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Bogotá, 13 de julio de 2012

Honorables Magistrados de la
CORTE CONSTITUCIONAL
M. P. Dr. NILSON PINILLA
E. S. D.

                                             Referencia: expediente D-9131 (Acumuladas
                                             D-9136 y D-9146). Acto Legislativo 1 de
                                             2011. Magistrado Ponente: NILSON PINILLA.


JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ y CÉSAR MAURICIO VALLEJO SERNA, ambos
ciudadanos colombianos, domiciliados en Bogotá, identificados como aparece al pie de
nuestras firmas, profesores de derecho constitucional de la Universidad Externado de
Colombia, por medio del presente escrito concurrimos ante la H. Corte Constitucional en
virtud de lo dispuesto mediante auto 28 de junio 2012, por el cual se le solicitó a la
Universidad Externado de Colombia que emitiera su concepto sobre las demandas de la
referencia.

Esta intervención se inscribe en el marco de la línea jurisprudencial de límites a la reforma
de la Constitución inaugurada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003,
que en el transcurso de los últimos nueve años ha probado ser indispensable para la
protección de la democracia colombiana y la voluntad del poder constituyente de 1991. Sin
embargo, debido al alto grado de complejidad y al método inductivo que ha primado en su
desarrollo, la evolución hermenéutica, en especial en lo relativo al “test de sustitución
constitucional”, ha sido con frecuencia errática y confusa. En esta medida, este escrito
aspira tanto a ponderar la solidez de los argumentos defendidos por las demandas bajo
análisis, como a contribuir con ello a la depuración de una teoría aún en proceso de
construcción dialógica entre la ciudadanía y la corporación.

1. Cargos por sustitución constitucional (expedientes D-9131 y D-9136)

1.1. Estado actual de la jurisprudencia

Según el estado actual de la jurisprudencia constitucional1, para que exista una sustitución
de la Constitución deben verificarse tres condiciones o “premisas” sustanciales que
componen el “juicio o metodología de la sustitución”, a saber: la premisa mayor que
precisa si la supuesta “reforma” en realidad introdujo un nuevo elemento esencial en la
Carta; la premisa menor que apunta a verificar que este nuevo elemento reemplazó el
adoptado inicialmente por el constituyente; y la premisa de síntesis que, mediante una
comparación entre las anteriores dos premisas, debe conducir a la conclusión de que el
nuevo elemento esencial definitorio no es solo distinto sino “opuesto o integralmente
diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad
de la Constitución anterior”2.


1
  Para el efecto remito al impecable resumen de la evolución jurisprudencial sobre el tema
realizado en la Sentencia C-574 de 2011, M.P. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, acápite 4.
2
  Sentencia C-1040 de 2005.


                                                                                           1
1.2. Premisa mayor

En las demandas radicadas bajo los números D-9131 y D-9136 quedó ampliamente
demostrado que el Acto Legislativo 1 de 2011 introdujo un nuevo elemento esencial al
modelo constitucional en la medida en que derogó, para la hipótesis específica del voto de
los actos legislativos reformatorios de la Carta, la obligación de los congresistas de actuar
siempre en defensa del interés general y por lo tanto nunca en causa propia para obtener
beneficios personales. En efecto, una lectura transversal e integral de la Carta indica que el
régimen de sanción hasta con pérdida de investidura (art. 183) establecido para los
congresistas que no pongan de manifiesto y se abstengan de participar en las votaciones en
que se encuentran envueltos en conflictos de interés, es expresión directa del principio
constitucional de prevalencia del interés general (art. 1) en el ejercicio de las funciones
públicas. Muy especialmente en los cargos de los cuerpos colegiados de elección popular
que implican representación de la ciudadanía, dado que en estos casos el elegido obra por
mandato democrático y debe actuar consultando “la justicia y el bien común”, y por lo
tanto “es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del
cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura” (art. 133), dentro de las cuales
naturalmente figura la de no actuar, bajo ninguna circunstancia, en beneficio personal .

Desde una perspectiva histórica y teleológica, el demandante RAMÍREZ GASCA adujo
suficientes razones para demostrar el carácter definitorio esencial del régimen de conflictos
de interés de los parlamentarios: en el libelo se probó colmadamente que la voluntad del
constituyente de 1991 fue establecer un estricto régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y conflictos de intereses para los congresistas con el fin de contrarrestar
“el desprestigio del órgano legislativo, producto de sus vicios y abusos arraigados de
tiempo atrás”, según consta en el informe de ponencia respectivo3. Otro tanto hicieron la
demandante PARRADO NIETO y otros al recordar las palabras de los delegatarios de 1991 en
el informe de ponencia relativo al estatuto del congresista:

        “La subcomisión para el estudio de los diversos temas, tuvo como criterio general la
        necesidad de recuperar el prestigio del Congreso, seriamente afectado por la ineficacia
        demostrada en los últimos tiempos, la inmoralidad que se apoderó de buena parte de los
        miembros y sus funcionarios, las prácticas clientelistas que se volvieron de uso corriente
        para las elecciones y el desmedido afán que algunos exhibieron por acaparar honores,
        poderes o por aprovechar su posición para obtener ventajas personales (…) Por estas
        razones, el estatuto se dividió en seis capítulos fundamentales, cada uno se basó en las
        razones que a continuación se explican:

        5.3. Conflictos de interés: como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su
        capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que
        puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses
        o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre
        movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad”4 (se subraya).

Resulta de capital interés resaltar aquí la palabra “siempre” puesto que indica que la
voluntad del constituyente fue no admitir ningún tipo de excepciones a la regla de
prevalencia del interés general en la actuación de los congresistas, pues lo contrario habría
equivalido a autorizarlos para obrar en interés propio “en algunas ocasiones”. En esta

3
    Folio 10 de la demanda.
4
    Folios 36 y 37 de la demanda.


                                                                                                     2
medida, es nítido que no solo la norma demandada sino en adelante toda disminución de
las exigencias relativas al régimen de conflictos de interés de los congresistas implicará
una desestructuración de un elemento definitorio esencial de la Constitución, la
prevalencia del interés general en la actuación de los parlamentarios, y por ende su
sustitución.

De otra parte, los accionantes sostienen con acierto que el régimen de conflicto de intereses
de congresistas constituye un “eje ético esencial” para el ejercicio del poder legislativo, y
apoyan su afirmación en jurisprudencia de esta corporación donde se sostuvo
inequívocamente que el mencionado régimen hace parte de la arquitectura constitucional
esencial de la Carta:

        “El régimen de conflictos de intereses de los congresistas es un tema específico que forma
        parte de toda una arquitectura constitucional establecida con la finalidad expresa de
        garantizar que la actuación de los miembros del poder legislativo propugnara por el interés
        general, sin perjuicio de que tomen posiciones de partido, ideológicas o políticas, que es lo
        propio de la función legislativa, pero es ajeno a la función judicial (…)

        Fue intención inequívoca del Constituyente de 1991 depurar las prácticas políticas
        colombianas. Con este propósito, consagró una serie de mandatos dirigidos a garantizar que
        los representantes del pueblo en las corporaciones de elección popular actúen en procura del
        interés general”5.

1.3. Premisa menor

En segundo lugar, en lo que concierne a la premisa menor o carga de demostrar que el
nuevo elemento introducido por la sustitución “reemplazó” el adoptado inicialmente por el
constituyente, resulta obvio que para darle alguna viabilidad lógico-práctica a esta
exigencia no debe entenderse referida al remplazo o sustitución integral del elemento
originario sino a su alteración o interferencia sustancial lo suficientemente fuerte como
para desvirtuarlo. En este punto es indispensable formular una crítica constructiva a la
Sentencia C-1040 de 2005, que en nuestro entender debido a un error de redacción se
desbordó en los requisitos lógicos razonablemente exigibles al ciudadano demandante en el
juicio de sustitución, al pedirle que pruebe que el elemento esencial definitorio de la
Constitución que alega sustituido fue “reemplazado por otro –no simplemente modificado,
afectado, vulnerado o contrariado”.

En efecto, aunque luego de la sustitución parcial aquí incoada subsiste el régimen de
conflictos de interés para congresistas en lo relativo a actos distintos del voto de actos
legislativos, esto no debe entenderse como que no se produjo la sustitución o “reemplazo”
del elemento esencial de prevalencia del interés general en la actuación de los funcionarios
públicos. Semejante razonar conduciría al absurdo de exigir que para sustituir cualquier
principio general constitucional se requeriría la derogación de todas y cada una de sus
manifestaciones a lo largo del texto de la Carta, cuando la sana lógica impone que su
operatividad puede verse gravemente afectada con el establecimiento de apenas una
excepción de la suficiente entidad para desvirtuarlo.

Para dar claridad a la argumentación que viene de avanzarse permítasenos plantear un
ejemplo hipotético: en caso de fusionarse mediante un acto legislativo los órganos

5
    Sentencia C-1040 de 2005.


                                                                                                   3
legislativo y ejecutivo del poder público en el nivel nacional, subsistiendo en el mismo
nivel la separación de poderes con respecto a la rama judicial y en el nivel inferior de las
entidades territoriales en forma integral, ¿debería entenderse entonces que el principio
general constitucional de separación de poderes, como no fue reemplazado completamente,
esto es, en todas sus manifestaciones, no fue sustituido? ¡Desde luego que no! Igual puede
afirmarse con respecto a la posibilidad de una segunda reelección presidencial sobre cuya
inviabilidad la Corte ya se pronunció6 porque sustituiría la Constitución al derogar el
principio democrático de alternancia en el poder, el cual, sin embargo, aun en caso de
haberse permitido la reelección del Presidente por segunda vez, habría permanecido inane
frente a alcaldes y gobernadores.

Mutatis mutandis, en el caso que nos ocupa el hecho de que se haya desvirtuado la
prevalencia del interés general para la específica hipótesis del voto de actos legislativos por
parte de los congresistas, que es sin duda una de las competencias de mayor jerarquía que
tiene el legislativo en tanto manifestación del poder de reforma a la Carta Magna, implica
que el principio de prevalencia del interés general en las actuaciones de los parlamentarios
se encuentra en adelante alterado con una intensidad tal que se sustituyó la Constitución.

Esto sin mencionar el absurdo lógico que supone mantener el régimen de conflictos de
interés de los congresistas para la votación de leyes mientras se le suprime para normas
jurídicas de mayor jerarquía como los actos legislativos. El razonamiento a fortiori indica
que si los parlamentarios no pueden votar proyectos de ley en beneficio propio, con mayor
razón no deben de poder hacerlo tratándose de reformas a la Constitución.

1.4. Premisa de síntesis

Configuradas las premisas mayor y menor, es menester ahora verificar “si el nuevo
elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte
incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”7.

Es claro que permitirles a los congresistas votar los actos legislativos aun en hipótesis en
que se ven directa y personalmente beneficiados por ellos, resulta abiertamente
incompatible con un régimen de conflictos de interés que, como se demostró, desde su
concepción por el constituyente del 91 aspiró a ser general para “siempre” (en todas las
circunstancias) proteger la prevalencia del interés general en las actuaciones de los
parlamentarios.

Por esta razón, señalan con buen juicio la demandante PARRADO NIETO y otros:

      “La imposibilidad de armonizar la premisa defendida por la Constitución de 1991, con la
      normativa introducida por el acto legislativo demandado. En efecto, es absurdo sostener que
      siempre las autoridades deben actuar en procura del interés general y no del personal, al
      tiempo que se permite que los congresistas actúen, dentro del trámite de actos legislativos,
      pese a estar incursos en conflictos de interés. Esto, pues en tales eventos, senadores y
      representantes estarían obrando en procura de beneficios morales o económicos para sí, sus
      familiares o sus socios”8 (subrayado y negrilla en el texto).


6
  Sentencia C-141 de 2010.
7
  Sentencia C-1040 de 2005.
8
  Folios 38 y 39 de la demanda.


                                                                                                4
1.5. Test de efectividad

Con la Sentencia C-588 de 2009 se adoptó el llamado “test de efectividad” aplicable al
control de las reformas constitucionales con miras a establecer: (1) si las normas
controladas son realmente distintas o por el contrario resultan iguales y “entonces no ha
existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una
decisión política singular”; (2) si la reforma dio lugar a la creación de normas ad hoc,
particulares o de alcance personal; (3) si la modificación sustituyó tácitamente principios
estructurales que hayan conducido a un fraude a la Constitución.

Es inevitable a esta altura del análisis evocar el episodio vergonzante para el Congreso de
la reforma constitucional fallida a la justicia, que quiso adelantar mediante un acto
legislativo que la mayoría de los congresistas aprovecharon para deformar y luego votar
descaradamente una modificación de la Constitución que los beneficiaba, en lo que el
diario El Espectador calificó como “un aberrante mecanismo jurídico que pretendía
modificar la Constitución Política para, entre otras cosas, blindar a los congresistas por
medio de la inmunidad”9. Mientras apenas 26 parlamentarios se opusieron al proyecto10,
162 votaron positivamente la reforma en su beneficio, “legislando en causa propia” e
indiferentes a las protestas de la opinión pública, que los denunció penalmente ante la
Corte Suprema de Justicia11 y en el momento de escribirse este concepto impulsa una
iniciativa popular para revocarles el mandato.

Hay que resaltar que este lamentable episodio, inédito en el muro de vergüenzas de la
política colombiana, solo fue posible porque el Acto Legislativo 1 de 2011, cuya
constitucionalidad aquí se examina, autorizó previamente a los congresistas para votar
actos legislativos que los favorecieran directamente.

Es de anotar que aunque el proyecto de reforma a la justicia solo fue radicado formalmente
ante el Senado por el Ministro del Interior de la época, GERMÁN VARGAS LLERAS, el 4 de
agosto de 2011, las discusiones con los congresistas sobre el contenido y oportunidad para
presentar la iniciativa se habían iniciado desde febrero de 201112, época para la cual aún no
había sido aprobado el Acto Legislativo 1 de 2011. Como lo señala el demandante
RAMÍREZ GASCA13, no es casualidad que en declaraciones al periódico El Tiempo del 23 de
marzo de 2011 el representante del Partido Verde ALFONSO PRADA haya dicho con
respecto a la reforma en curso, que en aquel momento pasaba a plenaria para su discusión,
que “podría aplicarse a dos de las iniciativas legislativas más ambiciosas del Gobierno,
como son los anunciados proyectos de reforma política y reforma a la justicia”:

      “Lo que estamos diciendo hoy es que en los casos del proyecto de reforma política y de
      reforma a la justicia que ha anunciado el Gobierno, y que van a ser reformas constitucionales,


9
  “Unas cuantas lecciones”, El Espectador, 1 de julio de 2012.
10
   “Los congresistas que votaron en contra de la reforma a la justicia” , El Espectador, 21 de junio
de 2012.
11
   “Denuncian a los 162 congresistas que votaron la reforma de la justicia”, El Tiempo, 22 de junio
de 2012.
12
   Ver RODRIGO URREGO. “Reforma a la Justicia: el paso a paso de una irresponsabilidad”,
Semana, 22 de junio de 2012.
13
   Folio 20 de la demanda.


                                                                                                  5
el congresista no pueda (sic) alegar ningún tipo de impedimento y va a tener que votar", dijo
      Prada.

Más adelante, la misma nota del diario El Tiempo precisa que:

      “Algunos sectores gubernamentales han dejado entrever que los 84 representantes a la
      Cámara que están siendo investigados por la Corte Suprema por haber aprobado el referendo
      reeleccionista, y quienes son indagados por la parapolítica podrían declararse impedidos para
      votar la reforma a la justicia cuando sea presentada por el Gobierno”14.

Queda claro entonces que los congresistas que votaron el acto legislativo demandado no
solo sabían que iba a favorecerlos en situaciones de conflicto de interés, sino que varios de
ellos, ya indagados o investigados por incidentes de corrupción y “parapolítica”, tuvieron
que advertir los potenciales beneficios de esta norma que los habilitaría para votar en un
futuro cercano modificaciones provechosas para su situación judicial, como efectivamente
ocurrió después con el infausto desenlace de la reforma a la justicia. Por esta razón, el Acto
Legislativo 1 de 2011 fue una norma concebida ad hoc, en abierto desconocimiento del
carácter general y abstracto que deben tener todas las leyes, y aprobada con el objetivo de
beneficiar a algunos congresistas que tenían problemas con la justicia.

Para nadie es un secreto que mientras existan los incentivos normativos que favorecen la
corrupción habrá corrupción, y la reforma demandada además de ser uno de ellos se
encuentra viciada por haber sustituido el principio definitorio esencial de la prevalencia del
interés general en las actuaciones de los congresistas, quienes la aprobaron para obtener un
beneficio personal.

2. Cargo por violación de los “límites formales implícitos” a la reforma de la Constitución
(expediente D-9136)

2.1. Sobre los límites intrínsecos al poder de reforma. Diferencia entre poder constituyente
y poder de reforma

En el constitucionalismo contemporáneo las constituciones tienden a ser rígidas: una
característica común a la mayoría de ellas es que sus procedimientos de reforma son
complejos y estrictos. Se trata de un hecho que adquiere sentido si aceptamos la necesidad
de proteger la integridad de las cláusulas de derechos incluidas en la Carta, siempre
vulnerables a los excesos del poder. La Constitución colombiana de 1991 dispuso
mecanismos de reforma lo suficientemente rigurosos como para ser incluida dentro del
catálogo de aquellas que han optado por reforzar la protección de sus principios
fundamentales. Su importancia radica en que están articulados dentro de la arquitectura
constitucional de tal manera que la remoción de alguno de ellos puede dar al traste con el
frágil equilibrio del sistema.

No obstante, en su jurisprudencia la Corte Constitucional ha reconocido “que el poder de
reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la constitución a nuevas
realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos”15.
Por lo que entiende necesario estipular herramientas para la reforma e incluso para la

14
   JUAN FRANCISCO VALBUENA. “Comisión I de Cámara aprobó que congresistas no se puedan
inhabilitar”, El Tiempo, 23 de marzo de 2011.
15
   Sentencia C-970 de 2004.


                                                                                                 6
creación de una nueva Constitución. El referendo, los actos legislativos y la Asamblea
Nacional Constituyente son los tres caminos concebidos por la Carta para su modificación.
Ahora bien, establecida la facultad de reforma, deben imponérsele ciertos límites en aras
de dosificar el ejercicio del poder que, según enseñan las lecciones de la historia, en ningún
caso debe ser absoluto. Dichos límites han sido tipificados tradicionalmente como
requisitos procedimentales que deben ser respetados tanto por el constituyente originario
como por el constituyente derivado16. En ese sentido se pronunció este alto tribunal en la
Sentencia C-588 de 2009:

      “Al analizar el sujeto calificado en el caso del poder de revisión, la Corte distinguió
      entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado y contrapuso
      el ejercicio pleno del poder político de los asociados, no sometido a límites jurídicos,
      propio del primero, a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado de modificar
      una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución
      misma, como lo característico del poder constituyente derivado, para concluir que el
      derivado es un poder constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia
      Constitución, pero que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder
      limitado que actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma, condiciones que
      comprenden lo relativo a los procedimientos y también los asuntos de competencia del
      sujeto investido para adelantar la reforma, de tal manera que la Carta solamente
      autoriza al poder de revisión para reformar la Constitución vigente, pero no para
      sustituirla por otra Constitución, lo cual sólo puede ser obra del constituyente
      originario”.

De lo anterior tenemos que, aunque se reconoce la capacidad de reforma constitucional
tanto al constituyente originario como al derivado, la posibilidad de sustituir en su
integridad la Constitución es una potestad que sólo tiene el primero. Esta posición fue
reiterada por la Corte cuando precisó los criterios en torno al concepto de sustitución
constitucional. En la Sentencia C-757 de 2008 fijó como uno de ellos que “sólo el
constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución”. Así pues,
sabiendo que únicamente el pueblo soberano está facultado para modificar integralmente la
Constitución, nos preguntamos de qué manera puede hacerlo.

Una respuesta preliminar a dicha pregunta la encontramos en las normas constitucionales.
En el artículo 374 se dice que los mecanismos dispuestos para que la ciudadanía ejerza el
poder de reforma, más allá de la facultad que le corresponde al Congreso, son el referendo
y la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Ambos mecanismos permiten,
cumplidas las formalidades, que la Constitución sea modificada por iniciativa popular. Sin
embargo, y aquí destacamos lo oportuno de la advertencia hecha por la demandante
PARRADO NIETO y otros, existe un vacío tanto legal como jurisprudencial en lo que tiene
que ver con lo que MERKL, ROSS17 y otros autores como GUASTINI18 denominan los límites

16
   Conviene precisar que en estricta lógica es equivocado hablar de un “poder constituyente
derivado”, toda vez que en teoría política el poder constituyente, originario, primario o soberano,
que emana del pueblo, es uno solo y distinto del poder constituido, derivado, secundario o de
reforma, ya que una cosa no puede ser ella misma y otra distinta al mismo tiempo. Sin embargo se
conserva la terminología manejada tanto por la Corte como por algunos manuales de derecho
constitucional.
17
   Ver la llamada “Paradoja de ROSS” en ALF ROSS. On self reference and a difficult puzzle of
Constitutional Law. Traducción de EUGENIO BULYGIN y ERNESTO GARZÓN. “Sobre la
autoreferencia y un difícil problema de derecho constitucional”, en El concepto de validez y otros
ensayos, Fontamara, 3ª. Edición, México, 1997.


                                                                                                 7
lógicos de la reforma, dentro de los cuales figuran los “límites formales implícitos” que los
accionantes estiman violados por el Acto Legislativo 1 de 2011. Esta tesis sostiene que
según la lógica que rige el sistema constitucional cualquier intento de reforma parcial o
total, así provenga del constituyente primario, debe respetar los procedimientos que para
tal fin han sido establecidos por la Constitución vigente. La principal consecuencia de esta
premisa es que las normas de procedimiento de reforma constitucional, al no obtener su
validez de una norma superior de derogación (Derogationsnorm en la terminología de
MERKL), no pueden ser reformadas. En palabras más coloquiales esto significa que el
hecho de que el escenario político augure el final próximo de la Carta no significa que esta
pueda ser enterrada antes de muerta, puesto que hay que respetar el ritual previsto para su
defunción.

Se trata aquí desde luego de un asunto que desborda el mero texto de la Constitución y
conmina a una valoración integral de la lógica que informa el orden constitucional en tanto
sistema complejo que aspira a ser coherente:

      “La cuestión de los límites de la reforma constitucional no es, estrictamente, una cuestión de
      derecho positivo. Más allá del concreto contenido normativo de determinados preceptos, está
      la lógica del sistema constitucional considerado en su conjunto, a la que forzosamente hay
      que reconducir, y desde la que se hace necesario en todo caso explicar, la problemática de
      los límites”19.

En suma, la facultad de reforma del poder originario está limitada por la lógica
constitucional según la cual la modificación de una Constitución implica seguir las reglas
que ella misma fija para tal fin. Estas reglas sirven de salvaguarda en caso de que el poder
constituido se valga de la modificación indebida de tales procedimientos para adjudicarse
facultades que, por la salud del sistema, le han sido vedadas.

2. 2. Sobre el mecanismo idóneo para sustituir integralmente la Constitución y modificar
los procedimientos de reforma constitucional

El caso sub-examine tiene la particularidad de ser el primero en que la Corte debe decidir
sobre la capacidad de modificar los procedimientos de reforma constitucional. Al igual que
los demandantes PARRADO NIETO y otros, pensamos que se han realizado importantes
avances conceptuales en la jurisprudencia que en torno al tema de los límites al poder de
reforma ha producido la Corte al día de hoy. Se han determinado, por ejemplo, las
diferencias entre los juicios de sustitución, los materiales y los de intangibilidad, y se han
introducido herramientas complementarias como el “test de efectividad” para verificar si la
intensidad de la reforma constitucional realmente configura una sustitución de sus
elementos básicos. Sin embargo, aunque la Corte “a través de la teoría de la
inconstitucionalidad por sustitución (…) ha reconocido que existen unos límites intrínsecos
al poder de reforma (…) reflejados en la Constitución misma o en los elementos del bloque
de constitucionalidad”20, no ha tenido hasta ahora la oportunidad en los casos puestos a su
conocimiento de considerar con mayor detenimiento las consecuencias lógicas de la

18
   Para GUASTINI estos límites se derivan de la estructura lógica del lenguaje constitucional o del
concepto mismo de Constitución. RICARDO GUASTINI. Estudios de teoría constitucional, México,
Fontamara, 2001, p. 203
19
   PEDRO DE VEGA. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid,
Tecnos, 1999, p. 220.
20
   Sentencia C-574 de 2011


                                                                                                  8
diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma, específicamente en lo relativo
a la capacidad de modificación de los propios mecanismos de reforma de la Constitución.
En nuestro entender, por las razones de lógica sistémica anotadas, esta facultad debe
reservarse al igual que la capacidad para modificar integralmente la Constitución, para el
procedimiento de Asamblea Nacional Constituyente, que es el único idóneo para el efecto
en virtud de que consulta con mayor intensidad la voluntad del poder soberano.

Ahora bien, debemos decir que la Corte se ha percatado de este vacío e incluso ha
esbozado la que sería una posible respuesta a la pregunta que nos hemos planteado sobre la
competencia para la sustitución integral de la constitución, así como sobre los límites que
existen para modificar los procedimientos de reforma. En la sentencia C-574 de 2011 se
pronunció al respecto en los siguientes términos:

        “Teniendo en cuenta esta diferenciación (entre poder constituyente y de reforma), la única
        posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la
        Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente de artículo 367 de la C.P”.

Parece entonces que la Corte intenta retomar los argumentos expuestos en la aclaración de
voto del magistrado UPRIMNY a la Sentencia C-572 de 2004, donde afirmó que “el
Congreso, como poder de reforma ordinario, que actúa por vía de acto legislativo, sin
contar con la participación directa de la ciudadanía, no puede entonces alterar la estructura
básica ni el contenido esencial de la Constitución”. Por tal razón, tan sólo “por las vías
extraordinarias de reforma constitucional (referendo y asamblea constituyente) es posible
entrar a modificar incluso la estructura básica de la Constitución, pues la aprobación
ciudadana de esas modificaciones implica una cierta intervención del poder constituyente
originario pero, por paradójico que parezca, de manera institucionalizada.”

Como se lee, el magistrado UPRIMNY contempló la posibilidad de modificar integralmente
la Constitución por medio de los dos mecanismos de iniciativa ciudadana, el referendo o la
Asamblea Constituyente. Pero más adelante, en la Sentencia C-141 de 2010, la Corte
restringió todavía más dicha competencia. En esta ocasión evaluó la constitucionalidad de
un referendo para permitir la segunda reelección inmediata del Presidente de la República.
Como sabemos, el trámite de dicha iniciativa fue declarado inconstitucional por múltiples
vicios procedimentales, pero también porque el contenido de la reforma habría dado lugar
a la sustitución de la Carta, ya que aunque se tratara de un referendo de origen popular,
dijo la Corte, “el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no
puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de
reforma”.

Llegados a este punto y habiendo descartado el acto legislativo y el referendo, queda
como único mecanismo idóneo para reformar integralmente la Constitución la
convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente en los términos del artículo 376.
Resulta obvio que si se le puede convocar para proferir una nueva Carta, a fortiori podrá
convocársele para modificar los procedimientos de reforma de la misma.

En definitiva, teniendo en cuenta que la tesis de la sustitución constitucional no es para la
Corte “un concepto acabado, completo o definitivamente agotado” 21 , estimamos
conveniente que el tribunal constitucional profundice en su argumentación en torno al

21
     Sentencia C-588 de 2009.


                                                                                                9
problema de los límites al poder de modificación de los procedimientos de reforma de la
Constitución y los mecanismos idóneos para realizarla, siempre con miras a proteger la
lógica del sistema constitucional considerado en su conjunto. Hacerlo daría mayor claridad
sobre el alcance de las atribuciones y las restricciones en las que se enmarcan tanto el
poder reformador integral como el poder “reformador de la reforma”, los cuales a nuestro
juicio deben ser de competencia exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente.

3. Demanda radicada bajo el número D-9146

Esta demanda no reúne los requisitos mínimos para ser analizada. Se trata de una hipótesis
de proposición jurídica incompleta debido al déficit argumentativo, que impide que la
Corte realice un examen de fondo sobre el cargo de sustitución constitucional y por lo
tanto el fallo con respecto a ella debe ser inhibitorio.

4. Decisión

Por todas la razones expuestas, consideramos que el Acto Legislativo 1 de 2011 debe ser
retirado del ordenamiento jurídico en razón de que sustituyó el elemento esencial
definitorio de la Constitución de prevalencia del interés general en las actuaciones de los
servidores públicos. Y de otro lado porque la lógica del sistema constitucional considerado
en su conjunto impone que la Corte declare la existencia de límites formales implícitos a la
reforma de la Constitución que impiden la modificación de los mecanismos de reforma de
la Carta, salvo por la vía de la Asamblea Nacional Constituyente.

Recibimos notificaciones en el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad
Externado de Colombia, ubicado en la Calle 12 N° 1-17 Este, Oficina A-306, Bogotá. Tel.
3537000, Ext. 1146.


Cordialmente,



JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ


CÉSAR MAURICIO VALLEJO SERNA




                                                                                         10

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  • 1. Bogotá, 13 de julio de 2012 Honorables Magistrados de la CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. NILSON PINILLA E. S. D. Referencia: expediente D-9131 (Acumuladas D-9136 y D-9146). Acto Legislativo 1 de 2011. Magistrado Ponente: NILSON PINILLA. JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ y CÉSAR MAURICIO VALLEJO SERNA, ambos ciudadanos colombianos, domiciliados en Bogotá, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, profesores de derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia, por medio del presente escrito concurrimos ante la H. Corte Constitucional en virtud de lo dispuesto mediante auto 28 de junio 2012, por el cual se le solicitó a la Universidad Externado de Colombia que emitiera su concepto sobre las demandas de la referencia. Esta intervención se inscribe en el marco de la línea jurisprudencial de límites a la reforma de la Constitución inaugurada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003, que en el transcurso de los últimos nueve años ha probado ser indispensable para la protección de la democracia colombiana y la voluntad del poder constituyente de 1991. Sin embargo, debido al alto grado de complejidad y al método inductivo que ha primado en su desarrollo, la evolución hermenéutica, en especial en lo relativo al “test de sustitución constitucional”, ha sido con frecuencia errática y confusa. En esta medida, este escrito aspira tanto a ponderar la solidez de los argumentos defendidos por las demandas bajo análisis, como a contribuir con ello a la depuración de una teoría aún en proceso de construcción dialógica entre la ciudadanía y la corporación. 1. Cargos por sustitución constitucional (expedientes D-9131 y D-9136) 1.1. Estado actual de la jurisprudencia Según el estado actual de la jurisprudencia constitucional1, para que exista una sustitución de la Constitución deben verificarse tres condiciones o “premisas” sustanciales que componen el “juicio o metodología de la sustitución”, a saber: la premisa mayor que precisa si la supuesta “reforma” en realidad introdujo un nuevo elemento esencial en la Carta; la premisa menor que apunta a verificar que este nuevo elemento reemplazó el adoptado inicialmente por el constituyente; y la premisa de síntesis que, mediante una comparación entre las anteriores dos premisas, debe conducir a la conclusión de que el nuevo elemento esencial definitorio no es solo distinto sino “opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”2. 1 Para el efecto remito al impecable resumen de la evolución jurisprudencial sobre el tema realizado en la Sentencia C-574 de 2011, M.P. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, acápite 4. 2 Sentencia C-1040 de 2005. 1
  • 2. 1.2. Premisa mayor En las demandas radicadas bajo los números D-9131 y D-9136 quedó ampliamente demostrado que el Acto Legislativo 1 de 2011 introdujo un nuevo elemento esencial al modelo constitucional en la medida en que derogó, para la hipótesis específica del voto de los actos legislativos reformatorios de la Carta, la obligación de los congresistas de actuar siempre en defensa del interés general y por lo tanto nunca en causa propia para obtener beneficios personales. En efecto, una lectura transversal e integral de la Carta indica que el régimen de sanción hasta con pérdida de investidura (art. 183) establecido para los congresistas que no pongan de manifiesto y se abstengan de participar en las votaciones en que se encuentran envueltos en conflictos de interés, es expresión directa del principio constitucional de prevalencia del interés general (art. 1) en el ejercicio de las funciones públicas. Muy especialmente en los cargos de los cuerpos colegiados de elección popular que implican representación de la ciudadanía, dado que en estos casos el elegido obra por mandato democrático y debe actuar consultando “la justicia y el bien común”, y por lo tanto “es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura” (art. 133), dentro de las cuales naturalmente figura la de no actuar, bajo ninguna circunstancia, en beneficio personal . Desde una perspectiva histórica y teleológica, el demandante RAMÍREZ GASCA adujo suficientes razones para demostrar el carácter definitorio esencial del régimen de conflictos de interés de los parlamentarios: en el libelo se probó colmadamente que la voluntad del constituyente de 1991 fue establecer un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses para los congresistas con el fin de contrarrestar “el desprestigio del órgano legislativo, producto de sus vicios y abusos arraigados de tiempo atrás”, según consta en el informe de ponencia respectivo3. Otro tanto hicieron la demandante PARRADO NIETO y otros al recordar las palabras de los delegatarios de 1991 en el informe de ponencia relativo al estatuto del congresista: “La subcomisión para el estudio de los diversos temas, tuvo como criterio general la necesidad de recuperar el prestigio del Congreso, seriamente afectado por la ineficacia demostrada en los últimos tiempos, la inmoralidad que se apoderó de buena parte de los miembros y sus funcionarios, las prácticas clientelistas que se volvieron de uso corriente para las elecciones y el desmedido afán que algunos exhibieron por acaparar honores, poderes o por aprovechar su posición para obtener ventajas personales (…) Por estas razones, el estatuto se dividió en seis capítulos fundamentales, cada uno se basó en las razones que a continuación se explican: 5.3. Conflictos de interés: como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad”4 (se subraya). Resulta de capital interés resaltar aquí la palabra “siempre” puesto que indica que la voluntad del constituyente fue no admitir ningún tipo de excepciones a la regla de prevalencia del interés general en la actuación de los congresistas, pues lo contrario habría equivalido a autorizarlos para obrar en interés propio “en algunas ocasiones”. En esta 3 Folio 10 de la demanda. 4 Folios 36 y 37 de la demanda. 2
  • 3. medida, es nítido que no solo la norma demandada sino en adelante toda disminución de las exigencias relativas al régimen de conflictos de interés de los congresistas implicará una desestructuración de un elemento definitorio esencial de la Constitución, la prevalencia del interés general en la actuación de los parlamentarios, y por ende su sustitución. De otra parte, los accionantes sostienen con acierto que el régimen de conflicto de intereses de congresistas constituye un “eje ético esencial” para el ejercicio del poder legislativo, y apoyan su afirmación en jurisprudencia de esta corporación donde se sostuvo inequívocamente que el mencionado régimen hace parte de la arquitectura constitucional esencial de la Carta: “El régimen de conflictos de intereses de los congresistas es un tema específico que forma parte de toda una arquitectura constitucional establecida con la finalidad expresa de garantizar que la actuación de los miembros del poder legislativo propugnara por el interés general, sin perjuicio de que tomen posiciones de partido, ideológicas o políticas, que es lo propio de la función legislativa, pero es ajeno a la función judicial (…) Fue intención inequívoca del Constituyente de 1991 depurar las prácticas políticas colombianas. Con este propósito, consagró una serie de mandatos dirigidos a garantizar que los representantes del pueblo en las corporaciones de elección popular actúen en procura del interés general”5. 1.3. Premisa menor En segundo lugar, en lo que concierne a la premisa menor o carga de demostrar que el nuevo elemento introducido por la sustitución “reemplazó” el adoptado inicialmente por el constituyente, resulta obvio que para darle alguna viabilidad lógico-práctica a esta exigencia no debe entenderse referida al remplazo o sustitución integral del elemento originario sino a su alteración o interferencia sustancial lo suficientemente fuerte como para desvirtuarlo. En este punto es indispensable formular una crítica constructiva a la Sentencia C-1040 de 2005, que en nuestro entender debido a un error de redacción se desbordó en los requisitos lógicos razonablemente exigibles al ciudadano demandante en el juicio de sustitución, al pedirle que pruebe que el elemento esencial definitorio de la Constitución que alega sustituido fue “reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado”. En efecto, aunque luego de la sustitución parcial aquí incoada subsiste el régimen de conflictos de interés para congresistas en lo relativo a actos distintos del voto de actos legislativos, esto no debe entenderse como que no se produjo la sustitución o “reemplazo” del elemento esencial de prevalencia del interés general en la actuación de los funcionarios públicos. Semejante razonar conduciría al absurdo de exigir que para sustituir cualquier principio general constitucional se requeriría la derogación de todas y cada una de sus manifestaciones a lo largo del texto de la Carta, cuando la sana lógica impone que su operatividad puede verse gravemente afectada con el establecimiento de apenas una excepción de la suficiente entidad para desvirtuarlo. Para dar claridad a la argumentación que viene de avanzarse permítasenos plantear un ejemplo hipotético: en caso de fusionarse mediante un acto legislativo los órganos 5 Sentencia C-1040 de 2005. 3
  • 4. legislativo y ejecutivo del poder público en el nivel nacional, subsistiendo en el mismo nivel la separación de poderes con respecto a la rama judicial y en el nivel inferior de las entidades territoriales en forma integral, ¿debería entenderse entonces que el principio general constitucional de separación de poderes, como no fue reemplazado completamente, esto es, en todas sus manifestaciones, no fue sustituido? ¡Desde luego que no! Igual puede afirmarse con respecto a la posibilidad de una segunda reelección presidencial sobre cuya inviabilidad la Corte ya se pronunció6 porque sustituiría la Constitución al derogar el principio democrático de alternancia en el poder, el cual, sin embargo, aun en caso de haberse permitido la reelección del Presidente por segunda vez, habría permanecido inane frente a alcaldes y gobernadores. Mutatis mutandis, en el caso que nos ocupa el hecho de que se haya desvirtuado la prevalencia del interés general para la específica hipótesis del voto de actos legislativos por parte de los congresistas, que es sin duda una de las competencias de mayor jerarquía que tiene el legislativo en tanto manifestación del poder de reforma a la Carta Magna, implica que el principio de prevalencia del interés general en las actuaciones de los parlamentarios se encuentra en adelante alterado con una intensidad tal que se sustituyó la Constitución. Esto sin mencionar el absurdo lógico que supone mantener el régimen de conflictos de interés de los congresistas para la votación de leyes mientras se le suprime para normas jurídicas de mayor jerarquía como los actos legislativos. El razonamiento a fortiori indica que si los parlamentarios no pueden votar proyectos de ley en beneficio propio, con mayor razón no deben de poder hacerlo tratándose de reformas a la Constitución. 1.4. Premisa de síntesis Configuradas las premisas mayor y menor, es menester ahora verificar “si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”7. Es claro que permitirles a los congresistas votar los actos legislativos aun en hipótesis en que se ven directa y personalmente beneficiados por ellos, resulta abiertamente incompatible con un régimen de conflictos de interés que, como se demostró, desde su concepción por el constituyente del 91 aspiró a ser general para “siempre” (en todas las circunstancias) proteger la prevalencia del interés general en las actuaciones de los parlamentarios. Por esta razón, señalan con buen juicio la demandante PARRADO NIETO y otros: “La imposibilidad de armonizar la premisa defendida por la Constitución de 1991, con la normativa introducida por el acto legislativo demandado. En efecto, es absurdo sostener que siempre las autoridades deben actuar en procura del interés general y no del personal, al tiempo que se permite que los congresistas actúen, dentro del trámite de actos legislativos, pese a estar incursos en conflictos de interés. Esto, pues en tales eventos, senadores y representantes estarían obrando en procura de beneficios morales o económicos para sí, sus familiares o sus socios”8 (subrayado y negrilla en el texto). 6 Sentencia C-141 de 2010. 7 Sentencia C-1040 de 2005. 8 Folios 38 y 39 de la demanda. 4
  • 5. 1.5. Test de efectividad Con la Sentencia C-588 de 2009 se adoptó el llamado “test de efectividad” aplicable al control de las reformas constitucionales con miras a establecer: (1) si las normas controladas son realmente distintas o por el contrario resultan iguales y “entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular”; (2) si la reforma dio lugar a la creación de normas ad hoc, particulares o de alcance personal; (3) si la modificación sustituyó tácitamente principios estructurales que hayan conducido a un fraude a la Constitución. Es inevitable a esta altura del análisis evocar el episodio vergonzante para el Congreso de la reforma constitucional fallida a la justicia, que quiso adelantar mediante un acto legislativo que la mayoría de los congresistas aprovecharon para deformar y luego votar descaradamente una modificación de la Constitución que los beneficiaba, en lo que el diario El Espectador calificó como “un aberrante mecanismo jurídico que pretendía modificar la Constitución Política para, entre otras cosas, blindar a los congresistas por medio de la inmunidad”9. Mientras apenas 26 parlamentarios se opusieron al proyecto10, 162 votaron positivamente la reforma en su beneficio, “legislando en causa propia” e indiferentes a las protestas de la opinión pública, que los denunció penalmente ante la Corte Suprema de Justicia11 y en el momento de escribirse este concepto impulsa una iniciativa popular para revocarles el mandato. Hay que resaltar que este lamentable episodio, inédito en el muro de vergüenzas de la política colombiana, solo fue posible porque el Acto Legislativo 1 de 2011, cuya constitucionalidad aquí se examina, autorizó previamente a los congresistas para votar actos legislativos que los favorecieran directamente. Es de anotar que aunque el proyecto de reforma a la justicia solo fue radicado formalmente ante el Senado por el Ministro del Interior de la época, GERMÁN VARGAS LLERAS, el 4 de agosto de 2011, las discusiones con los congresistas sobre el contenido y oportunidad para presentar la iniciativa se habían iniciado desde febrero de 201112, época para la cual aún no había sido aprobado el Acto Legislativo 1 de 2011. Como lo señala el demandante RAMÍREZ GASCA13, no es casualidad que en declaraciones al periódico El Tiempo del 23 de marzo de 2011 el representante del Partido Verde ALFONSO PRADA haya dicho con respecto a la reforma en curso, que en aquel momento pasaba a plenaria para su discusión, que “podría aplicarse a dos de las iniciativas legislativas más ambiciosas del Gobierno, como son los anunciados proyectos de reforma política y reforma a la justicia”: “Lo que estamos diciendo hoy es que en los casos del proyecto de reforma política y de reforma a la justicia que ha anunciado el Gobierno, y que van a ser reformas constitucionales, 9 “Unas cuantas lecciones”, El Espectador, 1 de julio de 2012. 10 “Los congresistas que votaron en contra de la reforma a la justicia” , El Espectador, 21 de junio de 2012. 11 “Denuncian a los 162 congresistas que votaron la reforma de la justicia”, El Tiempo, 22 de junio de 2012. 12 Ver RODRIGO URREGO. “Reforma a la Justicia: el paso a paso de una irresponsabilidad”, Semana, 22 de junio de 2012. 13 Folio 20 de la demanda. 5
  • 6. el congresista no pueda (sic) alegar ningún tipo de impedimento y va a tener que votar", dijo Prada. Más adelante, la misma nota del diario El Tiempo precisa que: “Algunos sectores gubernamentales han dejado entrever que los 84 representantes a la Cámara que están siendo investigados por la Corte Suprema por haber aprobado el referendo reeleccionista, y quienes son indagados por la parapolítica podrían declararse impedidos para votar la reforma a la justicia cuando sea presentada por el Gobierno”14. Queda claro entonces que los congresistas que votaron el acto legislativo demandado no solo sabían que iba a favorecerlos en situaciones de conflicto de interés, sino que varios de ellos, ya indagados o investigados por incidentes de corrupción y “parapolítica”, tuvieron que advertir los potenciales beneficios de esta norma que los habilitaría para votar en un futuro cercano modificaciones provechosas para su situación judicial, como efectivamente ocurrió después con el infausto desenlace de la reforma a la justicia. Por esta razón, el Acto Legislativo 1 de 2011 fue una norma concebida ad hoc, en abierto desconocimiento del carácter general y abstracto que deben tener todas las leyes, y aprobada con el objetivo de beneficiar a algunos congresistas que tenían problemas con la justicia. Para nadie es un secreto que mientras existan los incentivos normativos que favorecen la corrupción habrá corrupción, y la reforma demandada además de ser uno de ellos se encuentra viciada por haber sustituido el principio definitorio esencial de la prevalencia del interés general en las actuaciones de los congresistas, quienes la aprobaron para obtener un beneficio personal. 2. Cargo por violación de los “límites formales implícitos” a la reforma de la Constitución (expediente D-9136) 2.1. Sobre los límites intrínsecos al poder de reforma. Diferencia entre poder constituyente y poder de reforma En el constitucionalismo contemporáneo las constituciones tienden a ser rígidas: una característica común a la mayoría de ellas es que sus procedimientos de reforma son complejos y estrictos. Se trata de un hecho que adquiere sentido si aceptamos la necesidad de proteger la integridad de las cláusulas de derechos incluidas en la Carta, siempre vulnerables a los excesos del poder. La Constitución colombiana de 1991 dispuso mecanismos de reforma lo suficientemente rigurosos como para ser incluida dentro del catálogo de aquellas que han optado por reforzar la protección de sus principios fundamentales. Su importancia radica en que están articulados dentro de la arquitectura constitucional de tal manera que la remoción de alguno de ellos puede dar al traste con el frágil equilibrio del sistema. No obstante, en su jurisprudencia la Corte Constitucional ha reconocido “que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos”15. Por lo que entiende necesario estipular herramientas para la reforma e incluso para la 14 JUAN FRANCISCO VALBUENA. “Comisión I de Cámara aprobó que congresistas no se puedan inhabilitar”, El Tiempo, 23 de marzo de 2011. 15 Sentencia C-970 de 2004. 6
  • 7. creación de una nueva Constitución. El referendo, los actos legislativos y la Asamblea Nacional Constituyente son los tres caminos concebidos por la Carta para su modificación. Ahora bien, establecida la facultad de reforma, deben imponérsele ciertos límites en aras de dosificar el ejercicio del poder que, según enseñan las lecciones de la historia, en ningún caso debe ser absoluto. Dichos límites han sido tipificados tradicionalmente como requisitos procedimentales que deben ser respetados tanto por el constituyente originario como por el constituyente derivado16. En ese sentido se pronunció este alto tribunal en la Sentencia C-588 de 2009: “Al analizar el sujeto calificado en el caso del poder de revisión, la Corte distinguió entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado y contrapuso el ejercicio pleno del poder político de los asociados, no sometido a límites jurídicos, propio del primero, a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma, como lo característico del poder constituyente derivado, para concluir que el derivado es un poder constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia Constitución, pero que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder limitado que actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma, condiciones que comprenden lo relativo a los procedimientos y también los asuntos de competencia del sujeto investido para adelantar la reforma, de tal manera que la Carta solamente autoriza al poder de revisión para reformar la Constitución vigente, pero no para sustituirla por otra Constitución, lo cual sólo puede ser obra del constituyente originario”. De lo anterior tenemos que, aunque se reconoce la capacidad de reforma constitucional tanto al constituyente originario como al derivado, la posibilidad de sustituir en su integridad la Constitución es una potestad que sólo tiene el primero. Esta posición fue reiterada por la Corte cuando precisó los criterios en torno al concepto de sustitución constitucional. En la Sentencia C-757 de 2008 fijó como uno de ellos que “sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución”. Así pues, sabiendo que únicamente el pueblo soberano está facultado para modificar integralmente la Constitución, nos preguntamos de qué manera puede hacerlo. Una respuesta preliminar a dicha pregunta la encontramos en las normas constitucionales. En el artículo 374 se dice que los mecanismos dispuestos para que la ciudadanía ejerza el poder de reforma, más allá de la facultad que le corresponde al Congreso, son el referendo y la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Ambos mecanismos permiten, cumplidas las formalidades, que la Constitución sea modificada por iniciativa popular. Sin embargo, y aquí destacamos lo oportuno de la advertencia hecha por la demandante PARRADO NIETO y otros, existe un vacío tanto legal como jurisprudencial en lo que tiene que ver con lo que MERKL, ROSS17 y otros autores como GUASTINI18 denominan los límites 16 Conviene precisar que en estricta lógica es equivocado hablar de un “poder constituyente derivado”, toda vez que en teoría política el poder constituyente, originario, primario o soberano, que emana del pueblo, es uno solo y distinto del poder constituido, derivado, secundario o de reforma, ya que una cosa no puede ser ella misma y otra distinta al mismo tiempo. Sin embargo se conserva la terminología manejada tanto por la Corte como por algunos manuales de derecho constitucional. 17 Ver la llamada “Paradoja de ROSS” en ALF ROSS. On self reference and a difficult puzzle of Constitutional Law. Traducción de EUGENIO BULYGIN y ERNESTO GARZÓN. “Sobre la autoreferencia y un difícil problema de derecho constitucional”, en El concepto de validez y otros ensayos, Fontamara, 3ª. Edición, México, 1997. 7
  • 8. lógicos de la reforma, dentro de los cuales figuran los “límites formales implícitos” que los accionantes estiman violados por el Acto Legislativo 1 de 2011. Esta tesis sostiene que según la lógica que rige el sistema constitucional cualquier intento de reforma parcial o total, así provenga del constituyente primario, debe respetar los procedimientos que para tal fin han sido establecidos por la Constitución vigente. La principal consecuencia de esta premisa es que las normas de procedimiento de reforma constitucional, al no obtener su validez de una norma superior de derogación (Derogationsnorm en la terminología de MERKL), no pueden ser reformadas. En palabras más coloquiales esto significa que el hecho de que el escenario político augure el final próximo de la Carta no significa que esta pueda ser enterrada antes de muerta, puesto que hay que respetar el ritual previsto para su defunción. Se trata aquí desde luego de un asunto que desborda el mero texto de la Constitución y conmina a una valoración integral de la lógica que informa el orden constitucional en tanto sistema complejo que aspira a ser coherente: “La cuestión de los límites de la reforma constitucional no es, estrictamente, una cuestión de derecho positivo. Más allá del concreto contenido normativo de determinados preceptos, está la lógica del sistema constitucional considerado en su conjunto, a la que forzosamente hay que reconducir, y desde la que se hace necesario en todo caso explicar, la problemática de los límites”19. En suma, la facultad de reforma del poder originario está limitada por la lógica constitucional según la cual la modificación de una Constitución implica seguir las reglas que ella misma fija para tal fin. Estas reglas sirven de salvaguarda en caso de que el poder constituido se valga de la modificación indebida de tales procedimientos para adjudicarse facultades que, por la salud del sistema, le han sido vedadas. 2. 2. Sobre el mecanismo idóneo para sustituir integralmente la Constitución y modificar los procedimientos de reforma constitucional El caso sub-examine tiene la particularidad de ser el primero en que la Corte debe decidir sobre la capacidad de modificar los procedimientos de reforma constitucional. Al igual que los demandantes PARRADO NIETO y otros, pensamos que se han realizado importantes avances conceptuales en la jurisprudencia que en torno al tema de los límites al poder de reforma ha producido la Corte al día de hoy. Se han determinado, por ejemplo, las diferencias entre los juicios de sustitución, los materiales y los de intangibilidad, y se han introducido herramientas complementarias como el “test de efectividad” para verificar si la intensidad de la reforma constitucional realmente configura una sustitución de sus elementos básicos. Sin embargo, aunque la Corte “a través de la teoría de la inconstitucionalidad por sustitución (…) ha reconocido que existen unos límites intrínsecos al poder de reforma (…) reflejados en la Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad”20, no ha tenido hasta ahora la oportunidad en los casos puestos a su conocimiento de considerar con mayor detenimiento las consecuencias lógicas de la 18 Para GUASTINI estos límites se derivan de la estructura lógica del lenguaje constitucional o del concepto mismo de Constitución. RICARDO GUASTINI. Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001, p. 203 19 PEDRO DE VEGA. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1999, p. 220. 20 Sentencia C-574 de 2011 8
  • 9. diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma, específicamente en lo relativo a la capacidad de modificación de los propios mecanismos de reforma de la Constitución. En nuestro entender, por las razones de lógica sistémica anotadas, esta facultad debe reservarse al igual que la capacidad para modificar integralmente la Constitución, para el procedimiento de Asamblea Nacional Constituyente, que es el único idóneo para el efecto en virtud de que consulta con mayor intensidad la voluntad del poder soberano. Ahora bien, debemos decir que la Corte se ha percatado de este vacío e incluso ha esbozado la que sería una posible respuesta a la pregunta que nos hemos planteado sobre la competencia para la sustitución integral de la constitución, así como sobre los límites que existen para modificar los procedimientos de reforma. En la sentencia C-574 de 2011 se pronunció al respecto en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta esta diferenciación (entre poder constituyente y de reforma), la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente de artículo 367 de la C.P”. Parece entonces que la Corte intenta retomar los argumentos expuestos en la aclaración de voto del magistrado UPRIMNY a la Sentencia C-572 de 2004, donde afirmó que “el Congreso, como poder de reforma ordinario, que actúa por vía de acto legislativo, sin contar con la participación directa de la ciudadanía, no puede entonces alterar la estructura básica ni el contenido esencial de la Constitución”. Por tal razón, tan sólo “por las vías extraordinarias de reforma constitucional (referendo y asamblea constituyente) es posible entrar a modificar incluso la estructura básica de la Constitución, pues la aprobación ciudadana de esas modificaciones implica una cierta intervención del poder constituyente originario pero, por paradójico que parezca, de manera institucionalizada.” Como se lee, el magistrado UPRIMNY contempló la posibilidad de modificar integralmente la Constitución por medio de los dos mecanismos de iniciativa ciudadana, el referendo o la Asamblea Constituyente. Pero más adelante, en la Sentencia C-141 de 2010, la Corte restringió todavía más dicha competencia. En esta ocasión evaluó la constitucionalidad de un referendo para permitir la segunda reelección inmediata del Presidente de la República. Como sabemos, el trámite de dicha iniciativa fue declarado inconstitucional por múltiples vicios procedimentales, pero también porque el contenido de la reforma habría dado lugar a la sustitución de la Carta, ya que aunque se tratara de un referendo de origen popular, dijo la Corte, “el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma”. Llegados a este punto y habiendo descartado el acto legislativo y el referendo, queda como único mecanismo idóneo para reformar integralmente la Constitución la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente en los términos del artículo 376. Resulta obvio que si se le puede convocar para proferir una nueva Carta, a fortiori podrá convocársele para modificar los procedimientos de reforma de la misma. En definitiva, teniendo en cuenta que la tesis de la sustitución constitucional no es para la Corte “un concepto acabado, completo o definitivamente agotado” 21 , estimamos conveniente que el tribunal constitucional profundice en su argumentación en torno al 21 Sentencia C-588 de 2009. 9
  • 10. problema de los límites al poder de modificación de los procedimientos de reforma de la Constitución y los mecanismos idóneos para realizarla, siempre con miras a proteger la lógica del sistema constitucional considerado en su conjunto. Hacerlo daría mayor claridad sobre el alcance de las atribuciones y las restricciones en las que se enmarcan tanto el poder reformador integral como el poder “reformador de la reforma”, los cuales a nuestro juicio deben ser de competencia exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente. 3. Demanda radicada bajo el número D-9146 Esta demanda no reúne los requisitos mínimos para ser analizada. Se trata de una hipótesis de proposición jurídica incompleta debido al déficit argumentativo, que impide que la Corte realice un examen de fondo sobre el cargo de sustitución constitucional y por lo tanto el fallo con respecto a ella debe ser inhibitorio. 4. Decisión Por todas la razones expuestas, consideramos que el Acto Legislativo 1 de 2011 debe ser retirado del ordenamiento jurídico en razón de que sustituyó el elemento esencial definitorio de la Constitución de prevalencia del interés general en las actuaciones de los servidores públicos. Y de otro lado porque la lógica del sistema constitucional considerado en su conjunto impone que la Corte declare la existencia de límites formales implícitos a la reforma de la Constitución que impiden la modificación de los mecanismos de reforma de la Carta, salvo por la vía de la Asamblea Nacional Constituyente. Recibimos notificaciones en el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, ubicado en la Calle 12 N° 1-17 Este, Oficina A-306, Bogotá. Tel. 3537000, Ext. 1146. Cordialmente, JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ CÉSAR MAURICIO VALLEJO SERNA 10