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Iuspositivismo

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IUSPOSITIVISMO


     Joe Oriol Olaya Medina.
                   @schenfu




                               1
Activación.
 El Iusnaturalismo al incorporar conceptos metafísicos
  (moral y ética) al Derecho, generó una crítica obstinada
  al subjetivismo.
 La corriente positivista, aplicada al Derecho buscó
  establecer una Teoría General del Derecho, ajeno de
  todo elemento distinto a la voluntad humana.
 ¿En realidad podemos prescindir de la valoración ética
  en el Derecho?




                                                         2
Conocimientos previos.
  ¿Todas las normas son iguales?
 __________________________________
 __________________________________
 __________________________________
  ¿Qué tipos de normas
   conocemos?
 __________________________________
 __________________________________
 __________________________________
  ¿Cómo organizamos los tipos de
   normas conocidas?
 __________________________________
 __________________________________
 __________________________________
                                      3
Actividad N° 5.


   Completar en base a la pirámide
    de Kelsen las normas jurídicas
    correspondientes a los 3 niveles
    del       Ordenamiento  Jurídico
    Peruano      (Gobierno  Central,
    regional y local).
Ordenamiento Jurídico.
De la acepción.
 “Positivo” (concepción formal de las
 normas al estar establecidas por un
 ente que se atribuye el poder exclusivo
 de crear Derecho), de allí la referencia
 desde fines del medievo, donde al
 derecho formalmente se le llamaba
 “positivo”, por haber sido precisamente
 puesto (“positum”) por una autoridad,
 la misma positividad referida por Daniel
 Nettelbladt (“Jurisprudence positiva”),
 Anselmo Von Feuerbach (“Positive
 Rechtswissenschaft”) y Von Hugo
 (“Filosofía del Derecho Positivo”).

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Iuspositivismo

  • 1. IUSPOSITIVISMO Joe Oriol Olaya Medina. @schenfu 1
  • 2. Activación.  El Iusnaturalismo al incorporar conceptos metafísicos (moral y ética) al Derecho, generó una crítica obstinada al subjetivismo.  La corriente positivista, aplicada al Derecho buscó establecer una Teoría General del Derecho, ajeno de todo elemento distinto a la voluntad humana.  ¿En realidad podemos prescindir de la valoración ética en el Derecho? 2
  • 3. Conocimientos previos.  ¿Todas las normas son iguales? __________________________________ __________________________________ __________________________________  ¿Qué tipos de normas conocemos? __________________________________ __________________________________ __________________________________  ¿Cómo organizamos los tipos de normas conocidas? __________________________________ __________________________________ __________________________________ 3
  • 4. Actividad N° 5.  Completar en base a la pirámide de Kelsen las normas jurídicas correspondientes a los 3 niveles del Ordenamiento Jurídico Peruano (Gobierno Central, regional y local).
  • 6. De la acepción. “Positivo” (concepción formal de las normas al estar establecidas por un ente que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho), de allí la referencia desde fines del medievo, donde al derecho formalmente se le llamaba “positivo”, por haber sido precisamente puesto (“positum”) por una autoridad, la misma positividad referida por Daniel Nettelbladt (“Jurisprudence positiva”), Anselmo Von Feuerbach (“Positive Rechtswissenschaft”) y Von Hugo (“Filosofía del Derecho Positivo”).
  • 7. Positivismo Jurídico: Orígenes. -El positivismo científico (Augusto Comte) utiliza solo método experimental, rechaza toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto, solo es legítimo y firme un conocimiento que transcriba en fórmulas racionales los datos de la experiencia sensible. - Se considera la etapa final de la evolución del espíritu humano, habiendo la inteligencia humana pasado por tres estados: a. El estado teleológico o ficticio (agentes sobrenaturales numerosos) b. El estado metafísico o abstracto (fuerzas abstractas) c. El estado científico o positivo (la imposibilidad de obtener nociones absolutas, renuncia a buscar el origen y destino del universo y a conocer las causas íntimas de los fenómenos para dedicarse a descubrir por la razón y la experiencia, sus leyes efectivas o leyes invariables de sucesión y de similitud).
  • 8. Positivismo Jurídico: Orígenes. -De manera incipiente lo advertimos en la filosofía de Hobbes –“Leviatán”- (Estado), el Derecho estatuido por soberano permite salir del estado de naturaleza (no se distingue lo justo ni lo injusto) al estado civil (Bobbio). - El positivismo jurídico surgió como reacción contra las abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la filosofía poskantiana, y como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que procuraron un apoyo en el método de las ciencias naturales como el único capaz de garantizar un auténtico saber (Alzamora Valdez).
  • 9. Positivismo Jurídico: Clases. Dentro del positivismo jurídico podemos advertir: a. Positivismo analítico (Austin-Kelsen) Derecho es un mandato de la autoridad (soberano) competente del Estado, respaldadas por la amenaza de una sanción e independiente de valoración ética. b. Positivismo sociológico o realista (Holmes) Derecho es un fenómeno social que debe ser descrito objetivamente sin consideraciones valorativas. Carlos Santiago Nino (2003) distingue: Positivismo lógico (Kelsen y Ross) escepticismo ético. Positivismo ideológico  La justicia depende de la validez Formalismo jurídico Orden Jurídico exclusivamente integrado por normas jurídicas autosuficiente de solución. Positivismo metodológico o conceptual Derecho caracterizado por en términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades fácticas.
  • 10. Positivismo Jurídico: Clases. Aftalión Vilanova y Raffo (1999) distinguen según el método en monistas y dualistas; el primer caso cuando el método no se diferencie de las ciencias sociales y el segundo cuando se distinga una base empírica observable (ciencias naturales) y una base empírica comprensible (ciencias sociales). Nosotros distinguimos: a. Positivismo en sentido amplio, relativo al positivismo científico que se enmarca en un sentido cotidiano, empírico y relativo que presupone su invariabilidad y el poder predictivo de las leyes de la naturaleza; b. Positivismo jurídico en sentido estricto, eleva a ley sobre las otras fuentes del Derecho y conceptúa al Ordenamiento Jurídico como un todo pleno y coherente.
  • 11. Positivismo Jurídico: Doctrina. -“Concepción particular del Derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado” (Bobbio) - El positivismo jurídico reduce el objeto de la investigación jurídica exclusivamente al derecho positivo vigente, sin considerar aspectos éticos. Tiende a eliminar de la teoría del derecho la especulación metafísica y filosófica y limitar la investigación científica y filosófica al mundo empírico. - El sistema jurídico se erige como una pirámide, en cuyo vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto, esta norma no es un texto legislativo ni nada semejante, es más bien una hipótesis sobre su eficacia: el Orden Jurídico en su conjunto es acatado por la generalidad de los sujetos de la sociedad correspondiente, entonces es su carácter jurídico y en caso contrario no lo es: es fundamental porque así definida lo sustenta (Rubio Correa, 2009).
  • 12. Positivismo Jurídico: Doctrina. - A partir de la norma positiva en el primer nivel, la validez de las normas jurídicas subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo (no se admite que norma inferior contradiga a la superior) y en forma (si la Constitución es la de mayor jerarquía dentro del Ordenamiento Jurídico positivo, ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobación y vigencia). - Características: a. Prohibición del juez de crear Derecho; b. Prohibición del juez de negarse a fallar; c. Unidad completa y cerrada del orden jurídico.
  • 13. Positivismo Jurídico: Ciencia Jurídica. - Kelsen Teoría Pura del Derecho, se propuso construir una auténtica ciencia del Derecho, elevándolo al rango de saber científico riguroso, depurando su objeto de estudio de todos los elementos extraños como valores éticos, morales, axiológicos, políticos, etc., así “El Derecho es ciencia de normas” (estas constituyen su objeto), su método es el positivista es decir utiliza conceptos de la lógica normativa, la norma es un juicio lógico del deber ser (sollen), pensando así, a diferencia de Kant, para quien el deber ser corresponde a la razón práctica, Kelsen piensa al deber ser como categoría de la razón pura: Relación natural-causal (AB), independiente de actos humanos. Relación imputativa ( Si AB), juicio hipotético, antecedente es condicionante del consecuente, necesariamente establecida por actos humanos.
  • 14. Positivismo Jurídico: Ciencia Jurídica. Entonces mientras la ley natural dice: “Si A es, tiene que ser B”; la ley jurídica dice: “Si A es, debe ser B-sin que ello sume valor”. - Así la ciencia jurídica es: a. Normativa (describe normas y lo hace normativamente por juicios imputativos del debe ser), b. Axiológicamente neutral, objetiva porque se limita a explicar el Derecho positivo válido, sin calificarlo de justo o injusto; c. Autónoma, distinta de las ciencias sociales y de las causal-sociales (sociología y ética). - Sólo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia jurídica a partir de la actitud iuspositivista que reconoce en ciertos hechos sociales la cualidad de proporcionar sentidos jurídicos a la conducta (Aftalión, Vilanova y Raffo: 1999).
  • 15. Positivismo Jurídico: Estado y Derecho. - El positivismo jurídico en general y el Kelseniano en particular, permiten establecer la vinculación evidente con el Estado moderno, dado que le da la posibilidad de hacer cumplir sus mandatos (cuando ello era imposible en las sociedades anteriores ). - Kelsen  Estado = Derecho (dos caras de la misma moneda), el Estado es el Derecho porque al fin y al cabo el Estado es el máximo poder dentro de la sociedad y el Derecho es el efectivamente obedecido como orden jurídico eficaz, fundado en la norma hipotética fundamental, permitiendo con ello interrelacionar la Teoría del Estado con la Teoría del Derecho (Rubio Correa, 2009).
  • 16. Positivismo Jurídico: Estado y Derecho. - Kelsen contribuye a consolidar la idea de Estado moderno y la comprensión del derecho desde una óptica formal, pero el Derecho no es solo forma o normatividad, sino también una relación social, una realidad social, asimismo un Derecho desprovisto de valor puede convertir al jurista en un instrumento de poder (Torres Vásquez, 2008). - Jellinek critica al positivismo jurídico, pues si el derecho es una pura creación del Estado y el jurista se debe limitar al estudio de las normas, sin entrar a consideraciones políticas o éticas ¿Cómo se concilia esta posición con el principio de Estado de Derecho, según el cual el Estado se encuentra sometido al Derecho, si éste es libre creación suya?
  • 17. Positivismo Vs Iusnaturalismo. - Ante la discordancia entre Derecho Natural y Derecho Positivo, el intérprete debe optar por el último, como garantía de certeza y seguridad, atenuado en todo caso por la intrínseca justicia que pudiera contener, valiéndose para ello del Derecho Natural, pero no podrá optar por puros principios, ideales desdeñando el Derecho Positivo, porque con ello destruye la seguridad jurídica, desaparece el Estado de Derecho, el juez se convierte en legislador y entra a regir la arbitrariedad total (Torres Vásquez, 2008). - Así el Derecho es creación exclusiva del ser humano, el hombre crea Derecho, las leyes (voluntad del soberano) crean Derecho, es contraria al iusnaturalismo, pues ésta considera al Derecho preexistente, correspondiendo al hombre descubrirlo y aplicarlo.
  • 18. Positivismo Vs Iusnaturalismo. IUSNATURALISMO IUSPOSITIVISMO Su fundamento de validez radica en Su validez es condicionado a ciertos ser intrínsecamente justo. requisitos de vigencia (todo precepto vigente es formalmente válido) El origen de sus principios está dado El origen de sus principios está dado por Dios, la naturaleza o la razón. por el hombre. La moral y la ética forman parte de La moral y la ética no forman parte de sus principios básicos. sus principios básicos. La auténtica esencia o naturaleza del La esencia o naturaleza del Derecho Derecho se oculta tras la realidad está representado por la mera humana. voluntad del legislador. El Derecho es un valor inherente a la El Derecho es un hecho referido naturaleza humana. únicamente a su estructura formal. Admite al Derecho positivo siempre Rechaza la existencia del Derecho que no contravengan al derecho Natural, por ser abstracto y metafísico. natural.
  • 19. Positivismo Jurídico: Aportes. 1. Diseña la construcción de un modelo de la Teoría del Derecho válido en sí mismo y que efectivamente ha significado un aporte en términos contemporáneos a la consolidación del Estado Moderno y a la mejor comprensión del Derecho (Rubio Correa, 2009). 2. Permite deslindar la naturaleza científica del Derecho. 3. Coadyuva a determinar la existencia de un Ordenamiento Jurídico coherente.
  • 20. Positivismo Jurídico: Críticas. 1. Reduce el Derecho a su aspecto normativo cuando el Derecho no es solo forma o normatividad, sino también una relación social, una realidad social, asimismo un Derecho desprovisto de valor puede convertir al jurista en un instrumento de poder (Torres Vásquez, 2008). 2. Al ser concepción integral y excluyente, resulta insuficiente, porque el Derecho tiene como finalidad regir mejor a la sociedad y no solo ser una estructura perfecta en sí mismo (Rubio Correa, 2009). 3. Parte de la norma fundamental, que sustenta a la norma inmediata inferior, pero no llega a explicar cómo se funda la norma fundante. 4. Equipara el Derecho al Estado, lo que genera no solo confusión sino también incongruencia (Estado de Derecho).
  • 21. Conclusiones.  El Iuspositivismo tiene su raíz en el ________________científico.  El sistema jurídico se erige como una ____________, en cuyo vértice existe una ______________ que lo sostiene como conjunto, esta norma es una _______________sobre su eficacia.  Características: a. ____________del juez de crear Derecho; b. Prohibición del juez de _____________________; c. Unidad ____________ y cerrada del orden jurídico.  La ciencia jurídica es: I. Normativa a. Distinta a ciencias sociales II. Axiológica b. Juicios imputativos III. Autónoma c. Se limita a la validez de la norma  El Iuspositivismo permite deslindar el criterio ____________________ del Derecho.  El Iuspositivismo reduce el Derecho a un aspecto ____________________. 21
  • 22. Bibliografía de complemento.  Marcone, Julieta. (2005). Hobbes: entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Andamios. Revista de Investigación Social, junio-Sin mes, 123-148.  Chávez – Fernández, José. (2011). Sobre el iuspositivismo que hemos de dejar atrás. Una crítica iusnaturalista a "Dejemos atrás el positivismo jurídico" de Atienza y de Ruiz Manero. Díkaion, Junio-Sin mes, 49-69. 22