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UNIDAD 5
ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACION
CONCEPTO
       La teoría de la antijuricidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en
qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es
contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización
de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a
afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar
como obró. Una acción típica, por tanto, será también antijurídica si no interviene en favor
del autor una causa o fundamento de justificación.
       La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de antijuricidad. En un
estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente
beneficioso o indiferente, sino de una infracción al orden establecido por el derecho.
       Así la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al
derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico, la tipicidad es
sólo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquella implica es
excluida si concurre una causa de justificación. El que mata en legítima defensa realiza el
tipo delictivo del art. 79, pero no obra antijurídicamente. El que realiza un tipo penal obra
antijurídicamente si no concurre una causa de justificación.
       De lo señalado se deriva que la determinación de la antijuridicidad es establecido
mediante el principio de regla - excepción.
Los principios justificantes
       Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fundamentos de justificación
se encuentran en todo el ordenamiento jurídico: es indiferente que la realización de una
acción típica esté autorizada por el derecho civil, el derecho administrativo o por el
derecho penal.
       En este sentido, el funcionario de policía que detiene a un sospechoso bajo las
condiciones que establecen las leyes procesales, lo priva de su libertad, o sea que realiza
una acción típica (Código Penal argentino, art. 141), pero ella no es antijurídica si se
mantiene entro de la autorización que le acuerdan las leyes procesales.
       Los reglamentos policiales son los que autorizan a los policías a que porten armas
de guerra.
Los elementos de la justificación
       En la actualidad es dominante el punto de vista que exige, a fin de validar la causa
de justificación, tanto la concurrencia de los elementos objetivos de la justificación
(ejemplo: situación de colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía que sólo con el
sacrificio del menor valor permite la salvación del de mayor jerarquía) y además los
llamados elementos subjetivos de la justificación (conocimiento de la situación de
necesidad por parte del autor)
       Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta ser, en
verdad, el que mejor responde a una estructura de lo ilícito que reconoce un disvalor del
resultado junto a un disvalor de acción y que, en la teoría de la justificación debe requerir
paralelamente la exclusión tanto del disvalor del resultado como del disvalor de acción.
       En cuanto a los efectos de las causas de justificación, y en lo que aquí interesa,
determina la exclusión completa de responsabilidad penal
Las causas de justificación en particular
           Ya hemos dicho que el número total de causas de justificación es casi imposible
de precisar. Todas las causas de justificación confieren un derecho para obrar, es decir,
otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibición, o liberando del cumplimiento
de un mandato.
           Hay dos casos en que la doctrina y la jurisprudencia reconocen que el fundamento
de ese permiso proviene de la especial situación del autor y del bien jurídico en el
momento de la acción. Por ese motivo, trata estos casos separadamente: cuando el
permiso para obrar está condicionado por la agresión ilegítima de otro (defensa
necesaria), por la colisión de bienes jurídicos (estado de necesidad). Junto a estos
casos hay otros, cuyo número es indeterminado, en los que se trata fundamentalmente de
la colisión del deber general de no realizar una acción típica con el deber especial de
realizarla o con la autorización especial para ejecutarla (son casos de cumplimiento de un
deber y ejercicio de un derecho: Código Penal argentino, art. 34, 4º)
CAUSAS DE JUSTICACION
           Como dijimos, desde que se acepta que en el sistema de derecho positivo la
tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se
acepta también que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese
indicio.
           Esas excepciones a la regla son las llamadas causas de justificación o permisos
concebidos para cometer, en detenidas circunstancias, un hecho penalmente típico.
           Esencialmente las causas de justificación obedecen al principio de que, en el
conflicto de dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho. Esa
preponderancia debe extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes (art.
31 CN) mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso,
extraídas de al totalidad del derecho positivo.
           La sola concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación no
es suficiente para excluir la antijuricidad. Se requiere también que el autor haya obrado
con conocimiento de los elementos objetivos de la causa de justificación y para ejercitar el
derecho de defensa, de necesidad, etc. (el que cree estar atacando a otro, aún cuando en
realidad se encuentran inmerso en un estado de legitima defensa, o en el caso de legítima
defensa de un tercero, no estaría amparado aquel que interviene impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo contra el agresor)
LEGITIMA DEFENSA
           Es un caso especial de estado de necesidad (CP 34 inc. 6 y 7) es un caso especial
de estado de necesidad. Su justificación reside en la protección del bien del agredido
respecto del interés por la protección del bien del agresor, lesionado por aquel o por un
tercero que lo defiende.
           Aquí la justificación se fundamenta en la injusticia de la agresión del titular del bien
jurídico que se lesiona.
           La legítima defensa puede ser de la propia persona o de los derecho propios o de
la persona de un tercero o sus derechos.
           Defensa Propia: Actúa en defensa propia el que en defensa de su persona o de
sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente por su parte, le ocasiona un
perjuicio a la persona o derechos del agresor.
a- Bienes defendibles: Además de la vida y la integridad física, todos los intereses que el
derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el más amplio sentido,
sean personalísimos como su honor, su libertad, su honestidad, sean derechos
patrimoniales o de familia.
b- Presupuestos,
1- agresión ilegítima (Código Penal argentino, art. 34, 6º)
        La agresión es un ataque actual o inminente de una persona a la persona o
derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro
de menoscabo para la persona o derechos de otra. La agresión se avalúa de forma
objetiva, sin consideración de la culpabiliad, motivo o fines del atacante (Ej. Ataque de un
inimputable)
        Luego, es ilegítima si el agresor a obrado sin derecho, puesto que puede suceder
que el sujeto agresor pueda proceder de esa forma (Por ej. Autoridad paternal o
disciplinaria)
        La agresión debe haber partido de un ser humano. La defensa frente a animales,
etc. no está regulada por la defensa necesaria, sino por el estado de necesidad. Por otra
parte, la agresión puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva (omisión)
Los presupuestos, de legítima defensa putativa
        Es el supuesto de la errónea creencia del autor de encontrarse ante las
circunstancias objetivas que, de haber concurrido, hubieran justificado el hecho.
        Estaremos ante un delito doloso, que no será culpable si el error sobre las
circunstancias objetivas de la causa de justificación fue inevitable, pero será punible con
la pena del delito doloso si era evitable, aunque en forma atenuada. Ejemplo: cuando
quien ve aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una calle oscura, y
comprueba que se dirige a él en forma amenazante, habrá obrado justificadamente si se
defiende con su arma y le causa la muerte, aunque posteriormente se pruebe que era una
broma preparada por un grupo de amigos y que la víctima sólo llevaba un revólver de
juguete.
2- actualidad de la agresión
        La actualidad de la agresión. La agresión es actual mientras se está desarrollando.
La inminencia de la agresión, es decir, la decisión irrevocable del agresor de dar
comienzo a la agresión, es equivalente a la actualidad.
3- racionalidad del medio empleado
        El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta
defensiva usada, es racionalmente necesaria para impedir o repelar la agresión, si su
empleos es oportuno y guarda proporción con la agresión. Es oportuno si se usa para
impedir la agresión inminente o actual y es proporcionado con la agresión si, con arreglo a
las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo adecuado
de los elementos de la defensa de que se dispone en relación al ataque. (por ejemplo, la
defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para
hurtarla)
        La defensa es necesaria si la acción del agredido es la menos dañosa de cuantas
estaban a su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta. La exigencia
de que la necesidad sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la
acción de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la
agresión.
       Por ejemplo: A tiene la posibilidad de impedir que B se apodere de una joya de su
propiedad, golpeándolo con un paraguas que tiene a mano pero, sin embargo, dispara
con un arma de fuego que lleva consigo: la acción no es necesaria, pues cabría realizar
otra menos dañosa. En principio no es exigible al agredido que evite la agresión huyendo.
       Las causas de justificación ponen a cargo del que quiere obrar amparado en ellas,
el cargo de comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho una "persona
razonable".
4- falta de provocación suficiente
       Ello remite a la exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las
circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con intención de defenderse.
       El requisito puede estar ausente en base a dos criterios:
a- provocación desde el punto de vista objetivo, provoca la agresión incitando
maliciosamente al tercero a agredirlo para así cobijarse en la justificación, y
b- desde el punto de vista subjetivo: pretexto de legítima defensa, es el que
voluntariamente se coloca en situación de agredido (ej. el ladrón o el amante de la
adultera, que sorprendidos son agredidos)
c- defensa de terceros
       La defensa del tercero tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Es decir,
existe legítima defensa de la persona o derechos de otro, si éste es objeto de una
agresión ilegítima del autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o
repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en
caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34 inc. 7)
d- casos especiales de defensa o defensa privilegiada (art. 34 inc. 6, 2 y 3 sup. CP)
       En algunos casos se presume la existencia de las circunstancias de la legítima
defensa que son los supuestos de rechazo de escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias; y
el que encuentra a un extraño dentro de su hogar, siempre que oponga resistencia.
       En estos casos la ley presume (salvo prueba en contrario) que en el caso se
dieron los supuestos de agresión ilegítima, esto es la agresión ilegitima, la falta de
provocación suficiente y racionalidad del medio empleado que señala la ley.
ESTADO DE NECESIDAD
       El estado de necesidad es aquel en que se encuentra el que causare un mal a un
bien ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido
extraño. Lo que determina la exclusión de la antijuricidad es, la necesidad de la lesión,
unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del salvado.
       La base del estado de necesidad está dada por la colisión de bienes, es decir, por
el peligro inminente de la pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación
lesionando otro bien jurídico y de menor valor relativo.
b- Razón del principio
       La razón de la justificación reside en la preponderancia del bien jurídicamente más
valioso que, en el caso, representa el mal menor.
c- Concepto del mal
Mal es el daño causado a un interés individual o social protegido jurídicamente
(bien jurídico)
        El mal puede ser un bien individual, como la vida, la integridad física, la libertad, el
honor, la propiedad, propios o ajenos, o pueden ser bienes de índole social como la salud
o la seguridad pública o el orden constitucional y la seguridad de la nación.
1- Mal causado: debe tener naturaleza penal, puesto que de otra forma no tendría
relevancia al objeto de estudio.
2- Mal evitado, El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado: de lo
contrario, faltará el efecto justificante.
        La determinación de la mayor jerarquía es problemática. En primer término, se
formuló el principio de la ponderación de bienes, según el cual debía estarse a la
comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión (por ejemplo: vida y
propiedad; propiedad e integridad corporal; honor y libertad, etc.) Contra este principio se
sostiene que "limita la ponderación a bienes jurídicos considerados como si fueran una
necesidad estática, aunque el conflicto que caracteriza un estado de necesidad está
determinado por numerosos otros factores".
        La comparación de bienes o intereses no autoriza, sin embargo, la realización de
acciones que afecten bienes individuales como, por ejemplo, extraer un riñon a uno para
trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida. En este caso la vida salvada es de mayor
jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los bienes individuales excluye
la posible aplicación del estado de necesidad justificante.
        Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, no puede invocar el estado de
necesidad quien está obligado a soportar el peligro por su función social; ejemplo: un
bombero no se puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien propio a
costa de otro que desaparecería en el incendio; un militar no podría invocar el estado de
necesidad porque su vida corre peligro en un combate, etc.
        Por lo tanto se ha propuesto un punto de vista más amplio: el principio de la
ponderación de intereses, cuya misión sería la de permitir considerar la totalidad de las
circunstancias relevantes para la situación, incluyen los aspectos objetivos y subjetivos,
en vista a los intereses en pugna.
3- Mal mayor no interesa el origen del mal mayor que se intenta evitar, puede haberse
causado por una persona o provenir de un hecho animal o natural.
d- inminencia
        La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal
es inminente si está por suceder prontamente, esto no sólo exige que el peligro de que se
realice el mal sea efectivos, sino, también, que se presente como de realización
inmediata. (ej. No basta para arrojar el cargamento al agua que se desencadene la
tormenta, sino que esta ponga en peligro el buque)
e- extrañeza:
        El autor es extraño al mal mayor, si éste no es atribuible a su intención. Por
ejemplo, no podría ampararse en la justificación, quien primero provoco una estampida de
animales, y luego los mato –daño- a fin de evitar el daño que esa estampida podía
provocar)
        Además de ello, el autor no debe estar jurídicamente obligado a soportarlo, puesto
que en éste caso no puede alejar la justificación.
OTRAS FORMAS DE JUSTIFICACIÓN RECEPTADAS EN EL CODIGO PENAL
       Los autores sistematizan los presupuestos del art. 34 inc. 4 separando por un lado
bajo el título “cumplimiento de la ley” el cumplimiento de un deber y el ejercicio de
autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendería acciones
que la ley no prohíbe.
a-     Ejercicio legítimo de un deber, cargo o autoridad (inc. 4 del art. 34 del CP)
       Implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un
cargo público (Juez que ordena el desalojo, guardia que hiere a quien intenta escapar) El
ejercicio del cargo debe ser legítimo, por una autoridad designada legalmente y actuando
dentro de la esfera de sus atribuciones, sin excesos.
       Sólo entrará en consideración como causa de justificación en tanto colisione con
otro deber y en este caso, la colisión se regirá por las reglas del estado de necesidad por
colisión de deberes. Por este motivo su legislación en disposiciones autónomas es
totalmente superflua.
       El cumplimiento de un deber no requiere en el sujeto activo autoridad o cargo
alguno. Como caso de cumplimiento de un deber jurídico, se señala, entre otros, la
obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos
lesionen el honor ajeno; la obligación de denunciar ciertas enfermedades impuesta por las
leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque se revele un secreto
profesional.
b-     Ejercicio legítimo de un derecho
       La diferencia de ésta causal con el cumplimiento de una ley es que en el ejercicio
de un derecho se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden
jurídico. Quien cumple la ley puede imponer a otro su derecho o exigirle su deber, cosa
que no ocurrirá siempre en el ejercicio de un derecho, pues el límite de los derechos
propios está fijado por los derechos de los demás. Así, por ejemplo, quien ejercita el
derecho de retención en alguno de los casos previstos por el Código Civil, no podrá
cometer el delito de retención indebida (art. 173, inciso 2 del Código Penal) aun cuando
sea claro que se niega a restituir efectos que recibió a un título que produce obligación de
devolver.
       La justificante es conocida y denominada siempre por la doctrina con el adjetivo
legítimo. El Código argentino la enuncia refiriéndose al que obrare "en el legítimo ejercicio
de su derecho" (art. 34, inc. 4"). De esta exigencia resulta una doble limitación: a) de
contenido, b) de forma. El desborde de esos límites da lugar a exceso o a abuso del
derecho, acciones ambas antijurídicas.
       El exceso por razón del contenido tiene lugar cuando se lesiona un derecho de
otro como consecuencia de actos que van más allá de lo autorizado o de lo que la
necesidad del ejercicio requiere, de acuerdo con las circunstancias del caso. Así, por
ejemplo, se excede en el contenido de su derecho quien ejerciendo el derecho de
retención a que antes nos hemos referido, exige una suma mayor de la que se le debe en
razón del depósito o sumas adeudadas por otros conceptos, pues desborda los límites
fijados por el artículo 2218 del Código Civil, que autoriza a retener la cosa depositada
hasta el entero pago de lo que se deba solamente por razón del depósito; también se
excede en el legítimo ejercicio del poder de corrección sobre los hijos la madre que
golpeó a su hijo con un palo y con una ojota por no lavarse las manos antes de ir a comer.
Por otra parte, se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se ejercita con un fin
distinto del que el propio orden jurídico le fija, o en relación con las normas de cultura o
convivencia social.
Ejemplos de esta forma de abuso del derecho son los actos de hostilidad o de rivalidad,
cuya característica está dada por el fin de perjudicar a otro, generalmente por venganza,
rivalidad o despecho, aun sin utilidad para el titular del derecho. Lo esencial es el fin
determinado en la autorización legal.
El efecto más común del abuso del derecho por el fin perseguido será la adecuación del
hecho a la figura legal correspondiente, y no el exceso en la justificante, porque el acto es
ilícito desde sus orígenes y, por tanto, en ningún momento habrán concurrido las
circunstancias de la justificante, condición indispensable para que haya exceso.
Se abusa, también, del derecho, cuando se lo ejerce usando medios y siguiendo una vía
distinta de la que la ley autoriza. La manifestación más característica es el derecho
ejercido por mano propia o las vías de hecho.
b-     Obediencia debida: El cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho
dentro de una relación de servicio excluye la antijuricidad.
Esto significa ante todo que no habrá defensa legítima contra el cumplimiento de una
orden que no es antijurídica.
Una parte de la teoría sostiene que a una orden dada dentro del marco de la competencia
del superior jerárquico debe reconocerse una "presunción de juricidad". Otro sector estima
que una orden es adecuada a derecho inclusive cuando las condiciones jurídicas de su
juricidad no están dadas, pero el superior jerárquico las ha tenido erróneamente por
existentes previa comprobación de acuerdo al deber.
En ambos casos se reconocen reglas especiales para determinar cuándo una orden es
adecuada a derecho, según las cuales es posible que en ciertas circunstancias una orden
antijurídica opere como causa de justificación. La idea de una "presunción de juricidad"
parece peligrosa para una vigencia estricta del Estado de derecho. Por ello es preferible el
segundo punto de vista. La orden antijurídica no tiene efecto justificante en ningún caso.
Por lo tanto, desde el punto de vista del que debe soportar el cumplimiento de la orden
siempre es posible la defensa necesaria. En general, se admite que hay ámbitos (por
ejemplo el derecho militar) en el que el cumplimiento de una orden es obligatorio aunque
aquella sea antijurídica. Esto no es, sin embargo, razón suficiente para otorgarle una
justificación al que cumple la orden antijurídica obligatoria. Es preciso diferenciar: también
en estos casos el cumplimiento de la orden es antijurídico y aquel sobre el que recae
dicho cumplimiento tiene derecho de defensa necesaria contra la orden; el que cumple la
"orden antijurídica obligatoria" tiene, de todos modos, una causa de inculpabilidad a su
favor. En verdad, no hay "órdenes antijurídicas obligatorias", porque no puede haber en el
Estado de derecho tal obligación. La desobediencia militar presupone una orden
adecuada a derecho;


EXCESO EN LOS LIMITES DE LA JUSTIFICACION:
a- Modalidades:
Al ocupamos de la justificación, en general, señalamos la naturaleza y los efectos del
exceso. Ahora bien, la norma legal (art. 35, Cód. Pen.) alcanza a todos los fundamentos
de justificación y adquiere en cada uno de ellos modalidades específicas que aquí vamos
a señalar:
En el cumplimiento de la ley y en el ejercicio legitimo de un derecho el exceso puede
provenir de que el autor haya sobrepasado los límites de lo permitido y necesario o, del
abuso del derecho, por el fin distinto perseguido o por el uso de medios que no son los
fijados por la ley. De este tema nos hemos ocupado al tratar el cumplimiento de la ley y el
ejercicio legítimo de un derecho
En el estado de necesidad el exceso resulta de la producción de un mal que no es el
menor entre los posibles aptos para evitar el mal mayor. La exigencia de que se cause un
mal para evitar otro mayor, deja aún un margen en el medio a elegir -siempre dentro de
un mal menor- dentro del cual juega el exceso, consistente en causar un mal
innecesariamente mayor. El guardabarreras que puede evitar el choque con un tren de
pasajeros desviando el convoy hacia una vía en la que sólo hay vagones de carga y lo
deriva hacia la vía en que está detenido un vagón con unas pocas personas trabajando,
causa un mal innecesariamente mayor que el que podía causarse para evitarlo.
Pero para que pueda hablarse de exceso, es preciso que esté dada inicialmente la
situación de necesidad.
En la defensa legítima el exceso puede resultar:
1- excesos en los medios, deriva del empleo de medios que no corresponden a la
necesidad impuesta por la agresión. Aun valiéndose, quien se defiende, de un medio que
responda a la necesidad racional impuesta por el ataque, puede incurrir en exceso por la
persistencia o intensidad de la acción. Es el exceso intensivo.
2- Exceso en la causa, proviene cuando, al considerar la defensa legítima, ha mediado
provocación suficiente de parte de que se defiende. No se trata, pues, de una acción en la
que inicialmente se da la situación pura de necesidad que luego se extralimita. Sin
embargo, prescindiendo del nombre que le ha asignado la doctrina, la solución es la
adecuada para los casos en que se dio lugar a la agresión, pero no se la justifica.
b- La forma receptada por el Código Penal,
La solución de adecuar esos casos a la figura correspondiente al delito doloso nos parece
injusta y la que propone la aplicación lisa y llana de la legítima defensa olvida que esa
defensa es antijurídica.
Aceptar el exceso en la causa es la solución equitativa, en la hipótesis quedan excluidas
dos situaciones: a) la provocación que alcanza las características de una agresión
ilegítima; b) la agresión provocada de propósito, con el objeto de colocarse en aparente
situación de necesidad.
Es el pretexto o simulación de defensa legítima, excluido unánimemente por la doctrina y
la jurisprudencia, de la justificación y del exceso.
El Código Penal establece penas atenuadas para los casos de exceso en la legítima
defensa.




Unidad 6
Culpabilidad
Principios Generales: al admitir la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho
penal le reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, un ser capaz de
conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola
naturaleza lesiva de su comportamiento sino en su actitud espiritual al portarse de esa
manera. La regla “no hay pena sin culpabilidad” presupone que el hombre goza del libre
albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente.
Teorías de la culpabilidad
Psicológica: la culpabilidad consiste y se agota en la relación de conocimiento o de
posibilidad de conocimiento entre el delincuente y su hecho (relación psicológica entre el
hecho y su autor que podía asumir dos formas: dolo o culpa). A esto se le agrega la
imputabilidad penal. La culpabilidad se analiza a partir de la esfera interna del autor.
Normativa: el concepto de culpabilidad – que resulta ampliado - se transforma en un juicio
de reproche que se funda en la imputabilidad penal, el dolo o la culpa y la inexistencia de
causas de exculpación.
Finalista (Zaffaroni y Welzel): excluye del ámbito de la culpabilidad los elementos
subjetivos, que pasan a integra la acción. Está integrada por la “reprochabilidad” cuyas
premisas son la imputabilidad del autor, conocimiento de la antijuricidad y la no existencia
de causas de exculpación.


Concepto: culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto
de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. Es el reproche que se le
formula al autor de un injusto porque no se motivó en la norma. Es sinónimo de
reprochabilidad. El reproche se funda: a) en la capacidad del autor para comportarse con
arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad); b) en la conciencia del autor
del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución
(culpa) y c) en su libertad de decisión (inexistencia de coacción o inexistencia de causas
de exculpación). La culpabilidad supone un ejercicio inadecuado del libre albedrío ya que
el sujeto pudiendo orientarse por cumplir la norma, optó por su violación. Se trata de una
culpabilidad por el hecho cometido y no una “culpabilidad de autor”. El causalismo analiza
en la culpabilidad si el autor actuó con dolo o culpa.


Imputabilidad: es la capacidad para ser penalmente responsable. Esta capacidad
presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Es un criterio mixto bio –
psicológico establecido por el art. 34 inc. 1 del CP.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho (momento del comportamiento
delictivo y no del resultado). Por ejemplo: actio libera in causa (ebriedad involuntaria,
voluntaria y preordenada). Se retrotrae el análisis de la imputabilidad al momento en que
el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad.


Elementos de la culpabilidad (según finalistas): a) imputabilidad, b) conocimiento virtual de
la antijuricidad (el autor debe haber tenido la posibilidad de comprender que la conducta
realizada es contraria a derecho) y c) exigibilidad (es preciso que en el momento del
hecho se le pudiera exigir al autor la observación de una conducta diferente).
La imputabilidad supone la capacidad para comprender que los actos que se realizan son
contrarios a derecho y además para dirigir el comportamiento de acuerdo a esa
comprensión. La culpabilidad del autor no está condicionada a que haya comprendido
sino a que haya podido hacerlo. Un sujeto es culpable cuando era exigible en el momento
del hecho que obrara en forma distinta a la infracción de la norma.


Presupuestos biológicos
Madurez mental: es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente para comprender
la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones, que se alcanza a los 16
años (es una presunción iure et de iure). Entre los 16 y 18 años están exentos de pena los
menores en relación a los delitos de acción privada y los reprimidos con pena privativa de
la libertad inferior a los 2 años, con multa o inhabilitación, obedece a razones de política
legislativa.
Salud mental: al sujeto activo goza de salud mental si no padece una insuficiencia de sus
facultades (el sujeto nace con esa deficiencia) o una alteración morbosa de las mismas
(se produce durante la vida del autor). La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la
detención, preferentemente intelectual, del desarrollo psíquico del individuo (idiocia,
imbecilidad, debilidad mental). Alteraciones morbosas: constituidas en general por las
psicosis, que pueden ser endógenas (esquizofrenia o locura maniaco depresiva) o
exógenas (epilepsia, traumatismos cerebrales, drogadicción o embriaguez).
Conciencia: es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus
propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc. o algo exterior. El estado de
inconsciencia que constituye una causa de inimputabilidad es producida por una causa
fisiológica ( sueño, estado de hipnosis, el mandato post hipnótico ) o por intoxicación por
alcohol o drogas. La inconsciencia no deber ser absoluta dado que en ese caso no habría
acción, pero si profundamente perturbada. La expresión utilizada en la norma ha sido
criticada (estado de inconciencia) ya que en este caso directamente no habría acción,
ésta requiere un mínimo de voluntariedad.


Presupuesto psicológico: para llegar a la inimputabilidad, la enfermedad mental tiene que
haber provocado en el sujeto la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o de
dirigir sus acciones. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a la
posibilidad de comprender que la ley penal castiga el acto, se refiere a la posibilidad del
autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello. La posibilidad de
dirigir sus acciones equivale a decir que el autor, al cometer el hecho, debe tener la
posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensión del acto
que ejecuta.


Libertad de decisión del autor
Concepto: No es punible el que obrare violentado moralmente. La decisión o voluntad de
acción u omisión es libre si el autor no obra coaccionado, vale decir, vencido por el temor.
Las libertad de decisión del autor es excluida si obra violentado por amenazas de sufrir un
mal grave e inminente. Estas amenazas que constituyen la coacción se diferencian de la
fuerza física irresistible porque no representan una vis absoluta que domina físicamente a
la víctima excluyendo su acción. Las amenazas representan una vis compulsiva que
dominan moralmente a la víctima. Esta causa de inculpabilidad es toda perspectiva de un
mal grave, cualquiera que sea su origen, que se presente como de inminente realización y
que para evitarlo obliga a la víctima a delinquir. La amenaza se funda en el temor de la
pronta efectivización (inminencia) de un perjuicio de consideración (mal grave) para la
persona o bienes del autor o de un tercero vinculado a él.
Además, los finalistas incluyen como causal de inculpabilidad la obediencia debida y el
estado de necesidad disculpante ( el bien amenazado es del mismo valor jurídico que
aquel que se lesiona por ejemplo: un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el
salvavidas a otra persona quien fallece ).


Efectos de la inimputabilidad: la apreciación de la imputabilidad es una cuestión jurídica
que resolver el juez con la ayuda de peritos psiquiatras y psicólogos. La falta de salud
mental o de conciencia excluye la pena. En caso de enajenación mental, el tribunal podrá
ordenar la reclusión del agente en un manicomio. Se trata de una medida de seguridad.


Dolo
Dolo directo, indirecto y eventual. Elemento cognoscitivo y volitivo


El error (falsa noción respecto del hecho cometido) y la ignorancia (falta de noción) de
hecho excluyen el dolo dado que eliminan su comprensión de la criminalidad del acto - le
impiden saber lo que hace -. El error de hecho es el que recae sobre elementos o
circunstancias objetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del hecho objeto
de la regulación jurídico penal. Son errores de hecho no solo los que recaen sobre los
elementos objetivos del tipo sino también los que versan sobre sus elementos normativos,
así como los errores cuyo objeto son las circunstancias que, estando al margen del tipo,
estructuran una situación de justificación o de inculpabilidad.


El error esencial excluidor del dolo es el que recae sobre los elementos constitutivos del
tipo delictivo simple o agravado, o sobre las circunstancias constitutivas de la justificación
del hecho o de la inculpabilidad del autor.
Finalistas: diferencian entre error de tipo (al momento de cometer el hecho su autor
desconocía algún detalle o circunstancia del tipo objetivo) y error de prohibición ( el autor
de un hecho objetivamente antijurídico erróneamente cree que está permitido, sabe lo que
hace pero no sabe que está prohibido). En el error de tipo el autor no sabe lo que hace
(embarazada toma un medicamento sin saber que es abortivo), en el error de prohibición
sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido ( extranjera toma una pastilla para
abortar porque cree que al igual que en su país el aborto está permitido). El error de tipo
elimina la tipicidad dolosa, el error de prohibición elimina la culpabilidad.
Error vencible: el autor podría haber podido saber que su conducta era antijurídica al
poner la atención y diligencia exigible ( la culpabilidad será atenuada, se excluye el dolo
pero deja subsistente la culpa si el delito en cuestión la admite).
Error invencible: la culpabilidad será eliminada.
Aberratio ictus (error en el golpe): debido a una desviación en el curso causal de la
acción, se produce un resultado que no es idéntico al querido pero que es jurídicamente
equivalente (quiero matar a Juan, disparo pero éste se mueve y mato a Pedro, el error no
está en la mente del autor sino en el golpe – en el disparo – que se desvia.
Aberratio causae: es un error sobre el nexo causal. En los delitos de resultado no hay
coincidencia entre la forma en que el autor se imaginó que iba a suceder dicho resultado y
la forma en que verdaderamente sucedió. ( ejemplo de la jaula de leones).
Dolo general: cuando el autor produce un resultado creyendo equivocadamente que ya lo
había cometido.
El error in persona y el error in objeto no son esenciales, por lo tanto no eliminan la
tipicidad.


Culpa
Concepto: Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de
reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto. La
razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está
obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos. Los
delitos culposos consisten en infracciones a un deber de cuidado y tienen penas de menor
gravedad que los delitos dolosos. En nuestro CP los delitos culposos están
específicamente tipificados ( sistema de número cerrado ).
Es imprudente (hacer de más) el comportamiento que es atrevido, riesgoso o peligroso
para las personas o los bienes ajenos.
Es negligente el comportamiento que es descuidado (hacer de menos), es olvidar u omitir
lo que se debe hacer para no crear peligros. Tanto la imprudencia como la negligencia
presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo ya que sin ella
subjetivamente no existiría un deber de precaución.
La impericia es un forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o
profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o profesión
sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.
La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo es
una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por
las normas reguladoras de una actividad o cargo
Especies de culpa
Culpa con representación (consciente): cuando el autor se representó la posibilidad de
que el resultado se produzca (se representa que viola el deber de cuidado) pero confió a)
en que podía evitarlo (por su capacidad) o b) que no sucedería realmente (por su suerte).
Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos.
Culpa sin representación (inconsciente): el autor no se representó la posibilidad de que el
resultado se produzca aunque debió representársela (hay un conocimiento potencial del
peligro) por ejemplo: pensar que no voy a embestir a ningún niño que se encuentra
jugando en la calle aunque vaya a velocidad excesiva.

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  • 1. UNIDAD 5 ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACION CONCEPTO La teoría de la antijuricidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró. Una acción típica, por tanto, será también antijurídica si no interviene en favor del autor una causa o fundamento de justificación. La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de antijuricidad. En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente beneficioso o indiferente, sino de una infracción al orden establecido por el derecho. Así la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico, la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquella implica es excluida si concurre una causa de justificación. El que mata en legítima defensa realiza el tipo delictivo del art. 79, pero no obra antijurídicamente. El que realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación. De lo señalado se deriva que la determinación de la antijuridicidad es establecido mediante el principio de regla - excepción. Los principios justificantes Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fundamentos de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico: es indiferente que la realización de una acción típica esté autorizada por el derecho civil, el derecho administrativo o por el derecho penal. En este sentido, el funcionario de policía que detiene a un sospechoso bajo las condiciones que establecen las leyes procesales, lo priva de su libertad, o sea que realiza una acción típica (Código Penal argentino, art. 141), pero ella no es antijurídica si se mantiene entro de la autorización que le acuerdan las leyes procesales. Los reglamentos policiales son los que autorizan a los policías a que porten armas de guerra. Los elementos de la justificación En la actualidad es dominante el punto de vista que exige, a fin de validar la causa de justificación, tanto la concurrencia de los elementos objetivos de la justificación (ejemplo: situación de colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía que sólo con el sacrificio del menor valor permite la salvación del de mayor jerarquía) y además los llamados elementos subjetivos de la justificación (conocimiento de la situación de necesidad por parte del autor) Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta ser, en verdad, el que mejor responde a una estructura de lo ilícito que reconoce un disvalor del resultado junto a un disvalor de acción y que, en la teoría de la justificación debe requerir paralelamente la exclusión tanto del disvalor del resultado como del disvalor de acción. En cuanto a los efectos de las causas de justificación, y en lo que aquí interesa, determina la exclusión completa de responsabilidad penal
  • 2. Las causas de justificación en particular Ya hemos dicho que el número total de causas de justificación es casi imposible de precisar. Todas las causas de justificación confieren un derecho para obrar, es decir, otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibición, o liberando del cumplimiento de un mandato. Hay dos casos en que la doctrina y la jurisprudencia reconocen que el fundamento de ese permiso proviene de la especial situación del autor y del bien jurídico en el momento de la acción. Por ese motivo, trata estos casos separadamente: cuando el permiso para obrar está condicionado por la agresión ilegítima de otro (defensa necesaria), por la colisión de bienes jurídicos (estado de necesidad). Junto a estos casos hay otros, cuyo número es indeterminado, en los que se trata fundamentalmente de la colisión del deber general de no realizar una acción típica con el deber especial de realizarla o con la autorización especial para ejecutarla (son casos de cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho: Código Penal argentino, art. 34, 4º) CAUSAS DE JUSTICACION Como dijimos, desde que se acepta que en el sistema de derecho positivo la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta también que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas excepciones a la regla son las llamadas causas de justificación o permisos concebidos para cometer, en detenidas circunstancias, un hecho penalmente típico. Esencialmente las causas de justificación obedecen al principio de que, en el conflicto de dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho. Esa preponderancia debe extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes (art. 31 CN) mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extraídas de al totalidad del derecho positivo. La sola concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación no es suficiente para excluir la antijuricidad. Se requiere también que el autor haya obrado con conocimiento de los elementos objetivos de la causa de justificación y para ejercitar el derecho de defensa, de necesidad, etc. (el que cree estar atacando a otro, aún cuando en realidad se encuentran inmerso en un estado de legitima defensa, o en el caso de legítima defensa de un tercero, no estaría amparado aquel que interviene impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo contra el agresor) LEGITIMA DEFENSA Es un caso especial de estado de necesidad (CP 34 inc. 6 y 7) es un caso especial de estado de necesidad. Su justificación reside en la protección del bien del agredido respecto del interés por la protección del bien del agresor, lesionado por aquel o por un tercero que lo defiende. Aquí la justificación se fundamenta en la injusticia de la agresión del titular del bien jurídico que se lesiona. La legítima defensa puede ser de la propia persona o de los derecho propios o de la persona de un tercero o sus derechos. Defensa Propia: Actúa en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
  • 3. agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor. a- Bienes defendibles: Además de la vida y la integridad física, todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el más amplio sentido, sean personalísimos como su honor, su libertad, su honestidad, sean derechos patrimoniales o de familia. b- Presupuestos, 1- agresión ilegítima (Código Penal argentino, art. 34, 6º) La agresión es un ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. La agresión se avalúa de forma objetiva, sin consideración de la culpabiliad, motivo o fines del atacante (Ej. Ataque de un inimputable) Luego, es ilegítima si el agresor a obrado sin derecho, puesto que puede suceder que el sujeto agresor pueda proceder de esa forma (Por ej. Autoridad paternal o disciplinaria) La agresión debe haber partido de un ser humano. La defensa frente a animales, etc. no está regulada por la defensa necesaria, sino por el estado de necesidad. Por otra parte, la agresión puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva (omisión) Los presupuestos, de legítima defensa putativa Es el supuesto de la errónea creencia del autor de encontrarse ante las circunstancias objetivas que, de haber concurrido, hubieran justificado el hecho. Estaremos ante un delito doloso, que no será culpable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa de justificación fue inevitable, pero será punible con la pena del delito doloso si era evitable, aunque en forma atenuada. Ejemplo: cuando quien ve aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una calle oscura, y comprueba que se dirige a él en forma amenazante, habrá obrado justificadamente si se defiende con su arma y le causa la muerte, aunque posteriormente se pruebe que era una broma preparada por un grupo de amigos y que la víctima sólo llevaba un revólver de juguete. 2- actualidad de la agresión La actualidad de la agresión. La agresión es actual mientras se está desarrollando. La inminencia de la agresión, es decir, la decisión irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresión, es equivalente a la actualidad. 3- racionalidad del medio empleado El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente necesaria para impedir o repelar la agresión, si su empleos es oportuno y guarda proporción con la agresión. Es oportuno si se usa para impedir la agresión inminente o actual y es proporcionado con la agresión si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone en relación al ataque. (por ejemplo, la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarla) La defensa es necesaria si la acción del agredido es la menos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta. La exigencia
  • 4. de que la necesidad sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la acción de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la agresión. Por ejemplo: A tiene la posibilidad de impedir que B se apodere de una joya de su propiedad, golpeándolo con un paraguas que tiene a mano pero, sin embargo, dispara con un arma de fuego que lleva consigo: la acción no es necesaria, pues cabría realizar otra menos dañosa. En principio no es exigible al agredido que evite la agresión huyendo. Las causas de justificación ponen a cargo del que quiere obrar amparado en ellas, el cargo de comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho una "persona razonable". 4- falta de provocación suficiente Ello remite a la exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con intención de defenderse. El requisito puede estar ausente en base a dos criterios: a- provocación desde el punto de vista objetivo, provoca la agresión incitando maliciosamente al tercero a agredirlo para así cobijarse en la justificación, y b- desde el punto de vista subjetivo: pretexto de legítima defensa, es el que voluntariamente se coloca en situación de agredido (ej. el ladrón o el amante de la adultera, que sorprendidos son agredidos) c- defensa de terceros La defensa del tercero tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Es decir, existe legítima defensa de la persona o derechos de otro, si éste es objeto de una agresión ilegítima del autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34 inc. 7) d- casos especiales de defensa o defensa privilegiada (art. 34 inc. 6, 2 y 3 sup. CP) En algunos casos se presume la existencia de las circunstancias de la legítima defensa que son los supuestos de rechazo de escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias; y el que encuentra a un extraño dentro de su hogar, siempre que oponga resistencia. En estos casos la ley presume (salvo prueba en contrario) que en el caso se dieron los supuestos de agresión ilegítima, esto es la agresión ilegitima, la falta de provocación suficiente y racionalidad del medio empleado que señala la ley. ESTADO DE NECESIDAD El estado de necesidad es aquel en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extraño. Lo que determina la exclusión de la antijuricidad es, la necesidad de la lesión, unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. La base del estado de necesidad está dada por la colisión de bienes, es decir, por el peligro inminente de la pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación lesionando otro bien jurídico y de menor valor relativo. b- Razón del principio La razón de la justificación reside en la preponderancia del bien jurídicamente más valioso que, en el caso, representa el mal menor. c- Concepto del mal
  • 5. Mal es el daño causado a un interés individual o social protegido jurídicamente (bien jurídico) El mal puede ser un bien individual, como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos, o pueden ser bienes de índole social como la salud o la seguridad pública o el orden constitucional y la seguridad de la nación. 1- Mal causado: debe tener naturaleza penal, puesto que de otra forma no tendría relevancia al objeto de estudio. 2- Mal evitado, El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado: de lo contrario, faltará el efecto justificante. La determinación de la mayor jerarquía es problemática. En primer término, se formuló el principio de la ponderación de bienes, según el cual debía estarse a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión (por ejemplo: vida y propiedad; propiedad e integridad corporal; honor y libertad, etc.) Contra este principio se sostiene que "limita la ponderación a bienes jurídicos considerados como si fueran una necesidad estática, aunque el conflicto que caracteriza un estado de necesidad está determinado por numerosos otros factores". La comparación de bienes o intereses no autoriza, sin embargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales como, por ejemplo, extraer un riñon a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida. En este caso la vida salvada es de mayor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los bienes individuales excluye la posible aplicación del estado de necesidad justificante. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, no puede invocar el estado de necesidad quien está obligado a soportar el peligro por su función social; ejemplo: un bombero no se puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecería en el incendio; un militar no podría invocar el estado de necesidad porque su vida corre peligro en un combate, etc. Por lo tanto se ha propuesto un punto de vista más amplio: el principio de la ponderación de intereses, cuya misión sería la de permitir considerar la totalidad de las circunstancias relevantes para la situación, incluyen los aspectos objetivos y subjetivos, en vista a los intereses en pugna. 3- Mal mayor no interesa el origen del mal mayor que se intenta evitar, puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho animal o natural. d- inminencia La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si está por suceder prontamente, esto no sólo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivos, sino, también, que se presente como de realización inmediata. (ej. No basta para arrojar el cargamento al agua que se desencadene la tormenta, sino que esta ponga en peligro el buque) e- extrañeza: El autor es extraño al mal mayor, si éste no es atribuible a su intención. Por ejemplo, no podría ampararse en la justificación, quien primero provoco una estampida de animales, y luego los mato –daño- a fin de evitar el daño que esa estampida podía provocar) Además de ello, el autor no debe estar jurídicamente obligado a soportarlo, puesto que en éste caso no puede alejar la justificación.
  • 6. OTRAS FORMAS DE JUSTIFICACIÓN RECEPTADAS EN EL CODIGO PENAL Los autores sistematizan los presupuestos del art. 34 inc. 4 separando por un lado bajo el título “cumplimiento de la ley” el cumplimiento de un deber y el ejercicio de autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendería acciones que la ley no prohíbe. a- Ejercicio legítimo de un deber, cargo o autoridad (inc. 4 del art. 34 del CP) Implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo público (Juez que ordena el desalojo, guardia que hiere a quien intenta escapar) El ejercicio del cargo debe ser legítimo, por una autoridad designada legalmente y actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, sin excesos. Sólo entrará en consideración como causa de justificación en tanto colisione con otro deber y en este caso, la colisión se regirá por las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes. Por este motivo su legislación en disposiciones autónomas es totalmente superflua. El cumplimiento de un deber no requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un deber jurídico, se señala, entre otros, la obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno; la obligación de denunciar ciertas enfermedades impuesta por las leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque se revele un secreto profesional. b- Ejercicio legítimo de un derecho La diferencia de ésta causal con el cumplimiento de una ley es que en el ejercicio de un derecho se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico. Quien cumple la ley puede imponer a otro su derecho o exigirle su deber, cosa que no ocurrirá siempre en el ejercicio de un derecho, pues el límite de los derechos propios está fijado por los derechos de los demás. Así, por ejemplo, quien ejercita el derecho de retención en alguno de los casos previstos por el Código Civil, no podrá cometer el delito de retención indebida (art. 173, inciso 2 del Código Penal) aun cuando sea claro que se niega a restituir efectos que recibió a un título que produce obligación de devolver. La justificante es conocida y denominada siempre por la doctrina con el adjetivo legítimo. El Código argentino la enuncia refiriéndose al que obrare "en el legítimo ejercicio de su derecho" (art. 34, inc. 4"). De esta exigencia resulta una doble limitación: a) de contenido, b) de forma. El desborde de esos límites da lugar a exceso o a abuso del derecho, acciones ambas antijurídicas. El exceso por razón del contenido tiene lugar cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de actos que van más allá de lo autorizado o de lo que la necesidad del ejercicio requiere, de acuerdo con las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, se excede en el contenido de su derecho quien ejerciendo el derecho de retención a que antes nos hemos referido, exige una suma mayor de la que se le debe en razón del depósito o sumas adeudadas por otros conceptos, pues desborda los límites fijados por el artículo 2218 del Código Civil, que autoriza a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se deba solamente por razón del depósito; también se excede en el legítimo ejercicio del poder de corrección sobre los hijos la madre que golpeó a su hijo con un palo y con una ojota por no lavarse las manos antes de ir a comer.
  • 7. Por otra parte, se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se ejercita con un fin distinto del que el propio orden jurídico le fija, o en relación con las normas de cultura o convivencia social. Ejemplos de esta forma de abuso del derecho son los actos de hostilidad o de rivalidad, cuya característica está dada por el fin de perjudicar a otro, generalmente por venganza, rivalidad o despecho, aun sin utilidad para el titular del derecho. Lo esencial es el fin determinado en la autorización legal. El efecto más común del abuso del derecho por el fin perseguido será la adecuación del hecho a la figura legal correspondiente, y no el exceso en la justificante, porque el acto es ilícito desde sus orígenes y, por tanto, en ningún momento habrán concurrido las circunstancias de la justificante, condición indispensable para que haya exceso. Se abusa, también, del derecho, cuando se lo ejerce usando medios y siguiendo una vía distinta de la que la ley autoriza. La manifestación más característica es el derecho ejercido por mano propia o las vías de hecho. b- Obediencia debida: El cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho dentro de una relación de servicio excluye la antijuricidad. Esto significa ante todo que no habrá defensa legítima contra el cumplimiento de una orden que no es antijurídica. Una parte de la teoría sostiene que a una orden dada dentro del marco de la competencia del superior jerárquico debe reconocerse una "presunción de juricidad". Otro sector estima que una orden es adecuada a derecho inclusive cuando las condiciones jurídicas de su juricidad no están dadas, pero el superior jerárquico las ha tenido erróneamente por existentes previa comprobación de acuerdo al deber. En ambos casos se reconocen reglas especiales para determinar cuándo una orden es adecuada a derecho, según las cuales es posible que en ciertas circunstancias una orden antijurídica opere como causa de justificación. La idea de una "presunción de juricidad" parece peligrosa para una vigencia estricta del Estado de derecho. Por ello es preferible el segundo punto de vista. La orden antijurídica no tiene efecto justificante en ningún caso. Por lo tanto, desde el punto de vista del que debe soportar el cumplimiento de la orden siempre es posible la defensa necesaria. En general, se admite que hay ámbitos (por ejemplo el derecho militar) en el que el cumplimiento de una orden es obligatorio aunque aquella sea antijurídica. Esto no es, sin embargo, razón suficiente para otorgarle una justificación al que cumple la orden antijurídica obligatoria. Es preciso diferenciar: también en estos casos el cumplimiento de la orden es antijurídico y aquel sobre el que recae dicho cumplimiento tiene derecho de defensa necesaria contra la orden; el que cumple la "orden antijurídica obligatoria" tiene, de todos modos, una causa de inculpabilidad a su favor. En verdad, no hay "órdenes antijurídicas obligatorias", porque no puede haber en el Estado de derecho tal obligación. La desobediencia militar presupone una orden adecuada a derecho; EXCESO EN LOS LIMITES DE LA JUSTIFICACION: a- Modalidades: Al ocupamos de la justificación, en general, señalamos la naturaleza y los efectos del exceso. Ahora bien, la norma legal (art. 35, Cód. Pen.) alcanza a todos los fundamentos
  • 8. de justificación y adquiere en cada uno de ellos modalidades específicas que aquí vamos a señalar: En el cumplimiento de la ley y en el ejercicio legitimo de un derecho el exceso puede provenir de que el autor haya sobrepasado los límites de lo permitido y necesario o, del abuso del derecho, por el fin distinto perseguido o por el uso de medios que no son los fijados por la ley. De este tema nos hemos ocupado al tratar el cumplimiento de la ley y el ejercicio legítimo de un derecho En el estado de necesidad el exceso resulta de la producción de un mal que no es el menor entre los posibles aptos para evitar el mal mayor. La exigencia de que se cause un mal para evitar otro mayor, deja aún un margen en el medio a elegir -siempre dentro de un mal menor- dentro del cual juega el exceso, consistente en causar un mal innecesariamente mayor. El guardabarreras que puede evitar el choque con un tren de pasajeros desviando el convoy hacia una vía en la que sólo hay vagones de carga y lo deriva hacia la vía en que está detenido un vagón con unas pocas personas trabajando, causa un mal innecesariamente mayor que el que podía causarse para evitarlo. Pero para que pueda hablarse de exceso, es preciso que esté dada inicialmente la situación de necesidad. En la defensa legítima el exceso puede resultar: 1- excesos en los medios, deriva del empleo de medios que no corresponden a la necesidad impuesta por la agresión. Aun valiéndose, quien se defiende, de un medio que responda a la necesidad racional impuesta por el ataque, puede incurrir en exceso por la persistencia o intensidad de la acción. Es el exceso intensivo. 2- Exceso en la causa, proviene cuando, al considerar la defensa legítima, ha mediado provocación suficiente de parte de que se defiende. No se trata, pues, de una acción en la que inicialmente se da la situación pura de necesidad que luego se extralimita. Sin embargo, prescindiendo del nombre que le ha asignado la doctrina, la solución es la adecuada para los casos en que se dio lugar a la agresión, pero no se la justifica. b- La forma receptada por el Código Penal, La solución de adecuar esos casos a la figura correspondiente al delito doloso nos parece injusta y la que propone la aplicación lisa y llana de la legítima defensa olvida que esa defensa es antijurídica. Aceptar el exceso en la causa es la solución equitativa, en la hipótesis quedan excluidas dos situaciones: a) la provocación que alcanza las características de una agresión ilegítima; b) la agresión provocada de propósito, con el objeto de colocarse en aparente situación de necesidad. Es el pretexto o simulación de defensa legítima, excluido unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, de la justificación y del exceso. El Código Penal establece penas atenuadas para los casos de exceso en la legítima defensa. Unidad 6 Culpabilidad Principios Generales: al admitir la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, un ser capaz de
  • 9. conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera. La regla “no hay pena sin culpabilidad” presupone que el hombre goza del libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente. Teorías de la culpabilidad Psicológica: la culpabilidad consiste y se agota en la relación de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el delincuente y su hecho (relación psicológica entre el hecho y su autor que podía asumir dos formas: dolo o culpa). A esto se le agrega la imputabilidad penal. La culpabilidad se analiza a partir de la esfera interna del autor. Normativa: el concepto de culpabilidad – que resulta ampliado - se transforma en un juicio de reproche que se funda en la imputabilidad penal, el dolo o la culpa y la inexistencia de causas de exculpación. Finalista (Zaffaroni y Welzel): excluye del ámbito de la culpabilidad los elementos subjetivos, que pasan a integra la acción. Está integrada por la “reprochabilidad” cuyas premisas son la imputabilidad del autor, conocimiento de la antijuricidad y la no existencia de causas de exculpación. Concepto: culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. Es el reproche que se le formula al autor de un injusto porque no se motivó en la norma. Es sinónimo de reprochabilidad. El reproche se funda: a) en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad); b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa) y c) en su libertad de decisión (inexistencia de coacción o inexistencia de causas de exculpación). La culpabilidad supone un ejercicio inadecuado del libre albedrío ya que el sujeto pudiendo orientarse por cumplir la norma, optó por su violación. Se trata de una culpabilidad por el hecho cometido y no una “culpabilidad de autor”. El causalismo analiza en la culpabilidad si el autor actuó con dolo o culpa. Imputabilidad: es la capacidad para ser penalmente responsable. Esta capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Es un criterio mixto bio – psicológico establecido por el art. 34 inc. 1 del CP. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho (momento del comportamiento delictivo y no del resultado). Por ejemplo: actio libera in causa (ebriedad involuntaria, voluntaria y preordenada). Se retrotrae el análisis de la imputabilidad al momento en que el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad. Elementos de la culpabilidad (según finalistas): a) imputabilidad, b) conocimiento virtual de la antijuricidad (el autor debe haber tenido la posibilidad de comprender que la conducta realizada es contraria a derecho) y c) exigibilidad (es preciso que en el momento del hecho se le pudiera exigir al autor la observación de una conducta diferente). La imputabilidad supone la capacidad para comprender que los actos que se realizan son contrarios a derecho y además para dirigir el comportamiento de acuerdo a esa comprensión. La culpabilidad del autor no está condicionada a que haya comprendido
  • 10. sino a que haya podido hacerlo. Un sujeto es culpable cuando era exigible en el momento del hecho que obrara en forma distinta a la infracción de la norma. Presupuestos biológicos Madurez mental: es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente para comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones, que se alcanza a los 16 años (es una presunción iure et de iure). Entre los 16 y 18 años están exentos de pena los menores en relación a los delitos de acción privada y los reprimidos con pena privativa de la libertad inferior a los 2 años, con multa o inhabilitación, obedece a razones de política legislativa. Salud mental: al sujeto activo goza de salud mental si no padece una insuficiencia de sus facultades (el sujeto nace con esa deficiencia) o una alteración morbosa de las mismas (se produce durante la vida del autor). La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detención, preferentemente intelectual, del desarrollo psíquico del individuo (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). Alteraciones morbosas: constituidas en general por las psicosis, que pueden ser endógenas (esquizofrenia o locura maniaco depresiva) o exógenas (epilepsia, traumatismos cerebrales, drogadicción o embriaguez). Conciencia: es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc. o algo exterior. El estado de inconsciencia que constituye una causa de inimputabilidad es producida por una causa fisiológica ( sueño, estado de hipnosis, el mandato post hipnótico ) o por intoxicación por alcohol o drogas. La inconsciencia no deber ser absoluta dado que en ese caso no habría acción, pero si profundamente perturbada. La expresión utilizada en la norma ha sido criticada (estado de inconciencia) ya que en este caso directamente no habría acción, ésta requiere un mínimo de voluntariedad. Presupuesto psicológico: para llegar a la inimputabilidad, la enfermedad mental tiene que haber provocado en el sujeto la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir sus acciones. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a la posibilidad de comprender que la ley penal castiga el acto, se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello. La posibilidad de dirigir sus acciones equivale a decir que el autor, al cometer el hecho, debe tener la posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensión del acto que ejecuta. Libertad de decisión del autor Concepto: No es punible el que obrare violentado moralmente. La decisión o voluntad de acción u omisión es libre si el autor no obra coaccionado, vale decir, vencido por el temor. Las libertad de decisión del autor es excluida si obra violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Estas amenazas que constituyen la coacción se diferencian de la fuerza física irresistible porque no representan una vis absoluta que domina físicamente a la víctima excluyendo su acción. Las amenazas representan una vis compulsiva que dominan moralmente a la víctima. Esta causa de inculpabilidad es toda perspectiva de un mal grave, cualquiera que sea su origen, que se presente como de inminente realización y que para evitarlo obliga a la víctima a delinquir. La amenaza se funda en el temor de la
  • 11. pronta efectivización (inminencia) de un perjuicio de consideración (mal grave) para la persona o bienes del autor o de un tercero vinculado a él. Además, los finalistas incluyen como causal de inculpabilidad la obediencia debida y el estado de necesidad disculpante ( el bien amenazado es del mismo valor jurídico que aquel que se lesiona por ejemplo: un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otra persona quien fallece ). Efectos de la inimputabilidad: la apreciación de la imputabilidad es una cuestión jurídica que resolver el juez con la ayuda de peritos psiquiatras y psicólogos. La falta de salud mental o de conciencia excluye la pena. En caso de enajenación mental, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio. Se trata de una medida de seguridad. Dolo Dolo directo, indirecto y eventual. Elemento cognoscitivo y volitivo El error (falsa noción respecto del hecho cometido) y la ignorancia (falta de noción) de hecho excluyen el dolo dado que eliminan su comprensión de la criminalidad del acto - le impiden saber lo que hace -. El error de hecho es el que recae sobre elementos o circunstancias objetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del hecho objeto de la regulación jurídico penal. Son errores de hecho no solo los que recaen sobre los elementos objetivos del tipo sino también los que versan sobre sus elementos normativos, así como los errores cuyo objeto son las circunstancias que, estando al margen del tipo, estructuran una situación de justificación o de inculpabilidad. El error esencial excluidor del dolo es el que recae sobre los elementos constitutivos del tipo delictivo simple o agravado, o sobre las circunstancias constitutivas de la justificación del hecho o de la inculpabilidad del autor. Finalistas: diferencian entre error de tipo (al momento de cometer el hecho su autor desconocía algún detalle o circunstancia del tipo objetivo) y error de prohibición ( el autor de un hecho objetivamente antijurídico erróneamente cree que está permitido, sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido). En el error de tipo el autor no sabe lo que hace (embarazada toma un medicamento sin saber que es abortivo), en el error de prohibición sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido ( extranjera toma una pastilla para abortar porque cree que al igual que en su país el aborto está permitido). El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el error de prohibición elimina la culpabilidad. Error vencible: el autor podría haber podido saber que su conducta era antijurídica al poner la atención y diligencia exigible ( la culpabilidad será atenuada, se excluye el dolo pero deja subsistente la culpa si el delito en cuestión la admite). Error invencible: la culpabilidad será eliminada. Aberratio ictus (error en el golpe): debido a una desviación en el curso causal de la acción, se produce un resultado que no es idéntico al querido pero que es jurídicamente equivalente (quiero matar a Juan, disparo pero éste se mueve y mato a Pedro, el error no está en la mente del autor sino en el golpe – en el disparo – que se desvia.
  • 12. Aberratio causae: es un error sobre el nexo causal. En los delitos de resultado no hay coincidencia entre la forma en que el autor se imaginó que iba a suceder dicho resultado y la forma en que verdaderamente sucedió. ( ejemplo de la jaula de leones). Dolo general: cuando el autor produce un resultado creyendo equivocadamente que ya lo había cometido. El error in persona y el error in objeto no son esenciales, por lo tanto no eliminan la tipicidad. Culpa Concepto: Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos. Los delitos culposos consisten en infracciones a un deber de cuidado y tienen penas de menor gravedad que los delitos dolosos. En nuestro CP los delitos culposos están específicamente tipificados ( sistema de número cerrado ). Es imprudente (hacer de más) el comportamiento que es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos. Es negligente el comportamiento que es descuidado (hacer de menos), es olvidar u omitir lo que se debe hacer para no crear peligros. Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo ya que sin ella subjetivamente no existiría un deber de precaución. La impericia es un forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso. La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo Especies de culpa Culpa con representación (consciente): cuando el autor se representó la posibilidad de que el resultado se produzca (se representa que viola el deber de cuidado) pero confió a) en que podía evitarlo (por su capacidad) o b) que no sucedería realmente (por su suerte). Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos. Culpa sin representación (inconsciente): el autor no se representó la posibilidad de que el resultado se produzca aunque debió representársela (hay un conocimiento potencial del peligro) por ejemplo: pensar que no voy a embestir a ningún niño que se encuentra jugando en la calle aunque vaya a velocidad excesiva.