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POLÍTICA CRIMINAL




                        Política criminal

     Contexto de la Política criminal. La Enciclopedia de
las ciencias penales: es el conjunto de ciencias que se
refieren al delito, al delincuente y su consecuencia, es
decir, la sanción.
     Delito: toda aquella conducta a la que la Ley asocia
una sanción.

La enciclopedia de las ciencias penales (Jiménez de Azúa)

A. CIENCIAS JURÍDICO PENALES
   • Derecho Penal (dogmática penal de elaboración científica)
     ∗ Código Penal
     ∗ Leyes penales especiales (fuera del código, por ejemplo la Ley
        de contrabando).
     ∗ Leyes no penales que contienen preceptos de tipo penal, por
        ejemplo la Ley General Electoral.
   • Derecho Procesal Penal.
     ∗ Muy importante: necesariamente el DP debe ser aplicado mediante
        proceso. Los tribunales deciden si una conducta es o no
        delictiva mediante sentencia.
   • Derecho de ejecución penal.
     ∗ No es exactamente el Derecho Penitenciario, ya que éste sólo
        trata las penas privativas de libertad. Es más amplio.

B. CIENCIAS FILOSÓFICAS E HISTÓRICAS
   • Filosofía del DP.
     ∗ Fija la actuación del DP.
     ∗ Son las “últimas preguntas” (cuestionamiento del ius puniendi
        del Estado).
     ∗ En el sistema democrático se tiende al monopolio del Estado
        pero con controles.
   • Historia del DP.
     ∗ Würtemberger: “El DP es su historia”.
     ∗ Ver cómo se ha llegado a las penas actuales y su sistema.
   • Legislación penal comparada.
     ∗ Aprender de errores y aciertos de los Sistemas Penales de los
        países del mismo ámbito.

C. CIENCIAS CAUSAL EXPLICATIVAS (empíricas).
   La Criminología en su sentido más amplio.
   • Antropología criminal.
     ∗ El hombre como sujeto criminal.
     ∗ Biología, psicología criminal.
   • Sociología criminal.
   • Ciencia penitenciaria (penología).
     ∗ Efectos de las penas  para reforma del Derecho   Penitenciario
     ∗ Estadísticas          


D. CIENCIAS AUXILIARES
   • Estadística.
   • Criminalística o Policía científica.
   • Medicina legal y Psiquiatría forense.


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POLÍTICA CRIMINAL



      La Política Criminal cuestiona y propone al respecto del Sistema
Penal.
      Une la Criminología a todos los bloques anteriormente descritos.
Relaciona el primero (las Ciencias Jurídico-penales) con el resto de
ellos.
      Jiménez de Azúa dice que la Política Criminal es una parte del
DP que trata de la crítica y reforma del Sistema Penal. Esto no es
toda la verdad ya que no dice en base a qué se hace la propuesta de
reforma. No se trata de opiniones sin más sino basadas en todos los
bloques integrados en la Enciclopedia de las Ciencias Penales.
      Los Criminólogos, como Kaiser, dicen que la Política Criminal es
una parte de la Criminología, es Criminología aplicada a la reforma
penal.
      Wezger o Von Listz dicen que la Política Criminal tiene
autonomía. Relaciona la Criminología y el DP. Es independiente.

CARACTERÍSTICAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL
1. Es una ciencia axiológica (valorativa). El DP expone, la Política
    Criminal opina y cuestiona, critica.
2. La Política Criminal es diacrónica, estudia el pasado y proyecta la
    reforma para el futuro; el DP es sincrónico, se preocupa de lo
    vigente.
3. La Política Criminal debe actuar siempre dentro del DP. No puede
    propugnar soluciones que no estén en el DP. La Política Criminal
    quiere criticar y reformar el DP. Von Listz: “El límite de la
    Política Criminal es el DP”.


RELACIONES ENTRE LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL RESTO DE CIENCIAS PENALES

1. Con la Dogmática.
   • Critica la dogmática con objeto de transformar el texto legal.
   • Las leyes con el tiempo se han transformado pero el DP es mucho
     más rígido. Admite mal la interpretación. El principio de
     legalidad es básico en él (no puede aplicarse por analogía). La
     interpretación del DP está muy apegada al texto de la ley. Precisa
     de reforma legislativa.
2. Con la Filosofía Penal Positiva (Constitución).
   • La CE pide protección para unos derechos y fija límites de
     penalidad.
3. Con la Criminología.
   • La Criminología como ciencia empírica aporta datos que deben ser
     aceptados, aunque no es una ciencia exacta, pero puede mejorarse
     mediante mejoras metodológicas. Pero sus conclusiones, una vez
     realizadas, no marcan un camino unívoco sino ambivalente. La
     Estadística habla del dark number, es un número muy amplio y
     depende del tipo de delito (más alto en el aborto y menor en el
     robo de vehículos, por ejemplo). A la Política Criminal un dato
     único le marca dos pautas posibles:
        - Si el dark number es mayor quiere decir que es más difícil de
          perseguir:
                    intensificar la lucha contra el delito (delito fiscal)
     puede proponer
                    que sea destipificado, evitando la clandestinidad (aborto)




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POLÍTICA CRIMINAL


LA POLÍTICA CRIMINAL COMO RAMA DE LA POLÍTICA LEGISLATIVA

    Política: actividad del Gobierno (ejecutivo), toma de decisiones
    que son generalmente puntuales.
          El legislativo (las Cortes Generales) toma decisiones de
    tipo general, con vocación de perdurabilidad. En este sentido hay
    política legislativa en materia penal, que es donde se inscribe la
    Política Criminal, que propone la reforma de los textos.
          Por ejemplo: En el año 94 el Gobierno decide proponer un
          paquete de medidas contra el fraude fiscal. Este paquete
          incluía publicidad, corrección del sistema fiscal, medidas
          sancionadoras administrativas y además (como última ratio)
          se remodeló la figura penal del delito fiscal.
          Existe una cierta tendencia por parte de la prensa y, a
          veces, del Gobierno a creer que el DP es la panacea. Que
          apelando al DP se defiende todo. Esto tranquiliza, es barato
          añadir líneas al Código penal, relativamente sencillo.
          Prohibir es fácil. En ocasiones la publicidad, el remodelar
          la Administración y para hacer que otras ramas del Derecho
          funcionen.

      La Volstead Act (Ley seca) en USA supuso la aprobación de una
enmienda de la Constitución norteamericana (nº.18) que estableció que
no se podían consumir bebidas con más de 5o. Roosevelt la suprimió con
la enmienda 21.
      Esta decisión produjo la imposibilidad de impedir que entrara
alcohol por Canadá y México, la aparición de bandas de crimen
organizado y enriquecimiento de la mafia. Aumentó la corrupción de
funcionarios aduaneros, policías, estamento judicial…
      También como consecuencia de ello se elaboraban destilados de
muy baja calidad, produciendo intoxicaciones y muertes. Se observó
asimismo un aumento en el consumo de alcohol.
      Con todo ello significamos que el DP no es siempre la solución a
los problemas que se le plantean a la Sociedad. La política
exclusivamente   represiva  no   da  frutos.   El   legislador  no  es
omnipotente, aunque pudiera parecerlo.


LA POLÍTICA CRIMINAL Y SU RELACIÓN CON LA POLÍTICA SOCIAL

      Thomsen escribió Derecho de lucha contra el crimen, donde dice
que el DP no incluye todos los campos de lucha contra el delito. Deben
incluirse también medidas de profilaxis, de prevención. De hecho, si
la profilaxis es muy buena el DP intervendrá en contadas ocasiones.
      La profilaxis es un campo de actuación enorme pero se incluye
dentro de la denominada política social y deberá ser prioritaria para
evitar al máximo la actuación del DP.
      En este campo, no obstante, hay mucha demagogia, por ejemplo se
dice que es mejor construir escuelas que cárceles. Esto no evita que
el DP sea necesario.
      Aunque la mejor política social exista (y lo hace en países
ricos) no evita la existencia de la criminalidad. El Derecho Penal no
es prescindible.


EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL

      La Política criminal utiliza datos de la Criminología para
reformar el DP. Así pues, nos hallamos ante una disciplina
relativamente nueva, dado que la Criminología lo es.
      La Política criminal se considera que nace con la Scuola
Positiva de la segunda mitad del siglo XIX (Lombroso, Garofalo,




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POLÍTICA CRIMINAL


Ferri). Penalistas ya existían anteriormente, pero se hace difícil
hablar de escuelas.
      Los positivistas denominaron a sus antecesores “clásicos”. Estos
autores de la escuela clásica tenían seis puntos en común:
      1. La metodología.
         El método especulativo o deductivo. Sin observar, partiendo de
         unos principios (verdades) indiscutibles (p.e. derecho natural
         y deducir el resto).

     2. Consideración del delito como acto jurídico. El delito como
        reflejo de la Ley divina (Derecho natural).

     3. Consideraban que los hombres eran cualitativamente iguales
        (hijos de Dios, libre albedrío). Entendían el delito como un
        mal uso del libre albedrío.

     4. Se estudia el delito. Poca preocupación por el delincuente.

     5. La pena como un mal que se infligía al delincuente que
        compensara el mal causado. Proporción (justicia) daño/pena.

     6. No planteaban ninguna crítica a la sociedad. Un DP acrítico
        (acataba la Sociedad tal como era, su estratificación social,
        y la legislativa en función de aquélla).

Por el contrario, la Scuola Positiva postulaba:
      1. Método científico (observar, medir, calcular).
      2. Cuestionaban el Derecho natural.
      3. No admitían el libre albedrío. El hombre determinado por su
         constitución “genética”.
      4. El DP pasa a estudiar al delincuente y no el delito.
      5. La pena como herramienta de la Sociedad para defenderse del
         delincuente. La pena como doble finalidad:
         −   Primero regeneración.
         −  Si no funciona lo anterior, dureza (para Garofalo la
            muerte).
        En cualquier caso evitar que se vuelva a delinquir.
     6. Cuestionar el ordenamiento social de su tiempo, la política
        imperante.




Integrantes de la Scuola Positiva

• CESARE LOMBROSO (Verona 1835-1909)
      Médico militar. Medidas antropológicas estableciendo tipologías.
  L’uomo criminale y La donna delincuente.
      Fuertemente influido por Comte (la única máxima absoluta es que
  no hay nada absoluto), esta idea desmorona toda la escuela clásica.
  Al no haber nada absoluto no hay ley divina.
      Influido también por Darwin (represión atávica, escalón perdido
  en la evolución).
      La aportación de Lombroso es que por primera vez afronta el
  estudio científico del delito, en sus conclusiones propugnó reformas
  en el DP. Por tanto, es el primer político criminal.
      Lombroso da a la Criminología una orientación antropológica. De
  hecho, es el autor de la Antropología criminal. Con la publicación
  en 1866 de L’uomo criminale aparece su primera teoría del criminal




                                                                      4
POLÍTICA CRIMINAL


    nato, un tipo de hombre que por sus características antropológicas
    se ve abocado al delito. El delincuente, por tanto, nace.
        Lombroso observa la aparición de rasgos atávicos, regresiones o
    retrasos evolutivos en los humanos. Hará una descripción muy rica de
    la morfología del criminal nato (un tipo simiesco).
        Lombroso estima además que los delincuentes natos provienen de
    familias con casos de epilepsia (denominada más tarde como misteismo
    en honor del soldado Misdeo, estudiado por Lombroso), buscando una
    especie de epilepsia latente. Constata también una falta de
    moralidad, el loco moral, o mejor una distorsión de ésta.
        Más tarde como contrapunto escribe La mujer delincuente,
    diciendo que también pueden encontrarse en ella estos rasgos, aunque
    su tendencia sea la prostitución.
        Lombroso intenta distinguir el tipo de delincuente:
              −   Criminal nato.
              −   Loco moral.
              −   Epilepsia latente.
              −
            Delincuente loco (con subdivisiones como los mattoides).
        Pero con ellas Lombroso sólo cubre el 30% de la delincuencia
    (quedan fuera ocasionales, pasionales…).
        En su última época incluye la categorización del delincuente
    político.

    Consecuencias en el DP:
     −   Si el delincuente nace no podemos pretender su rehabilitación,
         Lombroso es partidario de la pena indeterminada y en casos
         extremos   de  la   capital. Valida  la   rehabilitación  para
         delincuentes ocasionales.
     −   Las   teorías  de   Lombroso  están  plenamente  superadas  (no
         absolutamente arrinconadas) pero con dos grandes méritos: haber
         fundado el estudio del delito basado en el delincuente y haber
         asentado una metodología.
     −   Una de las críticas: muestra no representativa de la población
         de sus estudios.

•   RAFFAELO GAROFALO (1862-1934)
       Jurista de clase alta, barón. Catedrático de DP. En los finales
    de su vida dio apoyo al movimiento fascista.
       Dentro de la Escuela positiva es el único con estudios jurídicos
    y es por tanto quien más nos interesa. Populariza el término
    Criminología en sus libros.
       Garofalo distingue:
          −   Delitos naturales: los que suponen una lesión de los
              sentimientos altruistas esenciales de piedad y probidad en la
              justa medida en que son poseídos por una comunidad.
          −Delitos artificiales: los definidos por el legislador porque
           se ha creído oportuno.
       Garofalo entiende que el delincuente natural presenta anomalías
     (no tan duro como Lombroso en este tema) bien de carácter somático
     bien psíquico.

     Consecuencias en los efectos de la pena
     −   Para Garofalo la pena es vista como un elemento de disuasión
         para el sujeto (prevención especial) y para el resto (prevención
         general).
     −   La justifica por la temibilitá (otros hablarían de pericolositá)
         del delincuente.




                                                                         5
POLÍTICA CRIMINAL


      −   Garofalo propugna la pena de muerte, en tanto que es un
          darwinista social (los elementos anómalos deben ser eliminados)
          en los casos más graves, proponiendo también penas perpetuas y
          deportaciones a las colonias.
      −   También apunta a que en delitos contra la propiedad se debe
          penar con la reparación de los daños causados.


• FERRI (1856-1929)
      Sociólogo italiano de origen modesto. Va a París (con los
  estadísticos), vuelve a Italia y estudia en Pisa con Carrara, al que
  sucede en la Cátedra. Hace una monografía contra el Jurado. Hace un
  proyecto de Código penal (el proyecto Ferri, que influirá en el
  Código penal 1930) en los años 20, poco antes de morir. Sociología
  criminal (1900).

  Doctrina de Ferri
  −   Creación de la Sociología penal con base científica.
  −   Incluye las aportaciones de Garofalo y Lombroso.
  −   De metodología claramente científica: mide y cuantifica. Adopta
      una actitud de neutralidad ante los fenómenos. Renuncia a los
      prejuicios y a las ideas preconcebidas en la elaboración de las
      leyes.
  −   Niega el libre albedrío (es una ilusión), cuestiona la idea del
      castigo por hacer un mal uso de la libertad, como decía la escuela
      clásica, sino que el hombre debe ser castigado porque vive en
      sociedad.
  −   La finalidad de la pena no es castigar, sino que es una medida
      para defender a la Sociedad y se toma en función de la
      peligrosidad del delincuente. Conlleva dos consecuencias:
          1. La pena debe ser objeto de la máxima individualización. La
             peligrosidad   es  un   pronóstico,   una  probabilidad   no
             definitiva.
          2. Las penas deben ser de carácter indeterminado (en función de
             la evolución del interno).
  −   El delito es producto de anomalías físicas (base biológica de
      Lombroso), influye el clima y demás factores ambientales, y
      también el contexto social donde se desarrolla (densidad, clase
      social…).
  −   Formula la Ley de la saturación criminal: en un lugar determinado
      y en un tiempo determinado el número de delitos es constante.
      Luego la suaviza ante las críticas, de hecho es el punto de sus
      aportaciones que menos ha superado el paso del tiempo.
  −   Teoría de los sustitutos penales: se refiere a que ante la
      ineficacia de la pena hay que actuar preventivamente ante los
      factores criminógenos (hace política social), como substitutivo
      del DP.
  −   Perfecciona la tipología de los delincuentes lombrosiana:
          ¯ Delincuente nato.
          ¯ Delincuente loco.
          ¯ Delincuente pasional.
          ¯ Delincuente habitual (más importante).
          ¯ Delincuente ocasional.
          ¯ Pseudodelincuente   o   delincuente  involuntario,    delitos
            culposos (imprudencias, etc…).

• SIGNELE
      Es el llamado cuarto evangelista. Pasa a la Historia por “la
  muchedumbre delincuente” (tema tratado también por LeBon más tarde).


                                                                        6
POLÍTICA CRIMINAL


  Habla de la delincuencia multitudinaria:            algaradas,   motines,
  revueltas… Concepto de sugestión colectiva.

• FLORIAN (jurista) y NICEFORO (criminólogo).


Aparece la voluntad de síntesis, la TERCERA ESCUELA.

• ALIMENA
  −   Autor principal.
  −   De los clásicos toma el Sistema penal.
  −   Sistema dualista: penas y medidas.
  −   El máximo de defensa de la Sociedad con el mínimo de sufrimiento
      del individuo (optimizar el DP).


De todo ello se infieren dos modelos:

LA ESCUELA CLÁSICA

• Es el modelo de la culpabilidad del individuo, que supone que el
  sujeto es responsable, y se le exige tal responsabilidad (juicio de
  reproche). Este reproche no es moral, sino jurídico por haber
  infringido el Código penal.
• La culpabilidad lo es por el hecho aislado descrito en el Código
  penal, con matizaciones:
      −    Se valoran los hechos anteriores (reincidencia).
      −    Se valora el carácter del individuo, su personalidad. Se hizo
           una utilización política del DP de autor (nazis).

LA ESCUELA POSITIVA

• DP basado en la peligrosidad del individuo tras hacer un juicio de
  pronóstico.


Ambos modelos, en estado puro, tienen deficiencias:
• La Escuela clásica: deja a la Sociedad ante los irresponsables
  (locos, menores, trastornados transitorios…), individuos a los que
  no se podía aplicar el libre albedrío.
• La Escuela positiva: el pronóstico no funciona en algunos casos:
      −    El falsificador de moneda (si pierde la vista no es peligroso
           ya que su pronóstico de delincuencia es igual a cero).
      −    La peligrosidad sin delito. Deberían poder adoptarse medidas
           (Ley de vagos y maleantes).




SÍNTESIS

• La Política criminal moderna recomienda:
      −   De la Escuela clásica:
           ¯ Atenerse al principio de legalidad estricto.
           ¯ La responsabilidad postdelictual.

      −   De la Escuela positiva:
           ¯ Prohibir la analogía.


                                                                         7
POLÍTICA CRIMINAL


            ¯ Prohibir la retroactividad.
            ¯ Sistema de sanción bifronte:         penas   y   medidas    (para   los
              irresponsables).


BECCARIA (1738-1794)

• Es el precursor más importante aunque no hace ciencia, sino
  filosofía.
• Otro precursor sería Thomas Moro, Utopía.
• Siglo XVIII→ Clamor por la reforma. Los ilustrados. El proceso de
  la ciencia deja atrás a las Ciencias Sociales. El Antiguo Régimen es
  arcaico desde muchos puntos de vista (penal también).
  En Francia Montesquieu, Voltaire (crítica periodística), Rousseau
  (contrato social), propuestas humanistas pero no sistemáticas de
  reforma del DP.
  En España Lardizábal, Discurso sobre las penas, proponía la reforma.
• Ante las posturas divinas del Antiguo Régimen, Beccaria aparece como
  un monárquico ilustrado: De los delitos y las penas.
• Propuestas de Beccaria:
        −   Proporcionalidad.
        −   Justicia.
        −   Igualdad ante la Ley.
        −   Penas sin crueldad.
        −   Apoya en algunos casos la pena de muerte.


LA ESCUELA DE LA DEFENSA SOCIAL

−   No es una escuela cerrada. Es un movimiento libre.
−   Surge como prolongación del Postitivismo.
−   Francia y Bélgica.
−   No admite el        determinismo   puro   ni    la     tipología     rígida   del
    delincuente.
−   Admiten valores éticos.
−   Reclaman más defensa de la individualidad (el mínimo daño posible).
−   No tanto espejismo científico. No hay fe ciega en el cientifismo.

• A.PRINS (Belga)
    −   1910 La defensa social y las transformaciones del DP.
    −   Posteriormente a la Segunda Guerra mundial:
          ¯ Reivindicación de garantías.
          ¯ Críticas al totalitarismo.
          ¯ Dignidad humana, democracia.
        Como reacción a las leyes de vagos y maleantes.

• F.GRAMÁTICA
    −   Profesor de DP en la Universidad de Génova.
    −   Fundó en 1949 la “Société International de              défénse     Social”,
        inspirada en el Positivismo italiano (Ferri).
    −   Principios de defensa social, 1945.
    −   Inspira una tendencia muy radical, más que reforma propone
        sustitución. El DP desaparecería en favor de la Defensa Social.
    −   Desaparece el delito y la pena (sustituida por medidas).


                                                                                   8
POLÍTICA CRIMINAL


  −   Utiliza muchos símiles médicos: diagnóstico, medidas terapéuticas…
  −   Puntos básicos:
      1. Desaparece el concepto básico de culpabilidad y es sustituido
         por el concepto de antisocialidad: como calificación legal de
         individuos que tienen una conducta contraria al orden social.
         CRÍTICA: no precisa, y ello puede dar lugar a que el Poder le
                    de un significado amplio y aumente la represión, el
                    abuso.

      2. Si la pena supone un delito previo, para Gramática el delito es
         un síntoma de conducta antisocial, un indicio.
         CRÍTICA: posibilita que determinadas conductas “peligrosas sean
                    castigadas sin ser delictivas.

      3. La antisocialidad se expresa con un síntoma. En DP prima el
         resultado más que la intención (frustración o consumación).
         Para Gramática es lo mismo y el valor de la causalidad material
         es muy limitado.
         La diferencia entre capaces e incapaces no es así percibida por
         Gramática, que los equipara. El Derecho Social se ejerce igual
         sobre unos y otros, sólo cambiará la terapéutica (el
         diagnóstico es el mismo):
         - A los capaces: medidas pedagógico-correctivas.
         - A los incapaces: medidas curativas.
         Es mucho más indefinido.

      4. El Estado no tiene derecho a castigar pero sí debe imponer
         medidas de defensa social, preventivas y adecuadas a cada
         persona individualización de penas y medidas, como ahora).
         Son de tres tipos:
           A. Preventivas: antes de cometer ningún hecho delictivo.
              Aplicadas a quienes presenten síntomas. Nuestro DP es ex
              post.
           B. Pedagógicas: tienden a corregir, enseñar, corregir su
              socialización   e    integración   social.    De   carácter
              indeterminado.
           C. Terapéuticas: a los incapaces, de tipo curativo.

      5. El procedimiento de la Defensa Social tiene como objetivo la
         mejora del individuo. No el juicio del hecho, sino su
         valoración como indicio para establecer la medida.
         Los encargados de la valoración son peritos en Ciencias de la
         conducta humana. Se distinguen dos fases:
         −   Preliminar: donde se constata el hecho, la participación,
             etc.
         −   Juicio científico: cómo es, qué tipo de antisocialidad. Se
             determinan las medidas de acuerdo con ésta. Hay un proceso
             de seguimiento y control del curso de la ejecución (parte
             vital del sistema, ya que dura hasta que se produzca la
             recuperación social del sujeto, se da el pronóstico de
             respeto al orden social, estando socializado).


LA NUEVA DEFENSA SOCIAL

• Crítica a Gramática:
  −   Carácter utópico.
  −   Ausencia de Jueces, medidas, comisiones…
  −   La más importante es que hay una pérdida total de garantías
      (medidas indefinidas). Posible utilización autoritaria, represión
      política disfrazada de penal.


                                                                       9
POLÍTICA CRIMINAL



• M.ANCEL
  −   Profesor de DP y Magistrado de la Court de Cassation de París.
  −   De carácter moderado y más ecléctico.
  −   Crea el sistema integrado de penas y medidas de seguridad.
  −   Reacciona ante los excesos de F.Gramática y aporta cinco
      principios:
        1. No rechaza el DP pero quiere darle otra forma. No rechaza la
           tipicidad y mantiene la pena como formas de garantía.
        2. Los fines del DP:
            −   Proteger a la Sociedad.
            −   Mantenimiento de la paz jurídica.
            −  Promover la socialización y reinserción social del
               delincuente. Este punto a de añadirse a los dos
               anteriores ya que éstos por sí solos podrían dar lugar a
               abusos.
        3. El centro de gravedad pasa del delito al delincuente
           (herencia del Positivismo).
        4. Responsabilidad social del ciudadano y protección de su
           libertad personal (principio de intervención mínima).
           La reinserción no puede imponerse. Debe ser elegida por el
           delincuente. Es necesario desarrollar el sentimiento de culpa
           del delincuente (que reconozca lo que ha hecho), incidir en
           él.
           El delincuente es tan miembro de la Sociedad como la víctima.
           Debe analizarse su conducta, el por qué de su comportamiento.
           Analizar para poder corregir.
        5. Establecer un sistema integrado de penas y medidas de
           seguridad. No un dualismo (dos leyes para dos casos
           distintos), sino un sistema único e integrado de sanciones
           según la personalidad del infractor. No en un sentido
           retributivo sino corrector del infractor.

  −   Influencia de la Nueva defensa social en el Código penal español:
      ∗ Art. 5: No hay pena sin dolo o imprudencia.
      ∗ Art. 6: 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la
        peligrosidad   criminal   del  sujeto   al   que   se  impongan,
        exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.
                 2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más
        gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente
        aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo
        necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

      • En el apartado segundo del artículo 6 se incluye un doble
        límite, “ni más gravosas ni de mayor duración” y “ni exceder el
        límite de lo necesario”. Esto implica que el sujeto que no esté
        curado será internado por la vía civil, no por la penal.

      • En España hay un sistema reglado de penas y medidas,
        permitiendo el paso de una a otra. No son estancos, pueden
        variarse en función de la evolución del sujeto o pueden
        suspenderse, es un sistema flexible.

      ∗ Art. 99: En el caso de concurrencia de penas y medidas de
        seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará
        el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la
        pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal
        podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro
        los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el



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          cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la
          duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas
          en el artículo 105.


CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS         EN    U.S.A.:   LA    NUEVA    CRIMINOLOGÍA   Y   LA
RADICAL NO INTERVENCIÓN

−   Radicales.
−   Caldo de cultivo USA con influencia europea.
−   Confluyen dos circunstancias.
     1. Teórica: las teorías de R.K.Merton, Teoría social y estructura
        social 1949 y su concepto más importante, el de CONDUCTA
        DESVIADA.
     2. Sociológica:   años    60   en   USA,   California   (Berkeley).
        Conflictividad social, es la época de los hippys, de la guerra
        de Vietnam, se produce el auge del movimiento feminista, aumenta
        el malestar carcelario (más población y más motines), aumenta
        también el consumo de drogas generalizándose el uso de cannabis
        y alucinógenos como el LSD.

    Todo ello    conforma   el    ambiente     donde    surgiría    la   Criminología
    radical.

−   La herencia de Merton.
    La conducta desviada surge de una dicotomía entre:
    ¯ Los objetivos sociales establecidos (ideales de la Sociedad).
    ¯ Los medios sociales adaptados para alcanzarlos.
    Eliminando   al   conformista   que   los   acepta,  nos   interesan
    especialmente:
    ¯ La huida (el hippy): cuestionan todo el sistema, pero no son un
      peligro (pacifismo).
    ¯ La rebelión: conducta desviada y peligrosa, generan delincuencia.

• EL MATRIMONIO BASAGLIA (influencia de MERTON)
    −   1971, La mayoría desviada.
    −   De sus ideas surge la antipsiquiatría (término acuñado por Cooper,
        que sostenía que la enfermedad mental no existe, que es una
        etiqueta).
    −   Gracias a sus ideas, en 1978 se clausuran todos los manicomios
        italianos, tomando con sus internados tres decisiones:
        ¯ Mandarlos a casa.
        ¯ Dejarlos en libertad total.
        ¯ Derivarlos   a   los  hospitales   generales   (a  una sección
          específica).
    −   Los Basaglia sostenían que un tercio de la Sociedad eran desviados
        (ancianos, incapaces, etc…).
    −   La crítica fue a la amplitud de su concepto de desviado, lo cual
        lo reducía al absurdo.
    −   López-Rey plantea    si        los   Basaglia    no     serían   criminólogos
        desviados.

    Surge el modelo radical en Criminología.
    Ideas principales:
    1. Hay un conflicto en la Sociedad capitalista entre la clase
       dominante y la clase trabajadora (influencia de Marx).
    2. Teórica igualdad ante la ley de todos los ciudadanos: la
       criminalidad   surge  entre   las   contradicciones  del sistema
       capitalista. El Código penal es para todos, pero los delitos de



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POLÍTICA CRIMINAL


     los poderosos no se criminalizan. Los poderosos pueden eludir el
     etiquetaje. La protección de los derechos no se aplica del mismo
     modo (priman los bienes, la propiedad…).
  3. La Criminología tradicional legitima y conserva el statu quo. Las
     reformas son para dejarlo todo tal como está.
  4. Las instancias de control social son las encargadas de realizar el
     trabajo sucio del Poder. Son un artificio de la clase capitalista
     dominante.
  5. La meta es terminar con el sistema capitalista, el Estado y el DP.


I.TAYLOR, P.WALTON, J.YOUNG

      Su obra más conocida es la publicada en 1973 con el título La
nueva criminología, que lleva un subtítulo que de hecho lo explica
todo, Para una nueva teoría social de la desviación. Son autores que
se reclaman de una doctrina marxista, lo cual en EE.UU. es totalmente
minoritario. La obra La ideología alemana de Marx y Engels es la
fuente de esta doctrina. Taylor, Walton y Young consideran que el
delito es expresión de una lucha individual aislada contra situaciones
adversas. Dos años después los mismos tres autores escriben
Criminología crítica que ha generado toda una serie de seguidores como
Baratta (Italia) quien ha influido en la criminología española, en
América del sur Anillar de Castro con Criminología de la liberación.
      La crítica de estos tres autores la hace López-Rey quien la
centra en tres puntos principales:
       • Considera que los fundamentos marxistas son fruto de una
          deformación. No son auténticamente marxistas.
       • La Nueva criminología está pensando en unos delitos muy
          concretos, piensa en el marginado, fundamentalmente, quizá
          sea la que da mayor contingente de penados pero no es la
          única criminalidad, dice que pasan por alto la “criminalidad
          no convencional”.
       • Ataca el concepto de desviación como concepto central de la
          Nueva criminología, afirma que la desviación ha existido
          siempre   y   siempre   existirá   ya   que   siempre   habrá
          disentimiento. No se puede fundamentar la criminología en el
          concepto de desviación, solamente en los conceptos de
          desviación que lleva a la confrontación más frontal, lleva a
          la utilización del DP ya que hay otros muchos sistemas.
      En torno a la mitad de los años 70 los criminólogos constatan el
escaso éxito de los sistemas de resocialización, el sistema de
provation, sistemas muy costosos y con un resultado poco eficaz. Se
puso de relieve un cierto malestar al comprobar que no se había tenido
el éxito esperado, se hizo la crítica de estos sistemas. El primero
fue E.Shur, sociólogo, quien había estudiado el derecho de menores
americano, tras lo que escribió la obra Radical no intervention
(1973), subtitulada El problema nuevamente examinado. En el sistema
penal de menores es donde más se notan los fallos del sistema, la
sensación de ajenidad, de desamparo es muy importante. El aparato
judicial se le hace incomprensible al adulto, tanto más al menor. Esta
sensación produce a la larga un sentimiento de resentimiento contra el
sistema. Sobre estas bases es muy difícil lograr una resocialización,
más bien se logra una desocialización. Defiende una aligeración de la
presión penal.
      Martinson, el siguiente autor, llega a la conclusión de que
existen dudas respecto a lograr la resocialización bajo tratamiento de
personas privadas de libertad, la obra de Martinson tiene también un
título impactante What works?, es decir, ¿Para qué sirve?, llega a la
conclusión siguiente Nothing works, no sirve para nada. Fundamenta
esta idea en datos estadísticos sobre la reincidencia que es el
fracaso del sistema de resocialización. Según él la reincidencia no
tiene muchas diferencias entre los que han pasado por el tratamiento y
los que no. En segundo lugar sostiene que la socialización de los


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POLÍTICA CRIMINAL


grupos marginados después de haber sufrido la privación de libertad
empeora ya que están etiquetados como expresidiarios. En tercer lugar
recurre al Labelling approach, que según afirma no se produce sólo al
salir sino también al entrar, hay personas a las que el sistema
etiqueta previamente ya que aquel que tiene más bienes materiales
tiene más posibilidades de escapar al sistema, y no necesariamente se
debe a la corrupción.
      Finalmente da como motivo la insoportable situación de las
cárceles estadounidenses cuyo porcentaje es mucho mayor al español.
      Pero Martinson no se limita únicamente a hacer una crítica del
sistema sino que hace unos postulados de reforma, sobre la base de la
no intervención. Estas propuestas se centran en un frente, que sería
el frente legislativo, sacar del sistema una serie de actividades
actualmente penalizadas, en concreto postula la eliminación de los
preceptos legales superfluos como los victimless delicts, pero estos
delitos no suponen un grupo importante del total de penados, de modo
que propugna un segundo bloque de medidas, las substitutivas de las
penales, son las llamadas medidas de diversion, como por ejemplo es la
reparación del daño, las terapias de grupo, tratamientos psiquiátricos
ambulatorios, curas de sustitución (metadona), los trabajos de
servicios comunitarios, la provation previa al cumplimiento de la
sentencia, etc.
      Propone reservar la pena como tal para los delitos graves y para
los multirreincidentes.
      La crítica de Martinson se centra en cuestionar la conclusión,
los programas de tratamiento sí pueden tener éxito pero requieren que
el sujeto los acepte, y en segundo lugar que pueda optar. En segundo
lugar se ha dicho que un exceso de diversion puede llevar a un plus de
delincuencia y por lo tanto un plus de intervención penal. Finalmente,
con estos sistemas alternativos se pretende la evitación del
sometimiento al proceso penal pero esto tiene el inconveniente de
pérdidas de garantías tanto para la víctima como para el delincuente.


La persecución del delito. Problemas de política criminal

      Al penalista le basta con que haya un código con una serie de
delitos estipulados, con una serie de penas asociadas, etc…, pero no
le interesa si esos delitos se cometen o no. Hay incluso algunos
preceptos penales que no se han estrenado. Pero en política criminal
sí nos interesa la comisión de los delitos, no sólo el Código penal
sino el sistema penal, sobretodo las leyes procesales.
      El hecho punible, la comisión de un delito, ha de llegar a los
Tribunales para que se persiga. Llega a conocimiento de los Tribunales
de varias formas. La LECrim nos dice que los Jueces pueden actuar de
oficio, cuando tengan noticia criminis pero lo normal no es eso porque
sólo tendrían un conocimiento limitadísimo de los delitos, actúan,
básicamente, por denuncias ya sean de la policía, que a su vez ha
tenido conocimiento por varios medios, o por las víctimas, por
personas que hayan tenido conocimiento de estos hechos, por ejemplo
los hospitales que tienen la obligación de notificar ciertos casos.
      La percepción directa puede incrementarse con un mayor control
de la policía. También puede incrementarse la percepción por denuncia
de los interesados, cuando aumentan las denuncias, sea por interés
propio (tarjetas de crédito, pasaportes…) sea por conciencia cívica.
      No obstante los delitos que llegan a conocimiento de las
autoridades sólo son una parte del total. La estadística criminal no
refleja el 100% de los delitos que se comenten en un determinado
ámbito geográfico y temporal. Las estadísticas oficiales no se falsean
pero sí pueden presentarse de la forma más favorable para quien la
confecciona.
      La estadística criminal en España es bastante deficiente, por
varias razones, fundamentalmente porque el INE da los resultados con
varios años de retraso; los datos base, que provienen de los juzgados,


                                                                    13
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carecen de fiabilidad; además la estadística si sirve para algo es
para hacer comparaciones y la presentación de los resultados, de forma
absoluta, no se presta a ello. Si la comparación se hace dentro del
mismo país, por regiones, hay una geografía del crimen, hay un
reparto; pero sobretodo lo que interesa es la comparación temporal,
esto nos permite valorar la evolución de la delincuencia. Pero hay
graves problemas para ello ya que se exige una homogeneidad de los
datos y ésta no se produce en España. Cuando se manejan series
estadísticas largas, en el tiempo, se puede caer en errores de peso,
así si hablamos del hurto hablamos de un concepto jurídico que varía
con el tiempo, así puede darse el caso de que cambie la cantidad
sustraída para considerar el hecho como hurto de un año para otro.
Puede darse la circunstancia de que el criterio de los Tribunales
cambie y cambie por lo tanto el número de delitos cometidos; las leyes
penales en blanco también inciden en esto, al remitir a normas
administrativas y otras leyes puede suceder que el delito permanezca
inmutable pero las leyes de referencia varíen.
      Si la comparación se hace con otros países el problema se
convierte, además de en un problema diacrónico, en un problema
sincrónico. La valoración de los delitos es distinta de un país a
otro, lo que en un país es delito en otro no y lo que en uno es falta
en otro es delito.
      Para hacer comparaciones habría que, en primer lugar, reducir
todos los datos a datos homogéneos y después compararlos con
precaución. Lo más importante de la estadística criminal es lo que un
fiscal japonés llamado OBA definió como “cifra negra”. Otros autores
como V.HENTING, han tratado el tema y han afirmado que no es una
cifra, ya que no se conoce, es más bien una incógnita.

OBA (1908): Cifra negra es la relación que existe entre el número de
              los delitos registrados estadísticamente y los cometidos
              realmente.
EXNER: La cifra negra es la gran cruz de la estadística penal.

      Hay que valorar si la cifra negra es relevante, si hay una
disparidad importante entre la cifra estadística y la cifra real.
      Esto se produce porque por su esencia el autor de un delito
tiende a su ocultación. Los hechos no siempre son conocidos por su
víctima; por otra parte existen los delitos sin víctima; hay hechos
que sí son conocidos pero lo son en el seno de una minoría que no
tiene ninguna intención de denunciarlos, aunque sólo sea por un deber
cívico,   y   sin  embargo   no   lo   hacen  por   diversas   razones,
fundamentalmente por las pocas posibilidades de resolución. En cambio
hay otras actividades delictivas que son denunciadas al cien por cien,
tales como los delitos de daños o robos de objetos asegurados, pero
por otro lado se produce un falseamiento de los datos al denunciarse
en este caso delitos que no lo son.
      La estadística no nos va a dar la cifra real pero sin embargo
siguiendo la ley de relaciones constantes de QUETELET podemos postular
que si la cifra reflejada y la oculta guardan una relación constante
se pueden conocer las fluctuaciones de esta última; si aumenta en un
porcentaje determinado la cifra reflejada, aumenta en la misma
proporción la cifra oculta.
      La cifra absoluta de la criminalidad escapa a una comprobación
con valor de prueba, no podemos manejar este dato, sólo podemos
conocer datos relativos.
      El sistema que se sigue para conocer la cifra real es el sistema
de encuestas, básicamente de tres tipos:
       −   Encuestas sobre muestras representativas de la población de
           informantes.
       −   Encuestas sobre muestras representativas de la población de
           delincuentes.




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POLÍTICA CRIMINAL


       −   Encuestas sobre muestras representativas de la población de
           víctimas.

      Las encuestas sobre delincuentes funcionan en delincuencia
juvenil y en delitos de poca monta, han de ser absolutamente anónimas.
Las encuestas realmente fiables y que dan buenos resultados son las
encuestas de victimización.




Comentario sobre el libro Modelos actuales de política criminal de
Mireille DELMAS-MARTY (Ed. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986.)

I-Re           I-Re       I-Rs        I-Rs
D-Rs           D-Re       D-Rs        D-Re
                ↓          ↓
              ID-Re      ID-Rs

I y D=0
Re y Rs=0
I,D,Re y Rs=0

Re= Reacción estatal.
Rs= Reacción social.
I= Infracción.
D= Desviación.

      Para esta profesora francesa la política criminal es el conjunto
de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al
fenómeno criminal. Esta definición retoma una definición clásica, la
de FEUERBACH de 1803, considerado como el primer autor del Derecho
Penal moderno. Feuerbach define la política criminal como el conjunto
de métodos represivos con que el Estado organiza la lucha contra el
crimen. La doctora Delmas-Marty elimina el término represivo,
sustituye Estado por cuerpo social y amplía crimen con fenómeno
criminal.
      Fenómeno criminal, engloba por una parte el crimen, el crimen es
variable en el espacio y en el tiempo, el delito natural del que
hablaba Garofalo no es exactamente así, lo único que podemos decir,
con toda esta variedad de delitos y fenómenos sociales, que es común a
todos los CPs es que las definiciones que dan de delito son
definiciones de conductas de gran nitidez y que no cambian
substancialmente. El delito, las infracciones, tienen una cierta
fijeza espacio-temporal y tienen una definición más o menos
concordante.
      Frente al fenómeno criminal en su vertiente de infracción está
el fenómeno criminal en su vertiente de desviación, son una serie de
conductas consideradas desviadas. Hay una norma y un comportamiento
desviado. Dicha desviación no está definida, tiene un carácter más
desestructurado, así por ejemplo el alcoholismo, no está definido en
ningún código, también el vagabundeo, la prostitución, esta última
conducta desviada con ribetes de infracción.
      La respuesta del cuerpo social. La respuesta que dé el Estado y
la de la sociedad son las dos variantes. Cuando habla de sociedad la
autora se refiere a cuerpo social, puede ser un grupo reducido. La
respuesta frente al crimen, variedad en respuestas no sólo represivas
sino preventivas, corrige en este aspecto a Feuerbach.
      Dice la autora que hay, entre estos conceptos, invariantes, son:
  • Infracción: Acto incompatible con la norma. Esta conducta choca
     con la norma.
  • Desviación: Conducta de no conformidad con la norma.



                                                                    15
POLÍTICA CRIMINAL


  • Infracción/desviación (ID): En sociedades primitivas no existe
    distinción entre desviación e infracción pero efectivamente hay
    conductas contrarias a la voluntad del cuerpo social.
  • Respuestas: Puede ser de dos tipos:
          −   Respuesta organizada: en este libro se habla de la respuesta
              estatal no sólo como la respuesta penal sino de otras
              posibles respuestas, como las de orden civil (arbitraje,
              Derecho civil, Derecho administrativo…).
          −   Respuestas de tipo social: los cuerpos no organizados como
              Estado, la sociedad civil. No puede imponer sanciones aunque
              tiene un sistema de sanción más sutil pero no menos efectivo,
              por ejemplo el rechazo, la mediación, la venganza (respuesta
              algo extrema), si los grupos están reglamentados cabe la
              sanción (colegios profesionales, etc…) y en última instancia
              cabe la autodefensa.

Modelos

      Modelo es la representación esquemática de un objeto           o un
concepto. El libro trata de modelos, esto quiere decir que            está
estableciendo unos modelos que como tales es muy raro que se den     en la
realidad en la forma más pura.
      Los modelos antes expuestos se pueden agrupar en                 tres
categorías:
  1. Modelos estatales: El Estado existe y además actúa. Hay           tres
     modelos estatales, I-Re    I-Re    ID-Re
                             D-Rs    D-Re

  2. Modelos sociales: Son dos, I-Rs         ID-Rs
                                D-Rs


  3. Los modelos cero: Son sistemas utópicos, no se dan en la realidad,
     son tres:
          −   Sin infracción ni desviación: I y D=0
          −   Utopía anarquista: Re y Rs=0
          −   Grupo con ausencia total de valores, sociedad anómica; I,D,Re
              y Rs=0

      El modelo I-Rs / D-Re no tiene sentido, es una contradicción.
      Los modelos cero no nos interesan puesto que no generan política
criminal.


1. Modelos estatales

1.1. Modelo del Estado y la sociedad liberales

    I-Re
    D-Rs

     Es el más importante, es el nuestro.
     Es un modelo que distingue entre infracción y desviación. En
    estos Estados hay un código de infracciones, el concepto de
    legalidad es básico. Todo lo que no sea un precepto penal es una
    conducta no prohibida, no choca con la norma y no es una
    infracción, por lo tanto no puede ser castigada como infracción.
     El Estado autolimita su poder en la sanción de las infracciones.
    Limita   la   persecución   penal,   en  sentido   estricto,   con
    posibilidades de actualización en el ámbito de la desviación.
     Existen una serie de variantes, según la mayor incidencia del
    Estado en las infracciones y en las desviaciones, o bien el Estado


                                                                         16
POLÍTICA CRIMINAL


    intervencionista. El valor de referencia para este modelo es la
    libertad porque una de las características del Estado liberal es
    el derecho a la diferencia, hay un mínimo que hay que cumplir, el
    Código penal, y lo demás puede ser diferente, al menos en el caso
    de los adultos y los capaces, sin perjuicio de que la sociedad les
    margine más o menos.
     Estos modelos no son modelos aislados, tienen relación unos con
    otros, incluso un modelo se puede transformar en otro. El modelo
    liberal puede tener tendencia a convertirse en un Estado
    autoritario si el Estado va adoptando más poder. Cabe la
    posibilidad de recaídas puntuales, quebrantamientos del sistema.


1.2. Estado autoritario

    I-Re
    D-Re

     Interviene frente a la infracción y también frente a la
    desviación. Hay distinción entre una y otra pero hay respuesta
    estatal para las dos. El valor de referencia es la autoridad. Las
    variantes pueden ser muchas, más que estudiar modelos autoritarios
    puros lo que hace la autora es ver de qué manera Estados liberales
    tienen aspectos autoritarios.
     El ejemplo paradigmático es el de los enfermos mentales. El
    enfermo mental jamás puede ser un delincuente pero puede ser más
    peligroso que una persona sana, esta conducta indudablemente
    desviada es afrontada por el Estado interviniendo más o menos. La
    Ley de psiquiatría democrática italiana de 17/05/78 como ejemplo
    del mínimo intervencionismo; el decreto ruso de la misma década
    que trata del internamiento de enfermos mentales que representen
    un peligro público, pero la consideración de estos enfermos tiene
    como baremos los siguientes:
       −   No es necesario que haya cometido un delito.
       − Los    comportamientos    serán    cualquier    comportamiento
         contestatario o no conformista.
    Además este decreto fue en parte secreto.
     Hay además ejemplos de intervencionismo de tipo judicial, la Ley
    de peligrosidad social española era un buen ejemplo. Leyes de
    menores actuales son también referencia adecuada para este modelo.
     Quizá lo más característico en los Estados autoritarios es la
    represión frente al comportamiento desviado por medio de la
    represión   policial,   estos   Estados  tienen   superpuesta   una
    estructura policial que reprime la desviación, normalmente
    política, aunque se siguen proclamando como Estados liberales.


1.3. El Estado totalitario

    ID-Re

     No hay distinción entre infracción y desviación, el Estado no
    tolera ninguna de ellas y reacciona siempre. Todos los
    comportamientos de rechazo a las normas están englobados en uno,
    aun así el texto distingue dos submodelos:
    1.3.1. Submodelo de Estado terapéutico, (I)D-Re.
           Si bien se fusionan el tratamiento es de desviación, queda
           absorbida la infracción.
           F.Gramatica decía que el delincuente era una persona
           desviada que tenía que ser objeto de tratamiento.
           Hay rastros de este modelo en China, si la presión es tal
           que no hay posibilidad de liberarse no es necesario que
           vaya intermediada de prisión, por ejemplo.



                                                                    17
POLÍTICA CRIMINAL


    1.3.2. Submodelo de Estado justiciero, I(D)-Re.
           Es el realmente importante, la amalgama de represión es
           formada por la infracción. Todos los comportamientos
           desviados   están   sancionados.   Utilizan  la   analogía,
           expresamente prohibida en los Estados democráticos y
           expresamente indicada en estos Estados. El ejemplo
           paradigmático es la reforma penal del año 35 que los
           hitlerianos introdujeron en Alemania. También el sistema de
           la Rusia soviética, el Código Penal de Stalin en su art. 16
           también castigaba todos los comportamientos socialmente
           peligrosos.
           Estos modelos todavía subsisten, así por ejemplo en los
           países integristas islámicos la ley penal es la ley
           religiosa, el Corán y la Sunna.


2. Los modelos sociales

2.1. Modelo periestal

     En este modelo la sociedad responde a la infracción y también a
    la desviación, I-Rs
                             D-Rs
     Se mantiene una distinción neta, el Estado no aparece como
    represor pero tiene una presencia subyacente. En una sociedad sin
    estado las infracciones no se diferenciarían de la desviación, es
    el referente subyacente.
     El Estado no reacciona, porque es débil, esta debilidad puede
    ser permanente o transitoria, caso de las revoluciones. También
    puede ocurrir que el Estado exista pero que algún grupo social se
    interponga y tome las riendas de la represión.

     La autora establece varias variantes:
    2.1.1. Variedad contestataria. El Estado no actúa, por debilidad o
           falta de interés, aunque ha establecido las conductas
           infractoras, los grupos sociales toman la iniciativa por la
           inactividad del Estado, ya sea esta real o bien una visión
           subjetiva del mencionado grupo. Como ejemplos pone el tema
           ecológico y la defensa del medio ambiente, hasta hace unos
           años el Código penal no contemplaba defensa alguna del
           medio ambiente pero aunque ahora ya empieza a regularlo hay
           grupos que creen que no es suficiente y toman la
           iniciativa. Otro ejemplo serían los supuestos de defensa
           del consumidor.
    2.1.2. Variante de autodefensa. Es la propia víctima la que
           responde a la infracción. En un Estado como el nuestro el
           hecho de que la víctima no responda directamente a la
           agresión es una mejora y un avance. Pero el Estado puede
           tener un bache, un fallo en el ius puniendi, entonces la
           víctima puede responder directamente a la agresión y lo
           puede hacer de varias maneras,
               −    Lo puede hacer de acuerdo con la regulación, de forma
                    legítima. Caso de la legítima defensa regulada, de
                    forma estricta, por el CP español en su art. 20
                    apartado 4º.
                    La legítima defensa preventiva. El sujeto no espera
                    el ataque sino que lo prevé y se protege. Es un
                    defensa legítima pero también limitada por la
                    regulación.
               −    La policía y la justicia privada. El caso extremo de
                    la Ley de Linch, que operaba en el oeste americano de
                    finales del siglo XIX. Este sistema ha resurgido en
                    sociedades donde en principio no parecía necesario,



                                                                      18
POLÍTICA CRIMINAL


                    como por ejemplo en la nuestra con la seguridad y la
                    vigilancia privada, que se constituyen en una policía
                    paralela. Hablar en este caso de justicia privada
                    quizá sea exagerar, pero existen unos rudimentos de
                    ella también en el ámbito de la seguridad privada.
                    Estos fenómenos existen e indican quiebra en el
                    Estado de Derecho.
               −    La   reacción   disciplinaria.  Puede ocurrir     con
                    consentimiento del Estado, que es lo normal,      por
                    ejemplo los colegios profesionales.


2.2. Sociedad de vigilancia continua

   ID-Rs

     Cuando no hay diferencia entre infracción y desviación la
    sociedad periestatal se trasforma en sociedad de vigilancia
    continua. Se diferencia de la anterior en que no hay distinción
    entre infracción y desviación. En este grupo incluye la autora las
    sociedades atrasadas.
     Al ser sociedades pequeñas todos los miembros vigilan lo que
    hacen los otros, de ahí la vigilancia continua.
     En ocasiones también sociedades evolucionadas tienen recaídas en
    este tipo de modelos, por ejemplo en China durante la Revolución
    cultural de Mao Sté Tung se retrocedió a este sistema, durante
    esta época toda desviación del sujeto era controlada por la
    sociedad y sancionada.
     Este modelo se divide en dos submodelos:
    2.2.1. Submodelo vindicativo. I(D)-Rs Hay una asimilación entre
           infracción y desviación pero en favor de la infracción,
           mientras que la reacción sigue perteneciendo a la sociedad.
           El ejército por ejemplo.
    2.2.2. Submodelo comunitario. (I)D-Rs     También se da en grupos
           reducidos, por ejemplo una comunidad religiosa. La fusión
           entre infracción y desviación otorga preponderancia a la
           desviación, es decir, la mayoría de las conductas punibles
           lo son por desviadas. La sanción de exclusión de la
           comunidad se reserva para las desviaciones más graves.


3. Los modelos cero

3.1. I y D=0
      No hay infracción ni desviación porque el sistema de    control es
      tan eficaz que no da lugar a que se produzcan. Es,      como todos
      los modelos cero, un modelo utópico (de u topos, sin    lugar), no
      tiene lugar en el mundo real, únicamente lo tiene en    el terreno
      de la literatura, por ejemplo 1984 de G.Orwell.

3.2. Re y Rs=0
      Esta utopía casi ha llegado a establecerse en algún momento de
      la historia, es la utopía anarquista y libertaria. La utopía
      libertaria supone también la muerte del DP porque parte de la
      base de que cuando al hombre se le quiten las cadenas se
      comportará bien y no hará falta reacción alguna, siguiendo a
      Rousseau creen en la bondad natural del hombre.

3.3. I,D,Re,Rs=0
      Este sistema es el de la anomia, la anomia de Merton, término
      inventado por Durkheim. Anomia como ausencia de valores. No hay
      posibilidad de ningún tipo de control, ni siquiera de
      organización. Nos pone un ejemplo, necesariamente ha de ser



                                                                      19
POLÍTICA CRIMINAL


     literario y     se   refiere   a   la   obra   de   Rabelais   Gargantua   y
     Pantagruel.


La selección penal

      El labelling approach, la teoría del etiquetaje. Nació en EE.UU.
Tiene como fundamento que la desviación no es una cualidad del acto
que realiza la persona, sino que más bien es la consecuencia de la
aplicación de reglas y sanciones en relación a una conducta, por
ejemplo encontrar desviada la conducta homosexual y estar penada).
      El desviado, es alguien a quien se le ha aplicado una etiqueta
con éxito (es encasillado con éxito). Si no se le etiqueta, no se le
considera desviado.
      La idea básica es que para que una persona sea considerada
delincuente no es condición imprescindible, ni siquiera necesaria, que
haya cometido un delito, sino que es necesaria una interacción de las
instancias de control, junto con el propio sujeto.
      Este hecho se produce dentro y fuera de los Tribunales. En el
control social informal este etiquetado se realiza también, así por
ejemplo en la familia, el barrio, etc.
      El punto de partida del etiquetado tendrían que ser todos
aquellos delitos cometidos. Si una de las tesis de esta corriente es
que sólo se etiquetan algunos individuos de entre los que cometen
delitos hay que recordar aquí lo dicho arriba sobre la cifra negra.

       Los grados de selección son según ZIPF seis:
1. Fijación de las figuras selectivas (redacción del Código penal). Es
   el menos arbitrario en un Estado de Derecho, es un criterio
   democrático.
2. Que el delito cometido llegue a conocimiento de las instituciones
   que tienen que perseguirlo. La denuncia del hecho (cabe decir aquí
   que quizá debería intercalarse la comisión del delito). Esto suele
   ocurrir porque hay alguien al que le interesa que el delito sea
   perseguido, suele ser la víctima. También puede incoar de oficio el
   Juez. Hay un buen número de hechos que no son denunciados por la
   víctima.
3. La intensidad del trabajo policial. Si la comisaría está saturada
   necesariamente se habrá de hacer una selección. El criterio de
   selección suele ser el de productividad, también el político. Aquí
   sí que se puede producir una pérdida de asuntos.
4. Esfera jurisdiccional. El Fiscal puede decidir por sí mismo si sigue
   adelante o lo rechaza. Puede abortar el proceso penal por diversos
   motivos.
5. Sentencia. En los países democráticos se parte del principio de
   presunción de inocencia. Los procesalistas hablan de tres grados de
   seguridad sobre la comisión de un hecho:
     • Posibilidad. Basta para la denuncia.
     • Indicio.    Para  el   procesamiento   no  basta  con   la  mera
        posibilidad.
     • Certeza. No se requiere un conocimiento sin fisuras, pero no
        pueden haber dudas razonables y sí un relativo grado de
        certeza.
6. Ha de ser considerado delincuente socialmente. Será la opinión
   pública quien lo hará.

      En   el   proceso   de   selección   pueden   perderse  personas
delincuentes, tampoco es imposible que una persona inocente llegue a
ser condenado y a recibir la estigmatización, el etiquetado.
      Hay personas que se zafan del proceso de selección y otras que
no pueden evitarlo, esto depende más de circunstancias ajenas al
propio delito.
      Dentro   de  este   modelo,  modelo   interaccionista, hay   dos
tendencias, la tendencia radical según la cual el crimen más que ser


                                                                                20
POLÍTICA CRIMINAL


una realidad es una etiqueta que las instancias de control colocan al
desviado. Esta doctrina es exagerada. La tendencia moderada del
labbeling   indica  que   el   proceso  penal   implica  una   cierta
estigmatización.


La criminalidad de bagatela

      Son   acciones  formalmente   típicas   pero  de   insignificante
perjuicio material. Se trata de que es un montón de menudencias que
perjudican la selección de hechos graves. Producen un segundo efecto,
desvalorizan el DP frente a la opinión pública.
      Tiene una solución difícil. Una solución consistiría en que los
tipos penales contemplaran sólo la protección de bienes jurídicos.
      La segunda opción es hacer una interpretación restrictiva.
      El tercer criterio ha sido llamado adecuación social, es decir,
que haya armonía entre los usos sociales y la norma penal.
      ROXIN habla del principio de irrelevancia, no deben ser
perseguidas las conductas irrelevantes aunque reguladas, esto sólo
puede hacerse cuando el código lo permita.
      La cuarta posibilidad es prescindir de la persecución. El
sistema angloamericano y el hispanofrancés son distintos en esto. En
el primero rige el principio de oportunidad, es la parte acusadora
quien decide seguir adelante o no. En España al existir el principio
de legalidad no se prevé esta posibilidad de principio de oportunidad.
      Los estados socialistas derivaban todas estas cuestiones hacia
Tribunales de tipo social, no a los Tribunales penales, las realizadas
en el trabajo por Tribunales de empresa, las realizadas en el barrio
por Tribunales del barrio y de vivienda, etc. También en Japón se
sigue este modelo.
      Pero, en principio, en los países de índole capitalista se
tiende a extraer estos delitos de la esfera penal, también aumentando
el número de los delitos privados.


Recomendación del Comité de ministros del Consejo de Europa a los
estados miembros, R(87)17, sobre la simplificación de la justicia
penal

       Las recomendaciones se dividen en tres:
1. Adoptar siempre que sea posible el principio de oportunidad en el
   ejercicio de la acción penal. Esto conlleva la posibilidad de
   renunciar a la iniciación del proceso penal o de ponerle fin,
   también da valor a la renuncia hecha por el denunciante y también
   que la víctima deja de serlo en virtud de la denuncia.
   Para países sin el principio de oportunidad establece a su vez dos
   posibilidades:
   a) Aumentar el número de supuestos en que la inicialización del
      proceso se somete a condición (caso de los delitos de injuria).
   b) Dar facultades al Juez para suspender o sobreseer un proceso.
2. Actuar sobre el procedimiento penal:
  a. Mediante la descriminalización, es decir, sacar del ámbito penal
       determinados supuestos.
    b. Llegar a transacciones en asuntos penales. La transacción es una
       institución típica del derecho civil.
    c. Establecer procedimientos más simplificados en todos aquellos
       casos en que no se pidan penas privativas de libertad.
3. Simplificación del procedimiento ordinario:
    a. Favorecer la acumulación de procesos.
    b. Evitar las formalidades.
    c. Dar valor a los medios más modernos de actuación.

4. Especialización de los órganos judiciales.



                                                                    21
POLÍTICA CRIMINAL



La pretensión penal en el proceso

      La importancia del proceso en DP es muchísimo mayor que la que
puede tener en el DCivil. En el proceso penal la sentencia tiene un
significado constitutivo, es en el proceso donde se establece la pena
y no en ningún otro sitio.
      Tenemos pues una serie de organismos que contribuyen a la
imposición de la pena, sobretodo los Tribunales. El poder legislativo,
las Cortes generales, que crean el Derecho. El Ministerio fiscal, es
un órgano dependiente, se concreta en el Fiscal general del Estado,
todos los demás lo serán por delegación, lleva el peso de la acusación
en casi todos los procesos. En tercer lugar los acusados, tienen que
estar, obligatoriamente representados por un defensor, aunque pueden
renunciar a ello.
      En el Estado social la defensa es tan necesaria como el Juez y
como el Fiscal, hasta tal punto que si el acusado no lo tiene el
Estado se lo proporciona. Ha habido todo un giro desde el siglo
pasado, cuando era un Estado democrático pero no social.


Principios básicos del proceso penal

1. Celeridad: Por regla general se achaca al proceso penal su excesiva
   lentitud. Algún autor, por ejemplo HENKEL, nos habla de una
   dicotomía entre el proceso rápido y el proceso esmerado, esta
   distinción   no  es   válida,   se   ha  de   procurar   unir  ambas
   características. Lo difícil es establecer la duración adecuada, tan
   difícil que no se ha logrado ninguna fórmula, lo único generalmente
   aceptado es que existe una obligación de que el proceso no tenga
   dilaciones indebidas. Los casos suelen ser complejos y requieren su
   tiempo. La lentitud influye de forma muy negativa,     influye en el
   respecto que pueda tener el ciudadano por la Administración de
   Justicia. Además cuanto más dura un proceso más difícil puede ser la
   averiguación de los hechos. Por otra parte ante la posibilidad de
   procesos muy largos el denunciante suele conformarse con otro tipo
   de soluciones. Incluso se producen los supuestos de imposición de
   una pena a un acusado cuyas situaciones actuales son completamente
   distintas a las que tenía en el momento de cometer el delito.

  Propuestas de política criminal.
  • Eliminación de trámites inútiles. Se impone la reforma de las
    leyes procesales.
  • Adecuación    de   la   carga   competencial    de   los   órganos
    jurisdiccionales.
  • Eliminar una excesiva complejidad y proliferación en los recursos.

2. Propuesta para que el proceso penal se resuelva en dos partes.
   Actualmente la sentencia penal ha de resolver todas las cuestiones
   que se han planteado. Lo que se propone es que se resuelva,
   siguiendo a F.Gramática, en dos fases. Una primera fase sería la de
   pronunciarse sobre el hecho, lo relativo a la culpabilidad, de algún
   modo lo que puede hacer el Jurado ahora en el ejercicio de su
   cometido, este tipo podría ser público. La segunda fase sería
   aquella en la que el Tribunal estudiaría a fondo la personalidad
   psicológica del sujeto, los antecedentes… Esta segunda fase no sería
   pública, dar publicidad a estos supuestos es lo que realmente
   estigmatiza. Partiendo de toda esta información se establecería la
   pena, tomando en cuenta una valoración cuantitativa y otra
   cualitativa. Con esto se lograría la fijación de la pena dentro de
   los márgenes que establece la Ley, con una mayor adecuación al
   sujeto concreto.




                                                                    22
POLÍTICA CRIMINAL


3. Publicidad.


LAS PENAS

       Penas son privaciones o restricciones de bienes jurídicos
establecidos por la Ley e impuestas por un Juez a quien ha cometido un
delito.    Los   bienes   jurídicos  pueden   ser   diversos    (libertad
ambulatoria, propiedad, vida, etc.).
       Todas las leyes penales han de ser Leyes Orgánicas precisamente
porque suponen privación o restricción de un bien jurídico.
       El Poder Judicial es quien impone una pena cuando se ha cometido
un delito.
       La prisión preventiva no es una pena pese a ser una privación de
un bien jurídico impuesta por un Juez, regulada por una LO ya que no
se imponen a un culpable.
       De los cuatro puntos señalados en la pena la doctrina extrae
cinco principios:
1. Personalidad de las penas. La pena la ha de recibir quien ha
   cometido el delito. Antiguamente no era siempre así, la familia en
   la época feudal también podía recibir sanción penal por los delitos
   cometidos por el cabeza de familia. Todavía se utiliza este sistema
   como medida correctiva y/o pedagógica, así por ejemplo castigando a
   toda la clase en el colegio o a todo un batallón en el ejército. Hay
   ciertos supuestos que pueden hacer peligrar este supuesto,
   indemnizaciones, responsabilidades, etc.
2. Principio de igualdad. El hecho de que todos seamos iguales ante el
   DP, nace en la Revolución francesa. No se observa a rajatabla, hasta
   no hace mucho, por ejemplo, se podían cumplir de diversa manera las
   penas privativas de libertad (los eclesiásticos en la prisión de
   Zamora) o la pena de muerte (garrote vil u horca). La crítica actual
   se produce en las penas pecuniarias o multas que no significan lo
   mismo para un rico que para un pobre. Igualmente el confinamiento a
   una celda no producirá los mismos efectos a personas sedentarias que
   a otras nómadas, los gitanos por ejemplo.
3. Principio de proporcionalidad. La proporcionalidad de la pena es un
   concepto muy abstracto. ¿Cómo valorar lo que vale un robo o un
   asesinato? No hay una equivalencia, se trata de un convenio pero
   esto no quiere decir que se equilibre la balanza de la justicia. En
   general estaremos de acuerdo en que hay penas más graves que otras,
   pero con respecto a otras sería más difícil ponerse de acuerdo, por
   ejemplo entre violación y homicidio. Hasta no hace mucho se
   vulneraba este principio, la falsificación de moneda podía ser más
   gravemente penada que un homicidio. A veces hay desproporciones, o
   al menos eso parece. Pese a todo sí que hay, a veces, errores del
   legislador. Por ejemplo, negarse a ser sometido a la prueba de
   alcoholemia   se   castiga   como  desobediencia,   el    recurso   de
   anticonstitucionalidad presentado por un juzgado de Barcelona se
   basa en que nadie está obligado a declarar contra sí mismo y en la
   proporcionalidad, en ocasiones puede ser más severo el castigo por
   negarse a realizar la prueba que el que se impondría en caso de que
   ésta fuera positiva.
4. Principio de humanidad. Nadie puede pretender que las penas sean
   crueles. Se recoge en el art. 15 de la Constitución española de
   forma expresa. Es posible, si como proponen algunos, se intenta
   restaurar las penas perpetuas que el Tribunal constitucional la
   revocase en virtud de este artículo. La pena de muerte es claramente
   inhumana, difícilmente se restauraría sin retocar la Constitución.
5. Principio de resocialización. Las penas han de tender a la
   resocialización del delincuente, no pueden consistir en trabajos
   forzados, art. 25 de la CE.


FUNCIONES Y FINALIDAD DE LAS PENAS



                                                                      23
POLÍTICA CRIMINAL



      Las teorías se agrupan en tres apartados:
• Teorías absolutas.
• Teorías relativas.
• Teorías mixtas.

• Teorías absolutas:
      La función de la pena es realizar la justicia. Teorías
formuladas principalmente por filósofos como Kant y su discípulo
Hegel.
      “La imposición de una pena es un imperativo categórico”, Kant.
      La razón del castigo es simplemente la comisión de un delito.
Las teorías absolutas no tienen buena prensa hoy en día porque son
demasiado abstractas.

• Teorías relativas:
      La pena se impone para conseguir unas finalidades. Estas teorías
se dividen en:
      − Prevención coral, la pena es una advertencia o una amenaza
        dirigida a los ciudadanos para que no delincan.
      − Prevención especial, busca evitar que delinca quien recibe la
        pena.

• Teorías mixtas:
      Vienen a resolver los problemas de las teorías relativas que no
cubrían los casos en que la comisión del delito no afecta a nadie más,
por ejemplo parricidio en general nadie se lo plantea, el que lo
comete lo hace por ciertos motivos que dejan de existir en el momento
en que consuma el hecho, no volverá a cometer el delito y no es un
individuo peligroso en este aspecto. Pero no cabe dejarlo sin castigo,
hay que imponerle también una pena.
∗ Teoría de la diferenciación. Adapta las tres grandes teorías
  clásicas diciendo que en cada momento se aplica una u otra teoría.
  Hacer la ley, discutirla, publicarla, etc., sería la prevención
  general; si no se hace caso de la amenaza que supone la ley y se
  delinque la amenaza se refuerza, es la realización de la justicia,
  la prevención especial aparece en la ejecución de la pena
  (reeducación, resocialización siempre que se pueda). Es la teoría
  más de moda ahora.




                                                                    24
POLÍTICA CRIMINAL


CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

         Primer criterio:
         -Penas principales, privativas de libertad.
         -Penas accesorias, derecho a votar.

         Según el bien jurídico limitado, art. 32 Código penal1.
         -Privativas o restrictivas de libertad.
         -Privativas de otros derechos.
         -Multas.

      La pena eje de nuestro sistema penal es la pena privativa de
libertad pese a recibir muchas criticas. Existen grupos abolicionistas
que abogan por su eliminación pero ésta es todavía necesaria, no hay
ningún sistema penal que haya podido prescindir de ella.
      Puede resultar sorprendente oír que la pena privativa de
libertad sea una pena moderna. Foucault en Vigilar y castigar
demuestra que no se estableció hasta el s.XVIII o el XIX. En los
pueblos primitivos las penas eran corporales (muerte, mutilación,
azotes, etc.), de deshonra pública, pecuniarias, de destierro, de
trabajos forzosos… La prisión existía sólo al modo de la prisión
preventiva actual.
      La prisión aparece cuando la población pasa de los campos a las
ciudades con la Revolución industrial, principalmente en Inglaterra.
      La prisión o casa de corrección apareció en 1525, pero era más
bien el lugar al que iban a dormir los condenados a trabajos forzados.

         Las   penas privativas de libertad son tres2:
         -La   pena de prisión.
         -El   arresto de fin de semana.
         -La   responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

      El art.343 dice expresamente que no son penas la prisión
preventiva, ni las multas impuestas por sanción administrativa, ni las
sanciones impuestas por el Código civil o administrativo, son medidas
cautelares.

CRÍTICAS

         Se han criticado.
         • Las penas cortas (< 6 meses). Porque no intimidan, desarraigan
           al penado, no se puede aplicar tratamiento de rehabilitación,
           comportan contagio. En España se han prohibido tanto las penas
           cortas como las largas.
         • Las penas largas. Destruyen la personalidad. Para las penas
           largas con los sistemas progresivos o de grados, completado
           con los servicios penitenciarios se ha mejorado en este
           aspecto.

1
    Art.32 Código penal. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien
    con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de
    otros derechos y multa.
2
    Art. 35 Código penal. Son penas privativas de libertad la prisión, el arresto de fin
    de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
3
    Art.34 Código penal. No se reputarán penas:

1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal.

2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones             gubernativas    o
  disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.

3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes
  civiles o administrativas.




                                                                                          25
POLÍTICA CRIMINAL



      La pena privativa de libertad por impago de la pena de multa se
ha intentado evitar tanto como ha sido posible.

LA PENA DE MULTA

      Es la única pena pecuniaria que subsiste. Tiene ventajas e
inconvenientes.
• Ventajas: Es una pena muy adaptable, puede ir desde mínimos muy
  aceptables hasta grandes cantidades; es una pena no degradante; no
  desocializa; no suponen un gasto para el Estado, al contrario,
  pueden ser una fuente de ingresos.
• Inconvenientes: Puede significar una desigualdad social, además
  puede tener repercusión en terceras personas.

      Los inconvenientes se pueden paliar conservando las ventajas. El
Código penal español ha adoptado un sistema conocido como el sistema
escandinavo. Consiste, de acuerdo con los art. 50 a 534, en que la
sanción pecuniaria se impone en dos fases. En primer lugar se
establece la cantidad de días y en segundo lugar la cantidad monetaria
que se establece para cada día, estas operaciones se realizan de forma
independiente. En la primera se tiene en cuenta la pena establecida
para cada delito según la ley, las circunstancias agravantes y
atenuantes, etc.; en la segunda se valora la capacidad económica del
reo. En tercer lugar el Juez establece el tiempo y forma de pago de la
cantidad resultante.
      Si el sujeto no paga se sigue la vía de apremio y en último
lugar se prevé la sustitución de la pena de multa por la de privación
de libertad, siendo cada dos de multa el equivalente a uno de
privación de libertad. Se puede cumplir en fines de semana. También se
pueden sustituir los días multa por días dedicados a servicios a la
comunidad.
      Los inconvenientes de este sistema no son de tipo teórico sino
de otra índole, uno es la inercia con que se mueve la Administración y
a la que no es ajena la Justicia; en segundo lugar es que para hacer
bien lo que tiene que hacer aquí el Tribunal necesita una información

4
    Art.50 Código penal. 1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de
    una sanción pecuniaria.   2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga
    otra cosa, por el sistema de días-multa.    3. Su extensión mínima será de cinco días,
    y la máxima, de dos años. Este límite máximo no será de aplicación cuando la multa se
    imponga como sustitutiva de otra pena; en este caso su duración será la que resulte de
    la aplicación de las reglas previstas en el artículo 88. 4. La cuota diaria tendrá un
    mínimo de doscientas pesetas y un máximo de cincuenta mil. A efectos de cómputo,
    cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de
    treinta días y los años de trescientos sesenta.          5. Los Jueces o Tribunales
    determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos
    para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente,
    fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello
    exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos,
    obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. 6. El
    Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas.

Art.51 Código penal. Si, después de la sentencia, el penado empeorare su fortuna, el
  Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de la capacidad
  económica de aquél, podrá reducir el importe de las cuotas.

Art.52 Código penal. 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el
  Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el
  valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos,
  en la aplicación de las multa, los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la
  extensión en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso
  su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino
  principalmente la situación económica del culpable.




                                                                                       26
POLÍTICA CRIMINAL


que no tiene, si esto no se corrige resultará que el Tribunal tendrá
que esperar a tener estos datos o bien deberá establecer la cuantía a
ojo, conculcando el principio de cientificidad que inspira a la ley.
      Las otras dos novedades son los arrestos de fin de semana y los
trabajos en beneficio de la comunidad, arts. 37 y 495. Ambos artículos
se remiten a disposiciones reglamentarias sobre la forma de aplicación
y cumplimiento de estas penas. Están reguladas en el RD 690/1996 de 26
de abril, BOE 17/05/96.

      La pena de arresto de fin de semana. Tendrá una duración de 36
horas y se cumplirá los viernes, sábados y domingos, salvo
excepciones. Se cumplirá en el centro penitenciario más próximo al
domicilio del penado o en el depósito de detenidos del partido
judicial al cual pertenezca. El Código no dice nada sobre lo que el
reo hará durante estas 36 horas, esto está regulado por el RD 690/96.
Se cumple en régimen de aislamiento.
      Los trabajos en beneficio de la comunidad. Es una posibilidad
que se le da al penado con pena de multa o arresto de fin de semana,
no puede imponerse nunca por parte del Juez. Se tratará de un trabajo
de cuatro a ocho horas diarias, no ha de ser vejatorio para el sujeto,
ha de ser suministrado por la Administración, se adecuará a las
actitudes del sujeto y se estipulan unos mínimos de rendimiento. El
trabajo no puede ser remunerado pero sí está beneficiado por el
régimen de la Seguridad social.


Prevención del delito

      Aunque la reacción penal se basa mayoritariamente en un sistema
de penas, es a partir de los años 30 cuando se empezó a hablar de


5
    Art.37 Código penal. 1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y
    seis horas y equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad. Tan
    sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como arresto, salvo que
    la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su
    duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el artículo
    88 de este Código.    2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o
    domingos en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado.
    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias l aconsejaran,
    el Juez o Tribunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el
    Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de seman se cumpla en otros días de la
    semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial donde resida el
    penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales.       3. Si el condenado
    incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de
    deducir testimonio por el quebrantamiento de ocndena, podrá acordar que el arresto se
    ejecute ininterrumpidamente. 4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán
    reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas
    se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.

Art.49 Código penal. Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse
  sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en
  determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de
  ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1ª. La ejecución se desarrollará
  bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir
  informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o
  asociación de interés general en que se presten los servicios. 2ª. No atentará a la
  dignidad del penado. 3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por
  la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.     4ª.
  Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en
  materia de Seguridad Social. 5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos.
  Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo
  con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarán
  supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.




                                                                                       27
POLÍTICA CRIMINAL


actuaciones peligrosas del sujeto, aunque no implicasen culpabilidad.
Existen tres criterios de valoración:
       1. Sistemas monistas, que tienen a su vez las siguientes
          variantes:
          • Clásico: contempla exclusivamente penas.
          • De Filippo Gramática, más o menos nuevo, con sólo medidas
            de seguridad.
            No fue aceptado por las legislaciones.
       2. Sistema dualista o de doble vía. K. Stoos propugnó tanto
          penas como medidas de seguridad. España lo adoptó desde la
          Segunda República.
          Una vía era la del CP y otra basada en el criterio exclusivo
          de peligrosidad.
       3. Sistema vicarial o sustitutivo. Adoptado por el nuevo CP.
          Conviven penas y medidas de seguridad, no de manera
          independiente sino juntos. Se puede pasar de una pena a una
          medida de seguridad, o de una medida de seguridad a otra.

      El art. 956 determina que el propio Tribunal decida qué medidas y
en qué extensión aplicarlas, en función de los informes previos.
      El Juez debe estar bien asesorado.
      Existen unos requisitos:
       1. Que el sujeto haya cometido un delito.
       2. Que del hecho y de las circunstancias personales pueda
          deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele
          la probabilidad de comisión de delitos.
       3. No pueden imponerse medidas de seguridad privativas de
          libertad a personas que si cometieran delito no se les
          imondrían penas privativas de libertad.

      El art. 977 decreta el cese de cualquier medida de seguridad
cuando no exista la peligrosidad del sujeto. Se puede sustituir una

6
    Art. 95 CP. 1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos
    los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los
    supuestos previstos en el Capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran
    estas circunstancias:

         1ª. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

         2ª. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse
    un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de
    nuevos delitos.

         2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere
    privativa de libertad, el Juez o Tribunal Sentenciador sólo podrá acordar alguna o
    algunas de las medidas previstas en el artículo 105.
7
    Art. 97 CP. Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador
    podrá, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de
    Vigilancia Penitenciaria:

         a. Decretar el cese de cualquier medida       de   seguridad   impuesta   en   cuanto
    desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.

         b. Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las
    previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la
    sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará tal medida sin
    efecto.

         c. Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya
    obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo
    señalado en la sentencia que lo impuso. La suspensión quedará condicionada a que el
    sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente
    resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de
    este Código.




                                                                                           28
POLÍTICA CRIMINAL


medida de seguridad por otra más adecuada, y si ésta no funcionase, se
suprimiría.
      Se permite dejar en suspenso la medida para ver los efectos.
      El art. 988 establece que la medida de seguridad requiere un
seguimiento por parte de facultativos y profesionales.
      El art. 1009, si el reo no cumple las medidas de seguridad se le
reintegrará al centro de tratamiento o se le sustituirá la medida.
      Hay tres medidas de seguridad clásicas y cuatro tipos de
privaciones de libertad, ambas se detallan en el art. 9610. En relación
con el último apartado tenemos el artículo 10811.
Determinación de las penas

      Es pasar de la culminación abstracta a la imposición concreta.
Esto conjuga dos principios contradictorios:
       • Legalidad. Las penas son impuestas por el legislador.
       • Justicia. Utilidad de la pena para la persona concreta.

      Un principio se impone siempre sobre el otro. Los Códigos fijan
un marco legislativo general dentro del cual hay una concreción. La



          A estos efectos el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al
     menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la
     medida de seguridad privativa de libertad impuesta.
8
     Art. 98 CP. Para formular la propuesta a que se refiere el artículo anterior el Juez
     de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos
     y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y, en su caso, el
     resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene.
9
     Art. 100 CP. 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará
     lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro
     que corresponda a su estado, sin perjuicio de deducir testimonio por el
     quebrantamiento de la medida en los casos de los sometidos a ella en virtud del
     artículo 104 de este Código.

          2. Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la
     sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para
     el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
10
      Art. 96 CP. 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este
     Código son privativas y no privativas de libertad.
          2. Son medidas privativas de libertad:
          1ª. El internamiento en centro psiquiátrico.
          2ª. El internamiento en centro de deshabituación.
          3ª. El internamiento en centro educativo especial.
          3. Son medidas no privativas de libertad:
          1ª. La prohibición de estancia y residencia en detrminados lugares.
          2ª. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
          3ª. La privación de licencia o del permiso de armas.
          4ª. La inhabilitación profesional.
          5ª. La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente
     en España.
          6ª. Las demás previstas en el artículo 105 de este Código.
11
      Art. 108 CP. 1. Si el sujeto fuere extranjero no residente legalmente en España, el
     Juez o Tribunal podrá acordar, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio
     nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad privativas de libertad que le
     sean aplicables.

          2. El sujeto a esta medida no podrá volver a entrar en España durante el plazo
     que se señale, sin que pueda exceder de diez años.




                                                                                        29
POLÍTICA CRIMINAL


pena se idividualiza según la persona a la que se le impone. Se habla
de tres clases de determinación:
       • Legal. Entre un máximo y un mínimo. Cuando la diferencia
         entre las dos es excesiva, va en contra del principio de
         legalidad. El criterio es el del legislador en ese momento.
       • Judicial. Es la sentencia la que llega a la parte final
         decidiendo la imposición de una pena concreta. La sentencia
         debe estar fundamentada.
       • Administrativa. Se da en el curso de la ejecución de la pena.
         Es la versión penitenciaria.

          El nuevo Código penal da una pautas, unas reglas:
           • Cuando se piensa en un delito se piensa en el delito tipo, y
              esta pena tipo puede ser:
              ∗ Simple. Prisión, por ejemplo de ocho a doce años, o una
                pena de multa.
              ∗ Compuestas.    Combina  restrictivas    de  libertad  más
                pecuniarias.
              ∗ Alternativas. O una pena o la otra.

      El art. 70 explicita debidamente cómo han de computarse los
grados de las penas concretas12. Se podría llegar a penas privativas de
libertad inferiores a seis meses pero como esto no es recomendable se
sustituyen por arrestos de fin de semana.

                                 CONSUMADO               INTENTADO
         AUTOR                   Pena tipo            -1 ó -2 grados
         CÓMPLICE                -1 grado             -2 ó -3 grados

          El art. 66 regula los agravantes y los atenuantes13.


12
      Art. 70 CP. 1. La pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley para
     cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes
     reglas:

          1º. La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada
     por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía,
     constituyendo la suma resultante su límite máximo.

          2ª. La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada
     por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía,
     constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo.

          2. Cuando, en la aplicación de la regla establecida en el subapartado 1º del
     apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos
     fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores:

          1º. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de
     que su duración máxima será de treinta años.

          2º. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la
     cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años.

          3º. Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y
     ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la
     cláusula de que su duración máxima será de quince años.

          4º. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima
     será de treinta meses.

          5º. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su
     duración máxima será de treinta y seis fines de semana.
13
     Art. 66. En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o
     no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:




                                                                                        30
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  • 1. POLÍTICA CRIMINAL Política criminal Contexto de la Política criminal. La Enciclopedia de las ciencias penales: es el conjunto de ciencias que se refieren al delito, al delincuente y su consecuencia, es decir, la sanción. Delito: toda aquella conducta a la que la Ley asocia una sanción. La enciclopedia de las ciencias penales (Jiménez de Azúa) A. CIENCIAS JURÍDICO PENALES • Derecho Penal (dogmática penal de elaboración científica) ∗ Código Penal ∗ Leyes penales especiales (fuera del código, por ejemplo la Ley de contrabando). ∗ Leyes no penales que contienen preceptos de tipo penal, por ejemplo la Ley General Electoral. • Derecho Procesal Penal. ∗ Muy importante: necesariamente el DP debe ser aplicado mediante proceso. Los tribunales deciden si una conducta es o no delictiva mediante sentencia. • Derecho de ejecución penal. ∗ No es exactamente el Derecho Penitenciario, ya que éste sólo trata las penas privativas de libertad. Es más amplio. B. CIENCIAS FILOSÓFICAS E HISTÓRICAS • Filosofía del DP. ∗ Fija la actuación del DP. ∗ Son las “últimas preguntas” (cuestionamiento del ius puniendi del Estado). ∗ En el sistema democrático se tiende al monopolio del Estado pero con controles. • Historia del DP. ∗ Würtemberger: “El DP es su historia”. ∗ Ver cómo se ha llegado a las penas actuales y su sistema. • Legislación penal comparada. ∗ Aprender de errores y aciertos de los Sistemas Penales de los países del mismo ámbito. C. CIENCIAS CAUSAL EXPLICATIVAS (empíricas). La Criminología en su sentido más amplio. • Antropología criminal. ∗ El hombre como sujeto criminal. ∗ Biología, psicología criminal. • Sociología criminal. • Ciencia penitenciaria (penología). ∗ Efectos de las penas  para reforma del Derecho Penitenciario ∗ Estadísticas  D. CIENCIAS AUXILIARES • Estadística. • Criminalística o Policía científica. • Medicina legal y Psiquiatría forense. 1
  • 2. POLÍTICA CRIMINAL La Política Criminal cuestiona y propone al respecto del Sistema Penal. Une la Criminología a todos los bloques anteriormente descritos. Relaciona el primero (las Ciencias Jurídico-penales) con el resto de ellos. Jiménez de Azúa dice que la Política Criminal es una parte del DP que trata de la crítica y reforma del Sistema Penal. Esto no es toda la verdad ya que no dice en base a qué se hace la propuesta de reforma. No se trata de opiniones sin más sino basadas en todos los bloques integrados en la Enciclopedia de las Ciencias Penales. Los Criminólogos, como Kaiser, dicen que la Política Criminal es una parte de la Criminología, es Criminología aplicada a la reforma penal. Wezger o Von Listz dicen que la Política Criminal tiene autonomía. Relaciona la Criminología y el DP. Es independiente. CARACTERÍSTICAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL 1. Es una ciencia axiológica (valorativa). El DP expone, la Política Criminal opina y cuestiona, critica. 2. La Política Criminal es diacrónica, estudia el pasado y proyecta la reforma para el futuro; el DP es sincrónico, se preocupa de lo vigente. 3. La Política Criminal debe actuar siempre dentro del DP. No puede propugnar soluciones que no estén en el DP. La Política Criminal quiere criticar y reformar el DP. Von Listz: “El límite de la Política Criminal es el DP”. RELACIONES ENTRE LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL RESTO DE CIENCIAS PENALES 1. Con la Dogmática. • Critica la dogmática con objeto de transformar el texto legal. • Las leyes con el tiempo se han transformado pero el DP es mucho más rígido. Admite mal la interpretación. El principio de legalidad es básico en él (no puede aplicarse por analogía). La interpretación del DP está muy apegada al texto de la ley. Precisa de reforma legislativa. 2. Con la Filosofía Penal Positiva (Constitución). • La CE pide protección para unos derechos y fija límites de penalidad. 3. Con la Criminología. • La Criminología como ciencia empírica aporta datos que deben ser aceptados, aunque no es una ciencia exacta, pero puede mejorarse mediante mejoras metodológicas. Pero sus conclusiones, una vez realizadas, no marcan un camino unívoco sino ambivalente. La Estadística habla del dark number, es un número muy amplio y depende del tipo de delito (más alto en el aborto y menor en el robo de vehículos, por ejemplo). A la Política Criminal un dato único le marca dos pautas posibles: - Si el dark number es mayor quiere decir que es más difícil de perseguir:  intensificar la lucha contra el delito (delito fiscal) puede proponer  que sea destipificado, evitando la clandestinidad (aborto) 2
  • 3. POLÍTICA CRIMINAL LA POLÍTICA CRIMINAL COMO RAMA DE LA POLÍTICA LEGISLATIVA Política: actividad del Gobierno (ejecutivo), toma de decisiones que son generalmente puntuales. El legislativo (las Cortes Generales) toma decisiones de tipo general, con vocación de perdurabilidad. En este sentido hay política legislativa en materia penal, que es donde se inscribe la Política Criminal, que propone la reforma de los textos. Por ejemplo: En el año 94 el Gobierno decide proponer un paquete de medidas contra el fraude fiscal. Este paquete incluía publicidad, corrección del sistema fiscal, medidas sancionadoras administrativas y además (como última ratio) se remodeló la figura penal del delito fiscal. Existe una cierta tendencia por parte de la prensa y, a veces, del Gobierno a creer que el DP es la panacea. Que apelando al DP se defiende todo. Esto tranquiliza, es barato añadir líneas al Código penal, relativamente sencillo. Prohibir es fácil. En ocasiones la publicidad, el remodelar la Administración y para hacer que otras ramas del Derecho funcionen. La Volstead Act (Ley seca) en USA supuso la aprobación de una enmienda de la Constitución norteamericana (nº.18) que estableció que no se podían consumir bebidas con más de 5o. Roosevelt la suprimió con la enmienda 21. Esta decisión produjo la imposibilidad de impedir que entrara alcohol por Canadá y México, la aparición de bandas de crimen organizado y enriquecimiento de la mafia. Aumentó la corrupción de funcionarios aduaneros, policías, estamento judicial… También como consecuencia de ello se elaboraban destilados de muy baja calidad, produciendo intoxicaciones y muertes. Se observó asimismo un aumento en el consumo de alcohol. Con todo ello significamos que el DP no es siempre la solución a los problemas que se le plantean a la Sociedad. La política exclusivamente represiva no da frutos. El legislador no es omnipotente, aunque pudiera parecerlo. LA POLÍTICA CRIMINAL Y SU RELACIÓN CON LA POLÍTICA SOCIAL Thomsen escribió Derecho de lucha contra el crimen, donde dice que el DP no incluye todos los campos de lucha contra el delito. Deben incluirse también medidas de profilaxis, de prevención. De hecho, si la profilaxis es muy buena el DP intervendrá en contadas ocasiones. La profilaxis es un campo de actuación enorme pero se incluye dentro de la denominada política social y deberá ser prioritaria para evitar al máximo la actuación del DP. En este campo, no obstante, hay mucha demagogia, por ejemplo se dice que es mejor construir escuelas que cárceles. Esto no evita que el DP sea necesario. Aunque la mejor política social exista (y lo hace en países ricos) no evita la existencia de la criminalidad. El Derecho Penal no es prescindible. EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL La Política criminal utiliza datos de la Criminología para reformar el DP. Así pues, nos hallamos ante una disciplina relativamente nueva, dado que la Criminología lo es. La Política criminal se considera que nace con la Scuola Positiva de la segunda mitad del siglo XIX (Lombroso, Garofalo, 3
  • 4. POLÍTICA CRIMINAL Ferri). Penalistas ya existían anteriormente, pero se hace difícil hablar de escuelas. Los positivistas denominaron a sus antecesores “clásicos”. Estos autores de la escuela clásica tenían seis puntos en común: 1. La metodología. El método especulativo o deductivo. Sin observar, partiendo de unos principios (verdades) indiscutibles (p.e. derecho natural y deducir el resto). 2. Consideración del delito como acto jurídico. El delito como reflejo de la Ley divina (Derecho natural). 3. Consideraban que los hombres eran cualitativamente iguales (hijos de Dios, libre albedrío). Entendían el delito como un mal uso del libre albedrío. 4. Se estudia el delito. Poca preocupación por el delincuente. 5. La pena como un mal que se infligía al delincuente que compensara el mal causado. Proporción (justicia) daño/pena. 6. No planteaban ninguna crítica a la sociedad. Un DP acrítico (acataba la Sociedad tal como era, su estratificación social, y la legislativa en función de aquélla). Por el contrario, la Scuola Positiva postulaba: 1. Método científico (observar, medir, calcular). 2. Cuestionaban el Derecho natural. 3. No admitían el libre albedrío. El hombre determinado por su constitución “genética”. 4. El DP pasa a estudiar al delincuente y no el delito. 5. La pena como herramienta de la Sociedad para defenderse del delincuente. La pena como doble finalidad: − Primero regeneración. − Si no funciona lo anterior, dureza (para Garofalo la muerte). En cualquier caso evitar que se vuelva a delinquir. 6. Cuestionar el ordenamiento social de su tiempo, la política imperante. Integrantes de la Scuola Positiva • CESARE LOMBROSO (Verona 1835-1909) Médico militar. Medidas antropológicas estableciendo tipologías. L’uomo criminale y La donna delincuente. Fuertemente influido por Comte (la única máxima absoluta es que no hay nada absoluto), esta idea desmorona toda la escuela clásica. Al no haber nada absoluto no hay ley divina. Influido también por Darwin (represión atávica, escalón perdido en la evolución). La aportación de Lombroso es que por primera vez afronta el estudio científico del delito, en sus conclusiones propugnó reformas en el DP. Por tanto, es el primer político criminal. Lombroso da a la Criminología una orientación antropológica. De hecho, es el autor de la Antropología criminal. Con la publicación en 1866 de L’uomo criminale aparece su primera teoría del criminal 4
  • 5. POLÍTICA CRIMINAL nato, un tipo de hombre que por sus características antropológicas se ve abocado al delito. El delincuente, por tanto, nace. Lombroso observa la aparición de rasgos atávicos, regresiones o retrasos evolutivos en los humanos. Hará una descripción muy rica de la morfología del criminal nato (un tipo simiesco). Lombroso estima además que los delincuentes natos provienen de familias con casos de epilepsia (denominada más tarde como misteismo en honor del soldado Misdeo, estudiado por Lombroso), buscando una especie de epilepsia latente. Constata también una falta de moralidad, el loco moral, o mejor una distorsión de ésta. Más tarde como contrapunto escribe La mujer delincuente, diciendo que también pueden encontrarse en ella estos rasgos, aunque su tendencia sea la prostitución. Lombroso intenta distinguir el tipo de delincuente: − Criminal nato. − Loco moral. − Epilepsia latente. − Delincuente loco (con subdivisiones como los mattoides). Pero con ellas Lombroso sólo cubre el 30% de la delincuencia (quedan fuera ocasionales, pasionales…). En su última época incluye la categorización del delincuente político. Consecuencias en el DP: − Si el delincuente nace no podemos pretender su rehabilitación, Lombroso es partidario de la pena indeterminada y en casos extremos de la capital. Valida la rehabilitación para delincuentes ocasionales. − Las teorías de Lombroso están plenamente superadas (no absolutamente arrinconadas) pero con dos grandes méritos: haber fundado el estudio del delito basado en el delincuente y haber asentado una metodología. − Una de las críticas: muestra no representativa de la población de sus estudios. • RAFFAELO GAROFALO (1862-1934) Jurista de clase alta, barón. Catedrático de DP. En los finales de su vida dio apoyo al movimiento fascista. Dentro de la Escuela positiva es el único con estudios jurídicos y es por tanto quien más nos interesa. Populariza el término Criminología en sus libros. Garofalo distingue: − Delitos naturales: los que suponen una lesión de los sentimientos altruistas esenciales de piedad y probidad en la justa medida en que son poseídos por una comunidad. −Delitos artificiales: los definidos por el legislador porque se ha creído oportuno. Garofalo entiende que el delincuente natural presenta anomalías (no tan duro como Lombroso en este tema) bien de carácter somático bien psíquico. Consecuencias en los efectos de la pena − Para Garofalo la pena es vista como un elemento de disuasión para el sujeto (prevención especial) y para el resto (prevención general). − La justifica por la temibilitá (otros hablarían de pericolositá) del delincuente. 5
  • 6. POLÍTICA CRIMINAL − Garofalo propugna la pena de muerte, en tanto que es un darwinista social (los elementos anómalos deben ser eliminados) en los casos más graves, proponiendo también penas perpetuas y deportaciones a las colonias. − También apunta a que en delitos contra la propiedad se debe penar con la reparación de los daños causados. • FERRI (1856-1929) Sociólogo italiano de origen modesto. Va a París (con los estadísticos), vuelve a Italia y estudia en Pisa con Carrara, al que sucede en la Cátedra. Hace una monografía contra el Jurado. Hace un proyecto de Código penal (el proyecto Ferri, que influirá en el Código penal 1930) en los años 20, poco antes de morir. Sociología criminal (1900). Doctrina de Ferri − Creación de la Sociología penal con base científica. − Incluye las aportaciones de Garofalo y Lombroso. − De metodología claramente científica: mide y cuantifica. Adopta una actitud de neutralidad ante los fenómenos. Renuncia a los prejuicios y a las ideas preconcebidas en la elaboración de las leyes. − Niega el libre albedrío (es una ilusión), cuestiona la idea del castigo por hacer un mal uso de la libertad, como decía la escuela clásica, sino que el hombre debe ser castigado porque vive en sociedad. − La finalidad de la pena no es castigar, sino que es una medida para defender a la Sociedad y se toma en función de la peligrosidad del delincuente. Conlleva dos consecuencias: 1. La pena debe ser objeto de la máxima individualización. La peligrosidad es un pronóstico, una probabilidad no definitiva. 2. Las penas deben ser de carácter indeterminado (en función de la evolución del interno). − El delito es producto de anomalías físicas (base biológica de Lombroso), influye el clima y demás factores ambientales, y también el contexto social donde se desarrolla (densidad, clase social…). − Formula la Ley de la saturación criminal: en un lugar determinado y en un tiempo determinado el número de delitos es constante. Luego la suaviza ante las críticas, de hecho es el punto de sus aportaciones que menos ha superado el paso del tiempo. − Teoría de los sustitutos penales: se refiere a que ante la ineficacia de la pena hay que actuar preventivamente ante los factores criminógenos (hace política social), como substitutivo del DP. − Perfecciona la tipología de los delincuentes lombrosiana: ¯ Delincuente nato. ¯ Delincuente loco. ¯ Delincuente pasional. ¯ Delincuente habitual (más importante). ¯ Delincuente ocasional. ¯ Pseudodelincuente o delincuente involuntario, delitos culposos (imprudencias, etc…). • SIGNELE Es el llamado cuarto evangelista. Pasa a la Historia por “la muchedumbre delincuente” (tema tratado también por LeBon más tarde). 6
  • 7. POLÍTICA CRIMINAL Habla de la delincuencia multitudinaria: algaradas, motines, revueltas… Concepto de sugestión colectiva. • FLORIAN (jurista) y NICEFORO (criminólogo). Aparece la voluntad de síntesis, la TERCERA ESCUELA. • ALIMENA − Autor principal. − De los clásicos toma el Sistema penal. − Sistema dualista: penas y medidas. − El máximo de defensa de la Sociedad con el mínimo de sufrimiento del individuo (optimizar el DP). De todo ello se infieren dos modelos: LA ESCUELA CLÁSICA • Es el modelo de la culpabilidad del individuo, que supone que el sujeto es responsable, y se le exige tal responsabilidad (juicio de reproche). Este reproche no es moral, sino jurídico por haber infringido el Código penal. • La culpabilidad lo es por el hecho aislado descrito en el Código penal, con matizaciones: − Se valoran los hechos anteriores (reincidencia). − Se valora el carácter del individuo, su personalidad. Se hizo una utilización política del DP de autor (nazis). LA ESCUELA POSITIVA • DP basado en la peligrosidad del individuo tras hacer un juicio de pronóstico. Ambos modelos, en estado puro, tienen deficiencias: • La Escuela clásica: deja a la Sociedad ante los irresponsables (locos, menores, trastornados transitorios…), individuos a los que no se podía aplicar el libre albedrío. • La Escuela positiva: el pronóstico no funciona en algunos casos: − El falsificador de moneda (si pierde la vista no es peligroso ya que su pronóstico de delincuencia es igual a cero). − La peligrosidad sin delito. Deberían poder adoptarse medidas (Ley de vagos y maleantes). SÍNTESIS • La Política criminal moderna recomienda: − De la Escuela clásica: ¯ Atenerse al principio de legalidad estricto. ¯ La responsabilidad postdelictual. − De la Escuela positiva: ¯ Prohibir la analogía. 7
  • 8. POLÍTICA CRIMINAL ¯ Prohibir la retroactividad. ¯ Sistema de sanción bifronte: penas y medidas (para los irresponsables). BECCARIA (1738-1794) • Es el precursor más importante aunque no hace ciencia, sino filosofía. • Otro precursor sería Thomas Moro, Utopía. • Siglo XVIII→ Clamor por la reforma. Los ilustrados. El proceso de la ciencia deja atrás a las Ciencias Sociales. El Antiguo Régimen es arcaico desde muchos puntos de vista (penal también). En Francia Montesquieu, Voltaire (crítica periodística), Rousseau (contrato social), propuestas humanistas pero no sistemáticas de reforma del DP. En España Lardizábal, Discurso sobre las penas, proponía la reforma. • Ante las posturas divinas del Antiguo Régimen, Beccaria aparece como un monárquico ilustrado: De los delitos y las penas. • Propuestas de Beccaria: − Proporcionalidad. − Justicia. − Igualdad ante la Ley. − Penas sin crueldad. − Apoya en algunos casos la pena de muerte. LA ESCUELA DE LA DEFENSA SOCIAL − No es una escuela cerrada. Es un movimiento libre. − Surge como prolongación del Postitivismo. − Francia y Bélgica. − No admite el determinismo puro ni la tipología rígida del delincuente. − Admiten valores éticos. − Reclaman más defensa de la individualidad (el mínimo daño posible). − No tanto espejismo científico. No hay fe ciega en el cientifismo. • A.PRINS (Belga) − 1910 La defensa social y las transformaciones del DP. − Posteriormente a la Segunda Guerra mundial: ¯ Reivindicación de garantías. ¯ Críticas al totalitarismo. ¯ Dignidad humana, democracia. Como reacción a las leyes de vagos y maleantes. • F.GRAMÁTICA − Profesor de DP en la Universidad de Génova. − Fundó en 1949 la “Société International de défénse Social”, inspirada en el Positivismo italiano (Ferri). − Principios de defensa social, 1945. − Inspira una tendencia muy radical, más que reforma propone sustitución. El DP desaparecería en favor de la Defensa Social. − Desaparece el delito y la pena (sustituida por medidas). 8
  • 9. POLÍTICA CRIMINAL − Utiliza muchos símiles médicos: diagnóstico, medidas terapéuticas… − Puntos básicos: 1. Desaparece el concepto básico de culpabilidad y es sustituido por el concepto de antisocialidad: como calificación legal de individuos que tienen una conducta contraria al orden social. CRÍTICA: no precisa, y ello puede dar lugar a que el Poder le de un significado amplio y aumente la represión, el abuso. 2. Si la pena supone un delito previo, para Gramática el delito es un síntoma de conducta antisocial, un indicio. CRÍTICA: posibilita que determinadas conductas “peligrosas sean castigadas sin ser delictivas. 3. La antisocialidad se expresa con un síntoma. En DP prima el resultado más que la intención (frustración o consumación). Para Gramática es lo mismo y el valor de la causalidad material es muy limitado. La diferencia entre capaces e incapaces no es así percibida por Gramática, que los equipara. El Derecho Social se ejerce igual sobre unos y otros, sólo cambiará la terapéutica (el diagnóstico es el mismo): - A los capaces: medidas pedagógico-correctivas. - A los incapaces: medidas curativas. Es mucho más indefinido. 4. El Estado no tiene derecho a castigar pero sí debe imponer medidas de defensa social, preventivas y adecuadas a cada persona individualización de penas y medidas, como ahora). Son de tres tipos: A. Preventivas: antes de cometer ningún hecho delictivo. Aplicadas a quienes presenten síntomas. Nuestro DP es ex post. B. Pedagógicas: tienden a corregir, enseñar, corregir su socialización e integración social. De carácter indeterminado. C. Terapéuticas: a los incapaces, de tipo curativo. 5. El procedimiento de la Defensa Social tiene como objetivo la mejora del individuo. No el juicio del hecho, sino su valoración como indicio para establecer la medida. Los encargados de la valoración son peritos en Ciencias de la conducta humana. Se distinguen dos fases: − Preliminar: donde se constata el hecho, la participación, etc. − Juicio científico: cómo es, qué tipo de antisocialidad. Se determinan las medidas de acuerdo con ésta. Hay un proceso de seguimiento y control del curso de la ejecución (parte vital del sistema, ya que dura hasta que se produzca la recuperación social del sujeto, se da el pronóstico de respeto al orden social, estando socializado). LA NUEVA DEFENSA SOCIAL • Crítica a Gramática: − Carácter utópico. − Ausencia de Jueces, medidas, comisiones… − La más importante es que hay una pérdida total de garantías (medidas indefinidas). Posible utilización autoritaria, represión política disfrazada de penal. 9
  • 10. POLÍTICA CRIMINAL • M.ANCEL − Profesor de DP y Magistrado de la Court de Cassation de París. − De carácter moderado y más ecléctico. − Crea el sistema integrado de penas y medidas de seguridad. − Reacciona ante los excesos de F.Gramática y aporta cinco principios: 1. No rechaza el DP pero quiere darle otra forma. No rechaza la tipicidad y mantiene la pena como formas de garantía. 2. Los fines del DP: − Proteger a la Sociedad. − Mantenimiento de la paz jurídica. − Promover la socialización y reinserción social del delincuente. Este punto a de añadirse a los dos anteriores ya que éstos por sí solos podrían dar lugar a abusos. 3. El centro de gravedad pasa del delito al delincuente (herencia del Positivismo). 4. Responsabilidad social del ciudadano y protección de su libertad personal (principio de intervención mínima). La reinserción no puede imponerse. Debe ser elegida por el delincuente. Es necesario desarrollar el sentimiento de culpa del delincuente (que reconozca lo que ha hecho), incidir en él. El delincuente es tan miembro de la Sociedad como la víctima. Debe analizarse su conducta, el por qué de su comportamiento. Analizar para poder corregir. 5. Establecer un sistema integrado de penas y medidas de seguridad. No un dualismo (dos leyes para dos casos distintos), sino un sistema único e integrado de sanciones según la personalidad del infractor. No en un sentido retributivo sino corrector del infractor. − Influencia de la Nueva defensa social en el Código penal español: ∗ Art. 5: No hay pena sin dolo o imprudencia. ∗ Art. 6: 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito. 2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. • En el apartado segundo del artículo 6 se incluye un doble límite, “ni más gravosas ni de mayor duración” y “ni exceder el límite de lo necesario”. Esto implica que el sujeto que no esté curado será internado por la vía civil, no por la penal. • En España hay un sistema reglado de penas y medidas, permitiendo el paso de una a otra. No son estancos, pueden variarse en función de la evolución del sujeto o pueden suspenderse, es un sistema flexible. ∗ Art. 99: En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el 10
  • 11. POLÍTICA CRIMINAL cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 105. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS EN U.S.A.: LA NUEVA CRIMINOLOGÍA Y LA RADICAL NO INTERVENCIÓN − Radicales. − Caldo de cultivo USA con influencia europea. − Confluyen dos circunstancias. 1. Teórica: las teorías de R.K.Merton, Teoría social y estructura social 1949 y su concepto más importante, el de CONDUCTA DESVIADA. 2. Sociológica: años 60 en USA, California (Berkeley). Conflictividad social, es la época de los hippys, de la guerra de Vietnam, se produce el auge del movimiento feminista, aumenta el malestar carcelario (más población y más motines), aumenta también el consumo de drogas generalizándose el uso de cannabis y alucinógenos como el LSD. Todo ello conforma el ambiente donde surgiría la Criminología radical. − La herencia de Merton. La conducta desviada surge de una dicotomía entre: ¯ Los objetivos sociales establecidos (ideales de la Sociedad). ¯ Los medios sociales adaptados para alcanzarlos. Eliminando al conformista que los acepta, nos interesan especialmente: ¯ La huida (el hippy): cuestionan todo el sistema, pero no son un peligro (pacifismo). ¯ La rebelión: conducta desviada y peligrosa, generan delincuencia. • EL MATRIMONIO BASAGLIA (influencia de MERTON) − 1971, La mayoría desviada. − De sus ideas surge la antipsiquiatría (término acuñado por Cooper, que sostenía que la enfermedad mental no existe, que es una etiqueta). − Gracias a sus ideas, en 1978 se clausuran todos los manicomios italianos, tomando con sus internados tres decisiones: ¯ Mandarlos a casa. ¯ Dejarlos en libertad total. ¯ Derivarlos a los hospitales generales (a una sección específica). − Los Basaglia sostenían que un tercio de la Sociedad eran desviados (ancianos, incapaces, etc…). − La crítica fue a la amplitud de su concepto de desviado, lo cual lo reducía al absurdo. − López-Rey plantea si los Basaglia no serían criminólogos desviados. Surge el modelo radical en Criminología. Ideas principales: 1. Hay un conflicto en la Sociedad capitalista entre la clase dominante y la clase trabajadora (influencia de Marx). 2. Teórica igualdad ante la ley de todos los ciudadanos: la criminalidad surge entre las contradicciones del sistema capitalista. El Código penal es para todos, pero los delitos de 11
  • 12. POLÍTICA CRIMINAL los poderosos no se criminalizan. Los poderosos pueden eludir el etiquetaje. La protección de los derechos no se aplica del mismo modo (priman los bienes, la propiedad…). 3. La Criminología tradicional legitima y conserva el statu quo. Las reformas son para dejarlo todo tal como está. 4. Las instancias de control social son las encargadas de realizar el trabajo sucio del Poder. Son un artificio de la clase capitalista dominante. 5. La meta es terminar con el sistema capitalista, el Estado y el DP. I.TAYLOR, P.WALTON, J.YOUNG Su obra más conocida es la publicada en 1973 con el título La nueva criminología, que lleva un subtítulo que de hecho lo explica todo, Para una nueva teoría social de la desviación. Son autores que se reclaman de una doctrina marxista, lo cual en EE.UU. es totalmente minoritario. La obra La ideología alemana de Marx y Engels es la fuente de esta doctrina. Taylor, Walton y Young consideran que el delito es expresión de una lucha individual aislada contra situaciones adversas. Dos años después los mismos tres autores escriben Criminología crítica que ha generado toda una serie de seguidores como Baratta (Italia) quien ha influido en la criminología española, en América del sur Anillar de Castro con Criminología de la liberación. La crítica de estos tres autores la hace López-Rey quien la centra en tres puntos principales: • Considera que los fundamentos marxistas son fruto de una deformación. No son auténticamente marxistas. • La Nueva criminología está pensando en unos delitos muy concretos, piensa en el marginado, fundamentalmente, quizá sea la que da mayor contingente de penados pero no es la única criminalidad, dice que pasan por alto la “criminalidad no convencional”. • Ataca el concepto de desviación como concepto central de la Nueva criminología, afirma que la desviación ha existido siempre y siempre existirá ya que siempre habrá disentimiento. No se puede fundamentar la criminología en el concepto de desviación, solamente en los conceptos de desviación que lleva a la confrontación más frontal, lleva a la utilización del DP ya que hay otros muchos sistemas. En torno a la mitad de los años 70 los criminólogos constatan el escaso éxito de los sistemas de resocialización, el sistema de provation, sistemas muy costosos y con un resultado poco eficaz. Se puso de relieve un cierto malestar al comprobar que no se había tenido el éxito esperado, se hizo la crítica de estos sistemas. El primero fue E.Shur, sociólogo, quien había estudiado el derecho de menores americano, tras lo que escribió la obra Radical no intervention (1973), subtitulada El problema nuevamente examinado. En el sistema penal de menores es donde más se notan los fallos del sistema, la sensación de ajenidad, de desamparo es muy importante. El aparato judicial se le hace incomprensible al adulto, tanto más al menor. Esta sensación produce a la larga un sentimiento de resentimiento contra el sistema. Sobre estas bases es muy difícil lograr una resocialización, más bien se logra una desocialización. Defiende una aligeración de la presión penal. Martinson, el siguiente autor, llega a la conclusión de que existen dudas respecto a lograr la resocialización bajo tratamiento de personas privadas de libertad, la obra de Martinson tiene también un título impactante What works?, es decir, ¿Para qué sirve?, llega a la conclusión siguiente Nothing works, no sirve para nada. Fundamenta esta idea en datos estadísticos sobre la reincidencia que es el fracaso del sistema de resocialización. Según él la reincidencia no tiene muchas diferencias entre los que han pasado por el tratamiento y los que no. En segundo lugar sostiene que la socialización de los 12
  • 13. POLÍTICA CRIMINAL grupos marginados después de haber sufrido la privación de libertad empeora ya que están etiquetados como expresidiarios. En tercer lugar recurre al Labelling approach, que según afirma no se produce sólo al salir sino también al entrar, hay personas a las que el sistema etiqueta previamente ya que aquel que tiene más bienes materiales tiene más posibilidades de escapar al sistema, y no necesariamente se debe a la corrupción. Finalmente da como motivo la insoportable situación de las cárceles estadounidenses cuyo porcentaje es mucho mayor al español. Pero Martinson no se limita únicamente a hacer una crítica del sistema sino que hace unos postulados de reforma, sobre la base de la no intervención. Estas propuestas se centran en un frente, que sería el frente legislativo, sacar del sistema una serie de actividades actualmente penalizadas, en concreto postula la eliminación de los preceptos legales superfluos como los victimless delicts, pero estos delitos no suponen un grupo importante del total de penados, de modo que propugna un segundo bloque de medidas, las substitutivas de las penales, son las llamadas medidas de diversion, como por ejemplo es la reparación del daño, las terapias de grupo, tratamientos psiquiátricos ambulatorios, curas de sustitución (metadona), los trabajos de servicios comunitarios, la provation previa al cumplimiento de la sentencia, etc. Propone reservar la pena como tal para los delitos graves y para los multirreincidentes. La crítica de Martinson se centra en cuestionar la conclusión, los programas de tratamiento sí pueden tener éxito pero requieren que el sujeto los acepte, y en segundo lugar que pueda optar. En segundo lugar se ha dicho que un exceso de diversion puede llevar a un plus de delincuencia y por lo tanto un plus de intervención penal. Finalmente, con estos sistemas alternativos se pretende la evitación del sometimiento al proceso penal pero esto tiene el inconveniente de pérdidas de garantías tanto para la víctima como para el delincuente. La persecución del delito. Problemas de política criminal Al penalista le basta con que haya un código con una serie de delitos estipulados, con una serie de penas asociadas, etc…, pero no le interesa si esos delitos se cometen o no. Hay incluso algunos preceptos penales que no se han estrenado. Pero en política criminal sí nos interesa la comisión de los delitos, no sólo el Código penal sino el sistema penal, sobretodo las leyes procesales. El hecho punible, la comisión de un delito, ha de llegar a los Tribunales para que se persiga. Llega a conocimiento de los Tribunales de varias formas. La LECrim nos dice que los Jueces pueden actuar de oficio, cuando tengan noticia criminis pero lo normal no es eso porque sólo tendrían un conocimiento limitadísimo de los delitos, actúan, básicamente, por denuncias ya sean de la policía, que a su vez ha tenido conocimiento por varios medios, o por las víctimas, por personas que hayan tenido conocimiento de estos hechos, por ejemplo los hospitales que tienen la obligación de notificar ciertos casos. La percepción directa puede incrementarse con un mayor control de la policía. También puede incrementarse la percepción por denuncia de los interesados, cuando aumentan las denuncias, sea por interés propio (tarjetas de crédito, pasaportes…) sea por conciencia cívica. No obstante los delitos que llegan a conocimiento de las autoridades sólo son una parte del total. La estadística criminal no refleja el 100% de los delitos que se comenten en un determinado ámbito geográfico y temporal. Las estadísticas oficiales no se falsean pero sí pueden presentarse de la forma más favorable para quien la confecciona. La estadística criminal en España es bastante deficiente, por varias razones, fundamentalmente porque el INE da los resultados con varios años de retraso; los datos base, que provienen de los juzgados, 13
  • 14. POLÍTICA CRIMINAL carecen de fiabilidad; además la estadística si sirve para algo es para hacer comparaciones y la presentación de los resultados, de forma absoluta, no se presta a ello. Si la comparación se hace dentro del mismo país, por regiones, hay una geografía del crimen, hay un reparto; pero sobretodo lo que interesa es la comparación temporal, esto nos permite valorar la evolución de la delincuencia. Pero hay graves problemas para ello ya que se exige una homogeneidad de los datos y ésta no se produce en España. Cuando se manejan series estadísticas largas, en el tiempo, se puede caer en errores de peso, así si hablamos del hurto hablamos de un concepto jurídico que varía con el tiempo, así puede darse el caso de que cambie la cantidad sustraída para considerar el hecho como hurto de un año para otro. Puede darse la circunstancia de que el criterio de los Tribunales cambie y cambie por lo tanto el número de delitos cometidos; las leyes penales en blanco también inciden en esto, al remitir a normas administrativas y otras leyes puede suceder que el delito permanezca inmutable pero las leyes de referencia varíen. Si la comparación se hace con otros países el problema se convierte, además de en un problema diacrónico, en un problema sincrónico. La valoración de los delitos es distinta de un país a otro, lo que en un país es delito en otro no y lo que en uno es falta en otro es delito. Para hacer comparaciones habría que, en primer lugar, reducir todos los datos a datos homogéneos y después compararlos con precaución. Lo más importante de la estadística criminal es lo que un fiscal japonés llamado OBA definió como “cifra negra”. Otros autores como V.HENTING, han tratado el tema y han afirmado que no es una cifra, ya que no se conoce, es más bien una incógnita. OBA (1908): Cifra negra es la relación que existe entre el número de los delitos registrados estadísticamente y los cometidos realmente. EXNER: La cifra negra es la gran cruz de la estadística penal. Hay que valorar si la cifra negra es relevante, si hay una disparidad importante entre la cifra estadística y la cifra real. Esto se produce porque por su esencia el autor de un delito tiende a su ocultación. Los hechos no siempre son conocidos por su víctima; por otra parte existen los delitos sin víctima; hay hechos que sí son conocidos pero lo son en el seno de una minoría que no tiene ninguna intención de denunciarlos, aunque sólo sea por un deber cívico, y sin embargo no lo hacen por diversas razones, fundamentalmente por las pocas posibilidades de resolución. En cambio hay otras actividades delictivas que son denunciadas al cien por cien, tales como los delitos de daños o robos de objetos asegurados, pero por otro lado se produce un falseamiento de los datos al denunciarse en este caso delitos que no lo son. La estadística no nos va a dar la cifra real pero sin embargo siguiendo la ley de relaciones constantes de QUETELET podemos postular que si la cifra reflejada y la oculta guardan una relación constante se pueden conocer las fluctuaciones de esta última; si aumenta en un porcentaje determinado la cifra reflejada, aumenta en la misma proporción la cifra oculta. La cifra absoluta de la criminalidad escapa a una comprobación con valor de prueba, no podemos manejar este dato, sólo podemos conocer datos relativos. El sistema que se sigue para conocer la cifra real es el sistema de encuestas, básicamente de tres tipos: − Encuestas sobre muestras representativas de la población de informantes. − Encuestas sobre muestras representativas de la población de delincuentes. 14
  • 15. POLÍTICA CRIMINAL − Encuestas sobre muestras representativas de la población de víctimas. Las encuestas sobre delincuentes funcionan en delincuencia juvenil y en delitos de poca monta, han de ser absolutamente anónimas. Las encuestas realmente fiables y que dan buenos resultados son las encuestas de victimización. Comentario sobre el libro Modelos actuales de política criminal de Mireille DELMAS-MARTY (Ed. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986.) I-Re I-Re I-Rs I-Rs D-Rs D-Re D-Rs D-Re ↓ ↓ ID-Re ID-Rs I y D=0 Re y Rs=0 I,D,Re y Rs=0 Re= Reacción estatal. Rs= Reacción social. I= Infracción. D= Desviación. Para esta profesora francesa la política criminal es el conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal. Esta definición retoma una definición clásica, la de FEUERBACH de 1803, considerado como el primer autor del Derecho Penal moderno. Feuerbach define la política criminal como el conjunto de métodos represivos con que el Estado organiza la lucha contra el crimen. La doctora Delmas-Marty elimina el término represivo, sustituye Estado por cuerpo social y amplía crimen con fenómeno criminal. Fenómeno criminal, engloba por una parte el crimen, el crimen es variable en el espacio y en el tiempo, el delito natural del que hablaba Garofalo no es exactamente así, lo único que podemos decir, con toda esta variedad de delitos y fenómenos sociales, que es común a todos los CPs es que las definiciones que dan de delito son definiciones de conductas de gran nitidez y que no cambian substancialmente. El delito, las infracciones, tienen una cierta fijeza espacio-temporal y tienen una definición más o menos concordante. Frente al fenómeno criminal en su vertiente de infracción está el fenómeno criminal en su vertiente de desviación, son una serie de conductas consideradas desviadas. Hay una norma y un comportamiento desviado. Dicha desviación no está definida, tiene un carácter más desestructurado, así por ejemplo el alcoholismo, no está definido en ningún código, también el vagabundeo, la prostitución, esta última conducta desviada con ribetes de infracción. La respuesta del cuerpo social. La respuesta que dé el Estado y la de la sociedad son las dos variantes. Cuando habla de sociedad la autora se refiere a cuerpo social, puede ser un grupo reducido. La respuesta frente al crimen, variedad en respuestas no sólo represivas sino preventivas, corrige en este aspecto a Feuerbach. Dice la autora que hay, entre estos conceptos, invariantes, son: • Infracción: Acto incompatible con la norma. Esta conducta choca con la norma. • Desviación: Conducta de no conformidad con la norma. 15
  • 16. POLÍTICA CRIMINAL • Infracción/desviación (ID): En sociedades primitivas no existe distinción entre desviación e infracción pero efectivamente hay conductas contrarias a la voluntad del cuerpo social. • Respuestas: Puede ser de dos tipos: − Respuesta organizada: en este libro se habla de la respuesta estatal no sólo como la respuesta penal sino de otras posibles respuestas, como las de orden civil (arbitraje, Derecho civil, Derecho administrativo…). − Respuestas de tipo social: los cuerpos no organizados como Estado, la sociedad civil. No puede imponer sanciones aunque tiene un sistema de sanción más sutil pero no menos efectivo, por ejemplo el rechazo, la mediación, la venganza (respuesta algo extrema), si los grupos están reglamentados cabe la sanción (colegios profesionales, etc…) y en última instancia cabe la autodefensa. Modelos Modelo es la representación esquemática de un objeto o un concepto. El libro trata de modelos, esto quiere decir que está estableciendo unos modelos que como tales es muy raro que se den en la realidad en la forma más pura. Los modelos antes expuestos se pueden agrupar en tres categorías: 1. Modelos estatales: El Estado existe y además actúa. Hay tres modelos estatales, I-Re I-Re ID-Re D-Rs D-Re 2. Modelos sociales: Son dos, I-Rs ID-Rs D-Rs 3. Los modelos cero: Son sistemas utópicos, no se dan en la realidad, son tres: − Sin infracción ni desviación: I y D=0 − Utopía anarquista: Re y Rs=0 − Grupo con ausencia total de valores, sociedad anómica; I,D,Re y Rs=0 El modelo I-Rs / D-Re no tiene sentido, es una contradicción. Los modelos cero no nos interesan puesto que no generan política criminal. 1. Modelos estatales 1.1. Modelo del Estado y la sociedad liberales I-Re D-Rs Es el más importante, es el nuestro. Es un modelo que distingue entre infracción y desviación. En estos Estados hay un código de infracciones, el concepto de legalidad es básico. Todo lo que no sea un precepto penal es una conducta no prohibida, no choca con la norma y no es una infracción, por lo tanto no puede ser castigada como infracción. El Estado autolimita su poder en la sanción de las infracciones. Limita la persecución penal, en sentido estricto, con posibilidades de actualización en el ámbito de la desviación. Existen una serie de variantes, según la mayor incidencia del Estado en las infracciones y en las desviaciones, o bien el Estado 16
  • 17. POLÍTICA CRIMINAL intervencionista. El valor de referencia para este modelo es la libertad porque una de las características del Estado liberal es el derecho a la diferencia, hay un mínimo que hay que cumplir, el Código penal, y lo demás puede ser diferente, al menos en el caso de los adultos y los capaces, sin perjuicio de que la sociedad les margine más o menos. Estos modelos no son modelos aislados, tienen relación unos con otros, incluso un modelo se puede transformar en otro. El modelo liberal puede tener tendencia a convertirse en un Estado autoritario si el Estado va adoptando más poder. Cabe la posibilidad de recaídas puntuales, quebrantamientos del sistema. 1.2. Estado autoritario I-Re D-Re Interviene frente a la infracción y también frente a la desviación. Hay distinción entre una y otra pero hay respuesta estatal para las dos. El valor de referencia es la autoridad. Las variantes pueden ser muchas, más que estudiar modelos autoritarios puros lo que hace la autora es ver de qué manera Estados liberales tienen aspectos autoritarios. El ejemplo paradigmático es el de los enfermos mentales. El enfermo mental jamás puede ser un delincuente pero puede ser más peligroso que una persona sana, esta conducta indudablemente desviada es afrontada por el Estado interviniendo más o menos. La Ley de psiquiatría democrática italiana de 17/05/78 como ejemplo del mínimo intervencionismo; el decreto ruso de la misma década que trata del internamiento de enfermos mentales que representen un peligro público, pero la consideración de estos enfermos tiene como baremos los siguientes: − No es necesario que haya cometido un delito. − Los comportamientos serán cualquier comportamiento contestatario o no conformista. Además este decreto fue en parte secreto. Hay además ejemplos de intervencionismo de tipo judicial, la Ley de peligrosidad social española era un buen ejemplo. Leyes de menores actuales son también referencia adecuada para este modelo. Quizá lo más característico en los Estados autoritarios es la represión frente al comportamiento desviado por medio de la represión policial, estos Estados tienen superpuesta una estructura policial que reprime la desviación, normalmente política, aunque se siguen proclamando como Estados liberales. 1.3. El Estado totalitario ID-Re No hay distinción entre infracción y desviación, el Estado no tolera ninguna de ellas y reacciona siempre. Todos los comportamientos de rechazo a las normas están englobados en uno, aun así el texto distingue dos submodelos: 1.3.1. Submodelo de Estado terapéutico, (I)D-Re. Si bien se fusionan el tratamiento es de desviación, queda absorbida la infracción. F.Gramatica decía que el delincuente era una persona desviada que tenía que ser objeto de tratamiento. Hay rastros de este modelo en China, si la presión es tal que no hay posibilidad de liberarse no es necesario que vaya intermediada de prisión, por ejemplo. 17
  • 18. POLÍTICA CRIMINAL 1.3.2. Submodelo de Estado justiciero, I(D)-Re. Es el realmente importante, la amalgama de represión es formada por la infracción. Todos los comportamientos desviados están sancionados. Utilizan la analogía, expresamente prohibida en los Estados democráticos y expresamente indicada en estos Estados. El ejemplo paradigmático es la reforma penal del año 35 que los hitlerianos introdujeron en Alemania. También el sistema de la Rusia soviética, el Código Penal de Stalin en su art. 16 también castigaba todos los comportamientos socialmente peligrosos. Estos modelos todavía subsisten, así por ejemplo en los países integristas islámicos la ley penal es la ley religiosa, el Corán y la Sunna. 2. Los modelos sociales 2.1. Modelo periestal En este modelo la sociedad responde a la infracción y también a la desviación, I-Rs D-Rs Se mantiene una distinción neta, el Estado no aparece como represor pero tiene una presencia subyacente. En una sociedad sin estado las infracciones no se diferenciarían de la desviación, es el referente subyacente. El Estado no reacciona, porque es débil, esta debilidad puede ser permanente o transitoria, caso de las revoluciones. También puede ocurrir que el Estado exista pero que algún grupo social se interponga y tome las riendas de la represión. La autora establece varias variantes: 2.1.1. Variedad contestataria. El Estado no actúa, por debilidad o falta de interés, aunque ha establecido las conductas infractoras, los grupos sociales toman la iniciativa por la inactividad del Estado, ya sea esta real o bien una visión subjetiva del mencionado grupo. Como ejemplos pone el tema ecológico y la defensa del medio ambiente, hasta hace unos años el Código penal no contemplaba defensa alguna del medio ambiente pero aunque ahora ya empieza a regularlo hay grupos que creen que no es suficiente y toman la iniciativa. Otro ejemplo serían los supuestos de defensa del consumidor. 2.1.2. Variante de autodefensa. Es la propia víctima la que responde a la infracción. En un Estado como el nuestro el hecho de que la víctima no responda directamente a la agresión es una mejora y un avance. Pero el Estado puede tener un bache, un fallo en el ius puniendi, entonces la víctima puede responder directamente a la agresión y lo puede hacer de varias maneras, − Lo puede hacer de acuerdo con la regulación, de forma legítima. Caso de la legítima defensa regulada, de forma estricta, por el CP español en su art. 20 apartado 4º. La legítima defensa preventiva. El sujeto no espera el ataque sino que lo prevé y se protege. Es un defensa legítima pero también limitada por la regulación. − La policía y la justicia privada. El caso extremo de la Ley de Linch, que operaba en el oeste americano de finales del siglo XIX. Este sistema ha resurgido en sociedades donde en principio no parecía necesario, 18
  • 19. POLÍTICA CRIMINAL como por ejemplo en la nuestra con la seguridad y la vigilancia privada, que se constituyen en una policía paralela. Hablar en este caso de justicia privada quizá sea exagerar, pero existen unos rudimentos de ella también en el ámbito de la seguridad privada. Estos fenómenos existen e indican quiebra en el Estado de Derecho. − La reacción disciplinaria. Puede ocurrir con consentimiento del Estado, que es lo normal, por ejemplo los colegios profesionales. 2.2. Sociedad de vigilancia continua ID-Rs Cuando no hay diferencia entre infracción y desviación la sociedad periestatal se trasforma en sociedad de vigilancia continua. Se diferencia de la anterior en que no hay distinción entre infracción y desviación. En este grupo incluye la autora las sociedades atrasadas. Al ser sociedades pequeñas todos los miembros vigilan lo que hacen los otros, de ahí la vigilancia continua. En ocasiones también sociedades evolucionadas tienen recaídas en este tipo de modelos, por ejemplo en China durante la Revolución cultural de Mao Sté Tung se retrocedió a este sistema, durante esta época toda desviación del sujeto era controlada por la sociedad y sancionada. Este modelo se divide en dos submodelos: 2.2.1. Submodelo vindicativo. I(D)-Rs Hay una asimilación entre infracción y desviación pero en favor de la infracción, mientras que la reacción sigue perteneciendo a la sociedad. El ejército por ejemplo. 2.2.2. Submodelo comunitario. (I)D-Rs También se da en grupos reducidos, por ejemplo una comunidad religiosa. La fusión entre infracción y desviación otorga preponderancia a la desviación, es decir, la mayoría de las conductas punibles lo son por desviadas. La sanción de exclusión de la comunidad se reserva para las desviaciones más graves. 3. Los modelos cero 3.1. I y D=0 No hay infracción ni desviación porque el sistema de control es tan eficaz que no da lugar a que se produzcan. Es, como todos los modelos cero, un modelo utópico (de u topos, sin lugar), no tiene lugar en el mundo real, únicamente lo tiene en el terreno de la literatura, por ejemplo 1984 de G.Orwell. 3.2. Re y Rs=0 Esta utopía casi ha llegado a establecerse en algún momento de la historia, es la utopía anarquista y libertaria. La utopía libertaria supone también la muerte del DP porque parte de la base de que cuando al hombre se le quiten las cadenas se comportará bien y no hará falta reacción alguna, siguiendo a Rousseau creen en la bondad natural del hombre. 3.3. I,D,Re,Rs=0 Este sistema es el de la anomia, la anomia de Merton, término inventado por Durkheim. Anomia como ausencia de valores. No hay posibilidad de ningún tipo de control, ni siquiera de organización. Nos pone un ejemplo, necesariamente ha de ser 19
  • 20. POLÍTICA CRIMINAL literario y se refiere a la obra de Rabelais Gargantua y Pantagruel. La selección penal El labelling approach, la teoría del etiquetaje. Nació en EE.UU. Tiene como fundamento que la desviación no es una cualidad del acto que realiza la persona, sino que más bien es la consecuencia de la aplicación de reglas y sanciones en relación a una conducta, por ejemplo encontrar desviada la conducta homosexual y estar penada). El desviado, es alguien a quien se le ha aplicado una etiqueta con éxito (es encasillado con éxito). Si no se le etiqueta, no se le considera desviado. La idea básica es que para que una persona sea considerada delincuente no es condición imprescindible, ni siquiera necesaria, que haya cometido un delito, sino que es necesaria una interacción de las instancias de control, junto con el propio sujeto. Este hecho se produce dentro y fuera de los Tribunales. En el control social informal este etiquetado se realiza también, así por ejemplo en la familia, el barrio, etc. El punto de partida del etiquetado tendrían que ser todos aquellos delitos cometidos. Si una de las tesis de esta corriente es que sólo se etiquetan algunos individuos de entre los que cometen delitos hay que recordar aquí lo dicho arriba sobre la cifra negra. Los grados de selección son según ZIPF seis: 1. Fijación de las figuras selectivas (redacción del Código penal). Es el menos arbitrario en un Estado de Derecho, es un criterio democrático. 2. Que el delito cometido llegue a conocimiento de las instituciones que tienen que perseguirlo. La denuncia del hecho (cabe decir aquí que quizá debería intercalarse la comisión del delito). Esto suele ocurrir porque hay alguien al que le interesa que el delito sea perseguido, suele ser la víctima. También puede incoar de oficio el Juez. Hay un buen número de hechos que no son denunciados por la víctima. 3. La intensidad del trabajo policial. Si la comisaría está saturada necesariamente se habrá de hacer una selección. El criterio de selección suele ser el de productividad, también el político. Aquí sí que se puede producir una pérdida de asuntos. 4. Esfera jurisdiccional. El Fiscal puede decidir por sí mismo si sigue adelante o lo rechaza. Puede abortar el proceso penal por diversos motivos. 5. Sentencia. En los países democráticos se parte del principio de presunción de inocencia. Los procesalistas hablan de tres grados de seguridad sobre la comisión de un hecho: • Posibilidad. Basta para la denuncia. • Indicio. Para el procesamiento no basta con la mera posibilidad. • Certeza. No se requiere un conocimiento sin fisuras, pero no pueden haber dudas razonables y sí un relativo grado de certeza. 6. Ha de ser considerado delincuente socialmente. Será la opinión pública quien lo hará. En el proceso de selección pueden perderse personas delincuentes, tampoco es imposible que una persona inocente llegue a ser condenado y a recibir la estigmatización, el etiquetado. Hay personas que se zafan del proceso de selección y otras que no pueden evitarlo, esto depende más de circunstancias ajenas al propio delito. Dentro de este modelo, modelo interaccionista, hay dos tendencias, la tendencia radical según la cual el crimen más que ser 20
  • 21. POLÍTICA CRIMINAL una realidad es una etiqueta que las instancias de control colocan al desviado. Esta doctrina es exagerada. La tendencia moderada del labbeling indica que el proceso penal implica una cierta estigmatización. La criminalidad de bagatela Son acciones formalmente típicas pero de insignificante perjuicio material. Se trata de que es un montón de menudencias que perjudican la selección de hechos graves. Producen un segundo efecto, desvalorizan el DP frente a la opinión pública. Tiene una solución difícil. Una solución consistiría en que los tipos penales contemplaran sólo la protección de bienes jurídicos. La segunda opción es hacer una interpretación restrictiva. El tercer criterio ha sido llamado adecuación social, es decir, que haya armonía entre los usos sociales y la norma penal. ROXIN habla del principio de irrelevancia, no deben ser perseguidas las conductas irrelevantes aunque reguladas, esto sólo puede hacerse cuando el código lo permita. La cuarta posibilidad es prescindir de la persecución. El sistema angloamericano y el hispanofrancés son distintos en esto. En el primero rige el principio de oportunidad, es la parte acusadora quien decide seguir adelante o no. En España al existir el principio de legalidad no se prevé esta posibilidad de principio de oportunidad. Los estados socialistas derivaban todas estas cuestiones hacia Tribunales de tipo social, no a los Tribunales penales, las realizadas en el trabajo por Tribunales de empresa, las realizadas en el barrio por Tribunales del barrio y de vivienda, etc. También en Japón se sigue este modelo. Pero, en principio, en los países de índole capitalista se tiende a extraer estos delitos de la esfera penal, también aumentando el número de los delitos privados. Recomendación del Comité de ministros del Consejo de Europa a los estados miembros, R(87)17, sobre la simplificación de la justicia penal Las recomendaciones se dividen en tres: 1. Adoptar siempre que sea posible el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Esto conlleva la posibilidad de renunciar a la iniciación del proceso penal o de ponerle fin, también da valor a la renuncia hecha por el denunciante y también que la víctima deja de serlo en virtud de la denuncia. Para países sin el principio de oportunidad establece a su vez dos posibilidades: a) Aumentar el número de supuestos en que la inicialización del proceso se somete a condición (caso de los delitos de injuria). b) Dar facultades al Juez para suspender o sobreseer un proceso. 2. Actuar sobre el procedimiento penal: a. Mediante la descriminalización, es decir, sacar del ámbito penal determinados supuestos. b. Llegar a transacciones en asuntos penales. La transacción es una institución típica del derecho civil. c. Establecer procedimientos más simplificados en todos aquellos casos en que no se pidan penas privativas de libertad. 3. Simplificación del procedimiento ordinario: a. Favorecer la acumulación de procesos. b. Evitar las formalidades. c. Dar valor a los medios más modernos de actuación. 4. Especialización de los órganos judiciales. 21
  • 22. POLÍTICA CRIMINAL La pretensión penal en el proceso La importancia del proceso en DP es muchísimo mayor que la que puede tener en el DCivil. En el proceso penal la sentencia tiene un significado constitutivo, es en el proceso donde se establece la pena y no en ningún otro sitio. Tenemos pues una serie de organismos que contribuyen a la imposición de la pena, sobretodo los Tribunales. El poder legislativo, las Cortes generales, que crean el Derecho. El Ministerio fiscal, es un órgano dependiente, se concreta en el Fiscal general del Estado, todos los demás lo serán por delegación, lleva el peso de la acusación en casi todos los procesos. En tercer lugar los acusados, tienen que estar, obligatoriamente representados por un defensor, aunque pueden renunciar a ello. En el Estado social la defensa es tan necesaria como el Juez y como el Fiscal, hasta tal punto que si el acusado no lo tiene el Estado se lo proporciona. Ha habido todo un giro desde el siglo pasado, cuando era un Estado democrático pero no social. Principios básicos del proceso penal 1. Celeridad: Por regla general se achaca al proceso penal su excesiva lentitud. Algún autor, por ejemplo HENKEL, nos habla de una dicotomía entre el proceso rápido y el proceso esmerado, esta distinción no es válida, se ha de procurar unir ambas características. Lo difícil es establecer la duración adecuada, tan difícil que no se ha logrado ninguna fórmula, lo único generalmente aceptado es que existe una obligación de que el proceso no tenga dilaciones indebidas. Los casos suelen ser complejos y requieren su tiempo. La lentitud influye de forma muy negativa, influye en el respecto que pueda tener el ciudadano por la Administración de Justicia. Además cuanto más dura un proceso más difícil puede ser la averiguación de los hechos. Por otra parte ante la posibilidad de procesos muy largos el denunciante suele conformarse con otro tipo de soluciones. Incluso se producen los supuestos de imposición de una pena a un acusado cuyas situaciones actuales son completamente distintas a las que tenía en el momento de cometer el delito. Propuestas de política criminal. • Eliminación de trámites inútiles. Se impone la reforma de las leyes procesales. • Adecuación de la carga competencial de los órganos jurisdiccionales. • Eliminar una excesiva complejidad y proliferación en los recursos. 2. Propuesta para que el proceso penal se resuelva en dos partes. Actualmente la sentencia penal ha de resolver todas las cuestiones que se han planteado. Lo que se propone es que se resuelva, siguiendo a F.Gramática, en dos fases. Una primera fase sería la de pronunciarse sobre el hecho, lo relativo a la culpabilidad, de algún modo lo que puede hacer el Jurado ahora en el ejercicio de su cometido, este tipo podría ser público. La segunda fase sería aquella en la que el Tribunal estudiaría a fondo la personalidad psicológica del sujeto, los antecedentes… Esta segunda fase no sería pública, dar publicidad a estos supuestos es lo que realmente estigmatiza. Partiendo de toda esta información se establecería la pena, tomando en cuenta una valoración cuantitativa y otra cualitativa. Con esto se lograría la fijación de la pena dentro de los márgenes que establece la Ley, con una mayor adecuación al sujeto concreto. 22
  • 23. POLÍTICA CRIMINAL 3. Publicidad. LAS PENAS Penas son privaciones o restricciones de bienes jurídicos establecidos por la Ley e impuestas por un Juez a quien ha cometido un delito. Los bienes jurídicos pueden ser diversos (libertad ambulatoria, propiedad, vida, etc.). Todas las leyes penales han de ser Leyes Orgánicas precisamente porque suponen privación o restricción de un bien jurídico. El Poder Judicial es quien impone una pena cuando se ha cometido un delito. La prisión preventiva no es una pena pese a ser una privación de un bien jurídico impuesta por un Juez, regulada por una LO ya que no se imponen a un culpable. De los cuatro puntos señalados en la pena la doctrina extrae cinco principios: 1. Personalidad de las penas. La pena la ha de recibir quien ha cometido el delito. Antiguamente no era siempre así, la familia en la época feudal también podía recibir sanción penal por los delitos cometidos por el cabeza de familia. Todavía se utiliza este sistema como medida correctiva y/o pedagógica, así por ejemplo castigando a toda la clase en el colegio o a todo un batallón en el ejército. Hay ciertos supuestos que pueden hacer peligrar este supuesto, indemnizaciones, responsabilidades, etc. 2. Principio de igualdad. El hecho de que todos seamos iguales ante el DP, nace en la Revolución francesa. No se observa a rajatabla, hasta no hace mucho, por ejemplo, se podían cumplir de diversa manera las penas privativas de libertad (los eclesiásticos en la prisión de Zamora) o la pena de muerte (garrote vil u horca). La crítica actual se produce en las penas pecuniarias o multas que no significan lo mismo para un rico que para un pobre. Igualmente el confinamiento a una celda no producirá los mismos efectos a personas sedentarias que a otras nómadas, los gitanos por ejemplo. 3. Principio de proporcionalidad. La proporcionalidad de la pena es un concepto muy abstracto. ¿Cómo valorar lo que vale un robo o un asesinato? No hay una equivalencia, se trata de un convenio pero esto no quiere decir que se equilibre la balanza de la justicia. En general estaremos de acuerdo en que hay penas más graves que otras, pero con respecto a otras sería más difícil ponerse de acuerdo, por ejemplo entre violación y homicidio. Hasta no hace mucho se vulneraba este principio, la falsificación de moneda podía ser más gravemente penada que un homicidio. A veces hay desproporciones, o al menos eso parece. Pese a todo sí que hay, a veces, errores del legislador. Por ejemplo, negarse a ser sometido a la prueba de alcoholemia se castiga como desobediencia, el recurso de anticonstitucionalidad presentado por un juzgado de Barcelona se basa en que nadie está obligado a declarar contra sí mismo y en la proporcionalidad, en ocasiones puede ser más severo el castigo por negarse a realizar la prueba que el que se impondría en caso de que ésta fuera positiva. 4. Principio de humanidad. Nadie puede pretender que las penas sean crueles. Se recoge en el art. 15 de la Constitución española de forma expresa. Es posible, si como proponen algunos, se intenta restaurar las penas perpetuas que el Tribunal constitucional la revocase en virtud de este artículo. La pena de muerte es claramente inhumana, difícilmente se restauraría sin retocar la Constitución. 5. Principio de resocialización. Las penas han de tender a la resocialización del delincuente, no pueden consistir en trabajos forzados, art. 25 de la CE. FUNCIONES Y FINALIDAD DE LAS PENAS 23
  • 24. POLÍTICA CRIMINAL Las teorías se agrupan en tres apartados: • Teorías absolutas. • Teorías relativas. • Teorías mixtas. • Teorías absolutas: La función de la pena es realizar la justicia. Teorías formuladas principalmente por filósofos como Kant y su discípulo Hegel. “La imposición de una pena es un imperativo categórico”, Kant. La razón del castigo es simplemente la comisión de un delito. Las teorías absolutas no tienen buena prensa hoy en día porque son demasiado abstractas. • Teorías relativas: La pena se impone para conseguir unas finalidades. Estas teorías se dividen en: − Prevención coral, la pena es una advertencia o una amenaza dirigida a los ciudadanos para que no delincan. − Prevención especial, busca evitar que delinca quien recibe la pena. • Teorías mixtas: Vienen a resolver los problemas de las teorías relativas que no cubrían los casos en que la comisión del delito no afecta a nadie más, por ejemplo parricidio en general nadie se lo plantea, el que lo comete lo hace por ciertos motivos que dejan de existir en el momento en que consuma el hecho, no volverá a cometer el delito y no es un individuo peligroso en este aspecto. Pero no cabe dejarlo sin castigo, hay que imponerle también una pena. ∗ Teoría de la diferenciación. Adapta las tres grandes teorías clásicas diciendo que en cada momento se aplica una u otra teoría. Hacer la ley, discutirla, publicarla, etc., sería la prevención general; si no se hace caso de la amenaza que supone la ley y se delinque la amenaza se refuerza, es la realización de la justicia, la prevención especial aparece en la ejecución de la pena (reeducación, resocialización siempre que se pueda). Es la teoría más de moda ahora. 24
  • 25. POLÍTICA CRIMINAL CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS Primer criterio: -Penas principales, privativas de libertad. -Penas accesorias, derecho a votar. Según el bien jurídico limitado, art. 32 Código penal1. -Privativas o restrictivas de libertad. -Privativas de otros derechos. -Multas. La pena eje de nuestro sistema penal es la pena privativa de libertad pese a recibir muchas criticas. Existen grupos abolicionistas que abogan por su eliminación pero ésta es todavía necesaria, no hay ningún sistema penal que haya podido prescindir de ella. Puede resultar sorprendente oír que la pena privativa de libertad sea una pena moderna. Foucault en Vigilar y castigar demuestra que no se estableció hasta el s.XVIII o el XIX. En los pueblos primitivos las penas eran corporales (muerte, mutilación, azotes, etc.), de deshonra pública, pecuniarias, de destierro, de trabajos forzosos… La prisión existía sólo al modo de la prisión preventiva actual. La prisión aparece cuando la población pasa de los campos a las ciudades con la Revolución industrial, principalmente en Inglaterra. La prisión o casa de corrección apareció en 1525, pero era más bien el lugar al que iban a dormir los condenados a trabajos forzados. Las penas privativas de libertad son tres2: -La pena de prisión. -El arresto de fin de semana. -La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa El art.343 dice expresamente que no son penas la prisión preventiva, ni las multas impuestas por sanción administrativa, ni las sanciones impuestas por el Código civil o administrativo, son medidas cautelares. CRÍTICAS Se han criticado. • Las penas cortas (< 6 meses). Porque no intimidan, desarraigan al penado, no se puede aplicar tratamiento de rehabilitación, comportan contagio. En España se han prohibido tanto las penas cortas como las largas. • Las penas largas. Destruyen la personalidad. Para las penas largas con los sistemas progresivos o de grados, completado con los servicios penitenciarios se ha mejorado en este aspecto. 1 Art.32 Código penal. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. 2 Art. 35 Código penal. Son penas privativas de libertad la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. 3 Art.34 Código penal. No se reputarán penas: 1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal. 2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados. 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas. 25
  • 26. POLÍTICA CRIMINAL La pena privativa de libertad por impago de la pena de multa se ha intentado evitar tanto como ha sido posible. LA PENA DE MULTA Es la única pena pecuniaria que subsiste. Tiene ventajas e inconvenientes. • Ventajas: Es una pena muy adaptable, puede ir desde mínimos muy aceptables hasta grandes cantidades; es una pena no degradante; no desocializa; no suponen un gasto para el Estado, al contrario, pueden ser una fuente de ingresos. • Inconvenientes: Puede significar una desigualdad social, además puede tener repercusión en terceras personas. Los inconvenientes se pueden paliar conservando las ventajas. El Código penal español ha adoptado un sistema conocido como el sistema escandinavo. Consiste, de acuerdo con los art. 50 a 534, en que la sanción pecuniaria se impone en dos fases. En primer lugar se establece la cantidad de días y en segundo lugar la cantidad monetaria que se establece para cada día, estas operaciones se realizan de forma independiente. En la primera se tiene en cuenta la pena establecida para cada delito según la ley, las circunstancias agravantes y atenuantes, etc.; en la segunda se valora la capacidad económica del reo. En tercer lugar el Juez establece el tiempo y forma de pago de la cantidad resultante. Si el sujeto no paga se sigue la vía de apremio y en último lugar se prevé la sustitución de la pena de multa por la de privación de libertad, siendo cada dos de multa el equivalente a uno de privación de libertad. Se puede cumplir en fines de semana. También se pueden sustituir los días multa por días dedicados a servicios a la comunidad. Los inconvenientes de este sistema no son de tipo teórico sino de otra índole, uno es la inercia con que se mueve la Administración y a la que no es ajena la Justicia; en segundo lugar es que para hacer bien lo que tiene que hacer aquí el Tribunal necesita una información 4 Art.50 Código penal. 1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria. 2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa. 3. Su extensión mínima será de cinco días, y la máxima, de dos años. Este límite máximo no será de aplicación cuando la multa se imponga como sustitutiva de otra pena; en este caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas previstas en el artículo 88. 4. La cuota diaria tendrá un mínimo de doscientas pesetas y un máximo de cincuenta mil. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta. 5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. 6. El Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas. Art.51 Código penal. Si, después de la sentencia, el penado empeorare su fortuna, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de la capacidad económica de aquél, podrá reducir el importe de las cuotas. Art.52 Código penal. 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos, en la aplicación de las multa, los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable. 26
  • 27. POLÍTICA CRIMINAL que no tiene, si esto no se corrige resultará que el Tribunal tendrá que esperar a tener estos datos o bien deberá establecer la cuantía a ojo, conculcando el principio de cientificidad que inspira a la ley. Las otras dos novedades son los arrestos de fin de semana y los trabajos en beneficio de la comunidad, arts. 37 y 495. Ambos artículos se remiten a disposiciones reglamentarias sobre la forma de aplicación y cumplimiento de estas penas. Están reguladas en el RD 690/1996 de 26 de abril, BOE 17/05/96. La pena de arresto de fin de semana. Tendrá una duración de 36 horas y se cumplirá los viernes, sábados y domingos, salvo excepciones. Se cumplirá en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado o en el depósito de detenidos del partido judicial al cual pertenezca. El Código no dice nada sobre lo que el reo hará durante estas 36 horas, esto está regulado por el RD 690/96. Se cumple en régimen de aislamiento. Los trabajos en beneficio de la comunidad. Es una posibilidad que se le da al penado con pena de multa o arresto de fin de semana, no puede imponerse nunca por parte del Juez. Se tratará de un trabajo de cuatro a ocho horas diarias, no ha de ser vejatorio para el sujeto, ha de ser suministrado por la Administración, se adecuará a las actitudes del sujeto y se estipulan unos mínimos de rendimiento. El trabajo no puede ser remunerado pero sí está beneficiado por el régimen de la Seguridad social. Prevención del delito Aunque la reacción penal se basa mayoritariamente en un sistema de penas, es a partir de los años 30 cuando se empezó a hablar de 5 Art.37 Código penal. 1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad. Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 88 de este Código. 2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o domingos en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias l aconsejaran, el Juez o Tribunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de seman se cumpla en otros días de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales. 3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de ocndena, podrá acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente. 4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código. Art.49 Código penal. Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2ª. No atentará a la dignidad del penado. 3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4ª. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos. Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código. 27
  • 28. POLÍTICA CRIMINAL actuaciones peligrosas del sujeto, aunque no implicasen culpabilidad. Existen tres criterios de valoración: 1. Sistemas monistas, que tienen a su vez las siguientes variantes: • Clásico: contempla exclusivamente penas. • De Filippo Gramática, más o menos nuevo, con sólo medidas de seguridad. No fue aceptado por las legislaciones. 2. Sistema dualista o de doble vía. K. Stoos propugnó tanto penas como medidas de seguridad. España lo adoptó desde la Segunda República. Una vía era la del CP y otra basada en el criterio exclusivo de peligrosidad. 3. Sistema vicarial o sustitutivo. Adoptado por el nuevo CP. Conviven penas y medidas de seguridad, no de manera independiente sino juntos. Se puede pasar de una pena a una medida de seguridad, o de una medida de seguridad a otra. El art. 956 determina que el propio Tribunal decida qué medidas y en qué extensión aplicarlas, en función de los informes previos. El Juez debe estar bien asesorado. Existen unos requisitos: 1. Que el sujeto haya cometido un delito. 2. Que del hecho y de las circunstancias personales pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de delitos. 3. No pueden imponerse medidas de seguridad privativas de libertad a personas que si cometieran delito no se les imondrían penas privativas de libertad. El art. 977 decreta el cese de cualquier medida de seguridad cuando no exista la peligrosidad del sujeto. Se puede sustituir una 6 Art. 95 CP. 1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: 1ª. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. 2ª. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos. 2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal Sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 105. 7 Art. 97 CP. Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador podrá, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria: a. Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto. b. Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará tal medida sin efecto. c. Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de este Código. 28
  • 29. POLÍTICA CRIMINAL medida de seguridad por otra más adecuada, y si ésta no funcionase, se suprimiría. Se permite dejar en suspenso la medida para ver los efectos. El art. 988 establece que la medida de seguridad requiere un seguimiento por parte de facultativos y profesionales. El art. 1009, si el reo no cumple las medidas de seguridad se le reintegrará al centro de tratamiento o se le sustituirá la medida. Hay tres medidas de seguridad clásicas y cuatro tipos de privaciones de libertad, ambas se detallan en el art. 9610. En relación con el último apartado tenemos el artículo 10811. Determinación de las penas Es pasar de la culminación abstracta a la imposición concreta. Esto conjuga dos principios contradictorios: • Legalidad. Las penas son impuestas por el legislador. • Justicia. Utilidad de la pena para la persona concreta. Un principio se impone siempre sobre el otro. Los Códigos fijan un marco legislativo general dentro del cual hay una concreción. La A estos efectos el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta. 8 Art. 98 CP. Para formular la propuesta a que se refiere el artículo anterior el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. 9 Art. 100 CP. 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de la medida en los casos de los sometidos a ella en virtud del artículo 104 de este Código. 2. Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad. 10 Art. 96 CP. 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código son privativas y no privativas de libertad. 2. Son medidas privativas de libertad: 1ª. El internamiento en centro psiquiátrico. 2ª. El internamiento en centro de deshabituación. 3ª. El internamiento en centro educativo especial. 3. Son medidas no privativas de libertad: 1ª. La prohibición de estancia y residencia en detrminados lugares. 2ª. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 3ª. La privación de licencia o del permiso de armas. 4ª. La inhabilitación profesional. 5ª. La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España. 6ª. Las demás previstas en el artículo 105 de este Código. 11 Art. 108 CP. 1. Si el sujeto fuere extranjero no residente legalmente en España, el Juez o Tribunal podrá acordar, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad privativas de libertad que le sean aplicables. 2. El sujeto a esta medida no podrá volver a entrar en España durante el plazo que se señale, sin que pueda exceder de diez años. 29
  • 30. POLÍTICA CRIMINAL pena se idividualiza según la persona a la que se le impone. Se habla de tres clases de determinación: • Legal. Entre un máximo y un mínimo. Cuando la diferencia entre las dos es excesiva, va en contra del principio de legalidad. El criterio es el del legislador en ese momento. • Judicial. Es la sentencia la que llega a la parte final decidiendo la imposición de una pena concreta. La sentencia debe estar fundamentada. • Administrativa. Se da en el curso de la ejecución de la pena. Es la versión penitenciaria. El nuevo Código penal da una pautas, unas reglas: • Cuando se piensa en un delito se piensa en el delito tipo, y esta pena tipo puede ser: ∗ Simple. Prisión, por ejemplo de ocho a doce años, o una pena de multa. ∗ Compuestas. Combina restrictivas de libertad más pecuniarias. ∗ Alternativas. O una pena o la otra. El art. 70 explicita debidamente cómo han de computarse los grados de las penas concretas12. Se podría llegar a penas privativas de libertad inferiores a seis meses pero como esto no es recomendable se sustituyen por arrestos de fin de semana. CONSUMADO INTENTADO AUTOR Pena tipo -1 ó -2 grados CÓMPLICE -1 grado -2 ó -3 grados El art. 66 regula los agravantes y los atenuantes13. 12 Art. 70 CP. 1. La pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas: 1º. La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. 2ª. La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. 2. Cuando, en la aplicación de la regla establecida en el subapartado 1º del apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores: 1º. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta años. 2º. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años. 3º. Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de quince años. 4º. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta meses. 5º. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta y seis fines de semana. 13 Art. 66. En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 30