3. Wat is outsourcing?
Het uitbesteden door een onderneming van een
activiteit of een bedrijfsproces aan een derde,
zelfstandige partij.
In de regel bedrijfsprocessen aan de onderneming zelf, die
niet haar “core activiteiten” zijn.
Van bij de start van de onderneming of na het bedrijfsproces
intern te hebben beheerd.
Offshore (“offshoring”) s. Onshore outsourcing:
Bijkomende risico’s
4. Waarom outsourcen?
“Focus on Core business”
Kostenreductie
Kwaliteitsverbetering
Talentenjacht
“Speed to Market”
Kapitaal
5. Wat outsourcen?
Schoonmaak
Receptiediensten
Boekhouding
Helpdesk
IT
Webdesign en –onderhoud
Of nog:
Marketing
Productie
…
6. Hoe outsourcen?
Overeenkomst – joint venture
Levering van diensten én overdracht van activa
Verschillende entiteiten betrokken
Masterovereenkomst + individuele overeenkomsten
Unieke overeenkomst
Individuele outsourcingovereenkomsten tussen entiteiten
7. Hoe outsourcen?
Proces ≠ louter sluiten van een
dienstverleningsovereenkomst
Due diligence van eigen noden en doelstellingen
Due diligence van mogelijke dienstverlener(s)
Multi-sourcing ?
Onderhandeling overeenkomst
Implementatie overeenkomst (transitie)
Monitoring uitvoering overeenkomst
Einde overeenkomst (transitie)
Succesvolle outsourcing is een partnership
8. Blunders
Onduidelijkheid van rechten en plichten
Geen bepalingen omtrent wijzigingen
Onvoldoende correctiemogelijkheden
Weinig transitiebepalingen
Uitdaging: volledige, welomschreven en
weldoordachte outsourcingovereenkomst
9. Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld
Geheimhoudingsovereenkomst?
Let op voor de “Entire Agreement Clause”
Belang van het identificeren van de contractuele documenten
Culpa in contrahendo (art. 1382 B.W.)
Onderhandelen te goeder trouw
Loyaliteit
Informatieplicht en onderzoeksplicht
Wisselwerking
Feitelijke omstandigheden
Wettelijke regeling
10. Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld
Dienstverlener Opdrachtgever
Slechts informatieplicht indien : • Geen verplichting tot
doorgedreven onderzoek (“Due
(i) Kennis heeft of behoorde te Diligence”)
hebben • Maar Opdrachtgever vervult
(ii) Essentiële / substantiële hierdoor zijn onderzoeksplicht en
elementen waarvan de Dienstverlener zijn
verkoper het belang in informatieplicht
hoofde van de koper kent • De facto onmisbaar karakter
(iii) Legitieme onwetendheid van due diligence
opdrachtgever
Bonus pater familias criterium
10
11. Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld
Meedelen van geen, onvoldoende of onjuiste informatie
- verhaalsmogelijkheden -
Overeenkomst nog niet gesloten Overeenkomst gesloten
Culpa in contrahendo 1) Wilsgebrek (dwaling, bedrog)
(Art. 1382 – 1383) relatieve nietigheid + eventueel
bijkomende schadevergoeding
2) Gemeenrechtelijke vrijwaringsregels
Contractualisering van de -- beperkte bescherming
precontractuele fase
(LOI, andere contractuele
grondslag) Belang van contractuele
beschermingsmechanismen
11
12. Blunder 2: Transitie bij implementatie
Van “as is” naar “to be”
Aandachtspunten:
Datum overeenkomst > DD > datum inwerkingtreding
Mededeling documentatie en informatie - Bijstand van de Klant
Gebruik infrastructuur, software, hardware – of overdracht?
Klassieke bepalingen ontoereikend:
“De Klant verbindt er zich toe om alle informatie en documentatie
ter beschikking te stellen die noodzakelijk zijn voor de realisatie
van de Diensten.”
“De Dienstverlener zal tijdig de Klant informeren omtrent de
informatie en documentatie die hij nodig heeft om de Diensten te
realiseren.”
13. Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de
diensten
Volledige welomschreven opgave en beschrijving van de (te
verwachten) diensten, ev. out of scope bepaling
Omschrijving dient gericht te zijn op het resultaat/output.
Opdrachtgever zal minstens opnemen:
“Tenzij anders schriftelijk overeengekomen in deze
Overeenkomst, zijn in de Diensten inbegrepen alle
diensten en handelingen die nuttig of noodzakelijk zijn om
de Diensten correct uit te voeren.”
In de praktijk: algemene definitie in de overeenkomst en
uitwerking in een bijlage, al dan niet in de SLA
14. Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de
diensten
Wees duidelijk:
“De Dienstverlener zal verantwoordelijk zijn voor het bijhouden van
de projectdocumenten.”
? In welk format; voor welke periode; toegang voor de
opdrachtgever; beveiliging; …
Belang:
essentieel onderscheid onder Belgisch recht tussen middelen-
of resultaatsverbintenis.
discussies vermijden over de vraag of dienst binnen scope
valt.
15. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
Service Level Agreement:
Diensten omschrijven
Bepalen welke diensten volgens een meetbaar performantieniveau zullen worden
geleverd
Waarbij de (niet-) nakoming van het overeengekomen niveau op een bijzondere wijze
positief of negatief in de overeenkomst behandeld zal worden.
Alternatief: algemene audit en benchmarking
Service niveau bepalen aan de hand van objectieve, meetbare criteria:
beschikbaarheid, interventietijd, efficiëntie, rendement, kwaliteit, vriendelijkheid, …
Vb. Klantendienst
Bereikbaar ma-zo/8-22
Communicatiemiddelen telefoon, e-mail, website
Wachtrij telefoon max. 60 sec. 80%; max. 120
sec 15%
Reactietijd na e-mail/online max. 24u 80%; max. 72u
20%
16. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
Metingmechanisme: “If you can’t measure it, you can’ t
manage it”
Methode in functie van de te meten criteria;
Vb. Technische middelen (vb. software), verslagen, surveys, ...
Wie is verantwoordelijk voor de meting?
Welke tijdstippen?
Rapporteringsmechanisme na metingen
Vorm?
Detail?
Wie?
Wanneer?
17. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
Gevolgen van metingen bepalen
Niet-nakoming
Verbintenis om maatregelen te treffen om ‘level’ te halen;
Prijscorrecties, kortingen (let op met “penalties”-
schadevergoeding) (! Art. 1231 BW):
– Rekening houden met frequentie, ernst en impact op
dienstverlening
– Beperkingen: min en max
Nakoming
Ev. Bonussysteem
Automatische toepassing zonder ingebrekestelling
18. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
Bonus
Doelstelling niveau
Volledige
vergoeding
Minimaal niveau
Korting op
vergoeding
Onaanvaardbaar niveau
Ernstige contractuele
wanprestatie :
beëindiging overeenkomst
19. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Intellectuele eigendom dient duidelijk beschreven te
zijn
IP van de Klant: gebruiksrecht voor Dienstverlener
IP van de Dienstverlener: gebruiksrecht voor de Klant
Nieuwe IP – overdracht en aanpassingen
Niet alleen voor uitvoering Diensten, maar ook voor uitvoering
overeenkomst (bijv. rapportage).
20. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Auteurswet (AW: Wet van 30 Juni 1994): alle rechten
komen toe aan auteur
Overdracht
Contractuele vrijheid, art. 3 1.1 AW: “De vermogensrechten (…) zijn
vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht, volgens de
bepalingen van het burgerlijk wetboek”
Geschrift vereist, art. 3 1.2 AW: “Ten aanzien van de auteur
(architect) worden alle contracten schriftelijk bewezen”
Restrictieve interpretatie, art. 3 1.3: “De contractuele bedingen met
betrekking tot het auteursrecht en de exploitatiebewijzen ervan
moeten restrictief worden geïnterpreteerd”
21. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Bijzonderheden
Vergoeding, reikwijdte en duur van de overdracht moet
uitdrukkelijk worden bepaald (art. 3 1.4 AW)
Overdracht onbekende exploitatievormen = nietig (art. 3 1.6
AW)
Overdracht toekomstige werken slechts voor beperkte tijd +
voor zover genre bepaald is (art. 3 2 AW)
22. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Overdracht in kader van arbeidsovereenkomst of
statuut
2 voorwaarden (art. 3 3 AW)
Uitdrukkelijk voorzien in de arbeidsovereenkomst of in een
aparte overeenkomst
De creatie gebeurt ter uitvoering van de
arbeidsovereenkomst of het statuut en valt binnen het
toepassingsgebied ervan
Bijzonderheden niet van toepassing
Onbekende exploitatiewijze kan: uitdrukkelijk en winstaandeel
23. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Overdracht in kader van werk op bestelling
3 voorwaarden (art. 3 3 AW)
Overdracht is uitdrukkelijk voorzien
Maar rechtspraak is hier soepel mee
Activiteit van de opdrachtgever
Niet-culturele sector
Reclamewereld
Het bestelde werk is bestemd voor die activiteit
24. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Software
Basiswet: Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in
Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991
betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.
Auteurswet subsidiair van toepassing.
Overdracht
Bij dienstverband is er een vermoeden dat werkgever de
verkrijger is van de vermogensrechten: “Art. 3. Tenzij bij
overeenkomst of statutair anders is bepaald, wordt alleen
de werkgever geacht verkrijger te zijn van de
vermogensrechten met betrekking tot
computerprogramma's die zijn gemaakt door een of meer
werknemers of beambten bij de uitoefening van hun taken
of in opdracht van hun werkgever.”
25. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Bij outsourcing:
Overdracht dient te worden voorzien op grond van de
Auteurswet
Verregaande gevolgen bij vergetelheid
26. Blunder 5: Geen IP bepalingen
Databanken
Wet van 31 augustus 1998 houdende omzetting in Belgisch
recht van de Europese richtlijn van 11 maart 1996 betreffende
de rechtsbescherming van databanken (B.S. 14 november
1998)(databankrecht sui generis);
Art 1 1 : databank: “een verzameling van werken, gegevens of andere
zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en
afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk”;
Art. 3: “databanken in ongeacht welke vorm waarvan de verkrijging, de
controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief
opzicht getuigt van een substantiële investering”
Art. 1 5 : producent van de databank (houder van de rechten): “de
natuurlijke persoon of de rechtspersoon die het initiatief neemt tot en
het risico draagt van de investeringen waardoor de databank is
ontstaan”.
27. Blunder 6: Flexibiliteit vergeten
Oorzaak:
op verzoek van één van de partijen: onverwachte
moeilijkheden, behoeften klant, technische/wettelijke evoluties
ingevolge audit (controle op naleving overeenkomst ) of
benchmarking (controle op marktconformiteit)
Probleemstelling:
Belgisch “ gemeen” recht biedt geen antwoord
Bron van onenigheid
Oplossing:
“Change control” -bepalingen
28. Blunder 6: Flexibiliteit vergeten
a . Change control-clausule: te volgen procedure bij
eerder beperkte wijziging van diensten;
Schriftelijk wijzigingsverzoek (ev. met opgave van redenen,
mogelijke impact, bepalingen);
Onderzoek naar impact door Dienstverlener en overmaken
prijsvoorstel;
Bespreking van het wijzigingsverzoek en prijsvoorstel;
Akkoord ondertekening van wijzigingsverzoek/voeging
akkoord bij overeenkomst
Akkoord overlegprocedures (ev. escalatieniveaus, al dan
niet in functie van belang)
Recht van partijen om niet akkoord te gaan met de wijzigingen
of het prijsvoorstel
Ultiem: aanleiding tot beëindiging overeenkomst?
29. Blunder 6: Flexibiliteit vergeten
b. Partijbeslissing
Partijbeslissing: het recht van één van de partijen op grond van
een contractuele bepaling éénzijdig een element van de
overeenkomst te bepalen of te wijzigen.
Beheerst door gemene recht: wilsautonomie en uitvoering te
goeder trouw
Het toekennen van een eenzijdige bevoegdheid is principieel geldig;
A posteriori controle op de genomen partijbeslissing – marginale
toetsing:
Beslissing kennelijk onredelijk en al dan niet genomen door een
normaal en voorzicht medecontractant, geplaatst in dezelfde
omstandigheden?
Partijbeslissing kan principieel in outsourcing; niet
aangewezen voor belangrijke wijzigingen
30. Blunder 7: Forfait is altijd voordelig
Prijsbepaling:
In regie: periodieke afrekening
Controlemechanisme: “timesheets”
Eénheidsprijzen: bijvoorbeeld: IT : “all-in” prijs per werkstation
Forfait
Voor alle gedefinieerde Diensten
Probleem meerwerken:
Voorafgaande goedkeuring: impact op snelheid
Uitvoering van meerwerk: discussie binnen of buiten omvang
Automatische indexering in principe niet toegelaten
31. Blunder 8: Einde - wat nu?
Outsourcing: in de regel overeenkomsten bepaalde duur
Mogelijke wijzen van beëindiging
Afloop van de overeenkomst voor bepaalde duur – art. 1134
B.W.;
Gemeenschappelijk akkoord – art 1134 B.W.;
Ontbinding:
Gerechtelijke ontbinding bij contractuele wanprestatie – art. 1184
B.W.;
Uitdrukkelijk ontbindend beding
Eenzijdige beëindiging
Door Opdrachtgever bij aanneming bepaalde duur, mits vergoeding –
art. 1794 B.W.;
Faillissement
32. Blunder 8: Einde - wat nu?
Einde van de overeenkomst opnieuw onderhandelen,
insourcen of nieuwe Dienstverlener
Tips voor continuïteit te garanderen:
Voorzie een opzegtermijn gelijk met de tijd nodig voor het opstartproces;
Bepaal dat de dienstverlener na stopzetting Diensten nog (betaald)
bijstand moet verlenen aan nieuwe dienstverlener of interne
verantwoordelijken
Beoordeel tijdig (bij start outsourcing…) de maatregelen/verplichtingen
tijdens de “opzegtermijn” of de maanden voor het einde van de
overeenkomst of nog na “beëindiging wegens ernstige contractuele
wanprestatie
vb. overdracht van personeel, activa, contracten, data, …; prijsbepaling;
informatie en overleg;
! Afspraken best bij aanvang maken – mogelijks geen te beste
verstandhouding op het einde
33. Blunder 8: Einde - wat nu?
Indien contractueel niets voorzien: tussenkomst rechter
mogelijk in kort geding om tegenpartij te dwingen
overeenkomst verder te zetten?
KG-rechter is bevoegd maatregelen te bevelen die strekken
tot uitvoering in natura wanneer dit nog nuttig is en er nog
geen moeilijk te herstellen schade is ontstaan.
Vb. Bij beëindiging overeenkomst van bepaalde duur, beëindiging op
grond van uitdrukkelijk ontbindend beding, beroep op enac , in
afwachting van beslissing ten gronde over gerechtelijke ontbinding,
….
Zonder in te grijpen in de uitvoering van de overeenkomst is de
KG-rechter ook bevoegd “beperkte maatregelen tot bewaring van
recht te nemen”
Te vermijden!
34. Blunder 9: Outsourcing = werken zoals
voorheen
Outsourcing is werken met zelfstandigen
Contractuele bepalingen extra opnemen:
Aansprakelijkheid
Geheimhouding
“Change of control” (wijziging aandeelhouderschap)
….
Behandel personeel dienstverlener niet als eigen personeel:
Organogram let op met vertegenwoordiging op OR / CPBW
Geen geschreven instructies / rapportering, zoals bij werknemer
Naamkaartjes
Handtekening - representativiteit
35. Blunder 10: Conflict = rechtbank
Belang om discussies en conflicten te beheersen en op te
lossen in het licht van de continuïteit van de dienstverlener
Overleg is cruciaal voor welslagen outsourcing
Overlegorganen (per item of strategisch vs. operationeel, etc.);
Omschrijving van hun bevoegdheden;
Personen die zetelen in de organen;
Frequentie en gelegenheid om ad hoc overleg te organiseren;
Opstellen van verslagen
Escalatiemechanisme: bij discussie, cascade van niveaus
waarop discussie wordt behandeld
Bijvoorbeeld: Projectleider > COO > Raad van
bestuur/bestuurder
36. Blunder 10: Conflict = rechtbank
Andere contractuele mechanismen om discontinuïteit te
vermijden:
Uitsluiting mogelijkheid tot retentierecht;
Uitsluiting mogelijkheid tot “opschorting verplichtingen ingevolge
niet-nakoming verplichtingen wederpartij” (ENAC)
Bij “onoplosbaar conflict”: contractuele salami:
Conflicten isoleren om de volledige overeenkomst niet in het
gedrang te brengen.
Keuze wijze van geschillenoplossing:
Bemiddeling;
Derdebeslisser;
Arbitrage;
Rechtbanken.
37. Blunder 11: Waar is mijn key-personnel?
Belang van Dienstverlener en Opdrachtgever
In principe: personeel is vrij – concurrentie
Contractuele beperking kan, maar:
Let op verhouding bijzondere en algemene voorwaarden
Decreet d’Allarde: voldoende begrenzing in tijd, ruimte en
uitgesloten activiteit
“Elke door XX geselecteerde uitzendkracht dan door u vast
aangeworven worden na een periode van 105 werkdagen.”
38. Blunder 11: Waar is mijn key-personnel?
“De Dienstverlener is verboden om personen in om het even welke
hoedanigheid (als dienstverlener, werknemer of zelfstandige
medewerker) tewerkgesteld door de Opdrachtgever, aan te
werven, te doen aanwerven of ertoe aan te moedigen hun
tewerkstelling te beëindigen, of zulke personen weg te leiden van
hun tewerkstelling, dan wel hiertoe enige poging te ondernemen,
en dit zowel tijdens de uitvoering van de Overeenkomst als
gedurende [aantal] maanden na de Einddatum”.
Let op:
Wat is aanwerven?
Wat is einde overeenkomst?
39. Blunder 12: Personeel vergeten?
Diverse operaties vaak / meestal “overgang van onderneming” (CAO 32bis)
1. (beëindiging) initiële outsourcing
2. Opdracht aan nieuwe dienstverlener
opdrachtgever
3. Overgang personeel?
Kapitaalsintensief versus arbeidsintensief
1 2
Destructie activiteit (HvJ, 12/2/09)
(Oude) Nieuwe
3
Dienstverlener Dienstverlener
40. Blunder 12: Personeel vergeten?
Wie gaat over?
Alle werknemers verbonden aan overgedragen activiteit
verplichting
Hoe gaan werknemers over?
Automatisch / geen nieuwe AO vereist
Wat gaat over?
Alle rechten en plichten voortvloeiend uit AO
Wanneer gaan rechten en plichten over?
Feitelijke exploitatie door nieuwe verantwoordelijke onderneming
Wat kan na overgang veranderd worden?
Nieuwe werkgever kan zelfde wijzigingen doorvoeren als oude
Let op voor basis van de arbeidsvoorwaarde (hiërarchie)
Collectief via CAO op ondernemingsvlak
41. Blunder 12: Personeel vergeten?
Hoofdelijke aansprakelijkheid nieuwe werkgever
Alle schulden die bestaan op tijdstip van overgang
Ontslagverbod
Tenzij economische of dringende reden
42. Blunder 13: Terbeschikkingstelling personeel
Wet 24 juli 1987: verbod TBS personeel = gezagsuitoefening door gebruiker
Dienstverlener Dienstverleningsovereenkomst Opdrachtgever
Arbeidsrelatie
werkgeversgezag
X
werkgeversgezag
personeel
Richtlijnen
•Arbeidsduur
•Welzijn op het werk
•Uitvoering dienstverleningsovereenkomst
43. Blunder 14: Clausules in contract
Vakantiegeld en eindejaarspremie
Limitatieve lijst overgenomen personeel en
arbeidsvoorwaarden
+ vrijwaring
Reverse transfer
Werkzekerheid
Informatie en consultatie overlegorganen
OR / CPBW / VA / WNs
Opschortende voorwaarde