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              PATRIMOINE	
  –	
  FISCALITÉ	
  
          Guillaume	
  ALLEGRE	
  –	
  Magistère	
  Droit,	
  Fiscalité,	
  
                            Comptabilité.	
  

                                  28	
  mars	
  2013	
  




                                                                           	
  


L’APPORT-­‐CESSION	
  :	
  LE	
  «	
  SURSIS	
  »	
  
   PREND	
  FINALEMENT	
  FIN…	
  
Période	
  de	
  crise	
  oblige,	
  l’Etat	
  prend	
  l’argent	
  là	
  où	
  il	
  est	
  et	
  par	
  souci	
  de	
  justice	
  sociale,	
  
taxe	
  davantage	
  les	
  contribuables	
  aisés	
  que	
  les	
  épargnants	
  modestes.	
  	
  

Il	
   est	
   des	
   contribuables	
   qui,	
   à	
   la	
   tête	
   d’une	
   importante	
   entreprise	
   familiale	
   exploitée	
  
sous	
   forme	
   sociétaire,	
   pouvaient	
   jusqu’à	
   présent	
   optimiser	
   la	
   transmission	
   de	
   celle-­‐ci	
  
dans	
   le	
   cadre	
   de	
   montages	
   plus	
   ou	
   moins	
   complexes	
   mais	
   dont	
   certains	
   se	
   révélaient	
  
très	
  avantageux.	
  L’un	
  de	
  ces	
  montages	
  est	
  l’apport-­‐cession.	
  

L'opération	
   d'apport-­‐cession	
   consiste	
   pour	
   le	
   contribuable	
   à	
   apporter	
   les	
   titres	
   de	
   sa	
  
société	
   d'exploitation	
   à	
   une	
   autre	
   société	
   qu'il	
   contrôle	
   (holding	
   la	
   plupart	
   du	
   temps)	
  
ayant	
  opté	
  pour	
  l'impôt	
  sur	
  les	
  sociétés.	
  	
  

A	
   l'occasion	
   de	
   cet	
   apport,	
   le	
   contribuable	
   bénéficie	
   automatiquement	
   d'un	
   sursis	
  
d'imposition	
   sur	
   la	
   plus-­‐value	
   relative	
   aux	
   titres	
   apportés,	
   sursis	
   qui	
   ne	
   prend	
   fin	
   que	
  
lorsque	
  le	
  contribuable	
  cède	
  les	
  titres	
  reçus	
  en	
  contrepartie	
  de	
  l'apport	
  (donc	
  les	
  titres	
  
de	
  la	
  société	
  holding	
  en	
  général).	
  

De	
   son	
   côté,	
   la	
   société	
   bénéficiaire	
   de	
   l'apport	
   cède	
   les	
   titres	
   qui	
   lui	
   ont	
   été	
   apportés	
  
pour	
   un	
   prix	
   correspondant	
   à	
   leur	
   valeur	
   d'apport	
   et	
   ne	
   subit	
   donc	
   aucune	
   imposition	
   à	
  
ce	
  titre.	
  

Pour	
   les	
   apports	
   réalisés	
   depuis	
   le	
   14	
   novembre	
   dernier,	
   l'imposition	
   de	
   la	
   plus-­‐value	
  
d'apport	
  des	
  titres	
  peut	
  toujours	
  être	
  différée.	
  Le	
  report	
  d'imposition	
  tombe	
  toutefois	
  :	
  

          -­‐           soit,	
   comme	
   auparavant,	
   lorsque	
   les	
   titres	
   reçus	
   en	
   contrepartie	
   de	
  
                        l'apport	
  sont	
  cédés	
  par	
  le	
  contribuable,	
  

          -­‐           soit,	
   et	
   il	
   s'agit	
   de	
   la	
   principale	
   nouveauté,	
   en	
   cas	
   de	
   cession,	
   par	
   la	
  
                        société	
   bénéficiaire	
   de	
   l'apport,	
   dans	
   les	
   3	
   années	
   suivant	
   l'apport,	
   des	
  
                        titres	
   qu'elle	
   a	
   reçus.	
   L'imposition	
   pouvant	
   cependant	
   être	
   évitée	
   si	
   la	
  
                        société	
   réinvestit,	
   dans	
   les	
   2	
   ans	
   suivant	
   la	
   cession,	
   au	
   moins	
   50	
  %	
   du	
  
                        produit	
  de	
  la	
  cession	
  dans	
  une	
  activité	
  économique.	
  

                                                                           	
  
                                                                           	
  
                                                                           	
  
                                                                           	
  
                                                                           	
  
                                                                           	
  
                                                                           	
  

	
                                                                                                                                                   2	
  
I	
  –	
  L’apport-­‐cession	
  de	
  titres	
  à	
  une	
  holding	
  :	
  optimisation	
  fiscale	
  sur	
  la	
  plus-­‐
                                                                 value.	
  
A	
  titre	
  introductif,	
  rappelons	
  l’intérêt	
  de	
  recourir	
  à	
  l’apport-­‐cession.	
  Antérieurement	
  à	
  
la	
  loi	
  du	
  29	
  décembre	
  2012	
  (loi	
  de	
  finances	
  pour	
  2013),	
  le	
  but	
  de	
  l’exploitant	
  à	
  la	
  tête	
  de	
  
l’activité	
   était	
   de	
   placer	
   la	
   plus-­‐value	
   acquise	
   tout	
   au	
   long	
   de	
   l’exploitation	
   sous	
   le	
  
régime	
  du	
  sursis	
  d’imposition	
  décrit	
  à	
  l’article	
  150-­‐0	
  B	
  du	
  CGI.	
  	
  

Par	
  renvoi	
  aux	
  dispositions	
  de	
  l’article	
  150-­‐0	
  A	
  I.	
  3.	
  du	
  même	
  code,	
  la	
  plus-­‐value	
  réalisée	
  
lorsqu’elle	
  porte	
  sur	
  la	
  cession	
  de	
  droits	
  détenus	
  directement	
  ou	
  indirectement	
  par	
  le	
  
cédant	
  avec	
  son	
  conjoint,	
  leurs	
  ascendants	
  et	
  leurs	
  descendants	
  ainsi	
  que	
  leurs	
  frères	
  et	
  
sœurs	
  dans	
  les	
  bénéfices	
  sociaux	
  d'une	
  société	
  soumise	
  à	
  l'impôt	
  sur	
  les	
  sociétés	
  ou	
  à	
  
un	
  impôt	
  équivalent	
  et	
  ayant	
  son	
  siège	
  dans	
  un	
  Etat	
  membre	
  de	
  l'Union	
  européenne	
  ou	
  
dans	
   un	
   autre	
   Etat	
   partie	
   à	
   l'accord	
   sur	
   l'Espace	
   économique	
   européen	
   ayant	
   conclu	
  
avec	
   la	
   France	
   une	
   convention	
   d'assistance	
   administrative	
   en	
   vue	
   de	
   lutter	
   contre	
   la	
  
fraude	
  et	
  l'évasion	
  fiscales,	
  lorsqu’ils	
  ont	
  dépassé	
  ensemble	
  25	
  %	
  de	
  ces	
  bénéfices	
  à	
  un	
  
moment	
   quelconque	
   au	
   cours	
   des	
   cinq	
   dernières	
   années,	
   est	
   exonérée	
   si	
   tout	
   ou	
   partie	
  
de	
  ces	
  droits	
  sociaux	
  n'est	
  pas	
  revendu	
  à	
  un	
  tiers	
  dans	
  un	
  délai	
  de	
  cinq	
  ans.	
  	
  

A	
  défaut,	
  la	
  plus-­‐value	
  est	
  imposée	
  au	
  nom	
  du	
  premier	
  cédant	
  au	
  titre	
  de	
  l'année	
  de	
  la	
  
revente	
  des	
  droits	
  au	
  tiers.	
  	
  	
  

Dans	
   ce	
   cadre,	
   la	
   plus-­‐value	
   qui	
   est	
   constatée	
   lors	
   de	
   l’échange	
   des	
   titres	
   entre	
   la	
  
société	
   opérationnelle	
   et	
   la	
   holding	
   est	
   neutralisée.	
   Elle	
   constitue	
   une	
   opération	
   dite	
  
«	
  intercalaire	
  »	
  et	
  n’est	
  donc	
  pas	
  prise	
  en	
  compte	
  au	
  titre	
  de	
  cette	
  année	
  pour	
  le	
  calcul	
  
de	
  l’impôt	
  sur	
  le	
  revenu.	
  	
  

La	
  prise	
  en	
  compte	
  de	
  cette	
  plus-­‐value	
  était	
  alors	
  différée	
  jusqu'à	
  la	
  cession	
  ultérieure	
  
(mais	
  aussi	
  le	
  rachat,	
  le	
  remboursement	
  ou	
  l'annulation!)	
  des	
  titres	
  reçus	
  en	
  échange.	
  	
  

En	
  revanche,	
  la	
  cession	
  par	
  la	
  société	
  bénéficiaire	
  de	
  l'apport	
  des	
  titres	
  qui	
  lui	
  ont	
  été	
  
apportés	
   n'est	
   pas	
   de	
   nature	
   à	
   mettre	
   fin	
   au	
   sursis	
   d'imposition	
   de	
   la	
   plus-­‐value	
  
d'échange.	
  C’est	
  également	
  sur	
  ce	
  point	
  que	
  le	
  régime	
  du	
  report	
  désormais	
  applicable	
  
va	
  radicalement	
  changer	
  les	
  choses	
  comme	
  il	
  le	
  sera	
  prouvé	
  dans	
  des	
  développements	
  
ultérieurs.	
  	
  

A)	
  Les	
  conditions	
  à	
  remplir	
  pour	
  mettre	
  en	
  place	
  l’apport-­‐cession.	
  

Concernant	
   l’apporteur,	
   celui-­‐ci	
   peut	
   être	
   une	
   personne	
   physique	
   mais	
   cela	
   peut	
  
également	
   être	
   une	
   personne	
   morale.	
   Toutefois	
   dans	
   ce	
   dernier	
   cas,	
   il	
   doit	
  
exclusivement	
  s’agir	
  d’une	
  personne	
  morale	
  relevant	
  des	
  dispositions	
  de	
   l’article	
   8	
  du	
  
CGI.	
  	
  

Autrement	
  dit,	
  cela	
  vise	
  les	
  sociétés	
  soumises	
  à	
  l’IR,	
  comme	
  par	
  exemple	
  les	
  associés	
  en	
  
nom	
   d’une	
   SNC,	
   ou	
   encore	
   les	
   commandités	
   d’une	
   SCS	
   (les	
   commanditaires	
   eux,	
   sont	
  
non	
   commerçants,	
   donc	
   ont	
   une	
   responsabilité	
   limitée	
   à	
   leurs	
   apports,	
   critère	
  
	
                                                                                                                                                3	
  
d’assujettissement	
   à	
   l’IS	
   en	
   droit	
   français),	
   ou	
   encore	
   les	
   associés	
   connus	
   et	
   dont	
   la	
  
responsabilité	
  est	
  illimitée	
  d’une	
  société	
  en	
  participation	
  ou	
  pire,	
  d’une	
  société	
  créée	
  de	
  
fait	
  entre	
  deux	
  concubins	
  qui	
  n’avaient	
  pas	
  l’intention	
  de	
  s’associer,	
  ou	
  encore	
  et	
  plus	
  
classiquement,	
   des	
   associés	
   d’une	
   société	
   civile	
   qu’elle	
   soit	
   de	
   moyens,	
   professionnelle,	
  
immobilière.	
  	
  

Quoi	
  qu’il	
  en	
  soit,	
  l’apporteur	
  doit	
  impérativement	
  agir	
  dans	
  le	
  cadre	
  de	
  la	
  gestion	
  de	
  
son	
  patrimoine	
  privé.	
  Cette	
  condition	
  semble	
  d’une	
  évidence	
  extrême.	
  	
  

Il	
   n’est	
   en	
   effet	
   pas	
   la	
   peine	
   de	
   préciser	
   que	
   lorsque	
   l’exploitant	
   apporteur	
   (et	
  
notamment	
   s’il	
   agit	
   par	
   société)	
   agit	
   dans	
   le	
   cadre	
   de	
   son	
   activité	
   professionnelle,	
   la	
  
plus-­‐value	
  constatée	
  sera	
  soumise	
  aux	
  dispositions	
  prévues	
  en	
  la	
  matière…	
  	
  

Concernant	
   ensuite	
   la	
   société	
   qui	
   va	
   bénéficier	
   de	
   l’apport	
   autrement	
   dit	
   dans	
   notre	
  
cas,	
  la	
  holding	
  bénéficiaire.	
  Le	
  texte	
  dispose	
  ici	
  qu’il	
  doit	
  s’agit	
  d’une	
  société	
  soumise	
  à	
  
l’IS.	
  	
  

Peu	
   de	
   précisions	
   va-­‐t-­‐on	
   dire,	
   mais	
   l’Administration	
   s’est	
   empressée	
   d’apporter	
  
quelques	
   précisions	
   en	
   la	
   matière.	
   D’une	
   part,	
   et	
   c’est	
   plutôt	
   une	
   précision	
  
d’assouplissement,	
  la	
  société	
  peut	
  être	
  soumise	
  à	
  l’IS	
  de	
  plein	
  droit	
  ou	
  sur	
  option.	
  Ainsi,	
  
il	
  peut	
  parfaitement	
  s’agir	
  d’une	
  société	
  de	
  personne	
  ayant	
  opté	
  pour	
  un	
  changement	
  
de	
  régime	
  fiscal,	
  ainsi	
  par	
  exemple,	
  une	
  société	
  civile	
  qui	
  opterait	
  pour	
  l’IS.	
  	
  

Toutefois	
   ici,	
   on	
   remarque	
   le	
   caractère	
   obsolète	
   de	
   cette	
   précision,	
   puisque	
   si	
   en	
  
théorie,	
   une	
   société	
   de	
   personnes	
   peut	
   opter	
   pour	
   l’IS,	
   quel	
   serait	
   l’intérêt	
   pour	
  
l’exploitant	
   de	
   constituer	
   une	
   société	
   de	
   personnes	
   et	
   de	
   la	
   passer	
   à	
   l’IS	
   pour	
   réaliser	
  
l’apport-­‐cession	
  ?	
  	
  

Quand	
   on	
   connaît	
   les	
   incidences	
   d’un	
   changement	
   de	
   régime	
   fiscal	
   à	
   savoir	
   l’imposition	
  
immédiate	
   des	
   bénéfices	
   d’exploitation,	
   des	
   résultats	
   en	
   sursis	
   d’imposition,	
   des	
   profits	
  
et	
  plus-­‐values	
  latentes,	
  on	
  ne	
  peut	
  que	
  conseiller	
  aux	
  clients	
  d’éviter	
  d’avoir	
  à	
  réaliser	
  
ce	
   genre	
   d’opérations	
   (les	
   associés	
   devant	
   en	
   outre,	
   s’acquitter	
   de	
   droits	
  
d’enregistrement	
  –	
  droit	
  de	
  5%	
  sur	
  la	
  valeur	
  vénale	
  des	
  biens	
  au	
  jour	
  du	
  changement	
  de	
  
régime,	
  avec	
  toutefois	
  une	
  option	
  sous	
  condition	
  de	
  conservation	
  des	
  titres	
  pendant	
  3	
  
ans	
  par	
  les	
  associés,	
  pour	
  un	
  droit	
  forfaitaire	
  fixe	
  de	
  375	
  ou	
  500	
  €	
  selon	
  que	
  le	
  capital	
  
social	
   de	
   la	
   société	
   de	
   personnes	
   est	
   au	
   jour	
   du	
   changement,	
   inférieur	
   ou	
   supérieur	
   à	
  
225.000	
  €).	
  

L’Administration	
   a	
   également	
   précisé	
   que	
   la	
   société	
   bénéficiaire	
   ne	
   devait	
   pas	
   être	
  
exonérée	
  de	
  façon	
  permanente	
  par	
  une	
  disposition	
  particulière	
  de	
  l’IS.	
  	
  

La	
  société	
  bénéficiaire	
  peut	
  en	
  outre	
  avoir	
  son	
  siège	
  de	
  direction	
  en	
  France	
  ou	
  dans	
  un	
  
Etat	
   étranger,	
   étant	
   toutefois	
   précisé	
   que	
   l’Etat	
   étranger	
   se	
   comprend	
   ici	
   comme	
   un	
  
Etat	
  de	
  la	
  communauté	
  ou	
  un	
  Etat	
  avec	
  lequel	
  la	
  France	
  aurait	
  conclu	
  une	
  convention	
  
fiscale	
   internationale	
   avec	
   clause	
   d’assistance	
   administrative.	
   Dans	
   ce	
   cas,	
   la	
   société	
  
devra	
  être	
  soumise	
  à	
  un	
  impôt	
  équivalent	
  à	
  l’IS	
  en	
  France.	
  	
  
	
                                                                                                                                               4	
  
Concernant	
   les	
   conditions	
   de	
   l’apport	
   des	
   titres.	
   Celui-­‐ci	
   peut	
   s’effectuer	
   au	
   bon	
   vouloir	
  
de	
   l’exploitant	
   en	
   pleine	
   propriété,	
   usufruit	
   ou	
   nue-­‐propriété.	
   L’Administration	
   admet	
  
même	
   que	
   par	
   exemple,	
   la	
   holding	
   reçoive	
   l’usufruit	
   des	
   parts	
   de	
   la	
   société	
  
opérationnelle	
  alors	
  que	
  la	
  société	
  opérationnelle	
  reçoit	
  la	
  nue	
  propriété	
  des	
  titres	
  de	
  la	
  
holding.	
   Ici	
   encore,	
   l’optimisation	
   était	
   jusqu’au	
   1er	
   janvier	
   2013	
   très	
   intéressante.	
  
L’économie	
  pouvait	
  être	
  conséquente.	
  	
  

Par	
  ailleurs,	
  l’apport	
  peut	
  se	
  réaliser	
  avec	
  ou	
  sans	
  soulte	
  (le	
  bénéfice	
  du	
  régime	
  de	
  sursis	
  
d’imposition	
   s’appliquait	
   indifféremment	
   dans	
   les	
   deux	
   cas).	
   Mais	
   lorsque	
   l’échange	
  
avait	
   lieu	
   avec	
   soulte,	
   il	
   y	
   avait	
   bien	
   lieu	
   de	
   vérifier	
   que	
   celle	
   ci	
   n’excédait	
   pas	
   10%	
   de	
   la	
  
valeur	
   des	
   titres	
   remis	
   en	
   échange	
   par	
   la	
   holding.	
   Si	
   la	
   condition	
   est	
   remplie,	
   le	
   sursis	
  
d’imposition	
   s’appliquait	
   sur	
   la	
   totalité	
   des	
   titres	
   reçus	
   en	
   échange,	
   mais	
   également	
   sur	
  
la	
  soulte	
  (mais	
  évidemment,	
  lorsque	
  le	
  sursis	
  prenait	
  fin,	
  la	
  soulte	
  était	
  prise	
  en	
  compte	
  
dans	
  le	
  calcul	
  de	
  la	
  plus-­‐value	
  pour	
  l’imposition…).	
  

B)	
  L’optimisation	
  proprement	
  dite.	
  

L’opération	
  d’apport-­‐cession	
  est	
  très	
  simple	
  à	
  comprendre,	
  elle	
  se	
  décompose	
  en	
  deux	
  
phases	
  distinctes	
  mais	
  très	
  rapprochées	
  dans	
  le	
  temps.	
  D’abord,	
  l’apport	
  des	
  titres	
  de	
  la	
  
société	
   dont	
   on	
   envisage	
   la	
   transmission	
   à	
   la	
   descendance.	
   Ensuite,	
   la	
   cession	
   de	
   ces	
  
mêmes	
  titres	
  par	
  la	
  holding	
  bénéficiaire.	
  

Concernant	
  l’apport	
  tout	
  d’abord.	
  En	
  général,	
  la	
  société	
  bénéficiaire	
  est	
  constituée	
  pour	
  
l’occasion	
  lorsque	
  celui-­‐ci	
  s’apprête	
  à	
  intervenir,	
  on	
  parle	
  alors	
  de	
  société	
  constituée	
  ad-­‐
hoc.	
   Toutefois,	
   aucun	
   texte	
   de	
   loi	
   n’empêcherait	
   à	
   un	
   contribuable	
   exploitant	
  
d’apporter	
  les	
  titres	
  de	
  la	
  société	
  opérationnelle	
  à	
  une	
  société	
  civile	
  qu’il	
  détient	
  depuis	
  
plusieurs	
  années.	
  La	
  seule	
  exigence	
  on	
  l’a	
  vu,	
  est	
  que	
  la	
  société	
  bénéficiaire	
  soit	
  soumise	
  
de	
  plein	
  droit	
  ou	
  à	
  l’IS	
  (d’où	
  ici	
  la	
  remarque	
  infra	
  qui	
  consistait	
  à	
  dire	
  qu’il	
  fallait	
  éviter	
  
dans	
   ce	
   schéma	
   dans	
   le	
   cas	
   où	
   le	
   contribuable	
   possèderait	
   déjà	
   une	
   société	
   civile,	
   de	
   se	
  
contenter	
   de	
   la	
   passer	
   à	
   l’IS…	
   le	
   coût	
   fiscal	
   serait	
   nettement	
   moins	
   élevé,	
   quitte	
   à	
   créer	
  
une	
   société	
   soumise	
   à	
   l’IS	
   de	
   plein	
   droit,	
   plutôt	
   que	
   de	
   vouloir	
   à	
   tout	
   prix	
   ne	
   pas	
  
s’acquitter	
  de	
  formalités	
  complémentaires	
  en	
  ne	
  constituant	
  pas	
  de	
  nouvelle	
  société).	
  

Quelle	
  forme	
  conseiller	
  au	
  client	
  dans	
  le	
  cadre	
  de	
  ce	
  schéma	
  ?	
  Peu	
  importe,	
  encore	
  une	
  
fois,	
   la	
   bénéficiaire	
   doit	
   simplement	
   être	
   soumise	
   à	
   l’IS.	
   Toutefois	
   il	
   est	
   évident	
   que	
   «	
  la	
  
mode	
   actuelle	
  »	
   conduit	
   à	
   créer	
   une	
   SAS	
   (et	
   à	
   fortiori,	
   une	
   SASU	
   serait	
   également	
  
envisageable)	
  pour	
  sa	
  grande	
  liberté	
  statutaire.	
  

Une	
  SCI	
  pourrait	
  également	
  très	
  bien	
  convenir,	
  on	
  notera	
  ici	
  que	
  lorsque	
  le	
  contribuable	
  
constitue	
   une	
   SCI	
   et	
   opter	
   dès	
   la	
   constitution	
   pour	
   le	
   régime	
   fiscal	
   de	
   l’IS,	
   les	
  
conséquences	
  d’un	
  changement	
  de	
  régime	
  fiscal	
  normalement	
  applicables	
  ne	
  le	
  seront	
  
pas	
  ici,	
  aucun	
  coût	
  supplémentaire	
  ne	
  sera	
  donc	
  mis	
  à	
  sa	
  charge.	
  	
  

Ensuite,	
  la	
  société	
  ad-­‐hoc	
  doit	
  céder	
  les	
  titres	
  qu’elle	
  reçoit	
  de	
  la	
  société	
  opérationnelle,	
  
c’est	
  la	
  seconde	
  phase	
  du	
  schéma	
  fiscal.	
  

	
                                                                                                                                                                    5	
  
A	
  cet	
  effet,	
  l’Administration	
  ni	
  la	
  loi	
  d’ailleurs,	
  n’imposent	
  un	
  délai	
  de	
  cession.	
  Toutefois,	
  
c’est	
  la	
  pratique	
  et	
  le	
  bon	
  sens	
  qui	
  invitent	
  ici	
  le	
  maitre	
  à	
  bord	
  à	
  céder	
  les	
  titres	
  le	
  plus	
  
rapidement	
  possible	
  pour	
  faire	
  jouer	
  au	
  maximum	
  le	
  mécanisme	
  du	
  sursis	
  d’imposition.	
  	
  

En	
   effet,	
   comment	
   se	
   déroule	
   l’opération	
  ?	
   La	
   société	
   holding	
   reçoit	
   des	
   titres	
   d’une	
  
valeur	
  X.	
  Deux	
  solutions	
  sont	
  envisageables.	
  	
  

Soit	
  la	
  holding	
  les	
  cède	
  à	
  très	
  brève	
  échéance,	
  ne	
  laissant	
  ainsi	
  pas	
  le	
  temps	
  aux	
  titres	
  
de	
   prendre	
   de	
   la	
   valeur	
   (on	
   part	
   ici	
   de	
   l’hypothèse	
   selon	
   laquelle	
   la	
   société	
  
opérationnelle	
   qui	
   se	
   trouve	
   derrière	
   a	
   une	
   activité	
   florissante	
   et	
   dont	
   la	
   valeur	
   des	
  
titres	
  peut	
  rapidement	
  grimper).	
  	
  

Soit	
  la	
  société	
  holding	
  attend	
  et	
  ne	
  les	
  cèdes	
  que	
  quelques	
  années	
  après.	
  	
  

Quelles	
   conséquences	
  ?	
   Tout	
   simplement	
   le	
   calcul	
   de	
   la	
   plus-­‐value	
   puisque	
   celle-­‐ci	
   se	
  
calcule	
  par	
  définition	
  sur	
  la	
  différence	
  entre	
  le	
  prix	
  de	
  cession	
  et	
  le	
  prix	
  d’acquisition.	
  	
  

Par	
   conséquent	
   tout	
   l’intérêt	
   et	
   le	
   but	
   consiste	
   à	
   obtenir	
   un	
   valeur	
   de	
   d’acquisition	
   la	
  
plus	
  proche	
  possible	
  de	
  la	
  valeur	
  de	
  cession	
  pour	
  que	
  la	
  différence	
  soit	
  égale	
  à	
  0.	
  	
  

Comme	
  la	
  valeur	
  d’acquisition	
  retenue	
  est	
  celle	
  mentionnée	
  dans	
  l’apport,	
  si	
  la	
  cession	
  
intervient	
  quelques	
  jours	
  plus	
  tard,	
  le	
  prix	
  de	
  cession	
  est	
  identique	
  à	
  la	
  valeur	
  d’apport	
  
et	
  la	
  plus-­‐value	
  constatée	
  est	
  de	
  0.	
  La	
  cession	
  n’est	
  pas	
  imposée.	
  	
  

A	
   la	
   décharge	
   du	
   contribuable	
   qui	
   attendrait	
   quelques	
   mois	
   voire	
   quelques	
   années	
  
avant	
  de	
  vendre	
  les	
  titres	
  de	
  la	
  holding,	
  on	
  peut	
  se	
  rassurer	
  en	
  invoquant	
  le	
  fait	
  que	
  la	
  
holding	
   étant	
   soumise	
   à	
   l’IS,	
   la	
   société	
   opérationnelle	
   également	
   (en	
   général,	
   la	
  
transmission	
   d’entreprise	
   porte	
   sur	
   des	
   sociétés	
   IS…)	
   le	
   de	
   taxation	
   préférentielle	
   des	
  
plus-­‐values	
  à	
  long	
  terme	
  sur	
  des	
  titres	
  de	
  participation	
  pouvant	
  alors	
  s’appliquer	
  (à	
  cet	
  
effet,	
  dernière	
  modification	
  de	
  la	
  loi	
  de	
  finances	
  pour	
  2013	
  –	
  article	
  22	
  :	
  la	
  quote-­‐part	
  
de	
  frais	
  et	
  charges	
  à	
  réintégrer	
  n’est	
  plus	
  de	
  10	
  mais	
  12%	
  et	
  se	
  prend	
  sur	
  la	
  plus-­‐value	
  
brute,	
  non	
  plus	
  nette…).	
  

Le	
  sursis	
   pouvait	
   alors	
   pleinement	
   jouer,	
   mais	
   il	
   fallait	
   bien	
   évidemment	
   en	
   arriver	
   à	
   un	
  
moment	
   ou	
   à	
   un	
   autre	
   à	
   un	
   dénouement.	
   La	
   plus-­‐value	
   ou	
   plus	
   précisément	
   son	
  
imposition,	
  était	
  différée	
  jusqu’au	
  moment	
  où	
  les	
  titres	
  reçus	
  en	
  échange	
  par	
  la	
  holding	
  
étaient	
  cédés	
  ou	
  annulés.	
  	
  

Dès	
  lors,	
  selon	
  quelles	
  modalités	
  calculer	
  la	
  plus-­‐value	
  ?	
  Le	
  prix	
  de	
  cession	
  ne	
  pose	
  pas	
  
de	
  problème.	
  Le	
  prix	
  d’acquisition	
  retenu	
  quant	
  à	
  lui	
  était	
  celui	
  d’acquisition	
  des	
  titres	
  
remis	
   en	
   échange	
   majoré,	
   ou	
   diminué	
   d’ailleurs,	
   du	
   montant	
   de	
   la	
   soulte	
   versée	
   ou	
  
reçue	
   en	
   échange.	
   L’imposition	
   de	
   cette	
   plus-­‐value	
   pouvait	
   également	
   bénéficier	
   de	
  
mesures	
   d’assouplissement	
   comme	
   en	
   cas	
   de	
   départ	
   à	
   la	
   retraite	
   de	
   l’exploitant,	
   ou	
  
encore	
  en	
  appliquant	
  tout	
  simplement	
  les	
  abattements	
  prévues	
  en	
  matière	
  de	
  durée	
  de	
  
détention	
  des	
  titres.	
  

	
  
	
                                                                                                                                                     6	
  
Toutefois,	
   lorsque	
   les	
   titres	
   reçus	
   en	
   échange	
   n’étaient	
   pas	
   cédés	
   mais	
   étaient	
   transmis	
  
par	
  voie	
  de	
  donation	
  ou	
  succession,	
  le	
  sursis	
  prenait	
  fin	
  sans	
  imposition	
  de	
  la	
  plus-­‐value	
  
réalisée.	
   Attention	
   toutefois,	
   évidemment	
   si	
   les	
   enfants	
   ou	
   héritiers	
   du	
   moins,	
   décident	
  
de	
  vendre	
  les	
  titres	
  reçus	
  dans	
  le	
  cadre	
  de	
  la	
  succession,	
  la	
  plus-­‐value	
  sera	
  imposée	
  et	
  
calculée	
   par	
   différence	
   entre	
   le	
   prix	
   de	
   cession	
   et	
   le	
   prix	
   d’acquisition	
   étant	
   entendu	
  
que	
  ce	
  dernier	
  sera	
  celui	
  mentionné	
  dans	
  la	
  déclaration	
  de	
  succession,	
  ou	
  dans	
  l’acte	
  de	
  
donation	
  s’il	
  s’agit	
  d’une	
  donation.	
  

       II	
  –	
  L’apport-­‐cession	
  :	
  comment	
  s’attirer	
  les	
  foudres	
  de	
  l’Administration	
  
                                                     fiscale…	
  
La	
   technique	
   de	
   l'apport-­‐cession	
   permet,	
   nous	
   venons	
   de	
   le	
   voir,	
   au	
   chef	
   d'entreprise	
  
qui	
  entend	
  céder	
  son	
  affaire	
  de	
  se	
  placer	
  sous	
  le	
  régime	
  du	
  sursis	
  d'imposition	
  à	
  raison	
  
de	
   la	
   plus-­‐value	
   d'apport,	
   et	
   à	
   la	
   société	
   bénéficiaire	
   de	
   disposer	
   à	
   son	
   actif,	
   après	
   la	
  
vente	
  des	
  titres	
  apportés,	
  de	
  liquidités	
  qui	
  n'ont	
  pas	
  ou	
  n'ont	
  que	
  peu	
  subi	
  l'impôt	
  sur	
  
les	
  sociétés.	
  

Par	
  le	
  passé,	
  l'administration	
  fiscale	
  a	
  tenté	
  à	
  de	
  nombreuses	
  reprises	
  de	
  contester	
  ce	
  
type	
   d'opérations,	
   lorsqu'elles	
   étaient	
   réalisées	
   sous	
   le	
   mécanisme	
   du	
   report	
  
d'imposition	
   des	
   anciens	
   articles	
   92	
   B,	
   II	
   et	
   160,	
   I	
   ter	
   du	
   CGI	
   applicables	
   jusqu'au	
   1er	
  
janvier	
   2000	
   (mécanisme	
   remplacé	
   depuis	
   cette	
   date	
   par	
   le	
   sursis,	
   encore	
   modifié	
   donc	
  
depuis	
  le	
  1er	
  janvier	
  2013).	
  	
  

Pour	
  procéder	
  à	
  la	
  requalification	
  de	
  ces	
  opérations,	
  l'administration	
  a	
  successivement	
  
invoqué	
  l'abus	
  de	
  droit	
  puis	
  la	
  fraude	
  à	
  la	
  loi.	
  

Les	
   opérations	
   d’apports-­‐cessions	
   de	
   titres	
   ont	
   fait	
   l’objet	
   de	
   nombres	
   décisions	
   de	
  
jurisprudence	
  ces	
  dernières	
  années,	
  notamment	
  en	
  2010	
  lorsque	
  le	
  Conseil	
  d’Etat	
  a	
  eu	
  à	
  
se	
  prononcer	
  dans	
  trois	
  affaires	
  différentes	
  –	
  CE,	
  8	
  octobre	
  2010	
  n°	
  301934	
  notamment.	
  

La	
  question	
  principale	
  dans	
  ce	
  type	
  d’affaire	
  est	
  de	
  déterminer	
  dans	
  quelle	
  mesure	
  un	
  
apport	
  de	
  titres	
  à	
  une	
  société	
  ouvrant	
  droit	
  au	
  report	
  ou	
  à	
  un	
  sursis	
  de	
  l'imposition	
  de	
  la	
  
plus-­‐value	
  réalisée	
  à	
  l'occasion	
  de	
  cet	
  apport	
  est	
  constitutif	
  d'un	
  abus	
  de	
  droit	
  lorsque	
  
celui-­‐ci	
  est	
  suivi	
  de	
  la	
  cession	
  des	
  titres	
  par	
  la	
  société.	
  

Le	
   Conseil	
   d'Etat	
   avait	
   posé	
   le	
   principe	
   en	
   cas	
   d’apport-­‐cession	
   que	
   deux	
   conditions	
  
cumulatives	
   doivent	
   être	
   remplies	
   pour	
   qu'une	
   telle	
   opération	
   constitue	
   un	
   abus	
   de	
  
droit.	
   Tout	
   d’abord,	
   l'opération	
   devait	
   permettre	
   l'appréhension	
   par	
   les	
   auteurs	
   de	
  
l'apport	
   des	
   liquidités	
   dégagées	
   par	
   la	
   cession	
   réalisée	
   par	
   la	
   société	
   bénéficiaire.	
  	
   En	
  
pratique,	
   le	
   transfert	
   effectif	
   des	
   sommes	
   sur	
   le	
   compte	
   du	
   contribuable	
   n’est	
   pas	
  
nécessaire,	
   il	
   suffit	
   simplement	
   que	
   l’appréhension	
   des	
   sommes	
   soit	
   possible	
   (cela	
  
dépend	
   du	
   contrôle	
   exercé	
   sur	
   la	
   société	
   par	
   l'auteur	
   de	
   l'apport).	
   Il	
   est	
   bien	
   évident	
  
que	
  si	
  X,	
  exploitant	
  de	
  l’activité	
  dont	
  la	
  transmission	
  a	
  été	
  effectuée,	
  détient	
  100%	
  du	
  
capital	
  de	
  la	
  holding	
  bénéficiaire,	
  la	
  condition	
  sera	
  remplie.	
  	
  


	
                                                                                                                                                     7	
  
Ensuite,	
   le	
   produit	
   de	
   la	
   cession	
   ne	
   doit	
   pas	
   avoir	
   été	
   réinvesti	
   dans	
   le	
   cadre	
   d’une	
  
activité	
   économique.	
   Au	
   final,	
   il	
   en	
   ressort	
   que	
   dans	
   le	
   cas	
   d’opérations	
   d’apport-­‐
cession,	
  les	
  contribuables	
  doivent	
  apporter	
  absolument	
  des	
  preuves	
  réelles	
  concernant	
  
le	
  réinvestissement	
  du	
  produit	
  de	
  la	
  cession	
  dans	
  une	
  véritable	
  activité	
  économique	
  afin	
  
d’éviter	
  toute	
  contestation	
  possible	
  de	
  l’administration	
  fiscale.	
  Il	
  est	
  également	
  à	
  noter	
  
que	
  le	
  fait	
  que	
  l’apport	
  de	
  titres	
  bénéficient	
  d’un	
  report	
  ou	
  d’un	
  sursis	
  d’imposition	
  ne	
  
fait	
  pas	
  obstacle	
  à	
  ce	
  que	
  l'administration	
  recoure	
  en	
  pratique	
  à	
  la	
  procédure	
  de	
  l'abus	
  
de	
  droit	
  en	
  présence	
  d'une	
  opération	
  d'apport-­‐cession	
  de	
  titres.	
  

A)	
  Investissement	
  nécessaire	
  dans	
  une	
  activité	
  économique.	
  

La	
   Haute	
   Juridiction	
   a	
   jugé	
   que	
   la	
   qualification	
   d’abus	
   de	
   droit	
   doit	
   être	
   écartée	
   s’il	
  
ressort	
   de	
   l’ensemble	
   de	
   l’opération	
   que	
   la	
   société	
   bénéficiaire	
   de	
   l’apport	
   «	
   a,	
  
conformément	
   à	
   son	
   objet,	
   effectivement	
   réinvesti	
   (le	
   produit	
   de	
   la	
   cession)	
   dans	
   une	
  
activité	
  économique	
  ».	
  

	
  
A	
   l’inverse,	
   l’abus	
   de	
   droit	
   est	
   caractérisé	
   lorsqu’il	
   s’agit	
   d’un	
   montage	
   permettant	
   au	
  
contribuable	
   de	
   disposer	
   effectivement	
   des	
   liquidités	
   obtenues	
   lors	
   de	
   la	
   vente	
   des	
  
titres	
   tout	
   en	
   demeurant	
   détenteur	
   des	
   titres	
   de	
   la	
   société	
   reçus	
   en	
   échange	
   lors	
   de	
  
l’apport.	
  
	
  
En	
  d’autres	
  termes,	
  l’appréhension	
  par	
  le	
  contribuable	
  du	
  produit	
  de	
  cession	
  des	
  titres	
  
caractérise	
   une	
   motivation	
   exclusivement	
   fiscale	
   et	
   contraire	
   aux	
   intentions	
   du	
  
législateur	
  qui	
  a	
  instauré	
  le	
  régime	
  optionnel	
  du	
  placement	
  en	
  sursis	
  d’imposition.	
  

Concernant	
   le	
   délai	
   du	
   réinvestissement	
   ensuite.	
  Le	
  réinvestissement	
  du	
  produit	
  de	
  la	
  
cession	
   des	
   titres	
   dans	
   une	
   activité	
   économique	
   peut	
   ne	
   pas	
   être	
   effectué	
   de	
   façon	
  
immédiate.	
   Dans	
   l’une	
   des	
   trois	
   affaires	
   soumises	
   au	
   Conseil,	
   l’acquisition	
   d’actifs	
  
professionnels	
  (acquisition	
  de	
  participations	
  dans	
  deux	
  sociétés	
  étrangères)	
  en	
  remploi	
  
des	
  liquidités	
  dégagées	
  lors	
  de	
  la	
  cession	
  des	
  titres	
  n’avait	
  eu	
  lieu	
  que	
  plusieurs	
  années	
  
après	
   l’opération	
   d’apport-­‐cession.	
   Le	
   Conseil	
   d’Etat	
   a	
   considéré	
   que	
   le	
  
réinvestissement	
   du	
   produit	
   de	
   la	
   vente	
   des	
   titres	
   s’était	
   effectué	
   «	
   dans	
   le	
   délai	
  
nécessaire	
   qu’impliquaient,	
   eu	
   égard	
   à	
   l’importance	
   et	
   à	
   la	
   nature	
   de	
   l’investissement	
  
réalisé,	
  les	
  prises	
  de	
  contacts	
  et	
  les	
  démarches	
  préalables	
  requises	
  ».	
  

Il	
  convient	
  de	
  rappeler	
  que	
  les	
  délais	
  de	
  deux	
  ans	
  et	
  de	
  trois	
  ans	
  en	
  vue	
  de	
  procéder	
  à	
  
ce	
   réinvestissement	
   avaient	
   déjà	
   été	
   acceptés	
   respectivement	
   par	
   la	
   Cour	
  
administrative	
  d’appel	
  de	
  Lyon	
  et	
  la	
  Cour	
  administrative	
  d’appel	
  de	
  Douai,	
  considérant	
  
qu’il	
  s’agissait	
  là	
  du	
  temps	
  nécessaire	
  au	
  contribuable	
  pour	
  mener	
  à	
  bien	
  son	
  nouveau	
  
projet	
  professionnel.	
  

B)	
  Qualification	
  possible	
  en	
  abus	
  de	
  droit	
  ?	
  

Dans	
   sa	
   rédaction	
   en	
   vigueur	
   jusqu'au	
   31	
   décembre	
   2008,	
   l’article	
   L.	
   64	
   du	
   Code	
   des	
  
procedures	
  fiscales	
  relatif	
  à	
  l'abus	
  de	
  droit	
  disposait	
  que	
  :	
  «	
  ne	
  peuvent	
  être	
  opposés	
  à	
  
	
                                                                                                                                                8	
  
l'administration	
  des	
  impôts	
  les	
  actes	
  qui	
  dissimulent	
  la	
  portée	
  véritable	
  d'un	
  contrat	
  ou	
  
d'une	
  convention	
  à	
  l'aide	
  de	
  clauses	
  qui	
  donnent	
  ouverture	
  à	
  des	
  droits	
  d'enregistrement	
  
ou	
  à	
  une	
  taxe	
  de	
  publicité	
  foncière	
  moins	
  élevés,	
  qui	
  déguisent	
  soit	
  une	
  réalisation,	
  soit	
  
un	
   transfert	
   de	
   bénéfices	
   ou	
   de	
   revenus	
   ou	
   qui	
   permettent	
   d'éviter,	
   en	
   totalité	
   ou	
   en	
  
partie,	
   le	
   paiement	
   des	
   taxes	
   sur	
   le	
   chiffre	
   d'affaires	
   correspondant	
   aux	
   opérations	
  
effectuées	
  en	
  exécution	
  d'un	
  contrat	
  ou	
  d'une	
  convention	
  ».	
  

Amenée	
   à	
   se	
   prononcer	
   sur	
   des	
   opérations	
   qui	
   ne	
   pouvaient,	
   au	
   vu	
   de	
   ce	
   texte,	
   être	
  
remises	
  en	
  cause	
  sur	
  le	
  fondement	
  de	
  l'abus	
  de	
  droit	
  car	
  ne	
  pouvant	
  être	
  considérées	
  
comme	
   déguisant	
   ni	
   la	
   réalisation	
   ni	
   le	
   transfert	
   de	
   bénéfices	
   ou	
   de	
   revenus,	
   la	
  
jurisprudence	
  a	
  toutefois	
  reconnu	
  à	
  l'administration,	
  sur	
  le	
  terrain	
  de	
  la	
  fraude	
  à	
  la	
  loi,	
  
le	
   droit	
   d'écarter	
   comme	
   ne	
   lui	
   étant	
   pas	
   opposables	
   les	
   actes	
   passés	
   par	
   un	
  
contribuable,	
   dès	
   lors	
   qu'elle	
   établit	
   que	
   ces	
   actes	
   ont	
   un	
   caractère	
   fictif	
   ou	
   que,	
  
recherchant	
  le	
  bénéfice	
  d'une	
  application	
  littérale	
  des	
  textes	
  à	
  l'encontre	
  des	
  objectifs	
  
poursuivis	
  par	
  leurs	
  auteurs,	
  ils	
  n'ont	
  pu	
  être	
  inspirés	
  par	
  aucun	
  motif	
  autre	
  que	
  celui	
  
d'éluder	
   ou	
   d'atténuer	
   les	
   charges	
   fiscales	
   que	
   l'intéressé,	
   s'il	
   n'avait	
   pas	
   passé	
   ces	
  
actes,	
  aurait	
  normalement	
  supportées	
  eu	
  égard	
  à	
  sa	
  situation	
  et	
  à	
  ses	
  activités	
  réelles	
  

Même	
   si	
   le	
   Conseil	
   d'Etat,	
   dans	
   sa	
   grille	
   d'analyse	
   de	
   l'abus	
   de	
   droit	
   en	
   cas	
   d'opérations	
  
d'apport-­‐cession	
  ne	
  semble	
  attacher	
  aucune	
  importance	
  au	
  critère	
  du	
  délai	
  séparant	
  les	
  
opérations	
  d'apport	
  et	
  de	
  cession	
  des	
  titres,	
  il	
  paraît	
  prudent	
  d'éviter	
  la	
  concomitance	
  
et	
  d'anticiper	
  au	
  maximum	
  l'apport	
  à	
  la	
  société	
  amenée	
  à	
  céder	
  les	
  titres,	
  voire	
  d'utiliser	
  
une	
   société	
   «	
   pivot	
   »	
   déjà	
   existante	
   pour	
   jouer	
   ce	
   rôle.	
   Pour	
   sécuriser	
   l'opération,	
   les	
  
titres	
   pourraient	
   être	
   apportés	
   dès	
   la	
   décision	
   de	
   mise	
   en	
   vente	
   de	
   la	
   société	
  
d'exploitation,	
   pour	
   une	
   valeur	
   d'apport	
   correspondant	
   à	
   l'évaluation	
   faite	
   de	
   la	
   société	
  
en	
  vue	
  de	
  la	
  présentation	
  du	
  dossier	
  de	
  cession	
  à	
  de	
  potentiels	
  acquéreurs.	
  

Dernièrement,	
   alors	
   que	
   le	
   dispositif	
   d’apport-­‐cession	
   ouvrant	
   droit	
   au	
   sursis	
   était	
  
encore	
  en	
  vigueur,	
  la	
  cour	
  administrative	
  d’appel	
  de	
  Lyon	
  dans	
  un	
  arrêt	
  du	
  28	
  juin	
  2012	
  
avait	
   jugé	
   que	
   le	
   remploi	
   de	
   31%	
   des	
   sommes	
   du	
   produit	
   de	
   la	
   cession	
   excluait	
  
automatiquement	
  l’abus	
  de	
  droit.	
  

Le	
   comité	
   de	
   l'abus	
   de	
   droit	
   fiscal	
   est	
   revenu	
   en	
   2011	
   sur	
   sa	
   position	
   antérieure,	
   en	
  
estimant	
   que	
   le	
   caractère	
   automatique	
   du	
   sursis	
   d'imposition	
   d'une	
   plus-­‐value	
  
d'échange	
   de	
   titres	
   ne	
   fait	
   pas	
   obstacle	
   à	
   l'application	
   de	
   la	
   procédure	
   de	
   l'abus	
   de	
  
droit.	
  

La	
   jurisprudence	
   n'a	
   pour	
   l'instant	
   guère	
   eu	
   l'occasion	
   de	
   se	
   prononcer	
   sur	
   les	
  
opérations	
  réalisées	
  sous	
  le	
  régime	
  du	
  sursis.	
  	
  

Dans	
  un	
  sens	
  favorable	
  au	
  contribuable,	
  il	
  a	
  été	
  jugé	
  que	
  l'apport	
  d'actions	
  à	
  une	
  société	
  
soumise	
  à	
  l'impôt	
  sur	
  les	
  sociétés	
  par	
  son	
  principal	
  actionnaire	
  sous	
  le	
  régime	
  du	
  sursis	
  
d'imposition	
   suivi	
   de	
   leur	
   cession	
   par	
   celle-­‐ci	
   à	
   une	
   autre	
   société	
   n'a	
   pas	
   eu	
   un	
   but	
  
exclusivement	
  fiscal,	
  dès	
  lors	
  que	
  cet	
  apport	
  était	
  justifié	
  par	
  des	
  motifs	
  économiques	
  
en	
  permettant	
  à	
  la	
  société	
  après	
  la	
  vente	
  des	
  titres	
  de	
  financer	
  la	
  réorientation	
  de	
  son	
  
activité.	
  	
  
	
                                                                                                                                                    9	
  
La	
  circonstance	
  que	
  l'apport	
  aurait	
  pu	
  être	
  réalisé	
  en	
  numéraire,	
  après	
  cession	
  directe	
  
des	
  titres	
  par	
  l'actionnaire	
  principal	
  à	
  la	
  société	
  acquéreuse,	
  n'est	
  pas	
  de	
  nature	
  à	
  faire	
  
regarder	
  l'apport	
  comme	
  constitutif	
  d'un	
  abus	
  de	
  droit.	
  	
  

Les	
   sanctions	
   applicables	
   en	
   cas	
   d'abus	
   de	
   droit	
   sont	
   lourdes	
   :	
   outre	
   l'application	
   de	
  
l'intérêt	
   de	
   retard,	
   une	
   majoration	
   égale	
   à	
   80	
   %	
   des	
   droits	
   rappelés	
   est	
   mise	
   à	
   la	
   charge	
  
du	
  contribuable	
  lorsqu'il	
  est	
  établi	
  que	
  celui-­‐ci	
  a	
  été	
  le	
  principal	
  initiateur	
  ou	
  le	
  principal	
  
bénéficiaire	
  des	
  actes	
  abusifs	
  (40	
  %	
  lorsque	
  cette	
  preuve	
  n'est	
  pas	
  apportée).	
  

                                             III	
  –	
  La	
  loi	
  de	
  finances	
  pour	
  2013.	
  
Par	
  le	
  biais	
  de	
  l’article	
  18	
  de	
  ce	
  texte,	
  le	
  législateur	
  entend	
  expressément	
  encadrer	
  les	
  
opérations	
   d'apport-­‐cession	
   de	
   titres	
   (ce	
   qui	
   semble	
   limiter	
   l'intérêt	
   de	
   la	
   jurisprudence	
  
relative	
  à	
  l'abus	
  de	
  droit	
  aux	
  apports	
  antérieurs	
  à	
  son	
  entrée	
  en	
  vigueur).	
  Il	
  exclut	
  ainsi	
  
du	
   sursis	
   d'imposition	
   les	
   plus-­‐values	
   d'apport	
   de	
   titres	
   à	
   des	
   sociétés	
   contrôlées	
   par	
  
l'apporteur.	
   Ces	
   plus-­‐values	
   sont	
   soumises	
   à	
   un	
   régime	
   de	
   report	
   d'imposition	
  
automatique	
  régi	
  par	
  un	
  nouvel	
  article	
  150-­‐0	
  B	
  ter	
  du	
  CGI.	
  	
  

Dans	
  le	
  régime	
  du	
  report	
  d'imposition,	
  l'échange	
  n'est	
  pas	
  considéré	
  comme	
  une	
  simple	
  
opération	
  intercalaire	
  (contrairement	
  au	
  sursis).	
  La	
  plus-­‐value	
  brute	
  en	
  report	
  est	
  donc	
  
égale	
   à	
   la	
   différence	
   entre	
   le	
   prix	
   des	
   titres	
   reçus	
   par	
   le	
   contribuable	
   à	
   la	
   date	
   de	
  
l'échange	
  et	
  le	
  prix	
  d'acquisition	
  des	
  titres	
  remis	
  à	
  l'échange.	
  

Il	
   est	
   mis	
   fin	
   au	
   report	
   à	
   l'occasion	
   de	
   la	
   cession	
   à	
   titre	
   onéreux,	
   du	
   rachat,	
   du	
  
remboursement	
  ou	
  de	
  l'annulation	
  des	
  titres	
  apportés	
  à	
  la	
  société	
  bénéficiaire	
  dans	
  un	
  
délai	
   de	
   trois	
   ans	
   à	
   compter	
   de	
   l'apport,	
   sauf	
   si	
   cette	
   société	
   réinvestit	
   dans	
   un	
   délai	
   de	
  
deux	
   ans	
   à	
   compter	
   de	
   la	
   cession	
   au	
   moins	
   50	
   %	
   du	
   produit	
   de	
   la	
   cession	
   dans	
   une	
  
activité	
  économique.	
  

Une	
  cession	
  intervenant	
  plus	
  de	
  trois	
  ans	
  après	
  l'apport	
  ne	
  met	
  donc	
  pas	
  fin	
  au	
  report,	
  
que	
  la	
  société	
  bénéficiaire	
  de	
  l'apport	
  réinvestisse	
  ou	
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Fiscalité du patrimoine - apport-cession : le "sursis" prend fin

  • 1.   PATRIMOINE  –  FISCALITÉ   Guillaume  ALLEGRE  –  Magistère  Droit,  Fiscalité,   Comptabilité.   28  mars  2013     L’APPORT-­‐CESSION  :  LE  «  SURSIS  »   PREND  FINALEMENT  FIN…  
  • 2. Période  de  crise  oblige,  l’Etat  prend  l’argent  là  où  il  est  et  par  souci  de  justice  sociale,   taxe  davantage  les  contribuables  aisés  que  les  épargnants  modestes.     Il   est   des   contribuables   qui,   à   la   tête   d’une   importante   entreprise   familiale   exploitée   sous   forme   sociétaire,   pouvaient   jusqu’à   présent   optimiser   la   transmission   de   celle-­‐ci   dans   le   cadre   de   montages   plus   ou   moins   complexes   mais   dont   certains   se   révélaient   très  avantageux.  L’un  de  ces  montages  est  l’apport-­‐cession.   L'opération   d'apport-­‐cession   consiste   pour   le   contribuable   à   apporter   les   titres   de   sa   société   d'exploitation   à   une   autre   société   qu'il   contrôle   (holding   la   plupart   du   temps)   ayant  opté  pour  l'impôt  sur  les  sociétés.     A   l'occasion   de   cet   apport,   le   contribuable   bénéficie   automatiquement   d'un   sursis   d'imposition   sur   la   plus-­‐value   relative   aux   titres   apportés,   sursis   qui   ne   prend   fin   que   lorsque  le  contribuable  cède  les  titres  reçus  en  contrepartie  de  l'apport  (donc  les  titres   de  la  société  holding  en  général).   De   son   côté,   la   société   bénéficiaire   de   l'apport   cède   les   titres   qui   lui   ont   été   apportés   pour   un   prix   correspondant   à   leur   valeur   d'apport   et   ne   subit   donc   aucune   imposition   à   ce  titre.   Pour   les   apports   réalisés   depuis   le   14   novembre   dernier,   l'imposition   de   la   plus-­‐value   d'apport  des  titres  peut  toujours  être  différée.  Le  report  d'imposition  tombe  toutefois  :   -­‐ soit,   comme   auparavant,   lorsque   les   titres   reçus   en   contrepartie   de   l'apport  sont  cédés  par  le  contribuable,   -­‐ soit,   et   il   s'agit   de   la   principale   nouveauté,   en   cas   de   cession,   par   la   société   bénéficiaire   de   l'apport,   dans   les   3   années   suivant   l'apport,   des   titres   qu'elle   a   reçus.   L'imposition   pouvant   cependant   être   évitée   si   la   société   réinvestit,   dans   les   2   ans   suivant   la   cession,   au   moins   50  %   du   produit  de  la  cession  dans  une  activité  économique.                   2  
  • 3. I  –  L’apport-­‐cession  de  titres  à  une  holding  :  optimisation  fiscale  sur  la  plus-­‐ value.   A  titre  introductif,  rappelons  l’intérêt  de  recourir  à  l’apport-­‐cession.  Antérieurement  à   la  loi  du  29  décembre  2012  (loi  de  finances  pour  2013),  le  but  de  l’exploitant  à  la  tête  de   l’activité   était   de   placer   la   plus-­‐value   acquise   tout   au   long   de   l’exploitation   sous   le   régime  du  sursis  d’imposition  décrit  à  l’article  150-­‐0  B  du  CGI.     Par  renvoi  aux  dispositions  de  l’article  150-­‐0  A  I.  3.  du  même  code,  la  plus-­‐value  réalisée   lorsqu’elle  porte  sur  la  cession  de  droits  détenus  directement  ou  indirectement  par  le   cédant  avec  son  conjoint,  leurs  ascendants  et  leurs  descendants  ainsi  que  leurs  frères  et   sœurs  dans  les  bénéfices  sociaux  d'une  société  soumise  à  l'impôt  sur  les  sociétés  ou  à   un  impôt  équivalent  et  ayant  son  siège  dans  un  Etat  membre  de  l'Union  européenne  ou   dans   un   autre   Etat   partie   à   l'accord   sur   l'Espace   économique   européen   ayant   conclu   avec   la   France   une   convention   d'assistance   administrative   en   vue   de   lutter   contre   la   fraude  et  l'évasion  fiscales,  lorsqu’ils  ont  dépassé  ensemble  25  %  de  ces  bénéfices  à  un   moment   quelconque   au   cours   des   cinq   dernières   années,   est   exonérée   si   tout   ou   partie   de  ces  droits  sociaux  n'est  pas  revendu  à  un  tiers  dans  un  délai  de  cinq  ans.     A  défaut,  la  plus-­‐value  est  imposée  au  nom  du  premier  cédant  au  titre  de  l'année  de  la   revente  des  droits  au  tiers.       Dans   ce   cadre,   la   plus-­‐value   qui   est   constatée   lors   de   l’échange   des   titres   entre   la   société   opérationnelle   et   la   holding   est   neutralisée.   Elle   constitue   une   opération   dite   «  intercalaire  »  et  n’est  donc  pas  prise  en  compte  au  titre  de  cette  année  pour  le  calcul   de  l’impôt  sur  le  revenu.     La  prise  en  compte  de  cette  plus-­‐value  était  alors  différée  jusqu'à  la  cession  ultérieure   (mais  aussi  le  rachat,  le  remboursement  ou  l'annulation!)  des  titres  reçus  en  échange.     En  revanche,  la  cession  par  la  société  bénéficiaire  de  l'apport  des  titres  qui  lui  ont  été   apportés   n'est   pas   de   nature   à   mettre   fin   au   sursis   d'imposition   de   la   plus-­‐value   d'échange.  C’est  également  sur  ce  point  que  le  régime  du  report  désormais  applicable   va  radicalement  changer  les  choses  comme  il  le  sera  prouvé  dans  des  développements   ultérieurs.     A)  Les  conditions  à  remplir  pour  mettre  en  place  l’apport-­‐cession.   Concernant   l’apporteur,   celui-­‐ci   peut   être   une   personne   physique   mais   cela   peut   également   être   une   personne   morale.   Toutefois   dans   ce   dernier   cas,   il   doit   exclusivement  s’agir  d’une  personne  morale  relevant  des  dispositions  de   l’article   8  du   CGI.     Autrement  dit,  cela  vise  les  sociétés  soumises  à  l’IR,  comme  par  exemple  les  associés  en   nom   d’une   SNC,   ou   encore   les   commandités   d’une   SCS   (les   commanditaires   eux,   sont   non   commerçants,   donc   ont   une   responsabilité   limitée   à   leurs   apports,   critère     3  
  • 4. d’assujettissement   à   l’IS   en   droit   français),   ou   encore   les   associés   connus   et   dont   la   responsabilité  est  illimitée  d’une  société  en  participation  ou  pire,  d’une  société  créée  de   fait  entre  deux  concubins  qui  n’avaient  pas  l’intention  de  s’associer,  ou  encore  et  plus   classiquement,   des   associés   d’une   société   civile   qu’elle   soit   de   moyens,   professionnelle,   immobilière.     Quoi  qu’il  en  soit,  l’apporteur  doit  impérativement  agir  dans  le  cadre  de  la  gestion  de   son  patrimoine  privé.  Cette  condition  semble  d’une  évidence  extrême.     Il   n’est   en   effet   pas   la   peine   de   préciser   que   lorsque   l’exploitant   apporteur   (et   notamment   s’il   agit   par   société)   agit   dans   le   cadre   de   son   activité   professionnelle,   la   plus-­‐value  constatée  sera  soumise  aux  dispositions  prévues  en  la  matière…     Concernant   ensuite   la   société   qui   va   bénéficier   de   l’apport   autrement   dit   dans   notre   cas,  la  holding  bénéficiaire.  Le  texte  dispose  ici  qu’il  doit  s’agit  d’une  société  soumise  à   l’IS.     Peu   de   précisions   va-­‐t-­‐on   dire,   mais   l’Administration   s’est   empressée   d’apporter   quelques   précisions   en   la   matière.   D’une   part,   et   c’est   plutôt   une   précision   d’assouplissement,  la  société  peut  être  soumise  à  l’IS  de  plein  droit  ou  sur  option.  Ainsi,   il  peut  parfaitement  s’agir  d’une  société  de  personne  ayant  opté  pour  un  changement   de  régime  fiscal,  ainsi  par  exemple,  une  société  civile  qui  opterait  pour  l’IS.     Toutefois   ici,   on   remarque   le   caractère   obsolète   de   cette   précision,   puisque   si   en   théorie,   une   société   de   personnes   peut   opter   pour   l’IS,   quel   serait   l’intérêt   pour   l’exploitant   de   constituer   une   société   de   personnes   et   de   la   passer   à   l’IS   pour   réaliser   l’apport-­‐cession  ?     Quand   on   connaît   les   incidences   d’un   changement   de   régime   fiscal   à   savoir   l’imposition   immédiate   des   bénéfices   d’exploitation,   des   résultats   en   sursis   d’imposition,   des   profits   et  plus-­‐values  latentes,  on  ne  peut  que  conseiller  aux  clients  d’éviter  d’avoir  à  réaliser   ce   genre   d’opérations   (les   associés   devant   en   outre,   s’acquitter   de   droits   d’enregistrement  –  droit  de  5%  sur  la  valeur  vénale  des  biens  au  jour  du  changement  de   régime,  avec  toutefois  une  option  sous  condition  de  conservation  des  titres  pendant  3   ans  par  les  associés,  pour  un  droit  forfaitaire  fixe  de  375  ou  500  €  selon  que  le  capital   social   de   la   société   de   personnes   est   au   jour   du   changement,   inférieur   ou   supérieur   à   225.000  €).   L’Administration   a   également   précisé   que   la   société   bénéficiaire   ne   devait   pas   être   exonérée  de  façon  permanente  par  une  disposition  particulière  de  l’IS.     La  société  bénéficiaire  peut  en  outre  avoir  son  siège  de  direction  en  France  ou  dans  un   Etat   étranger,   étant   toutefois   précisé   que   l’Etat   étranger   se   comprend   ici   comme   un   Etat  de  la  communauté  ou  un  Etat  avec  lequel  la  France  aurait  conclu  une  convention   fiscale   internationale   avec   clause   d’assistance   administrative.   Dans   ce   cas,   la   société   devra  être  soumise  à  un  impôt  équivalent  à  l’IS  en  France.       4  
  • 5. Concernant   les   conditions   de   l’apport   des   titres.   Celui-­‐ci   peut   s’effectuer   au   bon   vouloir   de   l’exploitant   en   pleine   propriété,   usufruit   ou   nue-­‐propriété.   L’Administration   admet   même   que   par   exemple,   la   holding   reçoive   l’usufruit   des   parts   de   la   société   opérationnelle  alors  que  la  société  opérationnelle  reçoit  la  nue  propriété  des  titres  de  la   holding.   Ici   encore,   l’optimisation   était   jusqu’au   1er   janvier   2013   très   intéressante.   L’économie  pouvait  être  conséquente.     Par  ailleurs,  l’apport  peut  se  réaliser  avec  ou  sans  soulte  (le  bénéfice  du  régime  de  sursis   d’imposition   s’appliquait   indifféremment   dans   les   deux   cas).   Mais   lorsque   l’échange   avait   lieu   avec   soulte,   il   y   avait   bien   lieu   de   vérifier   que   celle   ci   n’excédait   pas   10%   de   la   valeur   des   titres   remis   en   échange   par   la   holding.   Si   la   condition   est   remplie,   le   sursis   d’imposition   s’appliquait   sur   la   totalité   des   titres   reçus   en   échange,   mais   également   sur   la  soulte  (mais  évidemment,  lorsque  le  sursis  prenait  fin,  la  soulte  était  prise  en  compte   dans  le  calcul  de  la  plus-­‐value  pour  l’imposition…).   B)  L’optimisation  proprement  dite.   L’opération  d’apport-­‐cession  est  très  simple  à  comprendre,  elle  se  décompose  en  deux   phases  distinctes  mais  très  rapprochées  dans  le  temps.  D’abord,  l’apport  des  titres  de  la   société   dont   on   envisage   la   transmission   à   la   descendance.   Ensuite,   la   cession   de   ces   mêmes  titres  par  la  holding  bénéficiaire.   Concernant  l’apport  tout  d’abord.  En  général,  la  société  bénéficiaire  est  constituée  pour   l’occasion  lorsque  celui-­‐ci  s’apprête  à  intervenir,  on  parle  alors  de  société  constituée  ad-­‐ hoc.   Toutefois,   aucun   texte   de   loi   n’empêcherait   à   un   contribuable   exploitant   d’apporter  les  titres  de  la  société  opérationnelle  à  une  société  civile  qu’il  détient  depuis   plusieurs  années.  La  seule  exigence  on  l’a  vu,  est  que  la  société  bénéficiaire  soit  soumise   de  plein  droit  ou  à  l’IS  (d’où  ici  la  remarque  infra  qui  consistait  à  dire  qu’il  fallait  éviter   dans   ce   schéma   dans   le   cas   où   le   contribuable   possèderait   déjà   une   société   civile,   de   se   contenter   de   la   passer   à   l’IS…   le   coût   fiscal   serait   nettement   moins   élevé,   quitte   à   créer   une   société   soumise   à   l’IS   de   plein   droit,   plutôt   que   de   vouloir   à   tout   prix   ne   pas   s’acquitter  de  formalités  complémentaires  en  ne  constituant  pas  de  nouvelle  société).   Quelle  forme  conseiller  au  client  dans  le  cadre  de  ce  schéma  ?  Peu  importe,  encore  une   fois,   la   bénéficiaire   doit   simplement   être   soumise   à   l’IS.   Toutefois   il   est   évident   que   «  la   mode   actuelle  »   conduit   à   créer   une   SAS   (et   à   fortiori,   une   SASU   serait   également   envisageable)  pour  sa  grande  liberté  statutaire.   Une  SCI  pourrait  également  très  bien  convenir,  on  notera  ici  que  lorsque  le  contribuable   constitue   une   SCI   et   opter   dès   la   constitution   pour   le   régime   fiscal   de   l’IS,   les   conséquences  d’un  changement  de  régime  fiscal  normalement  applicables  ne  le  seront   pas  ici,  aucun  coût  supplémentaire  ne  sera  donc  mis  à  sa  charge.     Ensuite,  la  société  ad-­‐hoc  doit  céder  les  titres  qu’elle  reçoit  de  la  société  opérationnelle,   c’est  la  seconde  phase  du  schéma  fiscal.     5  
  • 6. A  cet  effet,  l’Administration  ni  la  loi  d’ailleurs,  n’imposent  un  délai  de  cession.  Toutefois,   c’est  la  pratique  et  le  bon  sens  qui  invitent  ici  le  maitre  à  bord  à  céder  les  titres  le  plus   rapidement  possible  pour  faire  jouer  au  maximum  le  mécanisme  du  sursis  d’imposition.     En   effet,   comment   se   déroule   l’opération  ?   La   société   holding   reçoit   des   titres   d’une   valeur  X.  Deux  solutions  sont  envisageables.     Soit  la  holding  les  cède  à  très  brève  échéance,  ne  laissant  ainsi  pas  le  temps  aux  titres   de   prendre   de   la   valeur   (on   part   ici   de   l’hypothèse   selon   laquelle   la   société   opérationnelle   qui   se   trouve   derrière   a   une   activité   florissante   et   dont   la   valeur   des   titres  peut  rapidement  grimper).     Soit  la  société  holding  attend  et  ne  les  cèdes  que  quelques  années  après.     Quelles   conséquences  ?   Tout   simplement   le   calcul   de   la   plus-­‐value   puisque   celle-­‐ci   se   calcule  par  définition  sur  la  différence  entre  le  prix  de  cession  et  le  prix  d’acquisition.     Par   conséquent   tout   l’intérêt   et   le   but   consiste   à   obtenir   un   valeur   de   d’acquisition   la   plus  proche  possible  de  la  valeur  de  cession  pour  que  la  différence  soit  égale  à  0.     Comme  la  valeur  d’acquisition  retenue  est  celle  mentionnée  dans  l’apport,  si  la  cession   intervient  quelques  jours  plus  tard,  le  prix  de  cession  est  identique  à  la  valeur  d’apport   et  la  plus-­‐value  constatée  est  de  0.  La  cession  n’est  pas  imposée.     A   la   décharge   du   contribuable   qui   attendrait   quelques   mois   voire   quelques   années   avant  de  vendre  les  titres  de  la  holding,  on  peut  se  rassurer  en  invoquant  le  fait  que  la   holding   étant   soumise   à   l’IS,   la   société   opérationnelle   également   (en   général,   la   transmission   d’entreprise   porte   sur   des   sociétés   IS…)   le   de   taxation   préférentielle   des   plus-­‐values  à  long  terme  sur  des  titres  de  participation  pouvant  alors  s’appliquer  (à  cet   effet,  dernière  modification  de  la  loi  de  finances  pour  2013  –  article  22  :  la  quote-­‐part   de  frais  et  charges  à  réintégrer  n’est  plus  de  10  mais  12%  et  se  prend  sur  la  plus-­‐value   brute,  non  plus  nette…).   Le  sursis   pouvait   alors   pleinement   jouer,   mais   il   fallait   bien   évidemment   en   arriver   à   un   moment   ou   à   un   autre   à   un   dénouement.   La   plus-­‐value   ou   plus   précisément   son   imposition,  était  différée  jusqu’au  moment  où  les  titres  reçus  en  échange  par  la  holding   étaient  cédés  ou  annulés.     Dès  lors,  selon  quelles  modalités  calculer  la  plus-­‐value  ?  Le  prix  de  cession  ne  pose  pas   de  problème.  Le  prix  d’acquisition  retenu  quant  à  lui  était  celui  d’acquisition  des  titres   remis   en   échange   majoré,   ou   diminué   d’ailleurs,   du   montant   de   la   soulte   versée   ou   reçue   en   échange.   L’imposition   de   cette   plus-­‐value   pouvait   également   bénéficier   de   mesures   d’assouplissement   comme   en   cas   de   départ   à   la   retraite   de   l’exploitant,   ou   encore  en  appliquant  tout  simplement  les  abattements  prévues  en  matière  de  durée  de   détention  des  titres.       6  
  • 7. Toutefois,   lorsque   les   titres   reçus   en   échange   n’étaient   pas   cédés   mais   étaient   transmis   par  voie  de  donation  ou  succession,  le  sursis  prenait  fin  sans  imposition  de  la  plus-­‐value   réalisée.   Attention   toutefois,   évidemment   si   les   enfants   ou   héritiers   du   moins,   décident   de  vendre  les  titres  reçus  dans  le  cadre  de  la  succession,  la  plus-­‐value  sera  imposée  et   calculée   par   différence   entre   le   prix   de   cession   et   le   prix   d’acquisition   étant   entendu   que  ce  dernier  sera  celui  mentionné  dans  la  déclaration  de  succession,  ou  dans  l’acte  de   donation  s’il  s’agit  d’une  donation.   II  –  L’apport-­‐cession  :  comment  s’attirer  les  foudres  de  l’Administration   fiscale…   La   technique   de   l'apport-­‐cession   permet,   nous   venons   de   le   voir,   au   chef   d'entreprise   qui  entend  céder  son  affaire  de  se  placer  sous  le  régime  du  sursis  d'imposition  à  raison   de   la   plus-­‐value   d'apport,   et   à   la   société   bénéficiaire   de   disposer   à   son   actif,   après   la   vente  des  titres  apportés,  de  liquidités  qui  n'ont  pas  ou  n'ont  que  peu  subi  l'impôt  sur   les  sociétés.   Par  le  passé,  l'administration  fiscale  a  tenté  à  de  nombreuses  reprises  de  contester  ce   type   d'opérations,   lorsqu'elles   étaient   réalisées   sous   le   mécanisme   du   report   d'imposition   des   anciens   articles   92   B,   II   et   160,   I   ter   du   CGI   applicables   jusqu'au   1er   janvier   2000   (mécanisme   remplacé   depuis   cette   date   par   le   sursis,   encore   modifié   donc   depuis  le  1er  janvier  2013).     Pour  procéder  à  la  requalification  de  ces  opérations,  l'administration  a  successivement   invoqué  l'abus  de  droit  puis  la  fraude  à  la  loi.   Les   opérations   d’apports-­‐cessions   de   titres   ont   fait   l’objet   de   nombres   décisions   de   jurisprudence  ces  dernières  années,  notamment  en  2010  lorsque  le  Conseil  d’Etat  a  eu  à   se  prononcer  dans  trois  affaires  différentes  –  CE,  8  octobre  2010  n°  301934  notamment.   La  question  principale  dans  ce  type  d’affaire  est  de  déterminer  dans  quelle  mesure  un   apport  de  titres  à  une  société  ouvrant  droit  au  report  ou  à  un  sursis  de  l'imposition  de  la   plus-­‐value  réalisée  à  l'occasion  de  cet  apport  est  constitutif  d'un  abus  de  droit  lorsque   celui-­‐ci  est  suivi  de  la  cession  des  titres  par  la  société.   Le   Conseil   d'Etat   avait   posé   le   principe   en   cas   d’apport-­‐cession   que   deux   conditions   cumulatives   doivent   être   remplies   pour   qu'une   telle   opération   constitue   un   abus   de   droit.   Tout   d’abord,   l'opération   devait   permettre   l'appréhension   par   les   auteurs   de   l'apport   des   liquidités   dégagées   par   la   cession   réalisée   par   la   société   bénéficiaire.     En   pratique,   le   transfert   effectif   des   sommes   sur   le   compte   du   contribuable   n’est   pas   nécessaire,   il   suffit   simplement   que   l’appréhension   des   sommes   soit   possible   (cela   dépend   du   contrôle   exercé   sur   la   société   par   l'auteur   de   l'apport).   Il   est   bien   évident   que  si  X,  exploitant  de  l’activité  dont  la  transmission  a  été  effectuée,  détient  100%  du   capital  de  la  holding  bénéficiaire,  la  condition  sera  remplie.       7  
  • 8. Ensuite,   le   produit   de   la   cession   ne   doit   pas   avoir   été   réinvesti   dans   le   cadre   d’une   activité   économique.   Au   final,   il   en   ressort   que   dans   le   cas   d’opérations   d’apport-­‐ cession,  les  contribuables  doivent  apporter  absolument  des  preuves  réelles  concernant   le  réinvestissement  du  produit  de  la  cession  dans  une  véritable  activité  économique  afin   d’éviter  toute  contestation  possible  de  l’administration  fiscale.  Il  est  également  à  noter   que  le  fait  que  l’apport  de  titres  bénéficient  d’un  report  ou  d’un  sursis  d’imposition  ne   fait  pas  obstacle  à  ce  que  l'administration  recoure  en  pratique  à  la  procédure  de  l'abus   de  droit  en  présence  d'une  opération  d'apport-­‐cession  de  titres.   A)  Investissement  nécessaire  dans  une  activité  économique.   La   Haute   Juridiction   a   jugé   que   la   qualification   d’abus   de   droit   doit   être   écartée   s’il   ressort   de   l’ensemble   de   l’opération   que   la   société   bénéficiaire   de   l’apport   «   a,   conformément   à   son   objet,   effectivement   réinvesti   (le   produit   de   la   cession)   dans   une   activité  économique  ».     A   l’inverse,   l’abus   de   droit   est   caractérisé   lorsqu’il   s’agit   d’un   montage   permettant   au   contribuable   de   disposer   effectivement   des   liquidités   obtenues   lors   de   la   vente   des   titres   tout   en   demeurant   détenteur   des   titres   de   la   société   reçus   en   échange   lors   de   l’apport.     En  d’autres  termes,  l’appréhension  par  le  contribuable  du  produit  de  cession  des  titres   caractérise   une   motivation   exclusivement   fiscale   et   contraire   aux   intentions   du   législateur  qui  a  instauré  le  régime  optionnel  du  placement  en  sursis  d’imposition.   Concernant   le   délai   du   réinvestissement   ensuite.  Le  réinvestissement  du  produit  de  la   cession   des   titres   dans   une   activité   économique   peut   ne   pas   être   effectué   de   façon   immédiate.   Dans   l’une   des   trois   affaires   soumises   au   Conseil,   l’acquisition   d’actifs   professionnels  (acquisition  de  participations  dans  deux  sociétés  étrangères)  en  remploi   des  liquidités  dégagées  lors  de  la  cession  des  titres  n’avait  eu  lieu  que  plusieurs  années   après   l’opération   d’apport-­‐cession.   Le   Conseil   d’Etat   a   considéré   que   le   réinvestissement   du   produit   de   la   vente   des   titres   s’était   effectué   «   dans   le   délai   nécessaire   qu’impliquaient,   eu   égard   à   l’importance   et   à   la   nature   de   l’investissement   réalisé,  les  prises  de  contacts  et  les  démarches  préalables  requises  ».   Il  convient  de  rappeler  que  les  délais  de  deux  ans  et  de  trois  ans  en  vue  de  procéder  à   ce   réinvestissement   avaient   déjà   été   acceptés   respectivement   par   la   Cour   administrative  d’appel  de  Lyon  et  la  Cour  administrative  d’appel  de  Douai,  considérant   qu’il  s’agissait  là  du  temps  nécessaire  au  contribuable  pour  mener  à  bien  son  nouveau   projet  professionnel.   B)  Qualification  possible  en  abus  de  droit  ?   Dans   sa   rédaction   en   vigueur   jusqu'au   31   décembre   2008,   l’article   L.   64   du   Code   des   procedures  fiscales  relatif  à  l'abus  de  droit  disposait  que  :  «  ne  peuvent  être  opposés  à     8  
  • 9. l'administration  des  impôts  les  actes  qui  dissimulent  la  portée  véritable  d'un  contrat  ou   d'une  convention  à  l'aide  de  clauses  qui  donnent  ouverture  à  des  droits  d'enregistrement   ou  à  une  taxe  de  publicité  foncière  moins  élevés,  qui  déguisent  soit  une  réalisation,  soit   un   transfert   de   bénéfices   ou   de   revenus   ou   qui   permettent   d'éviter,   en   totalité   ou   en   partie,   le   paiement   des   taxes   sur   le   chiffre   d'affaires   correspondant   aux   opérations   effectuées  en  exécution  d'un  contrat  ou  d'une  convention  ».   Amenée   à   se   prononcer   sur   des   opérations   qui   ne   pouvaient,   au   vu   de   ce   texte,   être   remises  en  cause  sur  le  fondement  de  l'abus  de  droit  car  ne  pouvant  être  considérées   comme   déguisant   ni   la   réalisation   ni   le   transfert   de   bénéfices   ou   de   revenus,   la   jurisprudence  a  toutefois  reconnu  à  l'administration,  sur  le  terrain  de  la  fraude  à  la  loi,   le   droit   d'écarter   comme   ne   lui   étant   pas   opposables   les   actes   passés   par   un   contribuable,   dès   lors   qu'elle   établit   que   ces   actes   ont   un   caractère   fictif   ou   que,   recherchant  le  bénéfice  d'une  application  littérale  des  textes  à  l'encontre  des  objectifs   poursuivis  par  leurs  auteurs,  ils  n'ont  pu  être  inspirés  par  aucun  motif  autre  que  celui   d'éluder   ou   d'atténuer   les   charges   fiscales   que   l'intéressé,   s'il   n'avait   pas   passé   ces   actes,  aurait  normalement  supportées  eu  égard  à  sa  situation  et  à  ses  activités  réelles   Même   si   le   Conseil   d'Etat,   dans   sa   grille   d'analyse   de   l'abus   de   droit   en   cas   d'opérations   d'apport-­‐cession  ne  semble  attacher  aucune  importance  au  critère  du  délai  séparant  les   opérations  d'apport  et  de  cession  des  titres,  il  paraît  prudent  d'éviter  la  concomitance   et  d'anticiper  au  maximum  l'apport  à  la  société  amenée  à  céder  les  titres,  voire  d'utiliser   une   société   «   pivot   »   déjà   existante   pour   jouer   ce   rôle.   Pour   sécuriser   l'opération,   les   titres   pourraient   être   apportés   dès   la   décision   de   mise   en   vente   de   la   société   d'exploitation,   pour   une   valeur   d'apport   correspondant   à   l'évaluation   faite   de   la   société   en  vue  de  la  présentation  du  dossier  de  cession  à  de  potentiels  acquéreurs.   Dernièrement,   alors   que   le   dispositif   d’apport-­‐cession   ouvrant   droit   au   sursis   était   encore  en  vigueur,  la  cour  administrative  d’appel  de  Lyon  dans  un  arrêt  du  28  juin  2012   avait   jugé   que   le   remploi   de   31%   des   sommes   du   produit   de   la   cession   excluait   automatiquement  l’abus  de  droit.   Le   comité   de   l'abus   de   droit   fiscal   est   revenu   en   2011   sur   sa   position   antérieure,   en   estimant   que   le   caractère   automatique   du   sursis   d'imposition   d'une   plus-­‐value   d'échange   de   titres   ne   fait   pas   obstacle   à   l'application   de   la   procédure   de   l'abus   de   droit.   La   jurisprudence   n'a   pour   l'instant   guère   eu   l'occasion   de   se   prononcer   sur   les   opérations  réalisées  sous  le  régime  du  sursis.     Dans  un  sens  favorable  au  contribuable,  il  a  été  jugé  que  l'apport  d'actions  à  une  société   soumise  à  l'impôt  sur  les  sociétés  par  son  principal  actionnaire  sous  le  régime  du  sursis   d'imposition   suivi   de   leur   cession   par   celle-­‐ci   à   une   autre   société   n'a   pas   eu   un   but   exclusivement  fiscal,  dès  lors  que  cet  apport  était  justifié  par  des  motifs  économiques   en  permettant  à  la  société  après  la  vente  des  titres  de  financer  la  réorientation  de  son   activité.       9  
  • 10. La  circonstance  que  l'apport  aurait  pu  être  réalisé  en  numéraire,  après  cession  directe   des  titres  par  l'actionnaire  principal  à  la  société  acquéreuse,  n'est  pas  de  nature  à  faire   regarder  l'apport  comme  constitutif  d'un  abus  de  droit.     Les   sanctions   applicables   en   cas   d'abus   de   droit   sont   lourdes   :   outre   l'application   de   l'intérêt   de   retard,   une   majoration   égale   à   80   %   des   droits   rappelés   est   mise   à   la   charge   du  contribuable  lorsqu'il  est  établi  que  celui-­‐ci  a  été  le  principal  initiateur  ou  le  principal   bénéficiaire  des  actes  abusifs  (40  %  lorsque  cette  preuve  n'est  pas  apportée).   III  –  La  loi  de  finances  pour  2013.   Par  le  biais  de  l’article  18  de  ce  texte,  le  législateur  entend  expressément  encadrer  les   opérations   d'apport-­‐cession   de   titres   (ce   qui   semble   limiter   l'intérêt   de   la   jurisprudence   relative  à  l'abus  de  droit  aux  apports  antérieurs  à  son  entrée  en  vigueur).  Il  exclut  ainsi   du   sursis   d'imposition   les   plus-­‐values   d'apport   de   titres   à   des   sociétés   contrôlées   par   l'apporteur.   Ces   plus-­‐values   sont   soumises   à   un   régime   de   report   d'imposition   automatique  régi  par  un  nouvel  article  150-­‐0  B  ter  du  CGI.     Dans  le  régime  du  report  d'imposition,  l'échange  n'est  pas  considéré  comme  une  simple   opération  intercalaire  (contrairement  au  sursis).  La  plus-­‐value  brute  en  report  est  donc   égale   à   la   différence   entre   le   prix   des   titres   reçus   par   le   contribuable   à   la   date   de   l'échange  et  le  prix  d'acquisition  des  titres  remis  à  l'échange.   Il   est   mis   fin   au   report   à   l'occasion   de   la   cession   à   titre   onéreux,   du   rachat,   du   remboursement  ou  de  l'annulation  des  titres  apportés  à  la  société  bénéficiaire  dans  un   délai   de   trois   ans   à   compter   de   l'apport,   sauf   si   cette   société   réinvestit   dans   un   délai   de   deux   ans   à   compter   de   la   cession   au   moins   50   %   du   produit   de   la   cession   dans   une   activité  économique.   Une  cession  intervenant  plus  de  trois  ans  après  l'apport  ne  met  donc  pas  fin  au  report,   que  la  société  bénéficiaire  de  l'apport  réinvestisse  ou  non  le  produit  de  la  cession  dans   une  activité  économique.       10