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José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
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EN RELACIÓN A LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE
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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
Sumario: I. Antecedentes. II. Fundamenta...
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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pertenecían por entero a las polis donde vivían. A los monarcas se les
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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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obvio que no se ajusta ...
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
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fueron constituidos por soc...
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
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Las autorizaciones que otorgaba el rey para fundar y organizar
colonias en América recibieron...
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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éstas no se sintieron lo suficientemente fuertes, por sí solas, a...
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
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Es curioso observar que la Constitución de los Estados Unidos no
contuvo, al ser promulgada e...
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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"Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos...
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
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además, pertenecen al pensamiento jurídico universal y son patrimonio
cultural de todas las n...
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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IV. BIBLIOGRAFÍA
Alexy, Robert ―La Institucionalización de los De...
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ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL
Julio C. PORTILLO ARROYO
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ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
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En esta nueva forma de llevar los juicios oral...
Julio C. PORTILLO ARROYO
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A. De los principios generales:
I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de lo...
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
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VIII. El juez solo condenará cuando exista con...
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Los actos procesales de distinta naturaleza se llevan a cabo en una
sola audiencia:
- Exposici...
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funcionamiento ordinario del Tribunal, según a...
Julio C. PORTILLO ARROYO
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- Testigos (policías, peritos, etc.) dan cuenta de viva voz y en
persona de inspecciones.
- Fo...
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 Contradicción
Se cuenta con el derecho a con...
Julio C. PORTILLO ARROYO
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Ventajas: permite una mejor valoración de la prueba y hace que los
juicios sean más ágiles y o...
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resolución de los hechos que se les imputan em...
Julio C. PORTILLO ARROYO
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propiciaban la tardanza en la resolución de los conflictos entre los
particulares, ocasionando...
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SFERLAZZA, Octavio. Proceso Acusatorio Oral y ...
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REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART
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REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y
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obliga a los funcionarios a respetar la ley y deja sin vigencia a los
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  1. 1. 1
  2. 2. 2
  3. 3. 3
  4. 4. 4
  5. 5. 5 Tabla de Contenido 7 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 21 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Julio C. PORTILLO ARROYO 33 REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART César RODRÍGUEZ CHACÓN 41 REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA 61 NOCIONES GENERALES DEL DERECHO FINANCIERO Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDEZ Luis Alfonso RAMOS PEÑA José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 79 LA FAMILIA EN EL ENTORNO ACTUAL Y SU REGULACIÓN JURÍDICA Rodolfo TORRES MEDINA 89 EL PROBLEMA CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ 99 CRISIS, RECESIÓN, DESEMPLEO Y POBREZA Roberto A. RUBIO UNIBE
  6. 6. 6 125 GÉNESIS DEL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917, EN RELACIÓN A LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. Oscar ARAMBULA HERNÁNDEZ. 147 REFLEXIONES SOBRE LAS RESPONSABILIDADES SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO: INCONSISTENCIAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 13. Luis AGUILAR WEBER 159 EL PROCESO COGNOSCITIVO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA José Luis CHACÓN RODRÍGUEZ 171 ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS EN TORNO AL IMPUESTO Roberto DÍAZ ROMERO 187 SIR JOHN MAYNARD KEYNES Y GUNNAR MYRDAL Jaime A. CARAVEO 193 ARBITRAJE OBLIGATORIO EN HUELGA ESTALLADA Cenobio TERRAZAS ESTRADA 201 LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD José Caín LARA DÁVILA
  7. 7. 7 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ Sumario: I. Antecedentes. II. Fundamentación de su trascendencia histórica. III. Su origen en Estados Unidos. IV. Bibliografía. I. ANTECEDENTES El presente trabajo no es un estudio que tenga pretensiones de carácter histórico, pero es necesario partir de ciertos antecedentes para darle el sustento que se requiere en cuanto a los orígenes, aunque incipientes de los derechos que nos ocupan. Los derechos que nos ocupan son resultado de un largo proceso, que tiene entre sus antecedentes más importantes la carta magna de la libertad que se arrancó al Rey Juan Sin Tierra en el año 1215, la cual concedía garantías de seguridad, de igualdad, libertad de comercio, religiosa, prohibición de incautación de tierras por concepto de deudas, si el deudor poseía bienes muebles, el respeto a las costumbres y libertades de los pueblos y ciudades, el derecho a ser juzgado por sus pares o iguales, la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido, etc. La petición de derechos presentada al Monarca Inglés Carlos I, y aceptada por el parlamento en 1628, es otro importante precedente que amplía las garantías contempladas en la carta magna. El Bill of Rights de 1689, resultado de la gloriosa Revolución Inglesa de 1688, se presenta en el marco de la huida del Rey Jacobo II, y la llegada a Inglaterra de Guillermo de Orange para sucederle. Entre otras cosas se contienen en dicho documento el sometimiento del Rey a la ley, la seguridad del individuo a su persona y en sus bienes, garantías procesales y algunas dimensiones de la libertad política, etc.
  8. 8. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 8 Estos antecedentes y la Revolución Francesa de 1789, con su declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, vinieron a transformar el panorama en torno a la defensa de los derechos fundamentales que toda persona debe tener por el hecho de ser un ser humano. Con anterioridad a estas épocas encontramos que el hombre en su etapa primitiva estaba preocupado por su subsistencia, y en la medida que se fue volviendo sedentario se van formando las primeras organizaciones tribales, que son los antecedentes de las primeras sociedades políticas y el inicio de la formación de las distintas civilizaciones. En los inicios de la civilización, Siglos V – I A.C. fue común la esclavitud, en dicha situación las personas no tenían el reconocimiento de ningún derecho. Pese a que en la antigüedad no existieron los derechos humanos como tales, en su concepción actual, si hubo interés en algunos casos por proteger la dignidad humana y con ello gran parte de sus derechos, ejemplo de esta preocupación, son celebres documentos como los diez mandamientos, el código de Hammurabi y las leyes de Solón, los que proclamaban una nueva visión del mundo, ya que reivindicaban la dignidad y el humanismo como valores inherentes a la condición de toda persona sin distinción alguna. En el antiguo oriente como en occidente no se reconocían los derechos del hombre, destacando en el primero por su humanismo las ideas de confusión y Lao Tse, los cuales predicaron la igualdad entre los hombres, defendiendo a la democracia como mejor forma de gobierno. Confucio no reconocía la diferencia de clases entre las personas y consideraba que cada parte de la humanidad adquiere su máximo valor al colocarse en un lugar propio dentro de un sistema de relaciones. En la antigua Atenas, que es el más importante referente histórico de la cultura occidental, sucedía algo similar, ya que Atenienses y Espartanos ejercían un derecho absolutos sobre los gobernados, quienes
  9. 9. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 9 pertenecían por entero a las polis donde vivían. A los monarcas se les consideraba de origen divino y de ahí su poder absoluto. Solón elegido Rey en 594 A.C, promulgó una ley que prohibía hipotecar a las personas y vender a los deudores como esclavos, circunstancia que marcó el principio de la igualdad civil. Roma, la otra gran referente de las culturas occidentales, estaba dividida por las grandes diferencias de clases sociales, por los patricios que dominaban los escenarios políticos y económicos, y los plebeyos que constituían la mayor parte de la población. Durante la monarquía, la república y el imperio existieron múltiples cambios de forma, subsistiendo las grandes diferencias de fondo, con incipientes derechos a favor de los más débiles. A lo largo de la edad media, Siglos V – XV D.C., encontramos una sociedad teocéntrica, en donde se creía que el único estado verdadero era la iglesia, pues solo ella contaba con autoridad temporal y espiritual. La poliarquía medieval tampoco es importante en antecedentes en materia de reconocimiento a los derechos del hombre. Uno de los momentos más brillantes de lo que se ha llamado la ―hora inaugural‖ del estado constitucional, lo representa la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que ha sido seguramente con razón, ―el texto jurídico más importante de la era moderna‖. 1 La declaración representa junto con la constitución federal de los estados unidos de 1787, una especie de acta de nacimiento del constitucionalismo si revisamos con detenimiento el arco del tiempo que va de finales del Siglo XVIII a principios del Siglo XXI veremos cuántas cosas han cambiado en el mundo y de qué manera la concepción de los derechos humanos han contribuido a esos cambios. El desarrollo histórico de los derechos humanos, al menos hasta el presente, se ha realizado de manera acumulativa, es decir, ninguno de los derechos humanos que se habían consagrado en el pasado ha sido repudiado o desconocido. Al contrario, se podría decir que la de los derechos es una 1 Wachsmann, Patrick, Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, en Alland, Denis y Rials, Stéphane, diccionario de cultura jurídica, París, 2203, P.350, 351.
  10. 10. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 10 matriz expansiva. Aunque algunos sean en la actualidad menos relevantes, todos siguen teniendo sentido; si repasamos el derecho positivo de los derechos fundamentales veremos que ninguno de los derechos que fue originalmente puesto, incluso desde finales del Siglo XVIII, ha sido borrado por completo de las cartas constitucionales o de las declaraciones más recientes. 2 II. FUNDAMENTACIÓN DE SU TRASCENDENCIA HISTÓRICA La historicidad permite comprender que una gran cantidad de derechos han surgido como resultado de las luchas para tutelar a las clases sociales más débiles o más marginadas de la sociedad. Como lo señala Ferrajoli, históricamente, todos los derechos fundamentales han sido sancionados, en las diversas cartas constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que, en diferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y naturalidad que ocultaba una opresión o discriminación precedente: desde la libertad de conciencia a otras libertades fundamentales, desde los derechos políticos a los derechos de los trabajadores, desde los derechos de las mujeres a los derechos sociales. Estos derechos han sido siempre conquistados como otras tantas formas de tutela en defensa de sujetos más débiles, contra la ley del más fuerte, iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiales o judiciales, empleados, potestades paternas o maritales, que regía en su ausencia. 3 Cuando hablamos de los derechos humanos es importante mencionar que se trata de un tema cuya universalidad es una característica que los ha acompañado desde que estos empezaron a ser conocidos con eta denominación, siendo la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, con motivo de la Revolución Francesa de 1789, la más conocida y la más importante de todos los tiempos. La declaración Francesa, como también se le llama, no se llevó a cabo pensándose en los franceses únicamente, se trató de una declaración universal, que como su nombre lo indica pretendió ir más allá de sus fronteras y lo logró. 2 Carbonell, Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales. Edit. Porrúa. Primera edición, 2005, Pág. 9. 3 Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edit. Trotta, Madrid, 2001, Pág. 363.
  11. 11. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 11 La expresión de ―Derechos Universales del hombre y del ciudadano‖, es obvio que no se ajusta a una verdad absoluta, en el sentido que dicha declaración después de más de dos siglos, sigue siendo una asignatura pendiente en los países que pertenecen a la cultura Islámica, lo cual seguramente empezará a cambiar con motivo de los acontecimientos que han sacudido al Norte de África desde febrero del presente año. Situación que se repite en los pocos países de corte Marxista, que aún subsisten y también hacen de lado dicha recomendación, lo mismo acontece con el mundo subdesarrollado en una gran cantidad de países latinoamericanos, asiáticos y africanos, como resultado de la implementación de políticas de malos gobiernos que no han cumplido con tan importante obligación jurídica humanista. La universalidad es una característica que ha acompañado a los derechos fundamentales desde su nacimiento, además es una consecuencia de la fuerte influencia iusnaturalista del primer constitucionalismo: Si los derechos que entonces se enunciaban eran ―naturales‖, es obvio que tenían que ser reconocidos por igual a todas las personas, puesto que todas ellas comparten la misma ―naturaleza‖. Los derechos fundamentales por su universalidad y su protección constitucional se sitúan fuera del mercado y de los alcances de la política ordinaria. Cada derecho conquistado es un triunfo político de la sociedad, resultado de un proceso de racionalidad colectiva que se va convirtiendo en una especie de meta a la cual no se sabe cuándo se llegará, pero se alcanzará si existe realmente tal justificación. ―El sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisión de aquella.4 Esto significa que frente a un derecho fundamental no pueden oponerse conceptos como el de ―bien común‖, ―seguridad nacional‖, ―interés público‖, ―moral 4 Alexy, Robert “La Institucionalización de los Derechos Humanos en el Estado Constitucional democrático”, Madrid, Número 8, 2000, P. 27.
  12. 12. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 12 ciudadana‖, etc. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar la argumentación de los derechos fundamentales. Ni siquiera por unanimidad de una comunidad se puede legitimar la violación de un derecho fundamental, pues como lo señala Ferrajoli; ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona, o pertenezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hilos, que haya o no haya tal trabajo, etc. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su sesión por parte del estado justicia no simplemente la crítica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la resistencia a la opresión hasta la guerra civil. 5 Como meros antecedentes que requieren ser recordados, es necesario no olvidar entre los más remotos de los derechos fundamentales al código de Hammurabi, y considerando que el, concepto que nos ocupa no existía al igual que el de derechos humanos, ello no significa que dicho precedente sea menor, todo lo contrario, por tratarse de una época tan lejana en el tiempo pero con los destellos de la grandeza que hoy se le reconocen por su incipiente humanismo. Textos como la Biblia y el Corán, tienen un reconocimiento normativo que rebasa lo puramente religioso, si consideramos que a lo largo de su existencia han sido fuente de referencia de distintos procesos históricos, cuyos resultados luego se plasmaron en los textos jurídicos, pasándose del iusnaturalismo al iuspositivismo, con sus respectivos matices en cada caso. Es hasta la moderna concepción del estado moderno, resultado del renacimiento y concretamente a partir del Siglo XVIII cuando se comienza a tener interés por los derechos fundamentales, antes solo se trataba de pronunciamientos aislados, incluso en oriente, que en realidad poco 5 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid, 2004, P. 859.
  13. 13. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 13 trascendieron, si consideramos que el mundo antiguo y el medieval fueron constituidos por sociedades de muy lenta transformación, con una cosmovisión localista, como no podía ser de otra forma si consideramos que los medios de comunicación y de transporte eran casi inexistentes. Sociedades tan influyentes como la romana sobre todo en su etapa de expansionismo imperial, con un sistema normativo cuyo IUS CIVILIS, sigue siendo estudiado, una eficiente administración y una milicia presente en todo el territorio, lograron imponer un régimen absolutista cuyos efectos perduraron después de su caída en el 456 D.C. hasta el Siglo XV con el fin del feudalismo. Atenas y su transpersonalismo ejercido a través de la polis, tuvieron un importante esplendor en el mundo de la cultura y las artes, sobre todo con la presencia de la gran tríade de su pensamiento filosófico en las personas de Sócrates, Platón y Aristóteles, pero con muy pocas aportaciones en materia de derechos fundamentales, pues esta época de Siglos anteriores y posteriores inmediatos a la aparición del cristianismo, se caracterizaron por el esclavismo que se practicaba como parte sustantiva del sistema económico de la época. Esto nos da una clara idea de que el fuerte de los atenienses, Helenos y Espartanos, no es precisamente lo que hoy nos ocupa. La célebre declaración de1789 propiamente no fue un ordenamiento de tipo constitucional, puesto que no organizó al Estado francés mediante la creación de órganos de gobierno y la distribución de su competencia, sino que representa un documento de singular importancia que sirvió de modelo irrebasable a los diferentes códigos políticos que rigieron la vida institucional de Francia a partir del año de 1791, en que se expide la primera Constitución, que en realidad instituyó una dictadura popular atendiendo a los poderes omnímodos con que se invistió a la asamblea nacional como órgano representativo del pueblo. Contiene el mencionado estatuto constitucional un catálogo de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, capítulo que se refrenda en los siguientes ordenamientos políticos que se fueron poniendo en vigor a partir de 1793,
  14. 14. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 14 en que se promulga una nueva Ley Fundamental substitutiva de la anterior. En octubre de 1946, y aprobada por un referéndum popular, se expide la Constitución de la República Francesa que la organizó a raíz de la terminación de la última guerra mundial, conteniéndose en dicho documento jurídico-político un preámbulo en que se reitera la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la cual hemos comentado anteriormente. Esta última Constitución fue substituida por la que se promulgó el 4 de octubre de 1958 y es la que actualmente rige en Francia. La Constitución vigente en este país introduce a su sistema jurídico-político importantes innovaciones, cuyo tratamiento rebasaría los límites del presente libro. Sólo debemos recordar que en dicha Ley Fundamental "El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía tal como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946." 6 III. SU ORIGEN EN ESTADOS UNIDOS Al fundarse las colonias inglesas en América, los emigrantes llevaron consigo toda la tradición jurídica de Inglaterra, recogida en el common law, y en la que sobresalía el espíritu de libertad. La opresión reinante en la metrópoli hizo que los colonos vieran en tierras americanas el lugar propicio para el desarrollo de la libertad humana. Sin embargo, no todos los emigrantes eran perseguidos políticos; había quienes acudían a América en busca de fortuna y con el propósito de fundar empresas explotadoras. Así, una compañía obtuvo de la corona inglesa la autorización para fundar una colonia en Virginia, habiéndose establecido posterior y sucesivamente otras en la misma forma. Poco a poco, la colonización en Norteamérica se fue, extendiendo, y de esta manera surgieron las colonias de Massachusetts, Rhode Island y Connecticut, y otras que se fueron creando después. 6 Burgoa O. Ignacio, Garantías Individuales, Ed. Porrúa, México 1992, P. 91,92.
  15. 15. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 15 Las autorizaciones que otorgaba el rey para fundar y organizar colonias en América recibieron el nombre de cartas, que eran documentos que fijaban ciertas reglas de gobierno para las entidades por formarse, concediéndoles amplia autoridad y autonomía en cuanto a su régimen interior. Dichas cartas reconocían la supremacía de las leyes de Inglaterra y de su constitución consuetudinaria, teniendo, sin embargo, el carácter de Ley Fundamental en cada colonia (common law), de tal suerte, que sus autoridades no podían actuar sino ciñéndose estrictamente a sus disposiciones. En esta forma, el constitucionalismo de Inglaterra se trasplantó a sus colonias en América, organizadas ya políticamente por sus cartas de fundación, otorgadas por la corona. Al decir de Jellinek, las Cartas de Connecticut y Rhode Island, de; 1662 y 1663, respectivamente, "son las más antiguas constituciones escritas, en el sentido que actualmente se atribuye al término". En 1776, la antigua colonia de Virginia adopta su constitución particular, que fue una de las más completas de todas y que inspiró a la misma Constitución federal norteamericana. El autor alemán invocado sostiene que el célebre Madison "ejerció una decisiva influencia en su redacción definitiva". Lo más importante de la Constitución particular del Estado de Virginia consiste en el catálogo de derechos (Bill of Rights) que contenía, y en el que se consagraron las fundamentales prerrogativas del gobernado frente al poder público. Fue precisamente dicha Constitución, a través de la declaración de derechos que consagraba, la que sirvió de modelo o fuente de inspiración al famoso documento público francés de 1789, en concepto de Jellinek, según hemos dicho."7 Podemos decir que los Estados Unidos surgieron como nación unitaria, con vida jurídica independiente, organizados en una federación, con la promulgación de un documento importante: los Artículos de Confederación y Unión perpetua. En su lucha por la independencia, las colonias inglesas tuvieron que reunir sus pocos recursos y combinar sus esfuerzos en una acción conjunta en contra de Inglaterra. Consumada ya la ruptura del vínculo de dependencia entre la metrópoli y las colonias, 7 La Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano del 10 de diciembre de 1948, P. 40.
  16. 16. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 16 éstas no se sintieron lo suficientemente fuertes, por sí solas, aisladas unas de otras, para defender su autonomía recién conquistada en caso de cualquier intento de nueva sojuzgación. Permanecieron, pues, unidas, atendiendo a los dictados de la prudencia. Para que esa unión fuese más estable, se expidieron los mencionados "Artículos", cuyas signatarias eran trece colonias, que más tarde fueron entidades federativas de la Unión Americana. El aludido cuerpo normativo no estableció aún la federación como entidad jurídica y política distinta de los miembros componentes, aunque ya consignaba una liga entre ellos, inspirada en la mutua defensa de sus propios intereses, para lo cual cada Estado se despojó de ciertas facultades inherentes a su soberanía, cuyo ejercicio depositó en un organismo que se llamó "Congreso de los Estados Unidos", siendo su autoridad meramente consultiva, pues como dice Rabasa, "no había un poder ejecutivo central investido de fuerza para hacer cumplir los mandatos supremos". Como el sistema de unión entre los Estados norteamericanos fracasó, se propuso una revisión de los "Artículos", para cuyo efecto se verificó una convención en Filadelfia, encargada de reformarlos. Después de prolongados debates y de la tenaz reticencia de los Estados a formar parte de una federación, es decir, de una entidad política superior, con facultades y órganos gubernativos propios, se formuló el proyecto de Constitución Federal, que fue sometido a la consideración de los Estados particulares en convenciones locales, a las que concurrieron los delegados que por ellos fueron nombrados. Por fin se logró que la Constitución federal fuese aceptada por las entidades particulares, que en número de trece fueron las que originariamente integraron la nación norteamericana, no sin que durante mucho tiempo después surgieran intentos separatistas, a los que el célebre "chiefjustice" Marshall dio el golpe mortal, contribuyendo así a consolidar y robustecer el régimen federal.8 8 Hamilton, Alejandro; Madison, Santiago y Jay Juan; El Federalista, publicación jurídica norteamericana, 1992, P. 217.
  17. 17. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 17 Es curioso observar que la Constitución de los Estados Unidos no contuvo, al ser promulgada en 1787, ningún catálogo o capítulo destinado a la enumeración de los derechos del gobernado. Esta omisión se explica en virtud de que sus autores abrigaron como propósito primordial convertir el régimen confederal en federativo mediante la creación de una nueva entidad jurídica y política con personalidad distinta de la de los Estados miembros. Además, los derechos o prerrogativas de la persona humana ya se encontraban consagrados en las constituciones locales, según hemos indicado por lo que se consideró que dicha cuestión debía ser, como lo había sido históricamente, de la incumbencia interior de los Estados. Sin embargo, al poco tiempo de que la Constitución federal entró en vigor, surgió la necesidad de elevar al rango de garantía nacional, algunos de los mencionados derechos; y fue así como se le introdujeron varias enmiendas, es decir, reformas o adiciones. Durante el periodo de vigencia de la Constitución de los Estados Unidos, que ya abarca dos centurias, se le han practicado veintidós enmiendas aproximadamente. Entre ellas, como acabamos de decir, se encuentran algunas que se refieren a la consagración de ciertos derechos del gobernado o garantías individuales, a saber: la 1ª. que establece la libertad religiosa; la 2º. concerniente a la libertad de posesión y portación de armas; la 4º., que instituye la garantía de legalidad frente a actos que lesionen el domicilio y la persona del gobernado; la 5º., que consigna la garantía de audiencia y de una justa indemnización en materia expropiatoria, estando concebida en los siguientes términos: "A nadie se le privará de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización." Estas enmiendas fueron propuestas y aprobadas en 1791; y al terminar la guerra de secesión con ella independencia de los Estados del Norte, abolicionistas de la esclavitud que prevalecía en los del sur, se incorporaron a la Constitución las enmiendas que instituyen la igualdad humana, estando concebidas en los siguientes términos: "Ni en los Estados Unidos ni en cualquier lugar sujeto a su jurisdicción, habrá esclavitud ni trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el responsable haya quedado debidamente convicto" (enmienda 13-1865);
  18. 18. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 18 "Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos" (enmienda 14-1868). Como se ve, esta última enmienda reitera la garantía de audiencia contenida en la quinta, imponiendo su observancia a toda autoridad estatal.9 Se ha afirmado con insistencia y muchas veces contumazmente, que nuestro orden constitucional ha sido producto de la imitación de las instituciones jurídicas norteamericanas consagradas en la Constitución federal de los Estados Unidos. Es cierto que nuestras Leyes Fundamentales, principalmente las de 1824 y de 1857, tuvieron, como modelo la Constitución estadunidense. Esta circunstancia de ninguna manera implica baldón alguno en la historia jurídica de nuestro país, pues bien es sabido que las instituciones de un pueblo nunca son absolutamente autóctonas, es decir, jamás se generan sin la influencia exterior. El mismo Derecho Romano se inspiró en el antiguo derecho de las polis griegas, repercutiendo, a su vez, en la formación de las instituciones jurídicas de los países europeos. El derecho de éstos, principalmente el de España y de Inglaterra, se trasplantó a América, en cuyo, continente los países que reconocen como madre patria a dichos dos grandes Estados, han estructurado su régimen jurídico conforme al modelo de la metrópoli. Es indiscutible y sensatamente cierto que nuestro orden constitucional, como el de varios países latinoamericanos, si no es que todos, se inspiraron en la. Constitución federal norteamericana. Si adoptamos los principios jurídico-políticos consignados en este documento, ha sido por el convencimiento propio de la bondad que encierran. Dichos principios, 9 IDEM. P. 218.
  19. 19. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 19 además, pertenecen al pensamiento jurídico universal y son patrimonio cultural de todas las naciones que pretenden realizar la justicia dentro de sus respectivos derechos positivos. Por consiguiente, al acoger México en su orden constitucional los citados principios, no se apropió de algo que no le correspondía, pues, repetimos, aquéllos han sido el producto del pensamiento jurídico, político-social y filosófico de la humanidad. Sea que nos declaremos adictos a la tesis aristotélica elemental en materia política, es decir, aquella que asienta que el hombre es un ser esencialmente sociable o sea que aceptemos la doctrina de Rousseau, para quien la existencia aislada e individual del ser humano precede a la formación social, lo cierto es que no se puede concebir al sujeto fuera de la convivencia con sus semejantes. La vida común es, pues, un hecho y un supuesto indiscutible. Ahora bien, haciendo abstracción de la actividad moral o meramente subjetiva del hombre, cuya identidad constituye en ella los dos extremos de las relaciones que se formen al respecto, externamente, en su constante y continuo contacto con sus semejantes, la persona siempre está en relación con éstos. Por ende, podemos decir que la vida en común, que la convivencia humana, son sinónimos de relaciones sociales entre los miembros de una determinada sociedad. Pues bien, lógicamente, para que sea dable y posible el desarrollo de esa vida en común, para que puedan establecerse las relaciones sociales, Para que, en una palabra, pueda existir la sociedad humana, es menester que la actividad de cada quien esté limitada en tal forma, que su ejercicio no ocasione el caos y el desorden, cuya presencia destruyen la convivencia. Esas limitaciones a la conducta particular de cada miembro de la comunidad en sus relaciones con los demás sujetos que la integran, se traducen en la aparición de exigencias y obligaciones mutuas o recíprocas, cuya imposición no sólo es natural, sino necesaria, obra del Derecho, que sociológicamente responde como el medio imprescindible de satisfacer esa necesidad de regulación.
  20. 20. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 20 IV. BIBLIOGRAFÍA Alexy, Robert ―La Institucionalización de los Derechos Humanos en el Estado Constitucional democrático‖, Madrid, Número 8, 2000, P. 27. Burgoa O. Ignacio, Garantías Individuales, Ed. Porrúa, México 1992, P. 91,92. Carbonell Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales. Edit. Porrúa, México, 2005, Pág. 9. Ferrajoli Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edit. Trotta, Madrid, 2001, Pág. 363. Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Edit.Trotta, Madrid, 2004, Pág. 859. La Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano del 10 de diciembre de 1948. Hamilton Alejandro; Madison, Santiago y Jay Juan; El Federalista, Publicación Jurídica Norteamericana, 1992, P. 217. Wachsmann, Patrick, Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, en Alland, Denis y Rials, Stéphane, diccionario de cultura jurídica, París, 2003, P.350, 351.
  21. 21. 21 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Julio C. PORTILLO ARROYO SUMARIO: I. Introducción. II. Marco Constitucional Actual. III. Los principios en nuestra Legislación Estatal Penal Vigente. IV. Objetivos Planteados. V. Conclusión. VI. Bibliografía I. INTRODUCCIÓN Con la reciente reforma aprobada a nuestra Constitución Federal, concretamente del 6 de marzo del 2008, al artículo 20 entre otros, en el que se establecen los principios, en los que se sustenta el nuevo Sistema de Justicia Penal en México, denominado acusatorio adversarial, lo cual viene a modificar los códigos de procedimientos penales, de cada una de las entidades federativas, dejando atrás el sistema penal acusatorio que nos fue heredado desde la época colonial e implementando una nueva forma de enjuiciamiento criminal. Esto se ha presentado en algunos países de América latina, dando paso a una transformación en el ámbito procesal para superar con ello los problemas de antaño de la justicia penal y resolver otros relacionados con la procuración y administración de justicia. Pretendiendo la citada reforma eliminar el uso exclusivo del juicio escrito y subsanar la falta de inmediación del juez, así como la tardanza en la integración de los procesos y sobretodo el alarmante número de personas privadas de su libertad, a virtud de que no se les dicta sentencia debido a la tardanza que provoca los pasos retardados del sistema tradicional de justicia y por último la carencia de medios alternativos o complementarios de solución de conflictos que resulta verdaderamente eficaz y se evita que las personas traten de hacerse justicia por su propia mano.
  22. 22. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL 22 En esta nueva forma de llevar los juicios orales, se trata de una estructura de contradicción en la que los sujetos procesales ocupan el escenario del proceso penal con similar peso, el fiscal que investiga recabando las pruebas y acusa, el defensor que responde a la estrategia y mecanismo de la acusación y el juez que desde la etapa inicial del proceso supervisa la legalidad de las actuaciones, resolviendo en la etapa de juicio oral aquello que ha sido aprobado, tal como lo señala el Profesor Luís Pasara’ en su obra Reforma Procesal y Reforma Judicial. Existen en la actualidad diversas opiniones a favor de este nuevo sistema adversarial como también existen otras opiniones que marcan las deficiencias inconvenientes sobre su aplicación, sin embargo es necesario para nuestra sociedad, el cual en nuestra entidad ha presentado serias deficiencias prueba de ello las múltiples reformas que se han realizado por parte del congreso del estado, para poder conocer la verdad histórica de los hechos y de esta forma el juzgador puedan conocer la verdad y en su oportunidad dictar una sentencia justa de acuerdo a las evidencias reunidas y valoradas. Por último la propuesta de sustituir el proceso penal escrito por el juicio oral, con el cual se pretende dar agilidad a una justicia que actualmente es lenta y que no ha podido dar respuesta a los requerimientos actuales de la sociedad la cual demanda eficacia y prontitud para la resolución de los conflictos, con un sistema que sea acorde a la idiosincrasia de la sociedad modificando la mentalidad de los participantes en el proceso, para que comprendan y acepten las bondades del nuevo sistema, donde se incluyen modalidades complementarias de solución de conflictos, para que sea más ágil y moderno y de esa manera se obtenga una eficaz procuración y admisión de justicia. II. MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL: El proceso penal será acusatorio y oral. Se seguirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
  23. 23. Julio C. PORTILLO ARROYO 23 A. De los principios generales: I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se raparen; II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica; III. Para los efectos de la sentencia solo se consideraran como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo; IV. El juicio se celebrara ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollara de manera pública, contradictoria y oral; V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente; VI. Ningún Juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que este presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que establece la misma Constitución; VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la Autoridad Judicial voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad.
  24. 24. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL 24 VIII. El juez solo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado. IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula; y X. Los principios previstos en este artículo, se observaran también en las audiencias preliminares al juicio. III. LOS PRINCIPIOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN ESTATAL PENAL VIGENTE  Imparcialidad juzgador Es un presupuesto de la justicia, debe garantizarse tanto la subjetiva como la objetiva. Subjetiva: Ausencia de interés en el asunto, bajo la misma visión que conocemos: Causas de Recusación. Objetiva: El juez únicamente dirige el debate y solo puede realizar preguntas aclaratorias. El juez que instruye, no debe fallar, también conoce de los hechos por primera vez en el juicio (división juez de preparación y de juicio oral). Bajo ninguna circunstancia el Juez de Garantía podrá conocer de un asunto como Tribunal de Juicio oral. No se ha manifestado previamente sobre existencia del delito ni probable responsabilidad (orden de aprehensión, auto de formal prisión, etc.) Tampoco interviene en la actividad probatoria (ordenando desahogo o interrogando testigos o peritos).  Concentración
  25. 25. Julio C. PORTILLO ARROYO 25 Los actos procesales de distinta naturaleza se llevan a cabo en una sola audiencia: - Exposición de acusación y defensa (alegatos de apertura) - Desahogo de prueba - Alegatos de conclusión - Sentencia (parte resolutiva). Sus ventajas son que son expeditas, favorece la publicidad y permite al juez resolver casi de inmediato y con imagen fresca del juicio. Los jueces deberán de resolver con objetividad los asuntos sometidos a su conocimiento, y no podrán abstenerse de decir, bajo cualquier pretexto, aun cuando sean el de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, serán acreedores a las sanciones administrativas y penales correspondientes. Para el efecto antes señalado, presidirán y presenciarán en su integridad el desarrollo de las audiencias y por ningún motivo podrán delegar sus funciones. Desde el inicio del proceso y a lo largo de su desarrollo las autoridades administrativas y judiciales deberán consignar en sus actuaciones y valorar en sus decisiones no solo las circunstancias perjudiciales para el imputado sino también las favorables a él. Art. 309 del Código de Procedimientos Penales Vigente para nuestro estado: Constituye un requisito de validez de la audiencia la presencia ininterrumpida del Juez, del Ministerio Público y del Defensor.  Continuidad Este principio busca asegurar la unidad del juicio, se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido, que la audiencia se desarrolle en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Incluso la ley define lo que debe entenderse por ―sesiones sucesivas‖, esto es aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente de
  26. 26. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL 26 funcionamiento ordinario del Tribunal, según aparece claramente del artículo 324 del Código Procesal Penal Vigente para nuestro estado. Se entienden autorizados los recesos, no constituyen suspensión de la audiencia. La violación de las disposiciones relativas a la continuidad del juicio es motivo absoluto de nulidad.  Oralidad La audiencia del juicio debe desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el Tribunal. El Tribunal no debe admitir la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar. Este principio se reafirma en numerosas disposiciones legales: la que prohíbe sustituir las declaraciones de peritos y testigos por la lectura de registros u otros documentos; la prohibición de incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el ministerio público. Presupuesto con el que adquieren vigencia los principios de publicidad, inmediación y contradicción; expeditez de juicio. Existen los argumentos de las partes y objeciones que sirven para el desahogo de la prueba: - Testigos declaran de viva voz en persona. - Peritos explican sus dictámenes de igual forma. - Documentos son leídos en voz alta.
  27. 27. Julio C. PORTILLO ARROYO 27 - Testigos (policías, peritos, etc.) dan cuenta de viva voz y en persona de inspecciones. - Fotos, videos y objetos son descritos, explicados narrados por testigos.  Publicidad Es el derecho del acusado y de la sociedad (control de los actos de gobierno). Toda la audiencia de juicio (incluida la lectura de sentencia) puede ser presenciada por el público en general y estar presentes medios de comunicación. Y observamos que las puertas de las salas de audiencias abiertas. Facilita el control social sobre la administración de justicia. En las ventajas encontramos la dificultad de que se realizan actos de corrupción, hay una legítima justicia ante la sociedad y tiene por objeto facilitar el derecho de acceso a la justicia de la sociedad. A través de ella se transmiten los valores de justicia. En casos particulares, la publicidad puede ser excluida por completo, para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley; Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; Prohibir al Fiscal y demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio; Los medios de comunicación social pueden fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el Tribunal determine, salvo que las partes se opongan a ello, si sólo alguno de los intervinientes se opone, el Tribunal decide.
  28. 28. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL 28  Contradicción Se cuenta con el derecho a contestar cualquier argumento de la contraparte, también con el derecho a ofrecer prueba para restar credibilidad a las ofrecidas por la contraparte o para acreditar versión alternativa. Existe el derecho a contra examinar a testigos y peritos de la contraparte (vía preguntas). De igual manera se puede objetar actuaciones y preguntas a la contraparte. Cada parte tiene derecho a ofrecer su propia información al Tribunal, sin embargo, la contraria, a su vez tiene el derecho a controvertir dicha información, ello en general, se logrará mediante tres mecanismos: Contra interrogatorios, mediante lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimientos Penales Vigente para nuestro estado o prueba sobre prueba.  Inmediación Son los alegatos y el desahogo de prueba que se lleva a cabo ante el juez que dictará sentencia: principio de identidad física del juez. El juez sólo puede tomar en cuenta en su sentencia la prueba rendida en juicio en su presencia, salvo que exista acuerdo entre las partes. Es necesaria presencia del acusado en audiencia de juicio. Esto significa que el debate se realizará con la presencia ininterrumpida de los miembros del Tribunal y de las demás partes legítimamente constituidas en el proceso, de sus defensores y de sus representantes. El acusado no podrá retirarse de la audiencia sin permiso del Tribunal y si después de su declaración rehúsa permanecer en la audiencia, será custodiado a una sala próxima y representado para todos los efectos por su defensor. Cuando sea necesario para el desarrollo de la audiencia se le hará comparecer para la realización de actos particulares en los cuales su presencia resulte imprescindible.
  29. 29. Julio C. PORTILLO ARROYO 29 Ventajas: permite una mejor valoración de la prueba y hace que los juicios sean más ágiles y objetivos.  Igualdad entre las partes Todas las personas somos iguales ante la Ley y debemos ser tratadas conforme a las mismas reglas. Las autoridades deberán tomar en cuenta las condiciones particulares de las personas y del caso, pero no pueden fundar sus decisiones sobre la base de la nacionalidad, género, origen, étnico, credo o religión, ideas políticas, orientación sexual, posición económica o social u otra condición con implicaciones discriminatorias. El artículo 13 del Código de Procedimientos Penales Vigente para nuestro estado habla de la igualdad entre las partes, referida a quienes intervengan puntualmente en el proceso, garantizándole condiciones de igualdad, el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en las Constituciones Federal y Local, los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Mexicano, así como el Código Procesal Penal. IV. OBJETIVOS PLANTEADOS CON LA CITADA REFORMA PENAL 1.- Con la implementación del nuevo Sistema de Justicia Penal denominado ―sistema adversarial‖ cuyos principios fundamentales son la inmediación y oralidad entre otros se resolverán los problemas añejos de la justicia penal, eliminando el uso constante del juicio escrito y el apego al expediente judicial, subsanando con ello la falta de intervención del juez, sin poder delegar facultades a su personal subalterno. 2.- De igual forma con dicho sistema se evitara la tardanza en la integración de las carpetas de investigación que se radican con motivo de las constantes denuncias y/o querellas que se interponen ante el ministerio público. 3.- Con la implementación del nuevo sistema de justicia, las personas que se encuentran privadas de su libertad, se evitaran la tardanza en la
  30. 30. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL 30 resolución de los hechos que se les imputan emitiéndoles de manera más clara, pronta y expedita la sentencia, evitando seguir detenidos si efectivamente demuestran su inocencia. 4.- Incluyendo las nuevas formas de resolución de conflictos contempladas en la reforma procesal penal como medios alternativos se evitaran procesos largos, evitando mayores desgastes de toda índole. 5.- Si las reformas procesales en otros países latinos se han encaminado bajo los parámetros similares a los que se han adoptado en nuestro país, dejando atrás de manera definitiva el sistema tradicional o inquisitivo para aplicar una forma moderna y eficaz de llevar a cabo los juicios del orden criminal. 6.- Desentrañar el verdadero sentido de los principios señalados en el numeral anterior para que exista uniformidad de criterios en los encargados de procurar y administrar justicia. 7.- Así mismo y derivados de la presente investigación las reformas o adiciones pertinentes que se puedan llevar a cabo a los multicitados principios. V. CONCLUSIÓN Podemos concluir que el Derecho Penal es un fenómeno histórico- cultural abierto al devenir, por lo tanto sujeto a las transformaciones derivadas del quehacer humano y a las vicisitudes de las relaciones de poder. En este último sentido, es el Derecho Procesal penal el que de mejor forma describe dichas transformaciones, de tal manera que si dentro de 200 años, los habitantes de entonces quisieran conocer el Sistema Político que reinaba en nuestros tiempos, es decir en el siglo XXI, solo les bastaría acceder a un texto del Código de Procedimiento Penal para saberlo. En la actualidad nuestro Sistema Jurídico-Político ha sufrido diversas transformaciones y esto depende en gran parte de la forma como se viene construyendo y aplicando el Derecho por lo que basado en estos principios en los que se fundamenta la reforma procesal penal dejamos atrás un largo capítulo y con ello las tradicionales formas de enjuiciamiento que cada vez eran mas corrompidas y sobre todo
  31. 31. Julio C. PORTILLO ARROYO 31 propiciaban la tardanza en la resolución de los conflictos entre los particulares, ocasionando con ello la impuniblidad de los delitos. VI. BIBLIOGRAFÍA ARANA MONTOYA, Edgar Augusto. Sistema Acusatorio y los Preacuerdos, Colombia, Editorial Universidad de Medellín, 2006. BAYTELMAN A. Y DUCE J., Andrés y Mauricio, respectivamente. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, México, Editorial Fondo de Cultura Económica, 2005. CARBONELL Y OCHOA REZA, Miguel y Enrique, respectivamente. ¿Para qué son y Para Qué Sirven los Juicios Orales? México, Editorial Porrúa, 2008. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Reforma Penal Constitucional (2007- 2008), México, Editorial Porrúa, 2008. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, México, Editorial Porrúa, 2008. NÚÑEZ VÁZQUEZ, J. Cristóbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Chile Editorial Jurídica de Chile, 2005. ORONOZ SANTANA, Carlos Mateo. El juicio Oral en México y en Iberoamérica, México, Editorial Porrúa, 2006. OSORIO ISAZA, Luís Camilo. El sistema Acusatorio en la Experiencia Colombiana, Colombia Editorial Instituido Nacional de Ciencias Penales, 2007. PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementación del proceso Penal Acusatorio Adversarial, México, Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008. PASTRANA BERDEJO, Juan David. Juicio Oral Penal Técnicas y Estrategias, México Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008.
  32. 32. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL 32 SFERLAZZA, Octavio. Proceso Acusatorio Oral y Delincuencia Organizada, México, Editorial Fontamara, 2006. TORRES gabriel, BARRITTA Y DAZA GOMEZ, Sergio, Cristian y Carlos, respectivamente. Principios Generales del Juicio Oral Penal, México, Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008. TORRES GABRIEL, Sergio. Principios Generales del Juicio Oral Penal, México Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008. Legislativas Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
  33. 33. 33 REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART César RODRÍGUEZ CHACÓN 1 En su exposición de ―El Derecho como Unión de Reglas Primarias y Secundarias‖, Capítulo V de su obra: “El Concepto del Derecho”, Hart 2 comenta el modelo de Austin que explica simplemente al Derecho como órdenes coercitivas del soberano, señalando ciertas notas familiares del derecho de un Estado moderno, las cuales le resultan desfiguradas o totalmente desatendidas en la teoría austiniana, particularmente las correspondientes a las leyes penales, por ser las más parecidas a órdenes que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo. Por nuestra parte, si bien comulgamos con la crítica a la teoría de Austin que explica al derecho como la orden coercitiva del soberano; no compartimos, sin embargo, la alternativa propuesta por Hart, en el sentido de explicar al derecho como un conjunto de reglas primarias, sustentadas, explicadas o justificadas -y modificables- por lo que él llama reglas secundarias. Para Hart, ésas leyes penales difieren de las órdenes a que se refiere Austin, en un primer aspecto porque las mismas se aplican por lo común también a quienes se encuentran encargados de sancionarlas y no solamente a ―otros”; en segundo lugar, porque existen otras reglas que confieren potestades para resolver los litigios, o para crear o modificar relaciones jurídicas, eventos a los que llama ―potestades públicas” y ―potestades privadas”, respectivamente, y en un tercer aspecto, porque existen reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen, ya que no son creadas por una prescripción explícita. Así, sostiene que: “para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario 1 Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 2 Hart, Herber Lionel Adolphus: ―El Concepto del Derecho‖, Traducción de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1963. Páginas 99 y siguientes.
  34. 34. REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART 34 distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas”, para llamar a unas del tipo ―básico” o “primario” y a las segundas ―secundarias” en relación con aquéllas. Estas reglas secundarias, dice Hart, establecen que ―los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar las reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación”. Al efecto, nos parece que Hart, en un lenguaje poco técnico desde el punto de vista jurídico y político, confunde ideas ya superadas desde la emergencia del liberalismo, como lo expone Elisa Speckman Guerra 3 en las siguientes palabras: “Un Estado de derecho es un Estado cuyos gobernantes actúan conforme a la ley. En el Estado liberal, que es un Estado de derecho, dicha ley es promulgada por los representantes del pueblo y garantiza el cumplimiento de sus derechos (que se consideran como previos al estado social y al Estado mismo). Por tanto, el Estado liberal, surgido del iusnaturalismo (sic), otorga suma importancia al conjunto de los asociados y a su soberanía (o al derecho del pueblo a regir su destino) y suma importancia a cada uno de los asociados, quienes son concebidos como iguales, libres y dotados de una serie de derechos. En síntesis, bajo la óptica del liberalismo, un Estado que gobierna con la ley es un Estado que obedece a la voluntad de los asociados y que reconoce el objeto de su creación: garantizar la igualdad, la libertad, la propiedad y la seguridad de los habitantes del territorio nacional. Como puede observarse, la ley cobra un papel primordial: rige a los gobernantes y a la vida de la nación, es entendida como el vehículo de expresión del pueblo y garantiza los derechos y la igualdad de los individuos. Por ello, el modelo liberal supone que a la ley (como sinónimo de voluntad general) no puede oponerse ningún otro poder y ningún otro derecho, en términos concretos, 3 Investigadora del Instituto de Investigaciones Históricas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
  35. 35. César RODRÍGUEZ CHACÓN 35 obliga a los funcionarios a respetar la ley y deja sin vigencia a los derechos emanados de instituciones no estatales o de particulares.” 4 Para Hart, “la clave de la ciencia de la jurisprudencia” (término acuñado por Austin), no se encuentra en la noción de órdenes coercitivas, sino en la combinación de sus dos tipos de reglas: “primarias” y “secundarias”, teoría que Hart admite que parte de la misma idea austiniana de que ―donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace en algún sentido no optativa, u obligatoria”, pero desde la adopción del término: “ciencia de la jurisprudencia”, nos parece que ambos autores conciben a las fuentes del derecho de una manera muy apropiada - ajustada- al sistema anglosajón, pero impropia para el tratamiento del origen del derecho en los sistemas de derecho escrito, por lo que en todo caso sus teorías, independientemente de las discrepancias Austin-Hart, no resultan aplicables a todos los sistemas jurídicos. Así, los ejemplos utilizados, como el del “asaltante A, que ordena a B, entregarle el dinero y lo amenaza con disparar sobre él si no cumple” (sic), para enfrascarse en una disquisición -o discusión- acerca de la “obligación” de B o del significado polisémico de la frase “verse obligado”, nos parece francamente ocioso y revelador del desconocimiento, o la indiferencia de éstos autores, respecto de lo que para nosotros son conocimientos básicos del derecho, como los conceptos fundamentales de “supuestos jurídicos”, que ya desde 1940 han quedado, en nuestro concepto, suficientemente esclarecidos por un jurista mexicano,5 al expresar: ―SUPUESTOS JURÍDICOS y CONSECUENCIAS DE DERECHO.- Hemos definido el supuesto jurídico como la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma. La citada definición revela el carácter necesario del nexo entre la realización de la hipótesis y los deberes y derechos que el precepto respectivamente impone y otorga. las consecuencias a 4 “La Justicia Penal en la época de Juárez”, de Elisa Speckman Guerra, en: Memoria del Coloquio: ―Benito Juárez, estadista y hombre de leyes‖, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006. Página 140. 5 Don Eduardo García Máynez.
  36. 36. REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART 36 que da origen la producción del supuesto pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de facultades y obligaciones. Mucho se ha discutido acerca de la índole del vínculo que une los supuestos y las consecuencias normativas. Algunos autores lo comparan al que existe entre las causas y los efectos en el ámbito de Ia naturaleza. Veamos qué enseñanzas puede ofrecernos ese paralelo. Según el físico alemán Helmholtz, la ley natural establece que "a necesariamente unidas determinadas consecuencias (que en otro cierto respecto también son iguales)". Expresado en otro giro: al presentarse la causa, el efecto prodúcese fatalmente, si las condiciones que la ley enuncia no varían. Parafraseando la fórmula de Helmholtz podría decirse que toda norma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto respecto son iguales), impútanse determinadas consecuencias (que en otro cierto respecto también son iguales). ¿Qué diferencia hay entre los dos enunciados? Desde el punto de vista gramatical, ninguna. Trátase de juicios expresados hipotéticamente. Pero, en tanto que el primero alude a un nexo necesario entre fenómenos, el segundo se refiere al enlace normativo de una hipótesis y una o varias consecuencias de derecho. El efecto sigue a la causa de manera ineluctable; la consecuencia jurídica debe en todo caso enlazarse a la realización del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aquélla no se produzca.” 6 … ―DEFINICIONES PROPUESTAS POR BONNECASE.- "La noción de hecho jurídico es susceptible de revestir un sentido general y una significación específica. En el primer sentido comprende la noción de acto 6 ―Introducción al Estudio del Derecho‖, Eduardo García Máynez. Editorial Porrúa, S. A. de C.V., 29ª. Edición revisada, México, 1978. Páginas 172-173.
  37. 37. César RODRÍGUEZ CHACÓN 37 jurídico. El hecho jurídico es entonces un acontecimiento engendrado por la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma en consideración para hacer derivar de él, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general o permanente o, por el contrario, un efecto de derecho limitado. Pero la expresión hecho jurídico es con más frecuencia empleada en un sentido especial, en oposición a la noción de acto jurídico. En tal caso se alude, ya a un suceso puramente material, como el nacimiento o la filiación, ya a acciones más o menos voluntarias, generadoras de situaciones o de efectos jurídicos sobre la base de una regla de derecho, cuando el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la intención de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho jurídico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales, sino en acciones más o menos voluntarias, es llamado, según los casos, cuasicontrato, delito o cuasidelito, en oposición al contrato, que representa el tipo más caracterizado del acto jurídico. Pasemos ahora a la definición de éste: el acto jurídico es una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en una institución jurídica, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general o, por el contrario, un efecto de derecho limitado, relativo a la formación, modificación o extinción de una relación jurídica." 7 Lo mismo se podría decir del concepto jurídico de obligación, desde el antiguo Derecho Romano pues según la Instituta de Justiniano (L. III, T. XIII): “Obligatio est iuris vinculum, quo necesítate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrate civitatis iura” (La obligación es un vínculo de derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad); modernamente, se define a la obligación de las siguientes maneras (muy similares a la idea romana): según Pothier: “es un vínculo de derecho que nos sujeta respecto de otro a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa”; 7 Ibídem. Páginas 183-184.
  38. 38. REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART 38 según Baudry-Lacantinerie et Barde: “La obligación, en el sentido jurídico de la palabra puede definirse como un vínculo de derecho por el cual una o varias personas determinadas están civilmente comprometidas hacia una o varias otras, igualmente determinadas a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa”, Planiol, la define como: “una relación jurídica entre dos o más personas e virtud de la cual una de ellas llamada acreedor tiene el derecho de exigir cierto hecho de otra que se llama deudor”, y como sabemos, cada autor puede tener su propia definición del concepto de obligación, pero éste, tratándose de juristas, siempre será un concepto jurídico y en ellos podemos encontrar elementos comunes que dejan suficientemente esclarecido el significado jurídico de obligación.8 Por lo anterior, la pretenciosamente llamada por Hart: “interpretación predictiva” de Austin sobre la obligación, nos parece una postura acientífica de asequir el concepto para hundirse en la polisemia derivada del conocimiento vulgar, que confunde la connotación jurídica de obligación, con la percepción personal y subjetiva de una persona de “verse obligada” a tal o cual cosa, y por lo tanto, nos inclinamos a pensar que tal elucidación resulta ociosa y estéril para la ciencia del derecho. Y lo que Hart integra como todo un sistema jurídico, a través de las reglas primarias, las reglas secundarias, y la introducción de lo que él llama ―reglas de reconocimiento”, nos parece en todo caso solamente útil para un derecho como el sajón, derivado de la costumbre y basado en la solución de caso por caso, según sus “antecedentes”, pero no aplicable a un sistema de derecho escrito, ya que toda la construcción Hartiana se basa en la “falta de certeza del régimen de reglas primarias” (sic), y a propósito de lo que para él constituye un defecto del sistema escrito, al que llama “estático”, propone ahora las llamadas “reglas de cambio”, pero los sistemas de derecho escrito -legislado- contienen, por un lado, tanto los procedimientos de modificación -derogación o abrogacón- como por el otro, las prevenciones para que se dé lo que Harta llama “potestades individuales” a través del principio doctrinalmente denominado “libre voluntad de las partes para contratar”, que si bien para algunos se 8 Conceptos tomados de la obra: “Teoría General de las Obligaciones” de Manuel Borja Soriano, Editorial Porrúa, S.A. de C.V.,19ª. Edición, México, 2004. Páginas 69-70.
  39. 39. César RODRÍGUEZ CHACÓN 39 encuentra en la actualidad en una situación crítica, deriva en la Edad Moderna desde el laissez faire, laissez passer, es decir que no es una institución nueva, sino por el contrario, en aparente crisis por el advenimiento de nuevos sistemas económicos de producción en donde incluso el concepto básico de igualdad del cual parte el liberalismo, hoy no parece ser tan eficaz ni satisfactorio para la regulación de la vida del hombre en la sociedad, bástenos recordar la profusión de los oligopolios, los contratos de adhesión, etc., por lo que ahora se cuestiona hasta qué punto es plausible que los particulares sean libres de darse a sí mismos las normas que consideren pertinentes, o hasta qué punto es autónoma la voluntad de los particulares para contratar; sin embargo, no debemos olvidar que la mencionada “libertad” o “autonomía” de las partes para contratar se da en un marco jurídico, es decir debemos entender los conceptos de libertad y autonomía de la voluntad de las partes para contratar, en su connotación jurídica o sea una libertad y autonomía prescritas por el derecho a través de la ley. Al respecto, puede consultarse un interesante trabajo en Internet, suscrito por Olivier Soro Russel, del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, denominado. “El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación: Génesis y contenido actual”.9 En conclusión, y por las razones expuestas, la teoría de Hart de “El derecho como unión de reglas primarias y secundarias” nos parece adecuada para los sistemas del Common law, mas no así para sistemas como el nuestro. BIBLIOGRAFÍA BORJA SORIANO, Manuel: ―Teoría General de las Obligaciones‖, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., 19ª. Edición, México, 2004. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: ―Introducción al Estudio del Derecho‖, Editorial Porrúa, S. A. de C.V., 29ª. Edición revisada, México, 1978. 9 Localizable en: http://eprints.ucm.es/12205/2/DEA_El_principio_de_la_autonom%C3%ADa_de_la_voluntad_privada_en_la_contra tacion.pdf
  40. 40. REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART 40 HART, Herbert Liones Adolphus: ―El Concepto del Derecho‖, Traducción de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1963. SORO RUSSEL, Olivier: ―El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación: Génesis y contenido actual‖. En: http://eprints.ucm.es/12205/2/DEA_El_principio_de_la_autonom%C3% ADa_de_la_voluntad_privada_en_la_contratacion.pdf SPECKMAN GUERRA, Elisa: ―La Justicia Penal en la época de Juárez‖, en: Memoria del Coloquio ―Benito Juárez, Estadista y Hombre de Leyes‖, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006.
  41. 41. 41 REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA SUMARIO: I.- Introducción. II Diversas acepciones de los términos derechos de autor, copyright, fair use. III. El fair use en ambientes de aprendizaje no convencionales. IV. El copyright en los Estados Unidos de América: a). The copyright Act b). The Tech Act. V. Test de los tres pasos de Berna. VI. El copyright en México. VII. El caso de algunas universidades. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN Se conoce como propiedad intelectual al producto del trabajo humano que tiene que ver con aquel resultado de su actividad mental, de su ingenio; a su vez la propiedad intelectual se divide en dos categorías que son la propiedad industrial, misma que comprende las patentes, marcas, modelos industriales, etc. La otra rama en que se subdivide es lo que conocemos como derechos de autor que abarcan las obras artísticas y literarias como son libros, obras musicales, pinturas, esculturas, software, etc. Cabe hacer mención que aún y cuando en el Convenio de Berna no se incluyó la protección a los programas informáticos, sin embargo de acuerdo al tratado de la OMPI sobre derechos de autor a dichos programas se les considera como obras literarias, científicas o artísticas y por lo tanto, dignas de protección. Lo mismo sucede con los programas multimedia al considerar que la combinación de sonido, texto e imágenes en formato digital accesible
  42. 42. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE 42 mediante un programa informático constituye una expresión original de las ideas de un autor, por tanto también se encuentran protegidas por la legislación autoral1 . El material didáctico utilizado por los claustros de maestros de las diversas instituciones educativas en la mayoría de los casos incluye libros, presentaciones en power point o bien lo que se conoce como slideshares bajadas del Internet y demás material protegido basados en su status de profesores y de que el material será utilizado para fines didácticos, en el entendido que están en presencia de una limitación al derecho de autor conocido como “fair use” o uso honesto, sin embargo la realidad es que la cuestión no es tan fácil si echamos un vistazo a la legislación y criterios jurisprudenciales en esta materia sobre todo en los Estados Unidos de América que es el país donde surgió este término y se ha desarrollado con las interpretaciones de las Cortes. Este tema sobre los derechos de autor como parte de la propiedad intelectual así como la doctrina del “fair use” o “uso justo” en el quehacer docente, se ha complicado con los adelantos de las Tecnologías de Información y Comunicación, la aparición del e-learning y los programas educativos celebrados en ambientes no convencionales. Mientras que el derecho de autor constituye un conjunto de prerrogativas de carácter moral o patrimonial que otorgan los gobiernos a los creadores de obras originales, “el fair use” se puede definir como aquel tramo o faceta de la normatividad del derecho autoral, que permite la utilización de obras protegidas como sería el realizar y distribuir copias de material protegido sin el permiso del autor. El “fair use” constituye una limitación a los derechos de los autores. Con los adelantos de la tecnología, el uso honesto se ha convertido en una vía para crear obras nuevas utilizando el ingenio personal ya sea para fines educativos, parodias, collage, entre otras, que son situaciones permitidas por la ley. 1 Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) wipo_ pub_ 909 ISBN 978-92-805-1617-3
  43. 43. Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA 43 A lo largo del presente trabajo nos daremos cuenta que el status de docente por sí solo es insuficiente para alegar un fair use en el campo educativo según ha sido el criterio de los tribunales estadounidenses2 ; además, el uso no lucrativo tiene que ser adminiculado con otros requisitos que ha establecido tanto la legislación como la jurisprudencia de ese país, que ha sido el faro que ha guiado al derecho de otros países y el nuestro no es la excepción. Concluiremos que a la fecha no existe una normatividad universalmente aceptada sobre lo que es el “fair use” o uso leal sino que cada país regula esta doctrina de acuerdo a sus necesidades internas. II. DIVERSAS ACEPCIONES DE LAS PALABRAS DERECHOS DE AUTOR, COPYRIGHT, FAIR USE El “fair use” que se puede traducir como ―uso justo‖ o ―uso honesto‖ consiste en una práctica técnicamente prohibida por el derecho pero en ocasiones permitida de manera razonable con base en la teoría de que el autor de una obra protegida debe haber avizorado esa práctica y de manera tácita consintió en ello.3 Este término fue acuñado en los Estados Unidos de América e implica un límite a los derechos exclusivos del creador de una obra artística o literaria con la finalidad de estimular los adelantos de la ciencia y la tecnología, sin embargo dado que no era muy claro en qué casos se estaba en presencia de un “fair use”, cualquier tercero podía hacer uso de una obra ajena sin consentimiento del titular, razón por la cual en este país se procedió a normar legislativamente esa práctica de utilización de obras ajenas. 2 Mc Millan Co. vs. King 1914, Se trata del primer caso sobre fair-use en materia educativa. La Corte rechazó la excepción de uso honesto hecha valer por un profesor basado en su estatus de catedrático; el profesor marcaba un libro de texto sobre economía, protegido con derechos de autor y lo proporcionaba a sus alumnos. La Corte de Distrito sostuvo que los resúmenes o bosquejos podrían reemplazar al libro original y por consiguiente reducir el mercado del libro. Este caso fue el antecedente para establecer el cuarto factor de la sección 107 del Copyright Act estadounidense de 1976 consistente en ―el efecto sobre el mercado potencial del material protegido‖. 3 It’s a use technically forbidden by the law but allowed as reasonable as customary on the theory that the author must have foreseen it and tacitly consented to it. Copyright and related topics. A choice of articles, p 105, Zechariah Chafee Jr. , p, 105 University of California Press, 1964
  44. 44. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE 44 En el mundo anglosajón, el derecho de autor se le conoce como copyright4 o derecho de copia, conocido también como “la cenicienta del derecho; sus ricas hermanas mayores, las franquicias y las patentes, hace ya tiempo la enclaustraron en el rincón de la chimenea. De repente el hada madrina, invención, la abasteció con artefactos mecánicos y eléctricos tan mágicos como la carroza de calabaza y los ratones con pies de hombre. Ahora ella gira a través de los laberintos insanos de una bola glamorosa”. El copyright es el derecho para realizar copias de una obra, como lo sería un editor o librero que obtuvo licencia del titular para efectos de ser distribuida con fines de explotación económica. Debemos aclarar que los derechos de autor o copyright no son absolutos sino que tienen limitaciones no solo en cuanto a la naturaleza de la obra toda vez que la legislación establece cuales obras no son dignas de protección como serían las ideas, los números, las fórmulas etc.; además existen otras limitaciones consistentes en el tiempo de explotación de los derechos patrimoniales por parte del titular de la obra protegida, término que varía según el sistema jurídico de que se trate. En el caso de México, el tiempo de explotación es de cien años después de la muerte del titular. Sin duda alguna, fue la aparición de la imprenta un detonante de la necesidad de regular la protección de los trabajos intelectuales, siendo el primer ordenamiento en el mundo referente al copyright precisamente el Estatuto de la Reina Ana de 1710 en Inglaterra, el cual constituye un hito en la historia de los derechos de autor que vino a poner orden en el mercado de las impresiones y reimpresiones de libros, lo que denota el carácter y naturaleza jurídica del copyright anglosajón, que esconde un fin económico y pragmático, a diferencia de los derechos de autor que se basan en un criterio ius naturalista de protección a las obras desde el momento de su creación y sin necesidad de registro, considerándolos 4 Copyright is the Cinderella of the law. Her rich older sisters, franchises and patents, long crowded her into the chimney corner. Suddenly the fairy godmother, Invention, endowed her with mechanical and electrical devices as magical as the pumpkin coach and the mice footmen. Now she whirls through the mad mazes of a glamorous ball. Copyright and related topics. A choice of articles, p 105, Zechariah Chafee Jr., p, 1 University of California Press, 1964.
  45. 45. Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA 45 además como un verdadero derecho humano de acuerdo al artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. En efecto, el copyright o derecho de copia y los derechos de autor aún y cuando persiguen fines similares, en realidad son producto de tradiciones jurídicas diversas, la primera pertenece a la familia del Common law, en tanto que la segunda es propia de los sistemas conocidos como continentales europeos donde puede ser incluido México. Aún y cuando se trata de términos semejantes, ya que ambos significan el reconocimiento que hace el estado de obras literarias o artísticas y últimamente aquellos productos que se obtienen merced a los adelantos de las tecnologías de información y comunicación, que otorga a sus titulares derechos exclusivos, tanto morales como patrimoniales para utilizar y disponer de las obras, sin embargo, ambos términos son producto de tradiciones jurídicas distintas ya que al hablar de derechos de autor nos referimos a ese conjunto de derechos tanto patrimoniales como morales que pertenecen al creador de obras producto de su intelecto; al contrario, el copyright o derecho de copia es propio de los sistemas jurídicos anglosajones donde lo importante es el derecho patrimonial, quedando en segundo plano los llamados derechos morales. El Estatuto de la Reina Ana de 1710 que ya se comentó anteriormente, fue un ordenamiento que constituyó un parte aguas en la historia del copyright angloamericano, transformando lo que hasta entonces había sido un derecho privado de los editores para convertirse en una cuestión de orden público5 . Este ordenamiento estableció una protección de catorce años, con la posibilidad de renovarlo por un término igual, período durante el cual únicamente el autor y los impresores con su autorización 5 Statute of Anne was "the watershed event in Anglo-American copyright history ... transforming what had been the publishers' private law copyright into a public law grant"
  46. 46. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE 46 podrían publicar las obras del autor; una vez transcurrido tal plazo, el trabajo caería dentro del dominio público6 . En los Estados Unidos de América, el primer caso que abrió el debate respecto a la obtención de fotocopias donde se alegaron fines educativos fue el caso Basic books, Inc. v. Kinko´s Graphics Corporation donde una Corte Federal de Distrito estableció que la creación de antologías aun cuando se tratara de fines educativos no era amparada por la doctrina del fair use toda vez que la demandada perseguía fines económicos ya que era una empresa dedicada al giro de las fotocopias con fines lucrativos, y que en esta situación concreta producía antologías de capítulos de libros para ser usados en el salón de clases, en consecuencia, de manera flagrante se encontraba violando derechos protegidos.7 III. EL COPYRIGHT EN AMBIENTES EDUCATIVOS NO CONVENCIONALES Las fuentes de información electrónicas y la escritura digital vinieron a romper los paradigmas que sustentaban el proceso educativo tradicional o presencial, cara a cara, con fuentes de información también tradicionales como sería el libro impreso, convirtiendo dicho proceso en una realidad donde lo que importa es el desarrollo de competencias informacionales de la virtualidad no solo para estar en condiciones de buscar datos relevantes sino acaso mas, para seleccionar la información pertinente en este basto mundo de obras y conocimientos digitales en lo que se ha llamado la sociedad del conocimiento. Esta es una necesidad no solo del usuario final sino también del docente que tienen que estar en aptitud de optar por recursos tecnológicos relevantes del complicado universo digital donde puede existir información incompleta o falsa que no es sometida a procesos confiables de validación. Todo esto vino a complicar el tema de la titularidad de derechos tanto morales como patrimoniales de los autores de obras artísticas y literarias, incluidas las obras en formato digital que abundan en el universo virtual. 6 The new law prescribed a copyright term of 14 years, with a provision for renewal for a similar term, during which only the author and the printers they chose to license their works to could publish the author's creations. Following this, the work's copyright would expire, with the material falling into the public domain. 7 Kenneth Crews “Copyright, Fair Use and the challenge for Universities; promoting the progress of higher education”. University of Chicago Press, 1993, p. 7
  47. 47. Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA 47 En cuanto al tema de las copias de una obra protegida sin el consentimiento expreso del titular de los derechos autorales, en los casos de ambientes virtuales de aprendizaje donde se utilizan programas computacionales y otros adelantos de la tecnología digital, ello presupone la creación de una copia temporal por cuestiones de necesidad lo que aparentemente contraviene al derecho de autor. En efecto, es un requisito sine qua non si tomamos en cuenta el funcionamiento de los programas computacionales donde el software no es otra cosa que un conjunto de instrucciones dirigidas a una máquina (hardware) por medio de un código (source code) susceptible de ser leído que bien pudiera ser escrito en un medio tradicional como una hoja de papel o grabado en un instrumento digital (compact disc). La aparición del e-learning y los distintos programas educativos a distancia que se ofertan a la sociedad en general, incluyendo carreras de licenciatura o postgrado de carácter no convencional y que tienen como finalidad el llevar la educación a los lugares mas recónditos y abrir la oferta instruccional a mas personas, viene a complicar el panorama de los derechos de autor y la regulación del fair use en la actividad docente ya que incluso es el manejo de las competencias informacionales un referente en cuanto al perfil del docente del presente siglo. Nuevamente los hechos sociales, más en esta materia de la virtualidad, van mas aprisa que su regulación jurídica ya que son las ágiles mentes de los científicos, inventores e intelectuales las que se adelantan con sus innovaciones a la regulación jurídica de la propiedad intelectual. La alfabetización informacional en materia educativa afecta a todos los actores del proceso educativo tales como docentes, alumnos y autoridades administrativas. Por otro lado, las fuentes de información electrónicas y la escritura digital son factores que inciden en el proceso educativo y que viene a dificultar la certeza para determinar la paternidad de una obra científica y literaria así como su uso leal en todos los aspectos de la vida cotidiana, incluyendo la práctica docente.
  48. 48. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE 48 Es tanta la importancia de la educación virtual con la mediación de un artefacto entre el usuario y la información y el uso de los software educativos que ciertamente ya son equiparados a la categoría de obras literarias tanto en los tratados internacionales en materia de propiedad intelectual como en las propias legislaciones de los distintos países, siendo el reto de los actores de la educación el incorporar a su práctica docente competencias informacionales. IV. REGULACIÓN DEL ―FAIRUSE” EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA a) Copyright Act de 1976 Tomando en cuenta que los derechos de autor son exclusivos mas no absolutos, la ley norteamericana de 1976 vino a normar una serie de criterios adoptados por los tribunales norteamericanos tiempo atrás de conformidad con los principios del Common Law, criterios que vinieron a conciliar los intereses del titular de los derechos de autor y el bien común de la sociedad siempre teniendo como finalidad el desarrollo del conocimiento. Esta ley establece que en ciertas condiciones y para ciertos propósitos, el usuario puede utilizar la obra protegida sin necesidad de solicitar autorización del titular, por ejemplo para fines críticos, de comentario o informes noticiosos. Según la doctrina del “fair use”, cualquier tercero puede hacer uso de la obra protegida y aunque técnicamente está violando los derechos del titular, no incurre en ningún tipo de responsabilidad porque se considera que el propósito fundamental de esta corriente de pensamiento es fomentar el aprendizaje y el desarrollo intelectual tomando como base conocimientos ya comprobados científicamente. En efecto, la Ley de 1976, bajo la sección (artículo) 107 estableció que el uso leal de un trabajo protegido no constituye violación al derecho de autor aun y cuando implica una trasgresión técnica a la sección (artículo )106, toda vez que de manera expresa el uso honesto se aplica a los casos de crítica, reportes de noticias, en la docencia (incluyendo múltiples
  49. 49. Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA 49 copias para el uso en el salón de clases) y para fines de investigación, aunque la excepción no se limita a estos campos. Sin embargo para estar en condiciones de determinar un uso justo de trabajos protegidos es necesario que el juzgador analice en el caso concreto los siguientes factores: 1.- En primer lugar debe analizarse tanto el propósito como el carácter del uso, incluyendo si es de naturaleza comercial o si por el contrario se trata de fines educacionales sin ánimo de lucro. Si el uso de trabajos protegidos es utilizado para fines no lucrativos o educacionales, estamos en presencia de una presunción de un uso debido, salvo los extremos que veremos más adelante. 2.- La naturaleza del trabajo protegido.- Este factor debe analizarse tomando en cuenta si la obra se refiere a hechos de la vida real o si por el contrario se trata de una obra de ficción donde resalte la creatividad de su autor. Además el juzgador debe tomar en cuenta si la obra fue publicada o es inédita, si se trata de un trabajo artístico, etc. 3.- Cantidad y sustancialidad de la porción del trabajo original utilizado como un todo. Aquí no solo es necesario adoptar un criterio cuantitativo respecto a la extensión de la reproducción por parte del usuario sino que es necesario tomar en cuenta en qué medida las copias constituyen la parte más importante de la obra protegida. 4.- El efecto de su uso en el mercado (o mercado potencial) para el trabajo original. Se trata de un requisito de suma importancia que debe ser analizado a la luz de los factores anteriores en virtud de que las obras literarias y artísticas pueden utilizarse mediando la condición suspensiva de que no se afecte la explotación normal de la obra, extremos que vendrían a afectar el patrimonio económico del titular del trabajo protegido.
  50. 50. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE 50 Además, se establece que el hecho de que el trabajo no esté publicado, por si solo no es suficiente para determinar un fair use sino que se deben analizar los demás factores. Resulta importante destacar que estos cuatro factores representan solo una guía en la cual las Cortes son libres para adaptarlos a situaciones particulares en su sistema de casos. En otras palabras, estos factores se encuentran enunciados de manera enunciativa y no limitativa, por lo que el juez cuenta con un gran arbitrio al momento de resolver el caso que se les plantee. b) Teach Act 2002 (The Technology, Education and Copyright Harmonization Act) Partiendo de la idea que el “fair use” de acuerdo con la ley de 1976, se refería únicamente a la educación tradicional, presencial, el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley novedosa que descansaba sobre la legislación previa sobre derechos de autor que permite a los docentes copiar documentos o bien utilizar material protegido en un ambiente pudiéramos llamar tradicional o cara a cara, sin embargo debido a los adelantos de la tecnología digital y la aparición de la educación a distancia que involucra un ambiente virtual o no convencional es que fue necesario reestructurar la legislación sobre derechos de autor existente para adecuarla a las necesidades del momento. Esta normatividad clarifica las medidas a implementarse así como los requerimientos necesarios que deben reunir los expertos en materia de tecnologías de información y los educandos a fin de sujetarse debidamente a dicha legislación. Mientras que en algunos casos la doctrina del ―fair use” cumple con la normatividad sobre derechos de autor, esta ley aclara las medidas a implementarse en tratándose de educación a distancia. Esta ley permite tanto a maestros como alumnos de instituciones acreditadas, sin fines de lucro transmitir presentaciones de trabajos protegidos como parte de un curso siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos; en caso de no cumplir con estos requerimientos, el uso del material deberá encuadrar
  51. 51. Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA 51 en la doctrina del fair use o bien será necesario contar con la autorización del titular de los derechos de autor para considerarse lícito. A nivel internacional fue el Convenio de Berna de 1886 para la protección de obras literarias y artísticas, así como el tratado de la OMPI sobre derecho de autor de 1996, donde se establecieron una serie de lineamientos generales y se estipularon derechos mínimos a los cuales debían sujetarse los países miembros lo que conlleva una armonización de la normatividad a que deben sujetarse los países contratantes. En los Estados Unidos de América también se han hecho intentos de armonización de los derechos de autor en materia tecnológica y educativa. En efecto, fue el Teach Act de 2002, expedida por el Congreso de los Estados Unidos (The Technology, Education and Copyright Harmonization Act que vino a ser un complemento a leyes anteriores que permitían a los docentes la copia de documentos y otros materiales protegidos en un contexto educativo de carácter presencial. Con el advenimiento de la educación a distancia y la necesidad de su reglamentación, en Noviembre del año 2002, se expidió esta ley que clarifica los usos que son permisibles en la educación virtual. Asimismo destaca los requisitos que la plantilla de empleados que proporcionen la información tecnológica debe reunir así como aquellos que los estudiantes universitarios deben cumplimentar con la finalidad de sujetarse a la nueva ley. La nueva ley conocida como Teach Act, clarifica que medidas deben implementarse en la educación a distancia y otros ambientes educativos no convencionales. Se permite que estudiantes y maestros de instituciones educativas acreditadas y sin fines de lucro transmitan proyecciones y presentaciones (performances and displays) de trabajos protegidos como parte de un curso bajo ciertas condiciones, a saber : Debe tratarse de una institución educativa gubernamental o sin fines de lucro que haya implementado políticas referentes al derecho de autor así como
  52. 52. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE 52 campañas sobre el respeto a los derechos autorales, haciéndoles notar a los estudiantes que el material utilizado puede encontrarse protegido por la ley sobre derechos de autor, además que el material únicamente debe ser dirigido a estudiantes afiliados a la institución. Dentro de los beneficios de esta legislación, tal como se ha venido señalando, es que vino a esclarecer a los actores del proceso de enseñanza aprendizaje sobre los materiales permitidos y la forma de presentarlos en una sesión de aprendizaje en un ambiente virtual; de esta manera, los instructores están facultados para utilizar un rango mayor de obras en ambientes educativos no presenciales; los estudiantes pueden participar en sesiones de aprendizaje a distancia de manera virtual además de que los participantes del proceso educativo gozan de amplia flexibilidad y libertad cuando se trata de guardar, copiar y digitalizar los materiales del curso. V. TEST DE LOS TRES PASOS DE BERNA Continuando con el tema del fair use o uso honesto y su reglamentación, encontramos el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, mejor conocido como Convenio de Berna, cuyo texto original fue firmado el 9 de septiembre de 1886 en Berna Suiza y ha sido revisado en varias ocasiones siendo la última en septiembre de 1979. La Convención de Berna ha servido de guía y parámetro para todos los países en materia de regulación de la propiedad intelectual relativa a la protección de obras literarias y artísticas, conceptos, reservas y limitaciones sobre derechos de autor y que se convierten en una serie de directivas o requisitos mínimos que deben adecuarse a las distintas legislaciones de los países contratantes. Hemos comentado que el fair use constituye una de las limitaciones más significativas a los derechos de autor, cuya regulación ha sido la finalidad de varios ordenamientos tanto nacionales como internacionales. Un ejemplo de ello es lo que se conoce como la prueba de los tres pasos, cláusula derivada del convenio de Berna, misma que se incluye
  53. 53. Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA 53 en los tratados internacionales sobre propiedad intelectual; actualmente también aparece en el artículo 13 del acuerdo sobre los ADPIC (TRIPs) donde se establece que los miembros circunscribirán las limitaciones y excepciones al derecho exclusivo a: a) Determinados casos especiales b) Que no atenten a la explotación normal de la obra c) No perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular de los derechos. En relación al problema que pudiera suscitarse en el primero de los casos, tal como lo señala Christophe Geiger, “en los países de tradición continental, cuya legislación contiene una lista limitativa de excepciones, esta cuestión en realidad no se presenta. Los casos limitativamente enumerados permiten en general prever, en cierta medida el campo de la excepción y la condición podría satisfacerse sin mayor dificultad. Por el contrario, en los países del Common law que contienen un régimen abierto, con excepciones a la luz de una cláusula del tipo “fair use” o “fair dealing”, esa condición sí podría representar un problema”.8 En relación al segundo requerimiento, de acuerdo al reporte del grupo especial de la OMC, de 15 de junio de 2000 (nota 18), éste consiste en considerar las distintas formas de explotación que generan en la actualidad un ingreso para el autor así como las que, con toda probabilidad, son susceptibles de revestir una importancia en el futuro. Se trata de un concepto por demás vago y subjetivo que deberá adecuarse a la actividad económica de cada país contratante. El tercer elemento consistente en no perjudicar los intereses legítimos del titular de los derechos es consecuencia de las etapas anteriores y se traduce en el pago de una remuneración equitativa, lo que evitaría que 8 Christophe Geiger , “El papel del test de las tres etapas en la adaptación del derecho de autor a la sociedad de la información”, e. Boletín de derecho de autor enero- marzo 2007, pp. 5-9
  54. 54. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE 54 se causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor y afectara la explotación normal de la obra según la opinión dominante. Este criterio permeó al celebrar el Tratado de libre Comercio de América del Norte de 1994 entre México, Estados Unidos y Canadá; se incluye en el artículo 1705 relativo a los derechos de autor que cada una de las partes protegerá las obras comprendidas en el artículo 2 del convenio de Berna y en el apartado 5 de este artículo, ratificando los tres pasos señalados con anterioridad en los siguientes términos. Apartado 5. Cada una de las partes circunscribirá las limitaciones o excepciones a los derechos que establece este artículo a casos especiales determinados que no impidan la explotación normal de la obra ni ocasionen perjuicio injustificadamente a los legítimos intereses del titular del derecho. Esta disposición deja a la legislación interna de cada país celebrante del tratado para que con base a los tres pasos de Berna busque normar de manera clara la protección a los trabajos intelectuales y determine con certeza las limitaciones a los derechos autorales. VI. EL FAIR USE EN MÉXICO En nuestro país el fair use o uso honesto ha sido regulado por el legislador mexicano en forma de limitaciones a los derechos de los creadores de obras y en ese sentido la ley federal de la materia en el título VI al referirse a las limitaciones del derecho de autor y de los derechos conexos, en el artículo 148 establece textualmente: ―Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, solo en los siguientes casos: I. Cita de textos, siempre que la cantidad tomada no pueda considerarse como una reproducción simulada y sustancial del contenido de la obra.

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