Abolicionismo vs. garantismo

CRIMINOLOGÍA CRITICA:ABOLICIONISMOYGARANTISMO.
ElenaLarrauri
(PublicadoenRevistaPensamiento Penal- Edicióndigital –n° 138 - 16/02/2012)
I. Introducción(:¿qué se quiereaboliryqué se quiere justificar?).
II.Garantismoy justificacióndel derechopenal(:prevenciónde "venganzasprivadas").
II.1. La privatizacióndel derechopenal.
II.2. La violenciaarbitraria.
III.Garantismoy justificacióndelderechopenal:( prevenciónde delitos).
III.1.El mitode la prevencióngeneral.
III.2.La (no) justificaciónde lapena.
Bibliografía.
I. Introducción(¿qué se quiereaboliryqué se quiere justificar?)(2).
Una de lascríticas máscelebradascontralas propuestasabolicionistasesque lapretensiónde
abolicióndel derechopenal,ynosólode lacárcel(3),esdiscutible porque implicaríala
desapariciónde loslímitesde laintervenciónpunitivadel Estado(4).
Esto provocaque compañerosde viaje del abolicionismo,cuandoeste sugeríalaaboliciónde la
cárcel,se hayanalejadode estaspropuestasmanifestándosemáscercanosa loque se ha dadoen
llamar,a raíz del libroDerechoyRazón(Ferrajoli,1995),garantismo.
Sinembargo,ladiscusiónentre abolicionismoygarantismocorre el riesgode agotarse:enprimer
lugarporque la faltade garantías siempre puede seresgrimidacontracualquierpropuesta
descriminalizadora.Enefecto,inclusofrente alaspropuestasde descriminalizaciónatravésde
sancionesadministrativas,se esgrimeamodode objeciónlasmenoresgarantíasdel derecho
administrativo,sincerciorarse antesnosólode qué garantíasse pierdenenconcreto,sinoademás
de lo que se gana: una mayorefectividadque impideel recursoa una mayorseveridad
(Cid,1996a:135-150; 1996b:25).
Comoadvierte el propioFerrajoli(1995:717):
"(...) parece unahipocresíainstitucional lapreocupación,manifestadaenocasiones,porel hecho
de que la despenalizaciónpuedaredundarenunareducciónde lasgarantíasdel ciudadano;algo
así como que éste prefiera -ennombre de lasgarantíasde la 'pena'pero node loscostesque
implicael proceso- losefectosestigmatizantesde unapena,aunque seapecuniaria,aunasanción
administrativaigualmente pecuniaria."
Por ello,frente acualquierpropuestaalternativaala intervencióndel derechopenal nobasta,en
mi opinión,hacerunareferenciaabstractaa la‘ausenciade garantías’,sinoque deberíamostrarse
enconcreto cuálessonlasgarantías a lasque se renunciaycuálessonlas ventajasque soluciones
alternativasaportanacambiode estadisminuciónde garantías.
El segundomotivoporel cual la discusiónentre ‘garantistas’y‘abolicionistas’devieneconfusaes
por la ambigüedadydificultadde ambosdiscursos.A laimprecisióndel slogan‘Abolicióndel
sistemapenal’(:¿quése quiere abolirexactamente?) se le añade ladificultadde entender
exactamente qué estájustificandoFerrajoli (¿el derecho,lapena,olaprisión?).

Así por ejemplo,cuestaentendercuál esexactamente el motivode controversiacuandoFerrajoli
se manifiestapartidariode laaboliciónde lapenade prisión(5).Ocual esel motivode la
divergencia,porlomenos,conaquellosautorespartidariosdel abolicionismoperoque,sin
embargo,quizáporsu formaciónmásjurídica(6),defiendenque lassolucionesalternativasal
derechopenal debenincorporar,ynorenunciara, determinadasgarantíasprocesalescomola
presunciónde inocencia,principiode contradicciónoprincipiode proporcionalidad,porponer
algunosejemplos(7).
No obstante,apesarde ser numerososlospuntosde convergenciaintentarétambiénclarificarlas
divergenciasentrelaposiciónde Ferrajoli ylasposicionesabolicionistas.
Piensoque sonclaraslas razonesporlas que losautoresoriginariosdel abolicionismoconsideran
insuficientelaconsignade ‘aboliciónde laprisión’.ComoafirmaBianchi (1994:3):
“(…)Mientrasse mantengaintactalaideade castigo comouna forma razonable de reaccionaral
delitonose puede esperarnadabuenode unamerareformadel sistema.Enresumen,
necesitamosunnuevosistemaalternativode control del delitoque nose base enunmodelo
punitivosinoenotrosprincipioslegalesyéticosde formatal que la prisiónuotrotipo de
represiónfísicadevengafundamentalmente innecesaria”.
En consecuenciaparece claroque,paralos autoresabolicionistas,lapropuestade aboliciónde la
prisiónesinsuficiente,porquenoretalaideade que el castigo seauna formaidóneade
reaccionarfrente a muchosfenómenosque denominamosdelitoysinembargoamagan
problemassociales.
Por ellose empiezaahablarde resoluciónde ‘problemassociales’(Hulsman,1986:66-70), para
indicarque si uno se aproximaa loseventoscriminalizadosylostrata comoproblemassociales,
ellole permite ampliarel abanicode posiblesrespuestas,nolimitándosealarespuesta
punitiva(8).
Ellopodría sercompartido,comopiensoloes,por lospartidariosdel derechopenalmínimo.Sin
embargo,si este partidariofuese insistentenosconfrontaríaconla siguientepregunta:¿queda
algúnespaciopara el castigo?.Dichode formacoloquial,imaginemosque losproblemassociales
se resuelvenpormediode unapolíticasocial obienporotras iniciativaspolíticasolegislativasque
no implicanunrecursoal castigo,aun así ¿quedaalgúnámbitopara expresarrepulsa?.Piensoque
sí.
Sinembargo,enmi opinión,ellonoimplicarenunciaralapropuestaabolicionista,porquefrente a
un comportamientorespectodel cual queremosmostrarrepulsatambiénpodemosargüirque
esta‘repulsa’hade adoptar una formafundamentalmente reparadoraporejemplo,hade vetar
determinadoscastigosporinhumanoscomolaprisión,yhade constituirse enunajusticiamás
democráticay participativaparaconlos afectados(9).
Hasta aquí he expuestomisreflexiones,peroaceptocomocríticaque el discursoabolicionista
debieraelaborarmásel si (frente aque comportamientospensamosque debemostrarse una
repulsaclara) y el cómomostrar repulsa(no bastandolareferenciagenéricaal derechocivil o
sistemasde justiciainformal).
La primeracrítica a las imprecisionesabolicionistashace referenciaaque el recursoa la resolución
de problemassocialesnocontestaaloscasos enlosque el daño social noes expresiónde ningún
problemasocial (Cohen,1987:230), o bienaunque loseapensamosque,mientrastantose

resuelva,debe atribuirseunaresponsabilidadpersonal.
En estoscasos,los autoresabolicionistasadmitenlanecesidadde adoptarunamedida coactiva,
no para castigar,perosí para reparar o neutralizarel conflicto(yencasosexcepcionalespara
incapacitara la personaque conllevaunpeligro).
Puesbien,lapreguntaque surge rápidamentees:¿peroacasoestasrespuestasnoson‘castigos’
con otro nombre?.Evidentementesonmedidascoactivas,pero,auncuandolaelaboraciónteórica
seaembrionaria,puede observarseque ni lajustificación,ni el tipode respuesta,ni laforma,
obedecenaloque hoy denominamoscastigo.
La segundaimprecisión abolicionistase refiere al cómomostrarrepulsa.Laspropuestas
alternativasacostumbranaoscilarentre unareferenciagenéricaal derechocivil oasistemasde
justiciainformal,enlosque se pretende devolverel conflictoalavíctima (Christie,1976; 1992:
157-182).
La inconcreciónde estaspropuestasque enfatizanel objetivode lareparación,laparticipaciónde
la víctima,la mediaciónconel infractoryla presenciade untercerosinpoderpara imponer,como
alternativasala penay al procesopenal,esloque ha comportadola acusaciónde que estas
alternativascorrenel riesgode vulnerartodoel sistemade garantíasque ha articuladoel proceso
penal formal.
Debieraadvertirse,noobstante,que laformaencomoestaspropuestasse han concretado en
Europa esfundamentalmente lamediaciónentre víctima-infractor,realizadacomoalternativaal
procesoperorespetandoobviamenteprincipioscomo,porejemplo,el de legalidadformal o
material.
Por ello,aunreconociendolanecesidadde elaborarmáslasgarantías que quedanafectadasen
este u otromodeloalternativo,noescorrecto,enmi opinión,seguirrepitiendolaobjeciónde que
se prescinde de todaregulaciónjurídicaode todas lasgarantías(10), ya que estaspropuestas
abolicionistasni prescindende laintervenciónde terceros,ni prescindendelderechocomo
mecanismoreguladorque proporcionael marcodonde se realizael acuerdo(11).
Expuestaslasimprecisionesdel discursoabolicionistaquisieraahoradetenermeenlasdificultades
que observoenel discursogarantista.
La primeracuestiónque suscitanopocacontroversiaescuál esel objetode justificaciónenla
teoría de Ferrajoli.Enocasiones,porlasmúltiplesalusionesal ‘estadode naturaleza’,parece que
el objetode justificaciónes loque él denominala‘formajurídica’de lapena.Ahora bien,si el
énfasisesenlanecesidadde respetarunaregulaciónjurídicaellonoesaúnsuficiente para
declararjustificadoel derechopenal.
Ha advertidoZaffaroni (1990:82), enmi opinióncorrectamente,que:
“Las críticas de Ferrajoli al abolicionismoparecencentrarse enciertassimplificacionesdel mismo,
como puede serlapretensiónde suprimiral sistemapenal dejandotodoslosconflictossin
solución(…),obien,suprimirel derechopenal -comodiscursojurídico-dejandointactotodoel
ejerciciode poderde lasagenciasdel sistemapenal”.
La segundadudaque me surge essi Ferrajoli justifica‘lapena’ola penade prisión.Larespuesta
posible esambas,yaque Ferrajoli asume unconcepto de penaque noexcluye lapenade prisión.
En consecuencia,auncuandoestádispuestoaabolirlapenade prisión,noestádispuestoa
elaborarunconceptode penaque vete de sucatálogo a la penade prisión.

Y paradójicamente Ferrajoli (1989:420) rechaza como penala reparacióndebido,ensuopinión,a
que la penasólopuede consistirenunaprivaciónde derechosperonoenunaobligaciónde
resarcir.Parece evidenteque el rechazoala reparaciónnopuede sustentarse enunadisminución
de garantías(12) y más bienloque parece latirbajoeste rechazoesuna renunciaa alterarla forma
enque se concibe hoyel derechopenal ypermanecerancladosenunaseparación‘ontológica’
entre derechocivil yderechopenal.
La terceradificultadconlaque tropiezoes sucriterioparadeclarar justificadaunapena.Para
Ferrajoli paraque la pena(tambiénlade prisión) estéjustificadadebe sercapazde cumplirlas
finalidadesque se le asignan,estoes,de prevenciónde delitosyvenganzas.
Parece obvio,noobstante, que nobastacon el cumplimientode lasdosfinalidadesmencionadas
para que una penaesté justificada.Porponerunejemploprovocativo,peroclaro,lapenade
muerte puede serpreventivayservirparaevitarvenganzasinformalesolinchamientos.Sin
embargo,evidentemente,Ferrajoliladescartaporrepresentarunavulneraciónde losderechos
humanos.La cuestiónque se me planteaes¿porqué razónFerrajoli noestádispuestoaargüirque
la penade prisiónestambiénunavulneraciónde derechoshumanos?(13).
Adicionalmente,de acuerdoaFerrajoli,paraque unapenaesté justificadadebeprobarse que
cumple conlas finalidadesantesexpuestas.Eneste sentidoFerrajoli (1995:325) distingue
doctrinasde justificación(criteriosvalorativosque sólopuedenrebatirse conargumentos
normativos) yjustificación(comprobaciónempíricade losfinespreconizados).
Entiendocomounavance de la teoríade Ferrajoli que nodeclare lapenajustificadahastaque no
se pruebe empíricamente lacorrespondenciaentre el fin que debeservirylafunciónque
efectivamentecumple,superandoconellolacreenciade que bastalaalegaciónde laprevención
de delitosparacreerque la penaestájustificada(falacianormativista).
Ahorabien,estacomprobaciónrequierenosolodemostrarque lapena(enconcretode prisión)
previene sinoque previeneal menorcoste que otromediopunitivomenoslesivo(Nino,
1980:428). En este casono consigoconvencerme de porqué lapenade prisiónesel mediomenos
lesivoparagarantizarel finde prevenciónde delitosode venganzasprivadasrespectode otrotipo
de medidaspreventivasocoactivasde severidadinferior(14).
Yo pienso,además,que lacomprobaciónempíricaque se nospide esimposible(prevenciónde
delitosyvenganzasaun menorcoste que si la penano existiera),peroellosólohace que destacar
que loque aparece comouna demostraciónfácticaesenel fondounaopciónvalorativa.Ypor
tanto,en atenciónadistintasposicionesideológicas,puededefenderseque lapenade prisión
siempre representauncostomayor,o presumirse que éste esmenor.
La cuarta y últimadudaque expongose refiere alosrequisitosparadeclararunapenano
justificada.Enunprincipiopareceríaque si se consiguiesedemostrarque lapenade prisiónno
previene,laconclusióndebieraserque noestá -de acuerdoa unadoctrina de justificaciónque la
justificaporserpreventiva- justificada.
Sinembargo,me desconciertael razonamientode Ferrajoli (1995:326) y que si he entendidobien
se expresadel siguiente modo:Lapruebaempíricaafecta a una penaconcretacuando se
demuestranosóloque nopreviene delitosovenganzassinoque noestáendisposiciónde
prevenir,estoes,se planteaunobjetivoque ademásde irrealizadoesirrealizable.
Me desconciertaporque noveolaformade convenceral lectorescépticopunitivode que ellono

ha sidorealizadoperoesrealizable.Imaginemosladiscusiónconunnorteamericano.Lapenade
prisiónnopreviene delitos.Respuesta:esporqué nose aplicaconsuficiente certezaocon
suficienteseveridad,perolapenade prisiónestájustificadaporel finde laprevenciónde
delitos(15).
En conclusión,esdesalentadorque ladoctrinade justificaciónelegidaporFerrajoli,de prevención
de delitosyvenganzas,permitalegitimarlapena(tambiénde prisión) al sustraerlade una
comprobaciónempíricairrefutable.Yme produce desazónlaescasaatencióndestinadaadeclarar
la penade prisiónilegítima.Porello,hubierapreferidoque,contodaslasdificultades,se intentara
elaborarunajustificacióndel derechopenal yunconceptode penaque vetasenel recursoala
prisión.
En cualquiercaso,esperohaberconseguidomostrarque el debate escomplejoy,enmi opinión,
no se le hace justiciacuandose simplificaenformadisyuntivade ‘garantíassí’,‘garantías no’,en
vezde evidentemente garantíassí,peroellonoimplicaasumirel derechopenal ensuforma
actual,que se caracterizano sólopor asegurarunasgarantías sinoporestar presididoporel
objetivode castigarenvezde solucionaroneutralizarel conflicto,porimponerunaspenasal
infractorque consistenenprivarle de libertadypornegarautonomía a la víctima.
Hasta el momentohe alegadodosmotivosporloscualesladiscusiónentre abolicionismoy
garantismopuede estancarse(16).Estosdosmotivossonque lacrítica de ‘ausenciade garantías’
sinindicarcuales,oa cambiode qué ventajas,ocon cuálestransformaciones,siempre puede
esgrimirse contracualquierpropuestadescriminalizadoray,el segundo,que porlapropia
inconcreciónde lostérminosutilizadosse llegue aunestadode grave confusión.
Quisieraparaterminar,advertirque,enmi opinión,seríade lamentar,desde unpuntode vista
políticocriminal,que estadiscusiónnoshicieraolvidarque el objetivoinicial delabolicionismoera
la aboliciónde lapenade prisión.Ysi los abolicionistashande extremarsuatenciónenarasde
salvaguardarlasgarantías de laspersonasencualquieralternativaalapena o al sistemapenal,los
garantistasno debieranolvidarque estasgarantíasdebieranconduciraaplicaruna penadistinta
de la penade prisión(17).
II.Garantismoyjustificacióndelderechopenal (:prevenciónde "venganzasprivadas").
“Los estadosmodernosorganizadosengobiernosdemocráticos prescindende leviatanes
hereditarios,peronohanencontradolamanera de prescindirde lasdesigualdadesde riquezay
poderrespaldadasporunsistemapenal de enorme complejidad.Contodo,lavidadel hombre
transcurriódurante treintamil añossinnecesidadde reyesni reinas,primerosministros,
presidentes,parlamentos,congresos,gabinetes,gobernadores,alguaciles,jueces,fiscales,
secretariosde juzgado,cochespatrulla,furgonescelulares,cárcelesni penitenciarías.¿Cómose las
arreglaronnuestrosantepasadossintodoesto?”MarvinHarris(1993:6).
En su crítica a lasposicionesabolicionistasFerrajoli (1995:249-252; 337-338; 341-343) expone los
peligrosque comportalaabolicióndel derechopenal.Ensuopiniónladesapariciónde éste
conllevaríaobienlaexistenciade unaanarquíapunitiva -enlaque a todacomisiónde delitole
seguiríauna respuestaestatal osocial salvaje-,obienlaexistenciade unasociedaddisciplinaria -
enla cual lacomisiónde delitosseríafácticamenteimposible porlaexistenciade unavigilancia
social o estatal omnipresente-.

Frente a estasperspectivas,denominadas"utopíasregresivas",surge el derechopenal mínimo
como alternativaprogresista(Ferrajoli,1995:341)(18).
La crítica de Ferrajoli alas posicionesabolicionistasextraesufuerzade dosimágenes.Unaprimera
proviene del pasadoycontrapone el ‘estadode lanaturaleza´,enel que presuntamenteregíala
‘leydel másfuerte’(19),alaexistenciade un‘estadode derecho’enel cual el poderse ejerce de
acuerdoa unas reglas.
La traducciónde estametáforaal derechopenal esampliamenteconocidaycompartidaporel
discursopenalistaque acostumbraacontraponer‘venganzaprivada’y‘pena’,como
correspondientesacadauna de las épocasmencionadas.
La segundaimagen,utilizadaporFerrajoli paracriticarlaspropuestasabolicionistas,se basaen
una determinadavisióndel futuroyenconcretoenFoucault(1984:312-314) quien,comoes
conocido,visionólacreaciónde unarchipiélagocarcelario.El pronósticode Ferrajoliesque,en
ausenciade derechopenal,surgiríauna‘sociedaddisciplinaria’,cuyaregulaciónimpediríala
posibilidadde delinquiral coste de unavigilanciaomnipresente.
Esta imagentambiéntiene unatraducciónenel ámbito,eneste caso,criminológicocomoesla
creenciade que todosloscastigosalternativosalapenade prisiónrepresentanunaumentodel
control social.(20)
Debidoa ladificultadde hacerpronósticosde futuro,acercade qué tipode sociedadacompañará
a la desapariciónde lacárcel,me centraré enla versiónhistóricaasumidaporFerrajoli.
II.1. La privatizacióndel derechopenal.
Comohe expuesto,lacrítica al discursoabolicionistaparece basarse enlaconvicciónde que en
ausenciade penapública(reacción estatal) se produce una‘venganzade sangre’(respuesta
privada),lacual es más violenta.Enestalínea,Ferrajoli(1995:487) contrapone laépocapre-
moderna,denominadaarcaicay ius-privatista,conlaépocamoderna.La primeraaparecería
caracterizadapor la ‘venganzaprivada’(que acostumbraaserdenominada‘venganzade sangre’o
incluso‘preciode lasangre’) yla segundafase se caracterizaporla ‘penapública’.
"Es bienciertoque enlosorigenesdel derechopenal lapenahasustituidoalavenganzaprivada.
(...) En este sentidobiense puede decirque lahistoriadel derechopenalyde lapenacorresponde
a la historiade unalarga lucha contra lavenganza.El primerpasode estahistoriase produce
cuandola venganzase regulacomoderecho-deberprivado,incumbente alaparte ofendidaya su
grupode parentescosegúnlosprincipiosde lavenganzade lasangre y laregladel talión.El
segundopaso,bastante másdecisivo,tiene lugarcuandose produce unadisociaciónentre juezy
parte ofendida,y lajusticiaprivada-lasrepresalias,losduelos,loslinchamientos,lasejecuciones
sumarias,losajustesde cuentas- nosólose dejasintutelasinoque se prohibe.El derechopenal
nace precisamenteeneste momento:cuandolarelaciónbilateral parte ofendida/ofensores
sustituidaporunarelacióntrilateral enlaque se situaenuna posiciónde tercerooimparcial una
autoridadjudicial"(Ferrajoli,1995:333).
Si bienFerrajoli (1995:287,nota 31; 346, nota16 y 17; 522, nota 93) documentasuvisiónhistórica,

éstano esla únicaversiónde laque hoy disponemos.Al respectome gustaríaintroduciralgunas
reflexiones,aúninacabadas,que he extraídode lalecturade diversosestudiospenales
históricos(21).
En primerlugarno aciertoa comprenderenque sentidose utilizael conceptode venganza
privada.Si con ellose pretende expresarla‘entregadel delincuentealavíctima’,debomanifestar
que no alcanzoa vislumbrarenque épocaellosucede.
Más bien,desde laépocade Grecia(s.VIIa.C.) loque nos muestranlosestudioshistóricosesla
intervenciónde poderespúblicosenlosconflictosque afectabanalaspartes.Así, por ejemplo,la
existenciade laasambleade ciudadanosenGrecia,de consejoslocalesde ancianosenlas
civilizacionesantiguasde Mesopotamia,AsiriaoIsrael,olas asambleasde magistradosdel Imperio
Romano(Peters,1998:4-14)(22).
El derechopenal era‘privado’enlamedidaenque reconocíaunpoderde disposiciónalavíctima
para iniciarel procesoo para finalizarlo(mediante,porejemplo,el perdón).El derechopenal era
también‘privado’porel carácterde algunaspenascomo,por ejemplo,lacomposicióno
indemnizacióndirigidoalavíctima,o inclusolasergastulas(cárcel privada).
Peroya se estudie el procesoose considerenlaspenas,loque entodocasose requeríaerala
intervenciónyaprobaciónde unaautoridadpública(Spierenburg,1998:45). En consecuencia,
parece erróneoasumirunacontraposiciónentre públicoyprivadoyparecieramásapropiado
partir de una ambigüedadenloslímitesexistentesentrelo,que hoydenominamos,‘público’y
‘privado’.
La segundadudaque me surge al leerlaexposiciónhistóricade Ferrajoli se refierealaépoca enla
cual se sitúael apogeode la ‘venganzaprivada’.Enocasionesla‘venganzaprivada’parece
retrotraerse aépocasremótasindocumentadas,pero,enotras,se sitúaenlaépocapre-moderna.
SiguiendoaHespanha(1990:181) me parece que el términode ‘venganzaprivada’esinapropiado
para describirlaépocapreviaa la formacióndel EstadoModerno.Por‘venganzaprivada’parece
aludirse al poderde lavíctima, del ofendido.Sinembargo,lacarácterísticadel poderpunitivoenla
Edad Mediaes sudispersiónenunconjuntode poderes,repartidosentrelosdistintosseñores
feudales,laIglesia,lacomunidadlocal,el padre de familiaoel ejercito.Reducirestospoderes
penalesdispersosal títulode venganzaprivadanopermite comprendercomofuncionanlos
poderespunitivosenunaépocapreviaala aparicióndel Estadomoderno(23).
Mi tercera dudase refiere enestaocasiónal tipode respuestasque acostumbranaconsiderarse
como ‘venganza’.El términovenganzaprivadaparece utilizarse comosínonimode respuestas
sangrientas("represalias,duelos,linchamientos,ejecucionessumariasoajustesde cuenta").Sin
embargo,enmi opinión,eserróneoequipararpenas‘privadas’con‘venganzade lasangre’.
Por lostextosque he podidoconsultarlavíctimadispone,ademásde laposibilidadde matara su
ofensor(desde luegonoentodos losdelitos,e inclusoenestosnoatoda personaque losrelizara),
de la posibilidadde exigircompensación,de laposibilidadde encerrarenunacárcel,de la
posibilidadde perdonarconosinprecio,o de la posibilidadde recurriraterceros,comoun
notario,o el liderde lacomunidad,paraevitarel proceso(Lenman-Parker,1980:18-22).
Piensoque lalistaexpuestaporFerrajoli,ademásdelequívocode denominaraeste tipode
reacciones‘privadas’,tiendeaenfatizarel carácter‘sangriento’de cualquiertipode reacción
privada,ignorandoque larespuestaprivada,entendiendoportal laque reconoce un poderde

disposiciónalavíctima,no revestíasiempre el carácterletal que parece atribuírsele(24).
La cuarta y últimadudaque me surge,muyvinculadaa laanterior,cuandoleolaevolución
históricaexpuestaporFerrajoliesque este autorparece presumirque el tránsitode ‘venganza
privada´a ‘penapública’conllevóunadisminuciónde laviolencia.
En estalínea essignificativoque larespuestaprivadaseacaracterizadasiempre como‘venganza’
(de lasangre) y, por el contrario,lavenganzapúblicamerezcael títulode ‘pena’apesarde su
carácter brutal.Me parecería más correctodestacar que,enamboscasos,estamosfrente a
respuestasque sonmáso menosbrutalesenatenciónalaépoca históricayno enatencióna
quienlaejerce.
Además,pienso,nose debe desconocerladificultadde comparar‘el gradode crueldad’puesello
depende,comomanifiestaSpierenburg(1998),de múltiplesfactorescomo,porejemplo,las
sensibilidadesde unaépocahistórica,larelaciónexistenteconel cuerpo,laimportanciade
determinadosvaloresobienesytambién,enúltimas,del gradode aplicaciónde laspenas
previstasenlostextoslegales(Hespanha,1987:518-519; 1990:195-196; Hay, 1975:23; Lenman-
Parker,1980:12-14)(25).
La tesisimplícitade que laprivatizacióndelderechopenal eramásviolentase ve contradecida
cuandose comparanel modelorestitutivo(germánico) basadoenlarestituciónyel modelo
punitivo(romano).El choque de ambossistemas,entre aproximadamente lossiglosXIIyXIXy el
triunfoúltimodel modelopunitivo(Lenman-Parker,1980:23-32)(26) no creo que debaser
presentadoni comounprocesopacífico ni guiadopor el interésde pacificar ala víctima.
No creoque el procesode expropiacióndel poderpunitivo,residente enlascomunidadesfeudales
y enel cual la justiciareal jugóunpapel decisivo,al favorecerlaconcentracióndel poderpunitivo,
puedaserpresentadocomounprocesoguiadopor el objetivode pacificarlasociedad,sinode
robustecimientodel poderyde losinteresesde lamonarquíafrente alanoblezalocal díscolao
frente al propiopodereclesiástico(TomásyValiente,1969:23-46).
No creotampoco que puedapresentarse comounprocesopacífico,porque paraque el derecho
penal real pudieraimponerse debióusarlaviolenciaparadesproveeralospoderesperiféricosdel
iuspuniendi;debióamenazarconpenastantomáselevadascuantomásineficaces;debió
constituirnuevosdelitosque protegiesenal monarca;debiócambiarel carácter de laspenas,
abandonandocualquieratisbode justiciarestitutiva,paraque estassirvieranlosinteresesdel
Imperio(Gacto,1990: 516-517).
En definitiva,el tránsitoprogresivode underechopenal ‘privado’dispersoaunderecho‘público’
concentradodebieradestacarque este procesofue violentoyque comportólaexpropiacióndel
poderde castigar del ofendido,que se plasmabaensupoderde denunciar,ensupoderde
castigar y perdonaryen supoderde orientarlapenaa la satisfacciónde susintereses.
II.2. La violenciaarbitraria(27).
Planteadosalgunosde losinterrogantesque me surgenal leerlavisiónhistóricade Ferrajoli,
podría, noobstante,replicarse que el problemaesque en laactualidadse produzcan,endefecto
de pena,violenciasarbitrarias.
Ante tododebierarecordarse que lanegativadel abolicionismoaadoptaruna lógicapunitivano
equivale a‘nohacernada’.Si bienel riesgode reacciónpopularesverosímil enlossupuestosen

losque no existieraningunareacción,se puedepensarendarrespuestas,reguladasporel
derecho,denunciadoras,reparadorasoneutralizadoras.
No encuentroargumentosconvincentespararebatirel porqué estasrespuestasestánen
inferioridadde condicionesparaevitarunarespuestapopularde carácterincontrolado.
Es ciertoque se podría alegarque lavíctima ‘nose conformará’.Peroestalíneade razonamiento
nos muestraclaramente el problemade acudiralas ansiaspunitivasparajustificarlanecesidadde
la pena.Porun lado,cuandomenosdesde unateoríade lajusticia,noaceptaríamoscomo válida
este tipode argumentaciónparadefenderdeterminadaspenasolaimposiciónde unapena(28).
No aceptaríamoscomoargumento‘loque puede pasarsi’,porque presumimosque el Estadodebe
contrarrestary no plegarse aestasdemandas(Jäger,cit.porFrehsee,1987:99).
Por otro lado,enlamismalínea,Nelken(1993:282) cuestionasi essuficiente parajustificarlapena
la posibilidadde que,ensudefecto,se produjeraunareaccióninformal.Asíse preguntasi eslícito
derivarlapena-deberde castigar- de la existenciade unmal -lavenganza- ysi ellonorepresenta
caer enla tan temidafalaciade Hume.
"Por qué -se podría objetar- noafrontarel problemade lavenganza,envezde presuponerla
existenciayconsiguiente necesidadde lapena"(Nelken,1993:293).
En definitiva,me parece que unacuestiónes,comohe manifestadoanteriormente,requeriruna
respuesta,otradistintaesmantenerque éstadebe adoptarunadeterminadaforma(p.ej.punitiva
o inclusodeterminandolapenaconcretade prisión)(29).Piensoque unarespuestapúblicade
carácter denunciador,reparadoroneutralizador,puede sersuficiente paraevitarel surgimiento
de venganzas(30).Más aún,la demostraciónde laexistenciade ansiaspunitivasnosuministraría,
enmi opinión,unargumentosuficiente parajustificarlapena.
Auncuando nome parece convincente que laexistenciade violenciasarbitrariasproporcione un
argumentoconcluyente parajustificarlapenapodríamos,de todosmodos,investigarsi porlo
menoslapresunciónescierta,estoes,si unadecididaaplicacióndel derechopenal evitaenefecto
el surgimientode venganzasprivadas.
Ellono parece demostrado.Como exponeSteinert(1980:330), losejemploscontemporáneosde
venganzaprivadanieganlatesisde que el derechopenal sirvaparalimitarlas.Eneste sentido,
Steinertrecoge lasinvestigacionesempíricasnorteamericanasque muestranque losEstadosen
donde máspenasde muerte se ejecutansontambiénlosEstadosendonde se producenmás
linchamientos.Estaconstataciónconllevaunaconclusióncontrariaala hipótesisque preconiza
que la penaevitaestasformasde justiciaprivada.
Ellono estotalmente sorprendente pueslapresunciónde que lapenaevitavenganzasprivadas
parece ignorarque la hipótesiscontraria,estoes,que lasdemandaspunitivasse modelande
acuerdoa la respuestadel sistemapenal,esigualmente plausible(31).
ComoobservaFrehsee (1987:98-108), el discursopenalistatiendeapartirde que hayun ‘espíritu
de venganza’que el derechopenal debe limitar.Sinembargo,asumirunasansiaspunitivas
preexistentese invariablesimplicadesconocerque haynumerososaspectosque aúnestánsiendo
investigados,como,porejemplo,¿qué grupossocialessonmássusceptiblesde manifestaransias
punitivas?,¿cómose creano incrementan?,¿qué expresanestasdemandaspunitivas?o¿qué
relaciónguardancon el gradode victimización?.
La últimapreguntaesespecialmentepertinente porque,comohanreveladodiversas

investigacionescriminológicas(Sessar,1986:91-96; Frehsee,1987:147-148), lademandade pena
más severase produce generalmenteporparte de gente que noha sidodirectamente
victimizada(32). Lapropiavíctima,comohan mostradoestasmismasinvestigaciones,enocasiones
quiere renunciaralapena a cambiode una reparación,peroesprecisamente el Estadoyla
concepciónde lapenapúblicalaque fuerzasu imposición.Enestoscasosparece difícil sostenerla
afirmaciónque el derechopenal representaunadisminuciónde laviolenciarespectode la
respuestaprivada.
Hasta el momento,comohe destacado,Ferrajoli (1995:332-333) constantamente defiendela
necesidaddel derechopenal paraevitarla venganzainformal,salvaje,arbitraria,equiparándolaa
venganzaprivada.Sinembargo,ensuréplicaa lascríticas de Nelken,Ferrajoli (1993:489) matiza
que él no identificaprevenciónde lapunicióninformaloexcesivaconvenganzaprivada:
"Yo he sostenidoal propiotiempounatesismáscomplejaymássimple:que el segundoobjetivo
justificante de lapenaeslaprevenciónde punición‘arbitraria’e ‘informal’,comoporejemplola
venganza,perotambiéncomo,ydiría que sobretodo,lasreaccionesde tipopolicial e ilimitadoque
sucederíanporparte de fuerzasy de la autoridadestatal si el derechopenal noexistiese".
En consecuencia,atenorde losejemplosutilizadosporFerrajoli (1993:489-490) de ejecuciones
sumarias,torturas,malostratos,parece que el derechopenal se justificaporloque el Estadoharía
enausenciade un sistemade garantías.
Fundamentalmenteel derechopenal sirveparaevitarreaccionesexcesivasporparte del propio
Estado.El argumentoasí varía, frente a unpoderpenal concentradodesreguladoenmanosdel
propioEstado(y nola imagende la venganzaprivada),esmejorunpodersometidoagarantías.
Desde luego.
La primeraparadojaque surge essi es válidaeste tipode argumentación.A míno me parecería
convincente que unargumentoenfavorde lapenade muerte fueraque encaso contrario
podríamosser víctimasde losescuadronesde lamuerte.
La segundaparadojaes,de nuevo,que admitirlanecesidadde someterel poderdel Estadoa
límitesgarantizadosnormativamente noconllevaasumirtodoel modelopunitivo.Laregulación
jurídicade todopoderesdefendible,peroellonoimplicaque ademásnose puedanplantear
cambiosrespectode laforma enque estáarticuladoeste poder.
Y la terceraes, si no presume demasiadoparael derechopenal el pensarque este esel
instrumentoadecuadoparaevitarviolenciasarbitrarias.Si observamoslosejemplos
contemporáneosenloscualesse sucedenejemplosde ‘guerrasucia’ypartiendode la
complejidadde lasrazones,puede especularse que elloobedeceaun defectode aplicacióndel
derechopenal,peroel examende otrosepisodiosde violenciaarbitrarianosmuestraque tienen
poco que vercon la aplicaciónono del derechopenal(33).
Por ello,unaestrategiaalternativa,peronoexcluyente,alanecesidadde regular,sometiendoa
límites,consiste enreducirel poderpunitivodel Estado.Laconcreciónde estaposibilidadquizá
sería posible abogandoporunmodelode justiciarestauradora,que vetase determinadostiposde
penascomo laprisión(porsucarácter exclusivamente punitivo) yconcedieseunmayor
protagonismoala víctima(para juzgary para determinarlarespuesta)(34).Este poderreducido
deberíaser,obviamente,sometidoagarantías.
RECAPITULACIÓN:Nocreoque el modelode ‘derechopenal restitutivo’puedaserpresentado

como ‘venganzaprivada’.Asimismome parece cuestionable que el modelode ‘derechopenal
punitivo’surgieraparalimitarla‘venganzaprivada’.Tampocome parece convincenteargüirque
ennuestrassociedades contemporáneaslaúnicaformade evitarviolenciaarbitrariassea
mediante laimposiciónde unapena.Piensoque se requiereunarespuesta,peronoesobligado
que estarespuestaesté presididaporlalógicapunitivaenvezde denunciatoria,reparadora,
protectorao neutralizadora.
Si los argumentosexpuestoshastael momentosonplausibles,laconsecuenciaesque el miedoa
las‘venganzasprivadas’oreaccionesestatalesincontroladas,nosuministranunajustificaciónal
modelode derechopenal basadoenlapunicióndel delincuente.
En mi opinión,unajusticiarestauradora(vanNess,1990) estáencondicionesde evitartambién
este riesgo,enlamedidaque cumple losdosrequisitosque piensosonesenciales,lade someterel
podera una regulaciónjurídica yla de otorgar una respuestaque,al tiempode orientarse ala
resolucióndel conflicto,permitadenunciarel dañosocial realizado(Günther,1989:45-48) y atribuir
responsabilidades.
III.Garantismoyjustificacióndel derechopenal (:laprevenciónde delitos).
“En palabrasbrevesyclaras: La prevencióngeneral funcionarespectode losque nola‘necesitan’.
Respectode losque la‘necesitan’nofunciona.
Esta conclusiónse derivadel marcode referenciacomunicativo.Laestructurade signosdonde
aterrizay se interpretael mensaje preventivoyel contextode interpretacióndondese recoge y
traduce el mensaje,esde unanaturalezatal que la señal noesefectivayel mensaje nose
entiende enlaformaque el emisorpretendía.Enun contextode problemas complejos
relacionadosconel alcohol,lafamilia,lasituaciónlaboral yeducativa,que,conjuntamente,
constituyenlaestructurarelevante de signosyel contextode interpretación,laseñal nose
interpretacomouna(amenazade) sanciónpreventivaomensaje educativo.Másbiense
interpretaporejemplocomomásopresión,másintentode moralizaciónomásexpresiónde
rechazo”.ThomasMathiesen(1990:68)
En el apartado anteriorhe concluidoque,enmi opinión,el riesgode venganzasprivadasnoes
apto para proporcionarunajustificacióndel derechopenal.Si el razonamientoexpuestoenel
apartado precedenteesaceptado,¿existiríaalgunaotrajustificaciónde lapena?.Laopiniónde
Ferrajoli esafirmativa,comose deduce de supolémicaconNelken.
Nelken(1993: 294-295) cuestionael modelode justificacióndel derechopenal de Ferrajoli en
aquellosámbitosque podríamosdenominar‘delitossinvenganza’.Así,porejemplo,Nelken
observalaausenciade reacciónenalgunassituacionesdebidoaque lagente nolos reprueba
(piénsese enel denominadodelitode cuelloblanco);enotrasporque nose esconsciente de que
ha sidovíctimade un delito(piénseseenlosdelitoscontralosconsumidores,enlosdelitoscontra
el medioambiente);enotroscasosporque lavíctimadel delitogozade escasaconsideración
social (piénsese enaquellosdelitosrealizadoscontragruposminoritarios)(35).
En su respuesta,Ferrajoli (1993:494) admite que enbastantescasosno existiríareacciónprivada,
peroen estosrecurre al finde la prevenciónde delitosparajustificarlaexistenciade derecho
penal.Cuandofallauno,resurge el otro,comocriterioexclusivode justificación.
El recursoa la prevenciónse me antojaobjetable pordosargumentosque anticipo:a)las

investigacionescriminológicasnohanpodidohastael momentosuministrarunapoyoirrefutable
al hechode que la penapreviene (ono);b)enconsecuencia,lapruebaempíricaque Ferrajoli
requiere paradeclararlapenajustificadaesde imposible realización.
III.1. El mitode la prevencióngeneral(36).
El títulopretende alertaracercade que ningunainvestigacióncriminológica,de laque tengo
conocimiento,haconseguidocontestarde formadefinitivaalapreguntade si lapenapreviene
delitos.Si pensamosenel importante rol que juegalaprevenciónde delitosenlajustificacióndel
derechopenal,esmotivode asombroque ningunade lasnumerosasinvestigacionesrealizadas
haya sidocapaz de aportar una conclusiónirrefutablealapreguntaplanteada.
En efecto, unade las cuestionesmásdudosasydiscutidaseslacapacidaddel derechopenal para
prevenirdelitosylaposibilidadde comprobarempíricamente que cualquierdisminucióndel delito
obedece ala existenciaoseveridadde unapenaenvezde a factoressociales,culturales,
económicosode otra índole.
Comomanifestóel panel de laNational Academyof Sciences(Blumstein-Cohen-Nagin,1978:5-7),
favorable ala presunciónde laprevenciónde laspenas,cualquierintentode extraeruna
conclusiónincuestionabletropiezaconlassiguientesdificultades:erroresenlamediciónde latasa
de delitos,confusiónentre losefectosincapacitadoresypreventivosylaimposibilidadde aislarlos
diversosfactoresconcurrentesde formasimultánea.
Anticipoque laimposibilidadde alcanzarunaconclusiónciertaeneste aspectotiene
consecuenciasparalateoría garantista,pues,comoveremosposteriormente,Ferrajoli (1995:325)
requiere lapruebadel cumplimientode lafinalidad -prevenciónde delitos- paradeclararlapena
justificada.
Debidoa que carecemosde unapruebaconcluyente,loque sípodemosesrepasarloque hemos
aprendidoatravésde diversasinvestigacionescriminológicasyque sirve parasembraralgunas
dudasacerca de lapresumidafunciónpreventivade la pena.De estosconocimientosextraigo:
En primerlugarpara que el derechopenal prevengadebe serconocido.Indudablemente los
delitosque coincidenconnormasmoralesysocialesenseñadasportodoslossubsistemas
normativossonconocidos,asíse suele pensarsiempre en‘homicidios,violacionesorobos’.
Sinembargo,paradójicamente,losdelitosmásutilizadosparajustificarel derechopenal,son
precisamente losque menosamenazade penarequieren,al estar‘prohibidos’pornormas
religiosas,socialeso culturales.Respectode elloslahipótesisesque lapenapocoaporta(37).
Respectode losdelitosque noestánrespaldadosporotrotipode norma,ya por sucarácter
novedosoopor tratarse exclusivamente de infraccionesde normastécnicas,esposibleque enla
listade factoresque explicansunocomisiónlaamenazade penatengauna mayorrelevancia.
Pero,generalmente,estossonlosdelitosque acostumbranacitarse comoejemplosenlosque es
posible procederauna descriminalizaciónyenloscualesunadecuadocontrol administrativosería
suficiente.(38).
Asimismo‘conocer’laleynoequivale aestarengrado de identificartodoactocomo delito.Las
víctimaspuedenconocerlaley,peronoidentificareste actoconcretocomodelictivoydefinirlo
como uninconveniente,accidenteotragedia.Cualquierdefiniciónalternativa,másprobable como
más se alejael comportamientode losdelitosque mayorpublicidadrecibenocomomásse aleja

la personadel estereotipode delincuente,implicaque el hechonoserádenunciado.Respectode
loshechosque permanecenenlaoscuridad(‘cifraoscura’) lacapacidadpreventivadel derecho
penal se ve anulada(39).
Por otro lado,algunosinfractorespueden‘conocer’laleyperopensarque eneste casosu actuar
no esdelictivo(pornoincluirseenel tipopenal ocreerlojustificado)(40),viéndosetambiénen
estoscasos anuladoel efectopreventivo.
Además,¿qué debe serconocidolaleyocómose aplicaenla realidad?porque unaleyseverano
tiene efectopreventivosi todossabemosque lospolicíasolosjuecesnoestánendisposiciónde
aplicarlao laaplicande forma distintaala contenidaenel textolegal.
Por último,¿qué eficaciatiene el conocimientoyexistenciadel derechopenal enaquellosdelitos
enloscuales las normaspenalesnocoincidenconlasnormassociales?.Pensemosenla
conducciónbajoel efectode bebidasalcohólicasoenlaconduccióntemerariaenlaque las
normassocialesdel gruposubcultural valoranprecisamente laconductaque lanorma penal
criminaliza;oenel castigode las drogascuyos magrasreduccionesenel consumomásparecen
asociarse con cambiosde valoresenlasculturasjuvenilesyfenómenosajenosalarepresión
penal.
Todosestosinterrogantesacercade la relaciónentre conocimientodel derechopenal y
comportamientosoninvestigadosporlacriminologíaysi algo sabemosesque estarelacióndista
de ser una relacióncausal,linealydirecta.
En segundolugar,laimagende que el castigopreviene parte,comose hadichotantas veces,del
homoeconomicus.Puede prevenirenefectoalaclase media,enbase al razonamientode coste
de la pena/beneficiodel delito,perode todosmodosellonoesdecisivopueslaclase medianoes
el gruposocial que preocupaal derechopenal,yaque laclase mediatampocodelinqueporque
obtiene,enexpresiónconocidaenlacriminología,una‘recompensade laobediencia’(‘astake in
conformity’) (Toby,1957cit. por Vold-Bernard,1986:234).
Peroprecisamente noprevieneaquiennoobtiene lassuficientesrecompensasde laconformidad,
no previene aquienhahechoeste comportamientotantasvecessinseraprehendidoque si
finalmenteloesasume el preciocomoun"gaje del oficio",nopreviene aquienyahaestadoen la
cárcel ysabe comosobrevivirenella,noprevieneaquienensugruposubcultural seraprehendido
no representaundescrédito.
Además,el efectointimidatoriose neutralizacon‘técnicasde neutralización’(Matza,1964:69),que
suministranjustificacionespararealizarel delitoapesarde saber que estáprohibido(todoslo
hacen,dice el delincuente de cuelloblanco,sontodosunosdelincuentes,dice el joven
neonazi)(41).
La investigaciónalemanamásreciente de laque tengoconocimiento(Schuman,1987;1993)
respectode lacapacidad de la penapara impedirataquesracistasde neonazisa personas
inmigrantes,concluyóque loque finalmenteafectaaloshábitosde losjóvenesesuncambioenla
valoraciónmoral de su comportamiento,larupturade contactoscon sugrupo social (peergroup)
y el riesgode serdetenidoenel sentidode mayordificultadpararealizarel hechooenel sentido
de exposiciónpública.
De lostresfactoressóloel últimotiene algoque verconel derechopenal(42),perotiene un
pequeñoproblema,comoadvierte Schuman,requiere de unasociedadcivil activaque denuncie y

de una policíadecididamente antiracista.
El mitode la prevenciónasume asimismolaimagende unautorreflexivoque,ademásde no
corresponderse siempreconlarealidad,esexcesivamentesimplificada.Parecieraque lapenaesel
factor decisivoenel actuarhumano.Se ignoraque ademásde la ausenciade obstáculos,siendola
perspectivadel castigosólounode ellos,enlarelizaciónde delitosdebenconfluircuandomenos
loselementosde motivación (¿qué interéspositivohayenrealizarel delito?),habilidad(notodoel
mundoestáen condicionesde hacertododelito) yoportunidad(laausenciade vigilanciayun
objetivoapetecible) (Sheley,1983:512-515).
Por último,engeneral se aceptalaopinión de Beccariade que laprevenciónnorequiere de una
determinadaseveridadde lapena.Enconsecuenciase afirmaque laeficaciapreventivadepende
más de la certezade su aplicación,que de suseveridad.
Debomanifestarque el frecuenterecursoaBeccaria para, rechazandola severidad,salvaguardar
el castigo,sóloesconvincente aprimeravista.Yaque,cuando se reflexionamásdetenidamente,
la ‘certeza’requierede másaplicacióndel derechopenal,requeriríaque cadavezque se realice un
delitoel sistemapenal (policía,jueces,pena) reaccionase.Sinceramentenome parece una
perspectivamuyhalagüeña(43).
Por otra parte hay que reconocerque el recursoa la certezano se contrapone necesariamente ala
severidad,yaque unlectorescépticopunitivosiemprepodríareplicarque pormuycertera que
seala aplicaciónde lapenaesta seráineficazsi aesta aplicaciónnose le vinculaunacierta
severidad.
Por último,ni siquieralacapacidadpreventivade lacertezade la penaha sidocapaz de ser
verificadaempíricamente.Unade las investigacionesque tuve ocasiónde leerenEstadosUnidos
me hizodudar de la correcciónde la intuición,que yotambiénhabíaaceptado,de Beccaria.
Un experimentorealizadoen1983 en Minneapolisllevóal convencimientode que encasospoco
gravesde violenciadomestica(penade hastaunaño) el arrestoinmediatode lapersona
conseguíadisminuirlaviolenciafamiliar.
Ellocomportóque frente a laanteriordiscrecionalidadque disponíalapolicíapara arrestaro no,
se dictaran en11 Estados leyesobligandoal arrestodel maridoagresor.Al cabode poco tiempo
otras tresinvestigacionesmostraronque el arrestode lapersonaproducíaunaintensificaciónde
la violencia,locual llevófinalmenteaque el mismoinvestigador,que habíasugeridoel arresto,
recomendaraque nose adoptase estapolíticalegislativa(Sherman,1992:187).
De todoellonose derivaque no podamosdefenderlanecesidadde unaintervencionpolicial
inmediata,de protección,perosi despuésesmejorlaintervenciónpenal ounaintervenciónde
carácter mediadorode tipopsicológico,nocreoque puedaderivarse de que esmáseficaz,sinode
que creemospreferible.
En fin,se me puede objetarque losconocimientosque expongoestánbasadoseninvestigaciones
realizadasporgente escépticaconel finde laprevencióngeneral,pero,ladificultadde extraer
conclusionesirrefutablesesprecisamenteunode losaspectosque intentomostrar:que la
prevencióngeneral eslamásperfectade lasideologíasporque empíricamenteni se deja
confirmarni se dejadesmentiry,enconsecuencia,siemprese puede recurriraellaparalegitimar
el derechopenal.
ComoobservaMathiesen(1990:51):

“(…) El carácter paradigmáticode lateoría de la prevencióngeneral sirveparaque eventosincluso
contradictoriosse interpretende acuerdoaestateoría, para que la carga de la pruebase sitúe en
aquellosque lacuestionanyparaque argumentosbasadosenel sentidocomúnse aceptencomo
la más solidaoúnicaevidenciaensuapoyo”.
Llegadosa este puntose me planteael interrogante de qué poseeel mitode laprevencióngeneral
para ser tan persistente,apesarde nohaber sidonuncaobjetode comprobaciónempírica
indiscutible.Piensoque nuestraintuicióntienealgoenque basarse y que,a salvode posteriores
estudios,me permitoespecular:
a) El núcleode verdadde laprevencióngeneral:el hechode que el comportamientose modifica
por incentivos.
Sinembargo,elloesdistintode requerirunapenaouna determinadaseveridad.Los (des)
incentivospuedensermedidaspreventivas(desdelasde caráctersituacional hastalasde carácter
educativo,social opolítico).Los(des) incentivospuedensermedidascoactivasde carácter
neutralizadororeparador,que tienencomoobjetivoevitar lareiteracióndelconflicto.
En resumen,de lapremisaque el comportamientohumanoesmodificable porincentivos,nose
derivacomoconsecuenciaineludible que el castigosealamedidamáseficazfrente atodoslos
comportamientosque pretendemosevitar.
b) La introspección:tenemosunatendenciaarealizarunaintrospecciónypensarque si a
'nosotros'nos intimida,laprisiónintimidaráatodos.
Curiosamente,cuandonospreguntanporqué norealizamosdeterminadosdelitos‘nosotros’
tendemosaaportar razonesmorales,peropensamosque ‘ellos’desistenpormiedoalapena.
Pero,si la discusiónse sitúaentiposde personas,loque muestranlasinvestigacionesque asumen
tiposdistintosde personalidadpropensasadelinquir(Wilson-Herrnstein,1985:43-56),esque
‘ellos’vivenal día,el presente ynohacencálculosfuturísticos.Si vivenel presente ¿cómo
podemosesperarque lapena,que implicauncálculoincierto -si me arrestan- yde futuropuede
evitaruncomportamientode presente?.
El métodode laintrospeccióntambiénsubvaloralapluralidadde lasociedad(enclases,en
géneros,enedades,oenculturas),que influyenonecesariamenteenlaexistenciade distintos
valores,peroquizásíen ladefiniciónde loscontextosenlosque estospuedenser infringidos.
Es probable ademásque estamismapluralidadinfluyaencómose percibe el castigo.Lapersona
convencidade lalegitimidadde suactuar,por razonesideológicasoculturales(44),nove el castigo
como una‘pena’si su grupo social le apoya.
La personaacostumbrada(yobligada) arealizaraccionesdelictivasvive enuncontextode
dificultadestal que ‘nosotros’nopodemosimaginaryenconsecuenciaesrazonable pensarque
elloinfluye enel presuntocálculode costesybeneficios.
La realizacióndel delitopuedecomportarmuchosbeneficiosque ‘nosotros’obtenemosal
comportarnosconvencionalmente yque portantono incluimosenel cálculo;losperjuiciosde la
penapuedenverse disminuidoscuandose contrastancon lascondicionesde vidaexistentesenel
exterior,condicionesde vidaque para‘nosotros’sonmásfavorables,locual puede también
aumentarel temora losperjuicios.
c) El castigopaterno:enocasionesnuestrosentidocomúnproviene de lasexperienciasque hemos
tenidode pequeños.Asíbaste recordarque enun influyente artículo,Gimbernat(1976:64-65)

explicabael efectopreventivode lapenacomparándoloal del padre que castiga.
No obstante,debe advertirserápidamente que el Estadonoesnuestropadre.El castigoa los
niñosimpuestoporel padre esinmediatoyestáimpuestoporalguienconel que noqueremos
romperla relación.Ningunade lasdoscondicionesse danconel Estado.
El efectodel castigode nuestropadre,comoadviertenlasteoríascriminológicasbasadasenel
aprendizaje (Akers,1994:98) o lasteorías criminológicasdel control (Gottfredson-Hirschi,
1990:99)(45), se derivade que actuamosde unau otra formaporque queremosconservarsu
cariño,es decirenfunciónnosólode si anticipamosono castigo,sinoenfunciónde que somos
receptivosalareacciónque él tenga.
Sinembargo,nonos importasi el Estado se 'enfada'con nosotrossi previamente estamosya
alienadosdel Estado,esdecir,le hemosnegadotodalegitimidad.Entre laspoblaciones
marginadashaymuchos motivosparanegarlegitimidadal castigo,el observarladesigualdad
social y ladistintaaplicaciónde laleyesunode ellos.
d)Porúltimo,quizátambiéninfluye enlapermanenciadel mitode laprevenciónladenominada
‘pruebacontrafáctica’,esto es,loque haríamossi no existieseel derechopenal.Aquíde nuevola
introspecciónjuegaunrol importante.
De todosmodos,negarel castigono implicanegartodaslasmedidascoactivas.Losabolicionistas
no sugierenque desaparezcalapolicía;el centrode su ataque se dirige amedidascoactivas
orientadasacastigar envezde a reparar.
En consecuencia,el derechopenal no‘desaparece’sinoque orientasufuerzacoactivaa encontrar
respuestasque permitanrepararoneutralizarel conflicto.Lanecesidadde justificarestasmedidas
coactivastampoco ‘desaparece’perose articulaenfunciónde sucapacidadpararesolverel
conflicto.Losjuecestampoco‘desaparecen’auncuandose espartidariode dar mayorautonomía
a la víctima y de articularuna justiciamásparticipativa.
No desconozcoque losargumentosexpuestoshastael momentonosonprecisamente originales.
Al finy al cabo Ferrajoli (1995:334) admite lainidoneidaddelderechopenal parasatisfacerla
prevenciónde delitos.Peroprecisamentepor elloel reproche de Nelken(1993:290) parece
acertado,al recriminarle que nobastaadmitirladificultadde prevenirdelitosmediantelapena,si
de ellonose extrae conclusiónalguna:
“Al discutirlafinalidadde laprevención,porejemplo,[Ferrajoli] se declaraescépticode la
posibilidadde determinarde formarealistalosefectospreventivosde lasdiversaspenas.En
notas,cita diversosescritosque ponende manifiestoestadificultad;peronohayningúnatisbode
una discusiónadecuadade comoelloconvierte alaprevenciónenunafinalidadirrealistade la
pena,ni se opone,sobre labase de estosescritos,ala finalidadde laprevención”.
III.2.La (no) justificaciónde lapena.
En el apartado anteriorhe expuestoque,hastael momento,ninguna investigaciónhasidocapaz
de aportar una demostraciónciertade lacapacidadpreventivade lapena.Tambiénhe anticipado
que la faltade comprobaciónempíricaesun problemaparala justificaciónde lapenaenlateoría
de Ferrajoli.
En efecto,si he comprendidocorrectamente,Ferrajolinoafirmaque seasuficiente alegarel finde
prevenirdelitosparajustificarel derechopenal.
“El defectoepistemológicoque sueleviciarlasjustificacionesde lapenasugeridasporlas

doctrinasde justificación -yenparticularporlasdoctrinasutilitaristas- eslaconfusiónentre los
dos nivelesde discursoque acabande serdistinguidos(46).A causa de esta confusiónlas
doctrinasnormativasde justificaciónsoncasi siempre presentadasdirectamentecomo
justificaciones.De elloresultanjustificacionesapriorísticas:(…) El resultadoesunafalacia
normativistadel todoidénticaala de la confusiónde losfinesconlasfuncionesenlaque incurren
lasdoctrinasideológicasnormativistas.Lasjustificaciones,en efecto,se obtienenaposteriori,
sobre la base de la correspondenciacomprobadaentre losfinesjustificadoresylasfunciones
efectivamenterealizadas.Cuandounajustificaciónesapriorística,esdecir,prescinde de la
observaciónde loshechosjustificados,quedadegradadaaideologíanormativistaoidealista”.
(Ferrajoli,1995:325-326).
En resumen,paraevitarseruna ‘ideologíanormativista’,nobastaalegarel finde prevenciónde
delitosparaque lapenaesté justificada,sinoque debedemostrarse que estafinalidades
efectivamentecumplida,estoes,que hayunacorrespondenciaentre el finque se pretende
alcanzar y lafunciónque cumple lapena(47).
No obstante,lapruebaempíricaque se deberíarealizarparadeclararno justificadaunapenaes
actualmente imposible.ComoobservaBaratta(1986:85):
“Por loque se refiere alateoría de la prevencióngeneral negativa,losresultadosde las
investigacionesrealizadassobre el control empíricode lamismapuedenresumirsedel siguiente
modo:la realizaciónefectivade lafuncióndisuasoriade lapenanoestáempíricamente
demostrada.Se puede inclusopensarrazonablemente,enbase aconsideracionesmetodológicas,
que dichateoría no esni siquierademostrable”(subrayadoañadido).
Ferrajoli (1995:334; 347, nota18; 473) admite la dificultad,de dichapruebaempírica.Ladificultad
aumenta,comoél mismoreconoce (Ferrajoli,1995:336), hasta la imposibilidadcuandoala
exigenciade demostrarlaeficaciapreventivade lapenase le añade el cálculode que laviolencia
ejercidaporlapena seamenorde la que hubieraresultadoporlasumade delitosyvenganzas.
Puesbien,si lacomprobaciónempíricade lacapacidad preventivadel derechopenal esdifícil o
actualmente imposible ¿cómoafirmarque lapenasólose justificaaposteriori,enbase a
investigacionesempíricasque demuestrensuefectividad?(Ferrajoli,1995:325, 327-328, 337,
344).
Las ‘pruebasempíricas’que permitiríanlajustificaciónde lapenaacabannosiendosusceptibles
de comprobacióny con ellocorrenel riesgode legitimarlaindependientementede suutilidaden
la prevenciónde delitos(48).
Una segundadificultadque me provocalateoríade Ferrajoli sonlasconsecuenciasque se pueden
extraerde estafaltade comprobaciónempírica.Asumamosque,afaltade unademostración
empíricairrefutable,losargumentosplausiblesexpuestosenel apartadoanteriorsonadmitidos
como ‘prueba’.
Debidoa que lapenade prisiónnoha probadosucapacidad preventiva¿nodebieraserello
suficienteyapara deslegitimarla,estoes,paradeclararlanojustificada(obviamente de acuerdoa
estadoctrinade justificación)?.
Sinembargo,parece que ellonoescorrecto pues‘infringelaleyde Hume’(49).
“En un vicioideológicosimétricoa[lafalacianormativista] que afectaamuchasdoctrinasde
justificaciónde lapenaincurrenporotraparte tambiénmuchasdoctrinasabolicionistas,que

discutenel fundamentoaxiológicode lasprimerasconel argumentoasertivode que lapenano
satisface losfinesque se le señalan:porejemplo,nopreviene losdelitos,noreeducaalos
condenadosoinclusotiene unafuncióncriminógenaopuestaalosfinesque se indicancomosu
justificación.Críticasde este tipoestánenlíneade principioviciadasasuvezpor la falacia
naturalista,al serimposiblederivarde argumentosasertivostantoel rechazocomola aceptación
de proposicionesprescriptivas”.Ferrajoli(1995:326)
Debomanifestarmi grandísimadificultadenentenderel porqué de laconstataciónde que lapena
de prisiónnopreviene nose puede extraerlaconsecuenciade que éstanoestá justificada(de
acuerdoa una teoría que precisamente ladefiende porserpreventiva)(50).
Si el argumentoesque del hechode que la penade prisiónnopreviene nopuede extraersela
consecuenciade que noesté justificadapues‘bienaplicada’podríatenerefectospreventivos,
debieranespecificarse cualessonlosrequisitosnecesariosparaque esté ‘bienaplicada’.Si el
argumentofuerael de que laprisiónnopreviene nopuede extraerselaconclusiónde que ninguna
penapreviene,debieraespecificarse qué penasconcretasaparecenjustificadasde acuerdoalos
principiosde eficacia(enlaprevención) ynecesidad(porserlasmenoslesivas) ycuálesno.
Por último,Ferrajoli (1995:326) admite que hayun caso en que la"falacianaturalista"es
admisible:
"(...) cuandoargumentannosólolano realización,sinolairrealizabilidadempíricadel finindicado
como justificador.(…) puestoque escondiciónde sentidode cualquernormalaposibilidadalética
de que sea observada(ademásde violada),si comprobamosque el finprescritonopuede
materialmente serrealizadoya pesarde elloasumimossuposiblerealizacióncomocriterio
normativode justificación,elloquiere decirque latesisde laposible realización,contradictoria
con la de la irrealizabilidad,hasidoderivadade lanormaviolandolaleyde Hume”.
En definitiva,cuandose planteanobjetivosirrealizables(nosóloirrealizadosperosiempre
realizables)(51) esválidoinfringirla leyde Hume.Eneste caso, lapena,que no previene ni puede
prevenir,quedadeslegitimada.
No acabo de entendercomopodré sabercuandome encuentrofrente aunobjetivonunca
realizadoofrente auno irrealizable(52).Ni atisboavercomo se podría convenceral lector
escépticoperopunitivo.Enefecto,auncuandose consiguiesedemostrarque lapenanopreviene
¿cómo podríamosrebatira quiennoscuestionase que elloesdebidoaque nose aplicade forma
suficiente?.El lectorescépticopunitivosiempre podríaconcluirque,enefecto,lapenade prisión
no previene peropodríaprevenir,si fuesemásaplicadaode mayor duración(53).
Veámosestadificultadenlosejemplosque exponeFerrajoli de penatotalmente ineficazypor
tanto deslegitimada:
"(...) enel abortoo el consumode estupefacientessi se admite que laspenas,comoparece
demostradoporinvestigacionesempíricascomparadas,soncompletamente ineficacespara
prevenirlos."(Ferrajoli,1995:280).
O también:
"(...) el aborto,el adulterio,el concubinato,lamendicidad,laevasiónde presosolatóxico-
dependencia:suprohibiciónesinútilenlamedidaque se demuestre que estáabocadaano surtir
efecto".Ferrajoli(1995:473)
A mí me cuestacreerque las investigacionesempíricascomparadashayan puestode manifiesto

que la prohibicióndel abortoodel consumode drogasnoes efectiva(¿yladel hurto?),perosí
puedocreerque susvaloresle llevenaconsiderarilegítimoque estoscomportamientosse
combatancon el recurso a la pena.
Peroentoncesladiscusióndeberíasituarse,enmi opinión,aeste nivel,estoes,argumentarque el
finde la prevenciónde delitosesirrealizablepormediode lapena,yaque estasiempre
comportará ungrado de sufrimientomayorque otrosmediosalternativosde prevención.De lo
contrario,si se pretende permanecerenel nivel empírico,el lectorescépticopunitivonoresultará
convencidode que si lapenafueraaplicadaenestosámbitos,enque predominalacifraoscura,de
maneramás certerao más severa,podríatenerefectospreventivos.
En últimas,laprevenciónnoaportaargumentosconcluyentes,ni parajustificarel derechopenal
ni,lamentablemente,comopretenderíaFerrajoli,paralimitarlo(54).
RECAPITULACIÓN:Esimposibledemostrarque lapenaprivativade libertadcumplasufunciónde
prevenirdelitos.Lajustificaciónpreventivadel castigoasume laimagende unapersonamotivada
fundamentalmente porel temor,envezde laimagende unapersonamotivadapornumerosos
factoresy donde lapenaaporta argumentosenfavorde la no realizacióndel delito(55).
Consecuenciade estaimagen,daexcesivaimportanciaal mecanismode lapenaparainfluirenel
comportamientohumano.
Hay argumentosplausiblesque cuestionanque laprisiónseacapazde prevenirdelitos, perono
hay unademostraciónempíricairrefutable.Si alguienexigedemostrarque nopreviene y‘nunca
puede prevenir’paradeslegitimarlapenade prisión,debieraespecificarenque condicionesse
cree que la prevenciónseríaposibleyporqué lapenaes el mediomenoslesivoparaconseguir
este fin.
PD. Este artículo no pretende exasperarlasdiscrepanciasentre abolicionismoygarantismo.
Compartola preocupaciónbásicade Ferrajoli de someterel poderpunitivoaestrictoscontroles
jurídicos.Lo únicoque me separade él esque no creo que este objetivodebacomportar
necesariamente lalegitimacióndel actual modelopunitivo,de susjustificaciones,ni de suspenas.
Por ellohe pretendido,enprimerlugar,señalarque,auncuandose acepte ladoctrinade
justificaciónpropuestaporFerrajoli,puedeargüirse que lapenade prisiónesunapenainhumana,
contraria a losderechoshumanos.Ensegundolugar,he pretendidocuestionarlautilidadde la
pena-entendidacomocastigodel delincuente- paraevitarviolenciasarbitrariasoprevenirdelitos.
En tercerlugar, he procuradoprecisarque ellonoimplicacaerenla ilusiónde prescindirde todo
tipode medidascoactivas,peroque estaspuedenrecibirotrajustificaciónyserevaluadasen
funciónde sucapacidad para reparar el conflicto(56).
BIBLIOGRAFIA.
AKERS,R.(1994) Criminological Theories.LosAngeles,RoxburyPublishingCompany.
BARATTA,A.(1986) “Viejasynuevasestrategiasenlalegitimacióndel derechopenal”enPodery
Control,nº0, Barcelona,P.P.U.
BIANCHI,H.(1985) Justice asSanctuary. Towarda New Systemof Crime Control.Bloomington,
IndianaUniversityPress,1994.
BLUMSTEIN,A.-COHEN,J.-NAGIN,D.(eds) (1978) Deterrence andIncapacitation:Estimatingthe
Effectsof Criminal SanctionsonCrime Rates.National Academyof Sciences,Washington,D.C.

CHRISTIE,N.(1976) “ConflictsasProperty”enBritishJournal of Criminology,vol.17,nº 1. Hay
traducciónal español enDe losdelitosyde lasvíctimas. Maier,J.(comp) BuenosAires,Ad-Hoc,
1992.
-(1981) Limitsto Pain. Oxford,MartinRobertson,2ªed.,1992. Existe traducciónal castellano,Los
límitesdel dolor,México,F.C.E.,1984.
CID,J.(1996a)”Garantías y sanciones(Argumentoscontralatesisde laidentidadde garantíasentre
lassancionespunitivas)”enRevistade AdministraciónPública,mayo-agosto.
-(1996b)”Despenalizaciónytutelade bienescolectivos”enPrevenció,nº12, marzo.
COHEN,S.(1985) Visionsof Social Control.Haytraducciónal castellanoVisionesde Control Social,
Barcelona,P.P.U.,1988.
-(1987) “Taking decentralizationseriously:Values,visionsandpolicies”enAgainstCriminology,
Oxford,TransactionBooks,1988. Hay traducciónal castellanoenNuevoForoPenal,1989, n.45.
FERRAJOLI,L.(1986) “El DerechoPenal Mínimo”en PoderyControl,nº0, Barcelona,P.P.U.
-(1989) Derechoy Razón.Madrid, Trotta, 1995.
FIANDACA,G.(1993) “Quandoproibire e perché punire?Ragioni di ‘concordiadiscors’conLuigi
Ferrajoli”enGIANFORMAGGIO,L.(ed)Le ragioni del garantismo,discutendoconLuigi Ferrajoli.
Torino,Giappichelli.
FOUCAULT,M. (1984) VigilaryCastigar.Madrid,SigloXXI,4ªed.
FREHSEE,D. (1987) SchadenswiedergutmachungalsInstrumentstrafrechtlicherSozialkontrolle.
Berlin:Duncker&Humblot.
FUNES,J.(1994) (director) Mediaciói JusticiaJuvenil.Barcelona,Generalitatde Catalunya.
Departamentde justicia.
GACTO,E.(1990) “Aproximaciónalahistoriadel derechopenal español”enCLAVERO-GROSSI-
TOMAS Y VALIENTE(eds) Hispania.Milano,Giuffrè editore,TomoI.
GIMBERNAT, E.(1976) Estudiosde DerechoPenal. Madrid,Civitas.
GOTTFREDSON,M.-HIRSCHI,T.(1990) A General Theoryof Crime.Stanford,StanfordUniversity
Press.
GÜNTHER, K.(1989) “Natürlichsindwirfürdie AbschaffungdesStrafrechts!Sindwireswirklich?”
enGamm, G.- Kimmerle,G.(Hsg) VorschriftundAutonomie:zurZivilisationsgeschichte derMoral.
Tübingen:Diskord.
HARRIS,M. (1985) Jefes,cabecillas,abusones.Madrid,AlianzaCien.
HAY,D.(1975) "Property,Authorityandthe Criminal Law"enAlbion'sFatal Tree.Crime andSociety
inEighteenth-CenturyEngland.HAY,D.-LINEBAUGH,P.-RULE,J.G.-THOMPSON,E.P.-WINSLOW,C.
London,PenguinBooks.
HESPANHA,A.(1987) "Da 'Iustitia'à 'Disciplina'.Textos,Podere PoliticaPenal NoAnticoRegime"
enAnuariode Historiadel DerechoEspañol,n.57.
-(1990) "Da 'Iustitia'à 'Disciplina'"enSexobarrocoyotras transgresionespremodernas.TOMÁSY
VALIENTE-CLAVERO-HESPANHA-BERMEJO-GACTO-ALVAREZALONSO(eds).Madrid,Alianza
Universidad.
HULSMAN,L.- BERNAT CELIS,J.(1982) SistemaPenal ySeguridadCiudadana:Haciaunaalternativa.
Barcelona,Ariel,1984.
-(1986) “Critical Criminologyandthe Conceptof Crime”enContemporaryCrisis,vol 10,nº1. Hay

traducciónal español enenPoderyControl,1986, nº0, Barcelona,P.P.U.y enAbolicionismo
Penal,BuenosAires,Ediar,1989.
-(1991) “AlternativestoCriminal Justice:DecriminalizationandDepenalization”enAbolitionismin
History,Varsovia.
KAISER,G.(1987) "Abolitionismus -AlternativezumStrafrecht?"enKüper,W.(Hsg) Festschriftfür
Karl Lackner zum 70.Geburststag.Berlin,Walterde Gruyter.
LARRAURI,E. (1987) "Abolicionismodelderechopenal:laspropuestasdelmovimiento
abolicionista"enPoderyControl,n.3.
-(1991) “Las paradojasde importaralternativasala cárcel en el Derechopenal español”en
Anuariode DerechoPenal yCienciasPenales.
-(1997) “La reparación”enJ.Cid-E.Larrauri (coords) PenasAlternativasalaPrisión. Barcelona,
Bosch.
LENMAN,B.-PARKER,G.(1980) "The State,the communityandthe criminal law inEarly Modern
Europe"enThe social historyof crime inWesternEurope since 1500. GATRELL-LENMAN-PARKER
(eds).London,Europe Publications.
LOO, T. (1996) “Savage Mercy: Native Culture andthe Modificationof Capital Punishmentin
Nineteenth-CenturyBritishColumbia”en Strange C.(ed) Qualitiesof Mercy:Justice,Punishment,
and Discretion. Vancouver,UBCPress.
MARTÍNEZ,M. (1990) La abolicióndel sistemapenal. Bogotá,Temis.
MATHIESEN,T.(1986) “The politicsof abolition”enContemporaryCrisis,vol 10,nº1. Hay
traducciónal español enAbolicionismoPenal,BuenosAires,Ediar,1989.
-(1990) Prisonon Trial. London,Sage.
MATZA,D.(1964) DelinquencyandDrift.New York,JohnWiley&Sons.
MELOSSI,D.(1991) “Ideologiae dirittopenale.Garantismogiuridicoe criminologia criticacomo
nuove ideologie dell subalternità?”enDei Delitti e delle Pene.VolI.Torino,EdizioniGruppoAbele.
NELKEN,D.(1993) “Le giustificazioni dellapenaedi diritti dell’imputato”enGIANFORMAGGIO,L.
(ed) Le ragioni del garantismo,discutendoconLuigi Ferrajoli.Torino,Giappichelli.
NINO,C.(1980) Introducciónal Análisisdel Derecho,Barcelona,Ariel,1994.
-(1991) “La huidafrente alas penas.A propósitodel últimolibrode EugenioR.Zaffaroni”enNo
Hay Derecho.Año2, nº4, BuenosAires.
PAVARINI,M.(1985) "Introduzione"aNilsChristie Abolire le pene?.Torino,EdizioniGruppoAbele.
PÉREZ PINZÓN,A.O.(1989) La perspectivaabolicionista. Bogotá,Temis.
PETERS,E. (1998) “Prisonbefore the Prison:The AncientandMedieval Worlds”enMORRIS,N.-
ROTHMAN,D.(eds.) The OxfordHistoryof the Prison.The Practice of PunishmentinWestern
Society. Oxford,OxfordUniversityPress.
PETIT,C.(1991) "Crimenycastigo enel reinovisigodode Toledo"enRecuilsde JeanBodin:La
peine (vol.56,ii),Bruxelles,de BoeckUniversité.
PFOHL,S. (1985) Imagesof Deviance andSocial Control.New York,McGraw-Hill,2ªed.,1994.
POPITZ,H.(1968) Über die PräventivewirkungdesNichtswissen. Dunkelziffer,NormundStrafe.
Tübingen.
SANCHEZROMERO,C.-HOUED VEGA,M.A.(1992) La abolicióndel sistemapenal. SanJosé,Costa
Rica, Editec.

SCHEERER,S. (1986) “Limitstocriminal Law?”en BIANCHI-V.SWAANINGEN (eds) Abolitionism.
Amsterdam,Free UniversityPress.
SCHUMAN,K.(1989) Positive Generalprävention.Heidelberg,C.F.Müller.
-(1993)"Schutzder AusländervorrechtsradikalerGewaltdurchInstrumente desStrafrechts?"en
KeinschärferSchwert,denndasfürFreiheitstreitet!.FSfürThomasMathiesen.Bielefeld,AJZ.
SESSAR,K.-BEURSKENS,A-BOERS,K(1986) “WiedergutmachungalsKonfliktregelungsparadigma?”
enKriminologischesJournal.
SHELEY,J. (1983) “Critical Elementsof CriminalBehaviorExplanation”enThe Sociological Quarterly
24.
SHERMAN,L.W.(1992) PolicingDomesticViolence.New York,The Free Press.
SILVA,J.(1996) “Nuevastendenciaspolítico-criminalesyactividadjurisprudencial deltribunal
Supremo”enActualidadPenal,nº15/8.
SPIERENBURG,P.(1998) “The Body andthe State:EarlyModern Europe”enMORRIS,N.-
ROTHMAN,D.(eds.) The OxfordHistoryof the Prison.The Practice of PunishmentinWestern
Society.Oxford,OxfordUniversityPress.
STEINERT,H. (1980) “Kleine ErmutigungfürdenkritischenStrafrechtler,sichvom‘Strafbedürfnis
derBevölkerung’(undseinenProduzenten) nichteinschüchternzulassen”enLÜDERSSEN,K.-
SACK,F.(Hsg.) Seminar:AbweichendesVerhaltenIV.KriminalpolitikundStrafrecht.Frankfurt,
Suhrkamp.
THOMAS,J.-BOEHLEFELD,S.(1993) “RethinkingAbolitionism:’Whatdowe dowithHenry?’Review
of de Haan, The Politicsof Redress”enMACLEAN,B.- PEPINSKY,H.We WhoWouldTake no
Prisoners:Selectionsfromthe FifthInternationalConferenceonPenal Abolition. Vancouver,
CollectivePress.
TOMÁS Y VALIENTE,F.(1969) El Derechopenal de lamonarquía absoluta(SiglosXVI,XVII,XVIII).
Madrid,Tecnos,2a.ed.,1992.
VAN NESS,D. (1993) “NewWine andOldWineskins:FourChallengesof Restorative Justice”en
Criminal LawForum,vol.4,n.2.
VAN SWAANINGEN,R.(1986) "Whatis abolitionism?"enBIANCHI-V.SWAANINGEN (eds)
Abolitionism.Amsterdam,Free University Press.
-(1997) Critical Criminology.VisionsfromEurope.London,Sage.
VOLD,G.-BERNARD,T. (1958) Theoretical Criminology.Oxford,OxfordUniversityPress,1986. 3ª
ed.
VON HIRSCH,A. (1993) Censure andSanctions. Oxford,Clarendonpress,1995. Existe traducciónal
castellanoCensuraryCastigar,Madrid,Trotta, 1998 (enprensa).
WILSON,J.Q.-HERRNSTEIN,R.J.(1985) Crime and HumanNature.The Definitive Studyof the
Causesof Crime.NewYork,Simon& Schuster.
YOUNG,J.(1998) “BreakingWindows:Situatingthe New Criminology”enWALTON,P.-YOUNG,J.The
NewCriminologyRevisited. London,Macmillan.
ZAFFARONI,E.R.(1990) En buscade laspenasperdidas.Bogotá,Temis.
-(1991) ”¿Vale lapena?Una réplicaa CarlosS.Nino,de un agnósticodel derechopenal”enNoHay
Derecho.Año2, nº5, BuenosAires.

Notas:
(1) Este estudiose inscribe enel proyectode investigaciónI+DSECy fue originariamente
presentadoenlasJornadas(Mayo,1998) organizadaspor laFacultadde Derechode la
Universidadde Antioquia(Medellin).
(2) La redacciónde este artículo ha sidounatarea ardua que no hubierasidoposible sinlaayuda
de numerosaspersonas:pormúltiplesdiscusionesestoyagradecidaaJuanGonzaloEscobar y
Daniel Varona.La comprensiónde la‘falaciade Hume’nohubierasidoposible sinlaayudade José
JuanMoreso y enespecial de José Cidquientiene lagenerosidadde,sincompartirmi posición,
escucharlaunay otra vezenun intentode hacerlamáscomprensible.Paralaredaccióndel
apartado IIme he beneficiadode lasaclaracionesde losprofesoresCarlosPetit,Antonio
Hespanha,AntonioSerrano,ManoloCachónyPedroRuiz.Adicionalmente HeinzSteinertha
respondidopacientemente atodasmisangustiadaspreguntas.René vanSwaaningenfue unapoyo
necesarioponiéndomeal díaen labibliografía.Siempre,peromáseneste caso,debohacer
constar que la redacciónobedece ami interpretaciónparticularde todaslasdiscusiones.
(3) El cambiose realizóenel Congresode ICOPA DE1987 (v.Swaaningen,1986:10) y en mi opinión
no se fue consciente de latrascendenciadel viraje onose confrontaronlosproblemasque este
viraje comportaría.
(4) La literaturaesya abundante.Véase atítulode ejemplode estacrítica enAlemaniaKaiser
(1987:1043-1044). En ItaliaPavarini (1985:19-21). En SudamericaPerezPinzón(1989:26-32);
Martinez(1990:116); Zaffaroni (1990:83); Sanchez-Houed(1992:83).
(5) Comunicaciónoral enlasjornadasde Garantismoy DerechoPenal celebradasenlaUniversidad
de Antioquia(Medellín) enMayo,1998; véase tambiénFerrajoli (1986:45).
(6) Debidoaque el abolicionismose hadesarrolladodesde presupuestosteológicos(lano
admisióndel castigo),antropológicos(laresolucióndelconflicto) ysociológicos(lacríticaal
sistemapenal) (Thomas-Boehlefeld, 1993:15), no debe extrañarel descuidode temasjurídicos.
(7) Si biencreoque era consciente del riesgoque corríael abolicionismoal noenfatizarsuficiente
que abolirlapenano significabaabolirel proceso(Larrauri,1987: 106-107) no creoser ni la
primerani la única.En castellanovéase Hulsman(1984:103). TambiénvanSwaaningen(1997:132-
133), al tiempoque reconoce lafaltade atenciónque losabolicionistashanprestadoaesta
materia,recoge laopiniónde HulsmanyBianchi defensoresde lasgarantíaslegales,asícomode
una intervenciónajenaalaspartespara salvaguardarlas.
(8) Piensoque eneste sentidodebeentenderse laafirmaciónde Hulsman(1991:21) “[Las]
alternativasal sistemapenal sonenprimerlugaralternativasalaforma enque el sistemapenal
define loshechos”.
(9) Soyconsciente de que elloesaúnmuyimpreciso.A lolargodel textointentaréunamayor
concreción.
(10) En España ha abordadola crítica concreta a lossistemasde mediaciónSilva(1996:4) quien
consideravulneradoslosprincipiosde legalidad,igualdadyculpabilidad.Unaversiónmenoscrítica
puede verse enFunes(1994: 33,47,88,110-111) y en Larrauri (1997:185-186). En mi opiniónlos
principiosde legalidadyculpabilidadnoresultaninfringidos;el de igualdad,sí.
(11) Véase másampliamenteenScheerer(1986:108).
(12) Véase másamplioenLarrauri (1997:177-179).

(13) Tambiénel discursopenalistadebieraprecisar,enmi opinión,si,de acuerdoalosdiversos
criteriosde justificaciónutilizadosparadefenderel derechopenal,se requiereespecíficamentela
penade prisión.
(14) De lamismaforma el discursopenalistatiendeadefenderlaeficaciapreventivade ‘lapena’
sinespecificarsi ellorequiere ineludiblementelapenade prisión.ComoobservaZaffaroni (1991),
ensu respuestaaNino(1991), nohay obstáculoenafirmarla eficaciapreventivade ‘lapena’y
luegoutilizarcomoejemplode estaeficaciapreventivaunasanciónadministrativa.
(15) El diálogoesinventado,peroreproduce losargumentosde lospartidariosde lapenade
muerte cuandorebatenque estanotiene efectospreventivos,arguyendoque difícilmente puede
tenerlosporque se aplicade formamuyexcepcional.
(16) Deberíadestacarse que estano esla únicapolémicadesde lacriminologíacrítica.Los
‘realistasde izquierda’(Young,1998:39) acusan al abolicionismode prestarpocaatencióna las
condicionesde justiciasocial que reduciríanel delitoynosóloel castigo.
(17) Vale lapenareleerlasochopoderosasrazonesque Mathiesen(1986:88-92), un abolicionista
destacadopor sucompromisocívico,aporta encontra de la prisión.
(18) Indudablementenoel derechopenal comoesni comoha sido,que Ferrajoli (1995:603)
reconoce comouna historiade horrores(lade las penas) yde errores (lade los juicios),sinocomo
debieraser.Eseste deberserdel derechopenal el que,eventualmenteenlamedidaque se
cumpla,justificasuexistencia.
(19) Ferrajoli parece asumirque enel ‘estadode naturaleza’yaexistíadominaciónde ahíque
imperase laleydel ‘más’fuerte enausenciade regulación;podríamosasumirconHarris (1993:13)
que enel ‘estadode naturaleza’imperabael igualitarismo.
(20) Comose advirtiórápidamente,realizarestacríticade forma global eraademásde errónea
científicamente-¿cuál esel ‘poderdisciplinario’de lapenade multa?-,contraproducente,desde
un puntode vistade política criminal,puesconducíaaun inmovilismoabsoluto.Véase
ampliamenteCohen(1987);un resumenenLarrauri (1991: 59-60).
(21) Me baso en lossiguientestextos:paraInglaterraHay(1975), Lenman-Parker(1980),Peters
(1998) y Spierenburg(1998);para España Tomásy Valiente (1992) y Petit(1991); para Portugal
Hespanha(1987;1990); respectode AlemaniaFrehsee (1987).
(22) Es ciertoque Peters(1998:14) tambiénadvierte que ladurezade laspenasprevistasenlas
Doce Tablas“(…) sugierenque estoscastigossurgieronoriginariamente comosustitutivosde la
venganzaprivada”.
Comono pretendocerrarprematuramente ladiscusión,plantearé abiertamente lasdosdudasque
me acompañan:a) ¿Hubo unaépoca enla que rigiólaautotutelasinningúntipode intervención
de un terceroajenoal conflicto?;b) ¿Era este tipode respuestaprivadamásviolentaque laque
ejecutaríaposteriormente unaautoridadpública?.
(23) Comopone tambiénde manifiestoPetit(1991:21,34,54) ensu estudiosobre el derechopenal
enla Hispaniavisigodade lossiglosVI-VII,"Real oseñorial el iuspuniendi esoficial,loque ahora
interesaentendercomoexcluyente de toda ideade venganzaprivadaenel derechode lasociedad
hispanotoledana"(1991:14).
(24) Ambospuntosque intentomostrar,estoes,laambigüedaddel concepto‘privado’,debidoa
la intervenciónde lospoderespúblicosyel equívocodel término‘venganza’puedenverse por

ejemploenTomásyValiente (1992:46-47).La primerainstituciónque esteautorexaminabajoel
rótulode ‘venganzaprivada’esel perdón(sic).Porotrolado,el perdónera‘privado’peroexistía
un proceso,unapena,y el monarca podíainclusonegarle efectosi lapersonaeracondenadaala
penade galeras.
(25) A títulode ejemploel estudiode Petit(1991:33-34;41-60) del derechopenal enlaHispania
visigoda(s.VI-VII) muestralaexistenciade lassiguientespenas:castigosespirituales(penitencia,
excomunión,anatema,reclusiónenel monasterio);castigoscorporales(azotes,penade muerte,
amputaciónydecalvación);castigoseconómicos(multasocomposiciones,reparación,
confiscación);penasdiversas(reducciónaesclavitud,entregadel reoala familia,deportación,
infamia,perdidade jerarquíayamonestación).Comose puede observarel listadode penas
aparece hoycomo penasatroces,pero,aun manifestandosuscautelasporeste tipode
comparaciones,Petit(1991:41)concluye:"Así,si aceptamosque lafrecuenciade penascorporales
vale comoíndice de lacrueldadde un sistemapenal concreto,laconclusiónrelativaal visigodo
hablaría a favorde su'humanismo'(...)".
(26) Para evitaralargarme excesivamente he presentadolacontraposiciónde ambosmodelossin
ulterioresmatices.Esconveniente leerel interesante estudiode Lenman-Parker(1980) acerca de
cómo va fraguándose ladistinciónentre losaspectoscompensatoriosypunitivoshastael
surgimientode dosordenesjurídicosdiversos.
(27) He decididoutilizareste conceptoporquecreoexpresamejorloque queremosevitar.Como
se verá a lo largodel apartado,no son‘privadas’,porque loque preocupafundamentalmente a
Ferrajoli eslaviolenciaejercidaporfuerzasdel propioEstado,paramilitares,nosometidasa
ningúncontrol jurídico.Consecuentemente,noson‘venganza’,puesnocreoque sóloactúen
como respuestaadelitos,endefectode que lohagael sistemapenal.
(28) Aludoconelloal eternoproblemaconque tropiezael utilitarismocuandose le planteala
hipótesisde condenaral inocenteparaevitarmalessocialesmayores.
(29) Elloesadmitidoenocasionesporel propioFerrajoli (1995:412) cuandoafirmaque la
venganzaprivadanose satisface actualmente conlacárcel sinocon losmediosde comunicacióny
la rapidezdel proceso.
(30) Cuandoel Consejode Europaen1984 aprobó el ConvenioparalaCompensaciónalas
Víctimasde DelitosViolentosrecogiólamismajustificación,lanecesidadde pacificarala víctima.
En consecuencia,la‘pacificación’de lavíctimasirve tantopara justificarlacompensacióncomola
punición.Ysi no estamosdispuestosaque seanlas(presuntas) ansiaspunitivasde lavíctimalas
que decidanlarespuesta,laopcióndebierahacerse enbase aotrosvalores.
(31) JeanPierre Matusme proporcionóunejemploque piensopuede contribuirailustrareste
aspecto.En lospaísesen losque lapena de muerte estáprohibida,lasdiscusionesacercade qué
hacer frente aloscasos más gravesasumencomolímite máximolacadenaperpetua(olaprevista
legalmente).Porel contrario,enlospaísesenlosque está vigente lapenade muerte,frentealos
casos más indignantespublicados,lapoblacióntiende areclamarsuaplicación.
(32) En la demandade penasseverasinfluyensindudamúltiplesfactores:el tipode delito,el
conocimientodel delincuente,lacercaníaen el tiempoylasalternativasexistentessonsólo
algunosde ellos.
(33) En otro contexto,Melossi (1991:20,26) denomina‘juristaingenuo’aquien manifiestaesta

confianzaenlasleyes,sinatenderasurelevanciaofuncionamiento.
(34) Aquí persiste el interrogante planteadoenlaIntroducción:y¿porqué esellodistintodel
derechopenal?.Piensoque unmodelode justiciarestauradoraesdistinto del derechopenal
porque,a pesarde admitirmedidascoactivas,se orientaalareparaciónde la víctima o
neutralizacióndelconflictoynoa puniral delincuente.
(35) TambiénZaffaroni (1990:83) destaca lafaltade respuesta‘privada’que haseguidoa la
comisiónde auténticosgenocidiosporlasdictadurasdel sigloXX.
(36) Me centro ahoraexclusivamenteenlapenade prisiónyno en‘lapena’.Piensoque si consigo
convencerde que lapenade prisiónnoespreventivahabríaconseguidotambiénel mismo
objetivorespectode laspenasde inferiorseveridad.Laobjeciónaestaconclusiónpodríasurgirsi
alguiendemostraseque lapenade multatiene unosefectospreventivosinferioresperosuscostes
son tambiéninferiores.Eneste caso,de acuerdoa una doctrinade justificaciónutilitarista,lapena
de multaquedaría justificada.
(37) En estoscasos la mejorexplicaciónde porqué lapersonainfringelanormaapuntano a la
disconformidadconlosvaloressino,ademásde otrosfactores,ala interpretación de cuandoestá
justificadovulnerarlos.
(38) Desconozcoporqué endeterminadosámbitos(de,porejemplo,bienescolectivos) se estámás
dispuestoaaceptarla descriminalización.Quizádebidoaque esdifícil observarlalíneacausal
entre accióny daño social,odebidoaque se piensaque larealizacióndel dañonoesintencional,
o debidoaque asumimosque ‘todos’podríamosrealizarestosdelitosypara‘nosotros’una
sanciónadministrativaseríasuficiente.Encualquiercaso,loque se observaesque la posibilidad
de descriminalizardice pocarelaciónconel dañoobjetivode unadeterminadaacciónymás, creo,
con personalidadesasociadasatiposde delito.
(39) Auncuando no faltanopinionesque paradójicamente manifiestanque endeterminados
ámbitosesprecisamente lanoaplicacióndel derechopenal loque tiene efectospreventivos.El
argumentoesque su aplicaciónconstante permitiríadescubrirlaaltacifra oscura y poneren
cuestionamientoel valorque se pretende proteger(Popitz,1968).
(40) Evidentementemuchosinfractoresconocenperfectamente el carácterprohibidode su
actuar, peroeneste caso la amenazapenal essólounavariable de lasmúltiplesque se tomanen
consideraciónantesde actuar.Variable que,comoexpondré posteriormente,puede ser
neutralizada.
(41) La aplicaciónde lapenaenaras de intimidartambiéntienecostes.Enel ejemplode losgrupos
juveniles,creamártiresyhéroesycontribuye areforzarlosvínculosconel grupo y aislarlosde la
sociedad.Enel ejemplode delincuentesindividuales,laviolenciade lapenalessuministrauna
justificaciónadicionalpara‘cuandosalgahacerlamás fuerte’.
(42) Señaloque sólotiene algoque verconel derechopenal porque loque se discute noes
prescindirde todamedidacoactiva.Eneste sentidonose reniegade laintervenciónde lapolicía
cuya funciónesevitarlarealizaciónde delitos.Loque se discute essi despuésde ladetención
policial,lapenaeslarespuestamásadecuada.
(43) A no serque el argumentode la certezase refieraala suficienciade unasanciónciertaenvez
de una penasevera.
(44) Mientrasse acepta el escasoimpactode la penaenlo que se denomina‘delincuenciade

convicción’,hanempezadoaaparecerestudiosprovenientesdelmulticulturalismoque muestran
la faltade efectospreventivosde determinadaspenasencomunidadesindígenas.Respectodel
Canadá,véase Loo (1996:110-116).
(45) Ambasteorías aceptanel papel del castigoenlamodificacióndel comportamiento.Aunasí
obsérvese comoAkers(1994:98) remarca que ellodepende de cómose experimente el castigo:“El
castigopuede serdirecto(positivo),mediante el cual se vinculanconsecuenciasdolorosaso
desagradablesal comportamiento;oindirecto(negativo),enel cual se deniegaunaconsecuencia
agradable o recompensa.(…) Sinembargo,el que estosefectosse experimentende formapositiva
o negativadependede lasexpectativaspreviamenteaprendidas”.ComoobservaPfhol (1994:333)
desconocemosexactamenteel rol de lasfamiliasode losamigosenlaneutralizaciónde los
efectosde lapena,al enfatizarlabaja probabilidaddelcastigooal prometerunalto statuspara
losque delincan.
(46) Se refiere ala diferenciaentre doctrinade justificaciónyjustificación:"Sobre estabase
podemoscaracterizarlasdoctrinasde justificacióncomodiscursosnormativosacercade la
justificaciónoacercade losfinesjustificadores,ylasjustificaciones(onojustificaciones) como
discursosasertivosacercade la correspondencia(onocorrespondencia) entre losfines
normativamente asumidosylasfuncionesasertivamente explicadasyreconocidas"
(Ferrajoli,1995:325).
(47) Por elloFerrajoli (1995:344) remarca que el garantismoesnosóloun criteriode justificación
sinotambiénde deslegitimacióndel derecho penal.
(48) Ademásde ladifícil comprobaciónempíricade laeficaciapreventivade lapena,permítaseme
insistirenque adicionalmente deberíacomprobarse que estaesel mediomenoslesivodel que se
dispone paraconseguirdichofin.
(49) "Con arregloa la leyde Hume,mientraslasteoríasexplicativasnopuedensercorroboradasni
desmentidasmediante argumentosnormativosextraídosde opcionesojuiciosde valor,sinosólo
mediante laobservaciónydescripciónde loque de hechosucede,lasdoctrinasnormativasno
puedenserrespaldadasni refutadasconargumentosfácticostomadosde laobservación,sinosólo
mediante suconformidadodesconformidadrespectoavalores"(Ferrajoli,1995:324).
(50) Para exponerde formaexplícitami confusiónacercade la ‘falacianaturalista’:entiendoque,
de acuerdoa la ‘leyde Hume’,noseríacorrecto derivardel hechode que lapenade prisiónno
previene laincorrecciónde ladoctrinade justificaciónutilitarista.Me cuestamásentenderporqué
infringe laleyde Hume derivardel hechode que lapenade prisiónnoprevieneque estapenano
estájustificada.
(51) Véase tambiénFerrajoli (1995:345, nota 1).
(52) Ferrajoli (1995:345, nota 3) se manifiestaencontrade la opiniónde Baratta(1986:84) que
acusa de ideologíasalas teoríasno demostradas.Ferrajolientiende,porel contrario,que losfines
han de ser nosólono realizadossinoirrealizables.
(53) Esta es tambiénladificultadconlaque tropiezalacrítica a la resocialización.Noesel único
argumentoencontra de la resocialización,peroesunargumentoplausibleel hechode que la
penade prisiónpresente unosíndiceselevadosde reincidencia.Plausibleperonoirrefutable,para
aquellosque creenque ‘mejoresprisiones’o‘mejoresprogramasde tratamiento’ sítendrían
capacidadresocializadora.Eneste sentidoFiandaca(1993: 271) acusa a Ferrajoli de incurrir

respectoal finpreventivoespecial enlafalaciade Hume.
(54) Por ellomisdosobjecionesfundamentalesalateoría utilitarista,comodoctrinade
justificación,consistenenque nocreoque consigaoponerunlímite eficaz,basadoenprincipios
utilitaristas,alaseveridadde laspenasyque hace aparecercomo empíricoloque esvalorativo.
(55) La concepciónde lapenacomo unarespuestaque aporta argumentosmoralesyunpequeño
desincentivoparaevitarlarealizaciónde delitoslahe extraídode vonHirsch(1995:12-14).
(56) Por ellome he atrevidoasugerirque el discursoabolicionistadespuésde reclamarla
‘aboliciónde laprisión’yla‘abolicióndel sistemapenal’debieraafrontarahoraenel planoteórico
una tercerafase que he denominado‘justiciarestauradora’.
Publicadoenwww.cienciaspenales.org

Abolicionismo vs. garantismo

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Similar a Abolicionismo vs. garantismo

Similar a Abolicionismo vs. garantismo (20)

Más de leonardoferraro13

Más de leonardoferraro13 (10)

Último

Último (20)

Abolicionismo vs. garantismo