurrentes contra sentencia del TSJ de Galicia, y contraría
el criterio del Ministerio Fiscal que informó en el sentido de su declaración como
improcedente. Se interesa declaración de nulidad, ―tanto -se dice- por tratarse de
represalia ante precedentes reclamaciones sobre la existencia de relación laboral
indefinida, cuanto por no haberse seguido los cauces legalmente previstos para los
despidos colectivos‖.
A los efectos de mi comentario interesa ahora destacar que el TSJ consideró que la
extinción de los contratos de obra o servicio suscritos por los trabajadores no podían
computarse a efecto de determinación del número marcado por el art. 51 de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores para que la empresa quede obligada a la presentación de un
ERE, argumentando, con cita del acuerdo adoptado en Sala General de 25 de marzo de
2011, que «sólo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguen
causas objetivas y se superen determinados umbrales, de modo que si falta uno de los
dos requisitos el despido deja de ser colectivo», por lo que en el caso debatido ha de
excluirse la declaración de nulidad desde el punto y hora en que «la empresa SEAGA

19. 19
no argumenta causas económicas, sino ... la finalización "de los trabajos propios de su
categoría profesional y especialidad dentro de la obra para la que fue contratado", por lo
que falta uno de los requisitos necesarios para que entre en juego la obligatoriedad de la
modalidad extintiva prevista en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en
consecuencia la aplicación ... de la causa de nulidad prevista en el art. 124 de la LPL».
Con apoyo en otra sentencia del mismo tribunal autonómico, los recurrentes interponen
RCUD y el TS ha de pronunciarse sobre el conflicto, en términos que quedan
perfectamente delimitados en el fundamento jurídico tercero: frente a la tesis de la
sentencia recurrida se encuentra la de la sentencia de contraste, y hay que concretar
cómo debe interpretarse y aplicarse el art. 51 de la LET y el siguiente párrafo del núm.
1: ―Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo
primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas
en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no
inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de
esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco‖. También hay que tomar en
consideración el art. 1 de la Directiva 98/59/CE.
Las discrepancias entre las dos sentencias versan sobre la necesidad o no de presentar
un ERE por la empresa. Para la recurrida, la extinción de los contratos de obra o
servicio celebrados en fraude de ley debe calificarse de improcedente y no nulo (―el
cese no se basa formalmente en causa alguna de las que dan origen al despido
colectivo‖, ya que no se alegó causa económica, productiva u organizativa), mientras
que para la sentencia recurrida hay un despido nulo porque ―superados los umbrales
numéricos del art. 51 ET, el empresario debiera haber acudido al ERE y haber obtenido
autorización administrativa para extinguir los contratos‖. El TS deberá, por
consiguiente, pronunciarse sobre cómo debe interpretarse el precepto referenciado, ya
que de estimar el recurso, y por aplicación de la normativa entonces vigente (art. 124 de
la Ley de Procedimiento Laboral, sustancialmente semejante a la del art. 124 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social, salvo lógicamente la desaparición de la referencia
a la autorización administrativa) deberá declarar nula la decisión empresarial por no
haber respetado la tramitación procedimental marcada por la norma.
Destaca en la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directiva de
1998 relativa a despidos colectivos, algo que demuestra nuevamente, como ya ha
quedado demostrado en sentencias de los TSJ y de la AN dictadas tras la entrada en
vigor de la reforma laboral, la importancia de la normativa internacional y de la UE para
interpretar las normas laborales en materia de ERES. La Sala se interroga sobre aquello
que califica de ―apariencia‖ de divergencia entre ambas normas respecto al elemento
causal de los despidos colectivos, por considerar que la española es más restrictiva que
la europea ya que sólo incluye a efectos del cómputo ―por causas económicas,
productivas u organizativas‖, pero concluye que hay otros elementos que priman en la
adopción de la decisión de la tesis más amplia para determinar el número de
trabajadoras afectados, es decir el art. 1 de la Directiva y que conceptúa como despidos
colectivos aquellos ―efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no
inherentes a la persona de los trabajadores‖.
El TS realiza un amplio análisis de la normativa de la UE y de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la UE en materia de despidos colectivos para llegar a la

20. 20
conclusión de que ―la primacía del Derecho comunitario influye en la normativa
nacional‖, por lo que no puede limitarse el concepto de despido colectivo a los
supuestos enumerados en el art. 51 de la LET, con apoyo expreso en la importante
STJUE 2004/376de 12 de octubre, de la que ahora aporto aquel contenido que me
parece más determinante para entender el criterio adoptado por el TS.
―La Directiva no define expresamente el concepto de «despido». Sin embargo, el citado
concepto debe ser objeto de una interpretación uniforme a los fines de la Directiva.
Tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del
principio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derecho
comunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estados
miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una
interpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarse
teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la
normativa de que se trata…
Por lo tanto, no puede definirse el concepto de «despido», a que se refiere el artículo 1,
apartado 1, letra a), de la Directiva, mediante una remisión a las legislaciones de los
Estados miembros, sino que tiene un alcance comunitario.
El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción
del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su
consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la
voluntad del empresario.
Esta interpretación del concepto de «despido» a los fines de la Directiva es
consecuencia de la finalidad pretendida por ésta y del contexto en el cual se enmarca la
disposición en cuestión.
De esta forma, a tenor del segundo considerando de la Directiva, ésta pretende reforzar
la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos. Según los
considerandos tercero y séptimo de la propia Directiva, lo que debe ser objeto de una
aproximación de las legislaciones son principalmente las diferencias que siguen
existiendo entre las disposiciones en vigor en los distintos Estados miembros por lo que
atañe a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos.
Los objetivos perseguidos por la Directiva sólo se alcanzarían parcialmente si la
extinción del contrato de trabajo, que no depende de la voluntad del empresario, se
hallase excluida del régimen de la Directiva.
De todas las consideraciones anteriores se desprende que la extinción del contrato de
trabajo no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva por el mero hecho de
que dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario‖.
Es decir, la Sala se pronuncia en contra del criterio formalista y utiliza una
interpretación integradora de la normativa europea con la española que lleva a
garantizar de la mejor manera posible los derechos de los trabajadores afectados por un
ERE, no aceptando que la mera referencia, en la comunicación de la extinción del

21. 21
contrato, a que la causa es la finalización de la obra o servicio, y no una de índole
económica, organizativa o productiva, sea suficiente para ―expulsar‖ del cómputo
numérico a efectos del ERE a tales extinciones.
La Sala de lo Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudencia del
TJUE, argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales para mejorar la
situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los intereses de los
trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el impacto de la
decisión empresarial en el período de consultas, incluso sustituyendo la decisión
extintiva por otra de carácter suspensivo u otras medidas de ajuste organizativo en el
seno de la empresa.
Tal argumentación, en la que se incluye la obligación por parte de los Estados miembros
de la UE de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar los
objetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la protección de los
trabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se trata de una opción
empresarial el determinar si las extinciones contractuales, como en el caso enjuiciado,
han de llevarse a cabo por la vía de extinciones individuales por finalización contractual
(tesis de la sentencia recurrida) o por la vía del ERE (tesis de la sentencia de contraste),
con su impacto indudable sobre la menor o mayor cuantía de la indemnización a
percibir por el trabajador, sino que esa decisión jurídica queda condicionada por el
hecho de que se trate de una extinción simplemente no imputable al trabajador.
Hay un punto algo inconcreto en la sentencia y que quizás convendría reforzar
jurídicamente si llega a tener que pronunciarse nuevamente sobre algún conflicto
semejante, y me explico: la Sala considera que no se aparta de la doctrina tradicional
defendida por el TS de que no sólo basta que haya un número determinado de afectados,
sino que también ha de existir ―alguna causa económica, técnica, organizativa o de
producción‖, argumentando que en esta doctrina recogida en numerosas sentencias se
añadía que ―no consta, en forma alguna, la concurrencia de ninguna de estacas causas,
ni siquiera aparece el más mínimo indicio de concurrencia‖, concluyendo que la
doctrina de la Sala ―tan sólo resulta clarificada con la sentada en la presente resolución‖.
Más que de clarificación yo diría que se trata de una importante innovación
jurisprudencial y que sin duda obligará a todas aquellas empresas en donde el volumen
de contratación temporal (especialmente de obra o servicio, como las contratas y
subcontratas) a tomar en consideración la doctrina de la Sala, ya que las extinciones
contractuales computarán a efectos del número de trabajadores afectados para que sea
obligatorio presentar un ERE, y mucho más cuando, tal como ocurre en el caso
enjuiciado, la extinción no era conforme a derecho ya que se trataba de contratos
indefinidos por no existir causa para la temporalidad permanente.
Tras toda la argumentación teórica y conceptual, que es sin duda el núcleo relevante de
la sentencia de cara a posteriores resoluciones judiciales, la Sala concluye que la causa
de la extinción (despido) no fue una supuesta (por inexistente) conclusión de la obra o
servicio, sino causas de índole productiva y organizativa, básicamente la pérdida de una
actividad anteriormente llevada a cabo por la empresa, acudiendo ahora la Sala a su
consolidada doctrina que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser
considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción
del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa

22. 22
organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la
carga de trabajo entre los trabajadores»
Concluye pues la sentencia comentada con la aceptación del recurso y la declaración de
nulidad de las extinciones (despidos) de los recurrentes por no haber seguido la empresa
la tramitación legalmente establecida para ello, remachando aún más su tesis la Sala con
nuevas citas de la jurisprudencia del TJUE para concluir que los Estados miembros
pueden mejorar la normativa mínima de las normas europeas y, fundamentalmente, que
la Directiva 98/59 utiliza un concepto muy amplio del cese computable, para de esta
forma conseguir el objetivo perseguido y limitar en la medida de lo posible los casos de
despidos colectivos que no están sujetos a la misma‖.
17. Sentencia de la AN de 28 de septiembre de 2.012.
La Sentencia nº 0106/2012 se dicta el 28 de septiembre por la AN, y versa sobre la
demanda interpuesta por el Comité Intercentros de un grupo empresarial, la Federación
de Industrias Afines de UGT y la Federación de Industria de CC OO. En el antecedente
de hecho cuarto se recogen los puntos que fueron objeto de litigio. Destaco los que,
obviamente a mi subjetivo parecer, son las más relevantes para la fundamentación
jurídica que posteriormente realizará la Sala.
A) Los recurrentes habían solicitado la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de
los despidos colectivos efectuados por el grupo demandado. Alegaron fraude de ley por
parte empresarial, por haberse presentado el ERE en el ámbito estatal después de su
rechazo en una Comunidad Autónoma, la canaria, de un ERE que afectaba sólo a
trabajadores de dicho territorio; argumentaron vulneración de la normativa sobre
derecho de información en el trámite procedimental de consultas, en cuanto que ―no se
les había proporcionado información durante el período de consultas sobre los criterios
de selección de los trabajadores afectados‖, y que no se había informado debidamente
por la empresa a los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el ERE en los
que no había representantes, que su representación podía estar a cargo de una comisión
designada por los propios trabajadores o por representantes sindicales (en el hecho
probado segundo la Sala manifiesta, con relación a la actuación de la parte demandada,
que ―ni en la nota informativa ni en las instrucciones del procedimiento electoral, ni en
el modelo del acta para la asamblea, consta mención alguna a la posibilidad de designar
una comisión ad hoc de composición sindical‖.
B) El núcleo más destacado del debate jurídico, y al que la sentencia dedica mayor
atención, versa sobre la posibilidad de que un grupo de empresas pueda instar un
despido colectivo, defendiendo los sindicatos recurrentes (básicamente la UGT, ya que
según consta en los antecedentes de hecho CC OO se adhirió a la demanda y a sus
peticiones) que tal hipótesis no está contemplada ni en la Directiva 98/59/CE ni en el
art. 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, así como también que en la
presentación del ERE ―no se había sugerido en ningún momento que estuviéramos ante
un grupo a efectos laborales‖. También se recoge la argumentación ugetista, sin duda
planteada desde la perspectiva de defensa del derecho de libertad sindical para la mejor
protección del conjunto de los trabajadores, según la cual ―la heterogeneidad de las
empresas hace imposible la negociación colectiva a nivel global, salvo que se canalice
por los sindicatos‖.

23. 23
Por la parte demandada, se destacó el cumplimiento de todos los requisitos
procedimentales requeridos por la normativa vigente, la prueba de la concurrencia de las
causas económicas y productivas que justificaban a su parecer la presentación del ERE
(pérdidas económicas y caída de la cifra de negocios durante los últimos cuatro años);
igualmente, el carácter no fraudulento de la decisión adoptada, debido a la agravación
de la crisis y al respeto de lo pactado en sede autonómico en un ERE anterior de no
despedir durante un período de dos años. En fin, y esta es la parte más relevante, la parte
demandada defendió ―que su naturaleza no es mercantil, sino laboral, por presentar
unidad de dirección, caja común y confusión de plantillas, y en tal sentido está
legitimado para promover un despido colectivo como grupo‖.
Los hechos probados quinto y séptimo dan debida cuenta del inicio, desarrollo y
finalización del período de consultas, con la presencia de los representantes de los
trabajadores (unitarios y sindicales), la constitución de la mesa de negociación para
―todas las empresas y centros afectadas por el despido‖, y el acuerdo sobre la toma de
decisiones por voto ponderado en la parte social, en atención a cómo se había
compuesto la misma y el número de representantes. La finalización del período de
consultas se produce tras nueve reuniones en las que, siempre según los hechos
probados, ―se sucedieron ofertas y contraofertas, contemplándose hipótesis de
flexibilidad interna sobre las que no hubo acuerdo‖, y finalmente el desacuerdo entre las
partes, haciendo constar la parte trabajadora que este radicaba en la ―carencia absoluta
de racionalidad meditada con la exposición de criterios de extinción diferenciados para
según qué empresa afectada. Disconformidad plenamente por cómo se ha presentado un
ERE de Grupo con estas empresas‖. Es también importante destacar el hecho probado
octavo, por su afectación a cómo la Sala abordará el análisis jurídico de la viabilidad del
grupo empresarial laboral como sujeto que puede presentar un ERE, en cuanto que
queda acreditado que la sociedad matriz del grupo tiene cuentas y fiscalidad
consolidadas, unidad de dirección, confusión patrimonial y caja común, y se produce
―confusión de plantillas, en la medida en que ha habido prestaciones sucesivas de
trabajo entre diferentes sociedades del grupo y acuerdo de intercambio de plantillas
entre algunas de ellas‖.
Los fundamentos de derecho de la sentencia analizada (14 páginas) ponen de manifiesto
el cuidado estudio que ha llevado a cabo la Sala antes de dictar su resolución.
Nuevamente, y desde mi personal visión de la sentencia, destacó todo aquello que me
parece más destacado de los mismos.
A) El valor concedido al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por su
presunción legal de certeza iuris tantum, no destruida mediante prueba en contrario,
además de poder ser corroborado por otros medios probatorios. A juicio de la Sala el
Informe no ha sido desvirtuado jurídicamente, por lo que hay que aplicar esa
presunción, que la Sala avala con la cita de numerosas sentencias del TS, que ―no sólo
alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el inspector
actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende,
entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean
de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o
terceros‖.
B) La Sala dedica seis fundamentos de derechos (en realidad es un ―macrofundamento‖
que se ha dividido en seis partes, supongo que para que pueda seguirse mejor la
argumentación jurídica) a la cuestión de la titularidad jurídica del grupo de empresas
para presentar un ERE, cuestión a la que concede tanta importancia porque ―ha de

24. 24
resolver un conflicto que el legislador no ha contemplado‖, habiendo tesis contrarias
entre las dos partes del litigio, y aún cuando los grupos de empresas ―son una realidad
cada vez más generalizada‖… y de que ―el propio legislador les ha ido dando entrada en
las normas laborales en coherencia con dicha generalización‖.
La Sala le dedica especial atención a este punto ya que, en efecto, no hay una mención
expresa a los grupos de empresas como titulares de un ERE ni en la normativa legal y
reglamentaria española vigente (art. 51 LET y RD 801/2011) ni en la directiva de la UE
sobre despidos colectivos, y también porque sólo dos meses antes, en sentencia de 25 de
julio, la Sala había mantenido una interpretación literal de la normativa para defender la
imposibilidad de presentar ERES por centros de trabajo cuando el ERE debe presentarse
por empresa. Y es aquí donde la Sala razona el cambio de criterio desde una perspectiva
garantista y en modo alguno limitadora de los derechos de los trabajadores y sus
representantes (pero me ―temo‖ que esta parte de la sentencia no ha interesado a los
redactores del artículo periodístico mencionado), razonando después de forma muy
detallada como la negociación con el grupo de empresa puede constituir una mayor
garantía de defensa de tales derechos; es decir, el silencio del legislador no es un
argumento suficiente para la Sala para negar el acceso de un grupo de empresas al ERE,
y mucho más, con referencia al caso concreto enjuiciado, ―habiéndose probado que la
amplia dimensión de la comisión negociadora no impidió, obstaculizo o mermó la
negociación colectiva‖.
Con rigurosidad intelectual y académica la Sala (y estoy seguro de que la magistrada
ponente le ha dedicado mucho tiempo a preparar la primera redacción de estos seis
fundamentos) estudia y analiza la existencia, acreditada en juicio, de un grupo de
empresa a efectos laborales (con cita del TS, ―realidad empresarial única y centro de
imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las
empresas que integran el grupo‖), y con apoyo de la doctrina elaborada por los
Tribunales Superiores de Justicia que han debido conocer de ERES tras la reforma,
concluye que en los despidos colectivos ―resulta determinante …la identificación del
empresario real, y tratándose de un grupo de los denominados patológicos, sin duda se
identifica con este último‖, por lo que esta noción de empresario se acerca
sensiblemente ―a la que se maneja tanto en la Directiva como en el Estatuto de los
trabajadores y en el Reglamento de los despidos colectivos‖, apoyándose nuevamente
en doctrina del TSJ para defender que estamos ante un empresario en los términos del
art.1.2 de la LET, ―y como tal, está claro que puede instar un despido colectivo‖.
La Sala también apoya su argumentación en la necesidad de valorar la situación
económica de todo el grupo para determinar la existencia o no de una situación
económica negativa, valoración así efectuada por el TS y seguida por los TSJ, ya que
en una situación de unidad empresarial habrá que estar a la situación de todo el grupo
―…ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad a
cuya plantilla se encuentra formalmente adscrito, sino el conjunto formado por las
empresas que configuran la situación de unidad empresarial‖.
Igualmente, la Sala acude a la doctrina del orden contencioso-administrativo, que ha
conocido de los ERES hasta la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, para
fortalecer su tesis de la viabilidad jurídica de la extinción tramitada globalmente para
todo un grupo empresarial, con cita, por ejemplo, de la STS de 4 de octubre de 2007, en
la que se argumenta que cuando se trate de una decisión que afecta a todo el conjunto
empresarial, es decir ―si se opta por una tramitación conjunta con intervenciones

25. 25
plurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se trata
de medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores‖.
En fin, no menos importante, y creo que la Sala hubiera podido detenerse algo más en
este punto para justificar su tesis, se recuerda que el grupo de empresas sí es sujeto
titular de la negociación colectiva de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87 de la LET
(―Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los convenios
que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o
productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimación
para negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en el
apartado 2 de este artículo para la negociación de los convenios sectoriales‖).
La Sala es consciente, sin duda, de los problemas que también puede plantear una
negociación a escala de grupo si no se desarrolla de forma que se garanticen plenamente
los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y de
ahí que afirma que para que ello sea verdad la negociación ha de ser ―real y efectiva,
como ha quedado acreditado en el caso que nos ocupa‖, por lo que deja una puerta
entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan ser
impugnados si se han tramitado de dicha manera para disminuir la protección laboral.
Pero, más allá de esta hipótesis de futuro, la Sala defiende con firmeza el carácter más
garantista de la consulta – negociación a escala de grupo, ya que en tal negociación ―se
produce un claro incremento de la información de que se dispone en el período de
consultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso y
no sólo los requisitos que a tal efecto exige el art. 6.4 RD 801/2011 – empresas que
realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, con saldos deudores o
acreedores entre ellos –―.
Concluyo este análisis del ―macrofundamento‖ destacando que a mi parecer la
aceptación del grupo de empresas a efectos de presentación de un ERE se defiende por
la Sala como vía para garantizar mayor protección de los trabajadores, y no por interés o
estrategia empresarial.
C) Los fundamentos décimo a decimoquinto abordan las restantes cuestiones objeto del
litigio. En el décimo se plantea la hipotética actuación contraria a derecho de la parte
empresarial al no informar a algunos trabajadores de la posibilidad de elegir
representantes propios o sindicales. La Sala realiza una interpretación no literal sino
finalista del artículo 51.2 de la LET y de cómo deben ser interpretados los derechos de
información y consulta en el trámite de consulta de un ERE, con apoyo en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su propia doctrina
sentada en la importante sentencia de 25 de julio, .
A partir de todo este análisis, y tomando en consideración los hechos probados, la Sala
concluye que hubo una efectiva negociación entre las partes y que se defendieron los
intereses de los trabajadores, como lo prueba incluso el que no hubiera acuerdo en la
negociación. Que quede claro, lo dice la sentencia (y también lo digo yo): la conducta
de la empresa de no informar debidamente fue ―reprochable‖, pero, argumenta la Sala
con prudencia ya que sólo puede referirse al caso concreto enjuiciado, ―no tuvo, en este
caso concreto, la suficiente entidad para desvirtuar el objetivo del período de consultas,
por lo que no es posible fundamentar en ella la nulidad de la decisión extintiva‖.
Tampoco queda acreditado a juicio de la Sala (FJ undécimo) que no se constituyera
debidamente la comisión negociadora y que no se facilitará información sobre los
criterios de afectación del ERE, por lo que entiende valida (por su presunción iuris

26. 26
tantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado ―objeción
alguna ni en los extremos de la comunicación ni en el período de consultas‖.
D) Sobre el carácter presuntamente fraudulento del despido, por haberse presentado un
ERE a escala nacional cuando poco antes se había rechazado un ERE en la Comunidad
Autónoma de Canarias donde prestan sus servicios la mayor parte de los trabajadores de
las empresas del grupo, alegándose que no había nuevas causas que justificaran su
presentación, la Sala (FJ duodécimo) procede en primer lugar a realizar un amplio
estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de fraude de ley al que se refiere
el art. 6.4 del Código Civil, es decir ―actos realizados al amparo de texto de una norma
que persiga el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él‖.
La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre ―la intención
maliciosa de violar la norma‖, es decir ―la utilización desviada de una norma del
ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser
confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible
elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito
negocial‖. Por consiguiente, la Sala estudia si el ERE estatal, presentado al amparo de la
nueva reforma laboral, es fraudulento por presentarse tras la desestimación del ERE
autonómico, presentado antes de la aprobación de la reforma laboral y que no fue
autorizado por la autoridad administrativa laboral.
La Sala no observa fraude alguno, ya que la regulación era distinta en uno y otro ERE, y
lo único que hizo la empresa fue no recurrir contra la decisión administrativa (dicho
obiter dicta, y no está de más recordarlo, se afirma que ―distinto sería si (quien presenta
el ERE) hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a la
nueva regulación). En cuanto al importante número de trabajadores afectados que
prestan sus servicios en las Islas Canarias, la Sala concluye que no puede predicarse
actuación fraudulenta, a partir de los hechos declarados probados, ya que la mayor parte
de los trabajadores del grupo prestan servicios en ese territorio, y además, y aquí hay un
argumento muy interesante para defender en otros supuestos la nulidad de un ERE si se
rompe el pacto, y así ya se ha reconocido en alguna sentencia, se recuerda que ―durante
dos años no fue posible hacer ajustes de personal, en virtud de un pacto de
mantenimiento del empleo‖.
E) Sobre la situación económica y productiva, el FJ decimotercero considera
debidamente acreditada la argumentación de la empresa, ya que la parte recurrente no la
ha desvirtuado según el Informe del ITSS, que detalla de forma minuciosa, y recuerdo
que con presunción iuris tantum, todos los problemas aducidos por el grupo
empresarial. No obstante, encuentro a falta mayor argumentación (bueno, más bien
argumentación, porque no hay) sobre la poca importancia dada por la Sala al abono de
horas extraordinarias en 2011 (¿había carga de trabajo que las justificara? ¿Cuál era su
montante económico?) y a la contratación de los servicios de un bufete de abogados
(¿cuál era su coste en relación con el ahorro económico que implica la reducción de
plantilla de la empresa?). En cualquier caso, vuelvo a destacar, como he hecho en
anteriores comentarios de sentencias sobre ERES, la importancia que está adquiriendo
el Informe de la ITSS a efectos de la resolución del conflicto por el tribunal encargado
de conocerlo.
F) Sobre la hipótesis de discriminación en el ERE por verse afectados un número
importante de afiliados a la Intersindical Canariala, la Sala (FJ decimocuarto) no
considera que exista discriminación sindical según ―los datos objetivos expuestos‖, y

27. 27
argumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dicha
organización en el territorio canario, donde se han producido la mayor parte de los
despidos, ―es matemáticamente inevitable que también un número importante de estos
afiliados se vean afectados por el despido‖.
Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechos
probados en el conflicto que a juicio de la Sala constatan la no discriminación, pero creo
que hubiera sido necesaria una mayor argumentación jurídico constitucional sobre la
inexistencia de esa discriminación, y recuerdo ahora las dos sentencias dictadas por el
TSJ del País Vasco, de 4 de septiembre y de 9 de octubre en donde, hasta donde mi
conocimiento alcanza, se realiza un amplio análisis de la hipótesis de discriminación
sindical y se concluye que en efecto así ha ocurrido, siendo muy importante destacar
que también en las empresas afectadas por los ERES había una presencia mayoritaria de
afiliados a un sindicato, y son justamente los más afectados por los despidos. No creo
que el argumento de ―ser la mayoría‖ de los trabajadores de la empresa pueda utilizarse
como argumento de referencia para negar la hipótesis de discriminación (no lo hace de
esta manera la sentencia de la AN, pero su argumentación puede dar pie a tesis que sí
defiendan una actuación en dicho sentido).
G) Por último, y quizás ya con inevitable cansancio por parte de la Sala en atención a la
complejidad del asunto, el FJ decimoquinto aborda la tesis de la parte demandante sobre
la no validez jurídica del ERE porque cuestionaría la viabilidad futura del grupo por la
reducción del número de trabajadores operada justamente por aquel.
Aquí está la parte de la sentencia que, lógicamente, ha merecido más la atención de la
prensa antes mencionada y que sin duda puede ser uno de los puntos objeto del recurso
de casación ante el TS que, supongo, interpondrán las organizaciones sindicales: la
negativa a entrar en la gestión de la empresa de cara al futuro, o dicho con las propias
palabras de la sentencia ―el legislador ha determinado exactamente qué aspectos del
despido pueden ser controlados mediantes este procedimiento, y desde luego no lo es la
mayor o menor habilidad que la entidad empresarial demuestre en la gestión de su
negocio‖. La Sala acude a la propia exposición del motivos del entonces vigente RDL
3/2012, inalterada en este punto en la Ley 3/2012 para argumentar que el juicio de
oportunidad respecto a la gestión de la empresa (de futuro) es algo que ―el legislador
expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial‖.
Por consiguiente, la Sala sólo se pronuncia (y no es poco ciertamente) sobre si la
actuación de la parte demandada encuentra fundamento jurídico en la regulación de los
ERES actualmente vigente, y así concluye que sí lo es. Pero, se me ocurre una reflexión
que, quiérase o no, estoy seguro que puede surgir en cualquier conflicto laboral: la
decisión ―actual‖ sobre intereses de la empresa, plasmados por ejemplo en la reducción
de plantilla por un ERE, además de dar respuesta, mejor o peor, a una situación actual
¿no condiciona su vida de futuro y por consiguiente la posibilidad de que siga habiendo
reducción de plantillas, o modificaciones organizativas de importancia, como
consecuencia de las decisiones en principio ―sólo actuales‖ que se han adoptado y que
pueden haber sido aceptadas por los tribunales‖.
18. Sentencia del TSJ de Galicia de 19 de julio de 2.012.
El TSJ de Galicia, en sentencia dictada el 19 de julio, sigue en su línea de aplicación de
la reforma en la tesis propugnada por el gobierno y plasmada en la exposición de