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                                Sumilla : -   Señalamos nuevo domicilio procesal.
                                          -   Designamos abogado defensor.
                                          -   Absolvemos los argumentos de         la
                                              excepción de prescripción, sustracción
                                              de la materia y contestación de la
                                              demanda.


SEÑOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.


                          SUSANA GLADIS VILCA ACHATA, Identificada con
                          el DNI N° 02406012, y MARIO HANCO CHUCO, con
                          DNI N° 25185592, en calidad de demandantes en
                          los seguidos de la demanda de Acción Popular
                          contra el Ministerio de Energía y Minas, ante Usted
                          nos presentamos respetuosamente decimos:

Que, de conformidad a lo dispuesto por el Artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación supletoria de los
Códigos Procesales en caso de vacío, nos dirigimos a usted señor Presidente
para solicitar se sirva considerar por admitida el presente escrito.


I.    DESIGNACION DE ABOGADO Y SEÑALAMIENTO DE DOMICILIO
      PROCESAL

Que, designamos como abogado defensor para los siguientes actuaciones al
Dr. PEDRO PACHECO VALDERRAMA, Abogado, inscripto en el Colegio de
Abogados de Lima con el Nª 23374, y señalamos nuevo domicilio procesal en
calle Augusto Wiese Nº 928, Oficina 101 (Primer Piso, antiguamente Jirón
Carabaya costado de la Plaza de San Martín) del cercado de Lima, domicilio al
cual a partir de la fecha nos cursen la notificaciones que se desprenden del
presente proceso.


II.   ABSOLUCION A LOS ARGUMENTOS                     PLANTEADOS           EN    LA
      CONTESTACION DE LA DEMANDA

Que, habiendo sido notificados el 27 de mayo de 2011, con la Resolución Nº
Seis (6) de fecha 30 de marzo de 2011, en cuyo anexo nos trasladan el escrito
de la Contestación de la Demanda y sus anexos, en la que la Demandada
propone excepción de prescripción, sustracción de la materia y por
consiguiente solicita se declare la improcedencia de la demanda, respecto al
cual nos permitimos señalar lo siguiente.
1. PLANTEAMIENTO DE EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN RESPECTO
   DEL DECRETO SUPREMO Nº 050-2005-EM.

Que, la Demandada argumenta, que el escrito de la Demanda se presentó el
día seis de diciembre de 2010, tres días de vencido el plazo de prescripción
que establece el Art. 87º del Código Procesal Constitucional. En efecto, la
demanda se presentó en la fecha señalada debido a que los Trabajadores de
Poder Judicial se encontraban en una huelga indefinida desde el tres (3) de
noviembre de 2010, y levantándose dicha medida el viernes 3 de diciembre de
2010, día en que se cumplía el plazo para interponer la demanda. Los días
sábado cuatro (4) y domingo cinco (5) constituyen días no laborables, en ese
sentido, la demanda recién se pudo presentarse el día lunes seis (6) de
diciembre de 2010.

El cómputo del plazo para la prescripción sólo es admisible cuando existe la
posibilidad de presentar la demanda, en este caso, los accionantes
presentamos la Demanda en la fecha señalada por limitaciones de carácter de
fuerza mayor, ya que es de conocimiento general que durante los días de
huelga ningún empleado del Poder Judicial atendió al público lo cual generó la
restricción del ejercicio de nuestros derechos de tutela jurisdiccional.

   1.1 Jurisprudencia

      Al respecto, el Tribunal Constitucional ya tuvo la oportunidad de
      pronunciarse en casos de impedimentos procesales motivado por causa
      de medidas de huelga de los Trabajadores de Poder Judicial, es así, que
      en el Fundamento 4 de la Sentencia del Exp. 1049-2003-AA/TC, de
      fecha 30 de enero de 2004, se estableció que “los días transcurridos
      durante la huelga en el Poder Judicial no deben ser incluidos en el
      cálculo del plazo para la interposición de la demanda de amparo”.
      Asimismo, en el segundo párrafo del Fundamento 5 de la Sentencia del
      Exp. Nº 04144-2006-PA/TC, de fecha 28 de noviembre de 2007, el
      Tribunal Constitucional en forma categórica estima que, “los días de
      huelga detienen el cómputo del plazo de prescripción”.

      Por consiguiente, solicitamos el pedido de Excepción de Prescripción
      sea desestimada de plano, ya que su admisión significaría amparar
      aquellos hechos que atentan el orden público y el derecho a la libertad
      que tiene toda persona y además, como hemos advertido se estaría
      restringiendo el ejercicio nuestros derechos fundamentales de tutela
      constitucional.


2. SOLICITUD DE LA SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA

Que, conforme señala la Demandada, la sustracción de la materia se produjo al
haberse publicado en el diario “El Peruano” con fecha de 19 de agosto de 2010
el Decreto Supremo Nº 053-2010-EM, lo cual deja sin efecto de manera
expresa el D S Nº 050-2005-EM.
La derogación del D S 050-2005-EM, no determina la sustracción de la materia,
pues conforme a lo establecido en el inciso 5 del artículo 5º del Código
Procesal Constitucional, para que se declare la sustracción de la materia y, en
consecuencia, la improcedencia de la demanda, debe configurarse, al
momento de la presentación de la demanda, uno de dos supuestos: a) que la
violación o amenaza de violación de un derecho haya cesado; y b) que la
violación o amenaza de violación de un derecho haya devenido en irreparable.

La derogatoria del D S 050-2005-EM no restablece per se el orden jurídico
vulnerado, sino sólo acaba su vigencia. Porque el acto violatorio a la Ley y al
Orden Constitucional, aun habiéndose derogado, sigue amparado por el
principio de legalidad que le protege, lo cual solo se pierde con el
pronunciamiento anulatorio del organismo competente; de donde se desprende
que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del
acto, sino la decisión final de la autoridad jurisdiccional que lo anula, y declara
ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se
suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar
lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la
anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la
legalidad.

Por tanto, solicitamos se declare inadmisible la Sustracción de la Materia
solicitada por la Demandada, ya que con la emisión del Decreto Supremo
Nº 053-2010-EM, la violación a los artículos 51º y 118º incisos 1 y 8 de la
Constitución y a la Ley Nº 27133, no han desaparecido y tampoco dicha
violación ha devenido en irreparable, al contrario, la norma mencionada
mantiene inmutable la validez de los efectos ilegales del D S Nº 050-2005-EM.


3. SOBRE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA


3.1 Carácter general del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM

Que, la Demandada califica de carácter particular al D S 050-2005-EM, en clara
evidencia de sustraer de su verdadero contenido jurídico conforme otorga
nuestro ordenamiento nacional. El inciso 2 del artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo ─que se encontraba vigente a la
fecha de publicación de la norma materia de impugnación─, en armonía con el
texto Constitucional, preceptúa que, los decretos supremos son normas de
carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial a nivel
nacional, es ese mismo texto que se mantiene en la nueva Ley Nº 29158, Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo, actualmente vigente. Por consiguiente, no existe
disposición alguno que reconozca el carácter particular a los decretos
supremos.

3.1.1 El principio de legalidad de la Administración Pública

      Es menester señalar que, la administración pública esta constreñido al
      principio de la legalidad, por cuanto ningún funcionario público debe
sustraerse del ámbito de la legislación, para dar calificaciones
       extralegales a las normas que por imperio de la ley ya están definidas.

       En ese extremo, el Tribunal Constitucional en su sentencia Exp. Nº
       2939-2004-AA/TC señala: “Como es de uniforme entendimiento en la
       doctrina, la capacidad jurídica de la Administración Pública está
       sometida al principio de legalidad que implica que los entes públicos no
       puedan entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente; por el contrario, sólo
       pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello” 1,
       pues al ejercer un poder de naturaleza pública, la Administración Estatal
       debe someterse a los límites previstos en el Art. 45º de la Constitución,
       que señala: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen
       lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y
       las leyes establecen”.

       Asimismo, el Art. 38º de la Constitución establece: “Todos los peruanos
       tienen el deber de (…) proteger los intereses nacionales, así como de
       respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de
       la Nación.

       En concordancia a dichos preceptos constitucionales la Ley Nº 29158,
       Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en su artículo I del Título Preliminar
       incorpora el principio de legalidad, “Las autoridades, funcionarios y
       servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la Constitución Política
       del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico.
       Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estén
       conferidas”.

       En ese contexto, el ejercicio del poder público se realiza dentro de las
       limitaciones del marco constitucional y de las leyes que imponen, y no
       reposan en la voluntad subjetiva y extralegal de los funcionarios
       públicos, lo cual solo nos llevaría al vulnerar los principios elementales
       que consagran la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho.
       Además, validar un argumento extralegal de los funcionarios públicos,
       sería muy peligroso para la vida democrática del país, ya a partir de este
       referente, cualquier servidor público podría utilizar dicho argumento para
       validar sus propios actos al margen de la ley.

3.1.2 Naturaleza jurídica del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM

       Empero, sin desmedro de lo señalado en el rubro anterior, el Decreto
       Supremo Nº 050-2005-EM, no tiene elementos fundados para ser
       calificado como norma particular. Por un lado comporta un carácter de
       naturaleza autoritativa que vincula entre dos organismos públicos y por
       otro lado incorpora un contenido reglamentario del artículo 4º literal a) de
       la Ley Nº 27133.



1
 García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I.
Madrid: Civitas, 1981, p. 355.
3.1.2.1 Carácter autoritativa del D S Nº 050-2005-EM

      La norma materia de impugnación vincula una relación
      interinstitucional entre el Ministerio de Energía y Minas y
      PERUPETRO S.A., por consiguiente, encarna una relación
      jurídica de carácter público y funcional, así debe entenderse ya
      que en esta etapa aun no existe una relación jurídica
      administrativa de carácter pública-privada como pretende
      confundir la Demandada, al calificar como norma de carácter
      particular al D S Nº 050-2005-EM, con el fundamento de los
      artículos 11º y 12º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26221,
      Ley Orgánica de Hidrocarburos, lo cual es incorrecto, ya que
      dichos dispositivos se refieren a aquellos decretos supremos
      que norman la aprobación de celebración y modificación de
      los Contratos y no a decretos autoritativos que vincula dos
      organismos públicos, que es cosa distinta.

3.1.2.2 Carácter reglamentario del D S Nº 050-2005-EM

      Por otro lado, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, comporta un
      contenido reglamentario de la Ley Nº 27133, al introducir el modo
      como debía negociar PERUPETRO la modificación del Contrato.

      La Ley Nº 28552, al derogar en inciso 2.1 del Artículo 2º del
      Reglamento (Decreto Supremo N° 040-99-EM), en su Primera
      Disposición Complementaria encarga al Ministerio de Energía
      y Minas que dentro de los treinta (30) días, a partir de su
      publicación dicté la norma correspondiente para modificar el
      Reglamento, con el objeto de adecuarlo.

      En esa situación, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, se dictó
      con la finalidad de reglamentar la Ley Nº 27133, ya que al
      promulgarse la Ley Nº 28552, existía también la necesidad de
      adecuar su reglamento, lo cual se evidencia de manera irrefutable
      en el texto del Segundo Considerando y en el Artículo 1º de dicha
      norma.

      a) Segundo Considerando del D S Nº 050-2005-EM

         “Que, la Ley Nº 28552 ha modificado al artículo 4º de la Ley de
         Promoción del Desarrollo de la Industria de Gas Natural; Ley Nº
         27133, referido a los procedimientos adicionales para la explotación
         de reservas probadas de Gas Natural; señalando que los
         procedimientos contenidos en el Texto Único de la Ley Orgánica de
         Hidrocarburos para el otorgamiento de derechos de explotación de
         reservas probadas de Gas Natural deberán tomar en cuenta el
         garantizar el abastecimiento al mercado nacional de Gas
         Natural;”

      b) Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM
“Artículo 1º.- De la garantía de abastecimiento del mercado interno
      en las actividades de exportación de gas natural

      Autorizar a PERUPETRO S.A. la negociación y concertación de una
      cláusula modificatoria del Contrato de Licencia para la Explotación de
      Hidrocarburos en el Lote 88 en el sentido que, para asegurar el
      abastecimiento del mercado interno durante veinte (20) años ante
      cualquier operación de exportación de gas natural, se tome en
      cuenta lo establecido en el Plan Referencial de Hidrocarburos del
      Ministerio de Energía y Minas, vigente a la fecha de suscripción del
      contrato de compraventa de gas natural para exportación.”

El D S Nº 050-2005-EM, es reglamentario por las siguientes
características que incorpora:

    En el segundo considerando reconoce el sentido de la
     modificación de la Ley Nº 27133 por la Ley Nº 28552 y la
     necesidad de su reglamentación.

    En el artículo 1º coloca el título en plural, ya que refiere como
     condición de abastecer a todas las actividades de exportación
     de gas natural, y asimismo, en el propio texto de dicho artículo
     establece en plural el término “(…) ante cualquier operación de
     gas natural (…)”.

De manera que, dicha norma en cuanto a su contenido reglamentario
era de aplicación para todas aquellas actividades de exportación de gas
natural, ya que lo contrario hubiera devenido en una absoluta
contradicción a los mandatos Constitucionales contemplados en los
artículos 2º inciso 2 y 103º que consagran el derecho a la igualdad y
prohíbe dictar normas con nombre propio, por razón de las diferencias
de las personas.

Como sabemos, los decretos generales sientan reglas de derecho
general, para poner en ejecución las leyes sancionadas por el Congreso,
lo que se denomina en la doctrina como derecho complementario de la
ley. En ese entendido, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, es una
regla general que puso en su momento en ejecución la Ley Nº
27133, ya que sin dicho requisito la decisión de la autoridad
administrativa hubiera devenido en una grave trasgresión al Estado
Constitucional de Derecho que se funda en el principio de legalidad, es
decir en el sometimiento del poder a leyes y normas previamente
establecidas.

En ese extremo nuestro pedido de nulidad del Decreto Supremo Nº
050-2005-EM, está orientado a su contenido reglamentario, ya que
dicha norma desnaturaliza la esencia del mandato de la Ley Nº
28552 que modificó la Ley Nº 27133 y no al acto administrativo de
aprobación de la modificación como pretende confundir la
Demandada.
3.1.3 Génesis y secuencia de modificaciones del reglamento del literal a)
     artículo 4º de la Ley Nº 27133

      Conforme se muestra en el siguiente cuadro, el D S Nº 050-2005-EM,
      corresponde al ámbito de las normas generales, su categoría es
      indubitable, ya que está dirigido a desarrollar la Ley Nº 28552, lo cual
      solamente se hace mediante una reglamentación, y no mediante un acto
      administrativo.



                                     NORMAS GENERALES

                     LEY                                              REGLAMENTO

                                                    Decreto Supremo Nº 040-99-EM (Reglamento)

                                                    Artículo 2.- Del abastecimiento al Mercado Nacional
                                                    De acuerdo con lo dispuesto en el inciso a) del Artículo 4
                                                    de la Ley:

                                                    2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas
                                                    Natural al mercado nacional, cuando las reservas
             LEY Nº 27133                           probadas del Productor alcancen para abastecer la
 LEY DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO DE                 demanda futura, determinada según lo señalado en el
     LA INDUSTRIA DE GAS NATURAL                    Contrato; para un período mínimo definido en el
                                                    Contrato de otorgamiento de derechos de explotación
Artículo 4. – Procedimientos adicionales para       de las reservas probadas de Gas Natural, el cual no
la explotación de reservas probadas de gas          podrá ser menos a un horizonte permanente de 20
natural                                             años. (…)
Adicionalmente a los procedimientos contenidos                                  Publicado: 15/09/1999.
en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el
otorgamiento de derechos de explotación de                   (DE ACUERDO A LEY)
reservas probadas de gas natural, se podrá
efectuar según los procedimientos previstos en el         Decreto Supremo Nº 031-2003-EM
Texto Único Ordenado y el Decreto Legislativo                 (Modifica el Reglamento)
N° 674.
En todos los casos, se deberá tomar en cuenta lo    Artículo 1º.- DEL OBJETO
siguiente:                                          Sustituir el numeral 2.1 del artículo 2 del Reglamento de la
           a) Garantizar el abastecimiento al       Ley Nº 27133, (…), por el texto siguiente:
               mercado nacional de gas
               natural, por un período mínimo       2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas
               definido en el Contrato; (…)         Natural al mercado nacional, cuando las reservas
                                                    probadas del Productor alcancen para abastecer la
                     Publicado: 04/06/1999.         demanda futura, determinada según lo señalado en el
                                                    literal a) del artículo 4° de la Ley N° 27133, para un
                                                    periodo mínimo definido en el Contrato de
(EXIGE PERIODO MINIMO)                              otorgamiento de derechos de explotación de las
                                                    reservas probadas de Gas Natural, el cual será
                                                    determinado a partir de la fecha de suscripción del
                                                    respectivo contrato de venta de gas para
                                                    exportación.(…)

                                                                                   Publicado: 28/09/2003.

                                                             (DE ACUERDO A LEY)
LEY Nº 28552                               Decreto Supremo Nº 050-2005-EM
         (modifica la Ley 27133)
                                                 Artículo 1º.- De la garantía de abastecimiento del
“Artículo 4°.- Procedimientos adicionales para   mercado interno en las actividades de exportación de
la explotación de reservas probadas de Gas       gas natural
Natural
                                                 Autorizar a PERUPETRO S.A. la negociación y
Los procedimientos contenidos en la Ley          concertación de una cláusula modificatoria del Contrato de
Orgánica de Hidrocarburos para el otorgamiento   Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote
de derechos de explotación de reservas           88 en el sentido que, para asegurar el abastecimiento
probadas de Gas Natural deberán tomar en         del mercado interno durante veinte (20) años ante
cuenta los siguiente:                            cualquier operación de exportación de gas natural, se
    a) Garantizar el abastecimiento al           tome en cuenta lo establecido en el Plan Referencial
          mercado nacional de Gas Natural.       de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas,
          (…)                                    vigente a la fecha de suscripción del contrato de
                                                 compraventa de gas natural para exportación.
                    Publicado: 19/06/2005
                                                                               Publicado: 02/12/2005.
       (EXIGE GARANTÍA
         PERMANENTE)                                       (CONTRARIO A LEY)
                                                        Decreto Supremo Nº 079-2009-EM
                                                          (Reglamenta de la Ley 28552)

                                                 Artículo 1º.- Modificación del numeral 2.1 del Artículo 2
                                                 del reglamento de la Ley (…)

                                                 “2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas
                                                 natural al mercado nacional, cuando las reservas
                                                 probadas del productor alcancen para abastecer la
                                                 demanda futura, de acuerdo a los pronósticos de
                                                 demanda de Gas Natural del país, publicados
                                                 anualmente en el plan Referencial de Hidrocarburos
                                                 del Ministerio de Energía y Minas.”

                                                                               Publicado: 09/11/2009.

                                                          (DE ACUERDO A LEY)

     Al respecto aun más contundente es lo señalado en los párrafos 2 y 3
     del rubro de Análisis de la Exposición de Motivos del Decreto
     Supremo Nº 050-2005-EM, que anexa la Demandada en la
     Contestación de la Demanda, cuyo texto es el siguiente:

              Párrafo segundo:

              “Siendo que se ha efectuado una modificación en el artículo 4º de la Ley
              Nº 27133 que merece desarrollo, al amparo del artículo 3º del Texto
              Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, es necesario
              establecer lineamientos para la negociación de la cláusula
              correspondiente del referido Contrato de Licencia a fin de garantizar el
              abastecimiento de Gas Natural al mercado nacional”.

              Párrafo tercero:
“Los lineamientos deben ajustarse también a permitir que las
               Plantas dedicadas a la exportación de Gas Natural Licuado que se
               instalen en el territorio de la República, cuenten con un nivel de
               suministro cierto de dicho hidrocarburo, de tal manera que se garantice
               el funcionamiento de éstas sin desabastecer el mercado interno”.

       En el segundo párrafo de la Exposición de Motivos se resalta la
       necesidad del desarrollar la Ley Nº 27133 por efecto de su
       modificación, con la finalidad de preestablecer lineamientos para la
       negociación del Contrato. Asimismo, en el tercer párrafo de manera
       preventiva justifica la necesidad de garantizar el suministro de Gas
       Natural para las futuras Plantas de Gas Natural Licuado, todo en
       plural y no específico para un determinado caso.

       Marcial Rubio señala que, la diferencia entre ambas (normas generales y
       normas particulares) es formal y de contenido. Desde el punto de vista
       formal, las normas generales pertenecen a la legislación que es el
       conjunto de reglas aplicables a todas las personas de la sociedad que
       caigan bajo sus supuestos. Desde el punto de vista de contenido, las
       normas generales son aquellas de cuyo texto no aparecen las
       personas específicas a las cuales su cumplimiento está destinado
       (cosa que sí ocurre con las normas particulares)2. En ese entendido,
       el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, al desarrollar la Ley Nº 27133,
       no tiene un solo destinatario, sino está dirigido a regular todas
       aquellas actividades relacionadas a la exportación de Gas Natural.

       El hecho de que hoy exista una sola empresa dedicada a la exportación
       de Gas Natural no quiere decir que la norma sea de su exclusividad, ya
       que de no haberse derogado y además en el supuesto de haberse
       dictado sin trasgredir la Ley Nº 27133, en el futuro su aplicación estaba
       prevista también para cualquier otra empresa que emprendía la actividad
       de exportación del Gas Natural. Ese hecho hace que el D S Nº 050-
       2005-EM, tenga el carácter de norma general ya que su aplicación
       estaba destinada también para las personas no conocidas, o no
       identificadas.

3.1.4 Base Jurídica en virtud del cual se dicta el Decreto Supremo Nº 050-
      2005-EM

       El Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, no ha sido emitido en virtud del
       artículo 12º de Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, como
       equivocadamente aduce la Demandada, ya que éste dispositivo
       regula la aprobación de la modificación del contratos y no el
       desarrollo o la reglamentación de una ley y mucho menos una
       disposición autoritativa como entraña el Decreto Supremo materia de
       impugnación. Para determinar la base jurídica en que se funda el
       Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, basta referir al Sétimo y/o ultimo
       Considerando de la propia norma, cuyo texto es el siguiente:

2
  MARCIAL RUBIO, La Vigencia y Validez de la Normas Jurídicas en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
“De conformidad el artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley
           Orgánica de Hidrocarburos, Ley 26221, aprobado por Decreto
           Supremo Nº 042-2005-EM y con los numerales 8) y 24) del artículo
           118º de la Constitución Política del Perú”.

     Como podemos apreciar, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, se dictó
     en virtud del artículo 3º de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de
     Hidrocarburos y de conformidad con los numerales 8) y 24) del artículo
     118º de la Constitución Política del Perú, cuyos textos son los siguientes:

           a) Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos

           “Artículo 3. - El Ministerio de Energía y Minas es el encargado de
           elaborar, aprobar, proponer y aplicar la política del Sector, así como
           de dictar las demás normas pertinentes. El Ministerio de Energía y
           Minas y el OSINERG son los encargados de velar por el cumplimiento
           de la presente Ley”.

           b) Constitución Política del Perú

           “Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
           Corresponde al Presidente de la República:
           (…)
           8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
           desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y
           resoluciones.
           (…)
           24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la
           Constitución y las leyes le encomiendan.
            (…)”

     Como puede observarse, el Artículo 3º de la Ley Nº 26221, regula la
     potestad del Ministerio de Energía y Minas para llevar adelante la
     política del sector y la norma Constitucional referida, consagra la
     potestad de Presidente de la República que tiene para reglamentar
     las leyes y dentro de tales límites dictar decretos. En consecuencia
     queda acreditada de manera contundente e irrefutable que el Decreto
     Supremo 050-2005-EM, tiene carácter reglamentario. Estando en ese
     extremo, los accionantes, solicitamos se declare inamisible el
     planteamiento de la Demandada y ratificamos nuestra Demanda para
     que la Sala se pronuncie sobre el fondo del pedido declarando la
     nulidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM.

3.1.5 Ilegalidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM

     El Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, reglamenta el literal a) del Artículo
     4º de la Ley Nº 27133, desnaturalizando su contenido al mantener
     intacta la condición del plazo o periodo mínimo, para garantizar el
     Gas Natural al mercado nacional, ya que al haber entrado en vigencia
     la Ley Nº 28552 que modificó la Ley Nº 27133, el abastecimiento de
     Gas Natural para el mercado interno cobra naturaleza permanente.
Este hecho es de público conocimiento por el país, incluso el mismo
         Presidente de la República en su Mensaje a la Nación de 28 de julio
         de 2009, refirió señalando lo siguiente: “Pero lo que lo sí deberán
         investigar el Ministerio Público y el Poder Judicial es por qué antes,
         sacrificando y entregando el mercado nacional, se cambiaron las leyes
         con normas de menor jerarquía lo que constituye un delito. Así,
         pues, nuestro compromiso es afirmar el orden democrático y
         garantizar que todos obedezcamos a la ley y respetemos los plazos
         y los procedimientos que la democracia establece”. (El subrayado y
         negrita es nuestro)

         El Grupo de Trabajo encargado del Estudio y Propuesta de Revisión de
         los Contratos de Gas de Camisea y de los Contratos de Exportación del
         Gas de Camisea (Lotes 88 y 56) de la Comisión de Energía y Minas del
         Congreso de la República, presentó dos informes uno firmado por el
         Congresista José Carrasco Távara y el otro informe suscrito por el
         congresista Isaac Fredy Serna Guzmán, en ambos informes se acredita
         la ilegalidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM.

         Sin embargo sólo el informe presentado por el Congresista Carrasco
         Távara ha sido aprobado en dicha Comisión, con la recomendación de
         pedido para la Conformación de una Comisión de Investigación. En el
         rubro de Conclusiones acápite 6.1.2 de dicho Informe, señala lo
         siguiente: “El Decreto Supremo Nº 050-2005-EM publicado el
         2.12.2005 es ilegal porque autoriza a PERUPETRO S.A. a negociar una
         cláusula modificatoria del Contrato de Licencia para la explotación de
         Hidrocarburos en el Lote 88 para asegurar el abastecimiento del
         mercado interno durante veinte (20) años, cuando la Ley Nº 28552 había
         eliminado la sujeción de la garantía de abastecimiento a plazo alguno,
         conforme el inciso a) del Artículo 4º de la Ley Nº 27133” 3. Este informe
         ha sido aprobado en la Comisión de Energía y Minas, con la
         recomendación de pedido al Pleno para la Conformación de una
         Comisión de Investigación. (El subrayado y negrita es nuestro)

         En conclusión, la ilegalidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, tiene
         un respaldo unánime, no sólo por parte de la población, sino también por
         especialista y expertos que en su oportunidad se pronunciaron, dado
         que la modificación del Contrato de Licencia para la explotación de
         Hidrocarburos en el Lote 88 de Camisea, se llevó a cabo en un
         escenario poco transparente, este hecho motivó incluso a que
         funcionarios que promovieron dicha modificación sean requeridas hoy
         por el órgano jurisdiccional a fin de dirimir sus responsabilidades.

         Por lo señalado, se declare nulo e insubsistente el Decreto Supremo Nº
         050-2005-EM, publicado el 2 de diciembre de 2005, por que autoriza

3
  Informe del Grupo de Trabajo encargado del Estudio y Propuesta de Revisión de los Contratos de Gas de Camisea
y de los Contratos de Exportación del Gas de Camisea (Lotes 88 y 56) de la Comisión de Energía y Minas del
Congreso de la República – Carrasco Távara, Congresista de la Republica, Lima, 20 de octubre de 2009, Conclusión
6.1.2, pág. 121.
PERUPETRO S.A., a negociar y concertar una cláusula modificatoria del
      Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 88,
      en sentido contrario a lo que ordena el literal a) del Art. 4º de la Ley Nº
      27133, modificado por Ley Nº 28552. En ese extremo, solicitamos
      también se declare nulo el Decreto Supremo Nº 006-2006-EM, por que
      aprobó y autorizó a PERUPETRO S.A. a suscribir la modificación del
      Contrato con el Consorcio Camisea en el sentido contrario a lo que
      dispone la Ley referida, del mismo modo se declare también nulo la
      modificación del acápite 5.11 del referido Contrato.


      POR LO EXPUESTO;

Agradecemos a usted señor Presidente, se sirva admitir el presente escrito a
fin de que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la Demanda declarando la
nulidad del D S 050-2005-EM y declarando por inadmitida los pedidos de
excepción de prescripción, sustracción de la materia y la solicitud de
improcedencia por parte de la Demandada.


                                                     Lima, 07 de Junio de 2011




   …………………………………                                  ………………………
  SUSANA GLADIS VILCA ACHATA                    MARIO HANCO CHUCO
       DNI Nº 02406012                            DNI Nº 25185592

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  • 1. Exp. : 09986-2010 Escrito : 02 Cuaderno: Principal Sumilla : - Señalamos nuevo domicilio procesal. - Designamos abogado defensor. - Absolvemos los argumentos de la excepción de prescripción, sustracción de la materia y contestación de la demanda. SEÑOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA. SUSANA GLADIS VILCA ACHATA, Identificada con el DNI N° 02406012, y MARIO HANCO CHUCO, con DNI N° 25185592, en calidad de demandantes en los seguidos de la demanda de Acción Popular contra el Ministerio de Energía y Minas, ante Usted nos presentamos respetuosamente decimos: Que, de conformidad a lo dispuesto por el Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación supletoria de los Códigos Procesales en caso de vacío, nos dirigimos a usted señor Presidente para solicitar se sirva considerar por admitida el presente escrito. I. DESIGNACION DE ABOGADO Y SEÑALAMIENTO DE DOMICILIO PROCESAL Que, designamos como abogado defensor para los siguientes actuaciones al Dr. PEDRO PACHECO VALDERRAMA, Abogado, inscripto en el Colegio de Abogados de Lima con el Nª 23374, y señalamos nuevo domicilio procesal en calle Augusto Wiese Nº 928, Oficina 101 (Primer Piso, antiguamente Jirón Carabaya costado de la Plaza de San Martín) del cercado de Lima, domicilio al cual a partir de la fecha nos cursen la notificaciones que se desprenden del presente proceso. II. ABSOLUCION A LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA Que, habiendo sido notificados el 27 de mayo de 2011, con la Resolución Nº Seis (6) de fecha 30 de marzo de 2011, en cuyo anexo nos trasladan el escrito de la Contestación de la Demanda y sus anexos, en la que la Demandada propone excepción de prescripción, sustracción de la materia y por consiguiente solicita se declare la improcedencia de la demanda, respecto al cual nos permitimos señalar lo siguiente.
  • 2. 1. PLANTEAMIENTO DE EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN RESPECTO DEL DECRETO SUPREMO Nº 050-2005-EM. Que, la Demandada argumenta, que el escrito de la Demanda se presentó el día seis de diciembre de 2010, tres días de vencido el plazo de prescripción que establece el Art. 87º del Código Procesal Constitucional. En efecto, la demanda se presentó en la fecha señalada debido a que los Trabajadores de Poder Judicial se encontraban en una huelga indefinida desde el tres (3) de noviembre de 2010, y levantándose dicha medida el viernes 3 de diciembre de 2010, día en que se cumplía el plazo para interponer la demanda. Los días sábado cuatro (4) y domingo cinco (5) constituyen días no laborables, en ese sentido, la demanda recién se pudo presentarse el día lunes seis (6) de diciembre de 2010. El cómputo del plazo para la prescripción sólo es admisible cuando existe la posibilidad de presentar la demanda, en este caso, los accionantes presentamos la Demanda en la fecha señalada por limitaciones de carácter de fuerza mayor, ya que es de conocimiento general que durante los días de huelga ningún empleado del Poder Judicial atendió al público lo cual generó la restricción del ejercicio de nuestros derechos de tutela jurisdiccional. 1.1 Jurisprudencia Al respecto, el Tribunal Constitucional ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en casos de impedimentos procesales motivado por causa de medidas de huelga de los Trabajadores de Poder Judicial, es así, que en el Fundamento 4 de la Sentencia del Exp. 1049-2003-AA/TC, de fecha 30 de enero de 2004, se estableció que “los días transcurridos durante la huelga en el Poder Judicial no deben ser incluidos en el cálculo del plazo para la interposición de la demanda de amparo”. Asimismo, en el segundo párrafo del Fundamento 5 de la Sentencia del Exp. Nº 04144-2006-PA/TC, de fecha 28 de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en forma categórica estima que, “los días de huelga detienen el cómputo del plazo de prescripción”. Por consiguiente, solicitamos el pedido de Excepción de Prescripción sea desestimada de plano, ya que su admisión significaría amparar aquellos hechos que atentan el orden público y el derecho a la libertad que tiene toda persona y además, como hemos advertido se estaría restringiendo el ejercicio nuestros derechos fundamentales de tutela constitucional. 2. SOLICITUD DE LA SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA Que, conforme señala la Demandada, la sustracción de la materia se produjo al haberse publicado en el diario “El Peruano” con fecha de 19 de agosto de 2010 el Decreto Supremo Nº 053-2010-EM, lo cual deja sin efecto de manera expresa el D S Nº 050-2005-EM.
  • 3. La derogación del D S 050-2005-EM, no determina la sustracción de la materia, pues conforme a lo establecido en el inciso 5 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, para que se declare la sustracción de la materia y, en consecuencia, la improcedencia de la demanda, debe configurarse, al momento de la presentación de la demanda, uno de dos supuestos: a) que la violación o amenaza de violación de un derecho haya cesado; y b) que la violación o amenaza de violación de un derecho haya devenido en irreparable. La derogatoria del D S 050-2005-EM no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino sólo acaba su vigencia. Porque el acto violatorio a la Ley y al Orden Constitucional, aun habiéndose derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, lo cual solo se pierde con el pronunciamiento anulatorio del organismo competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión final de la autoridad jurisdiccional que lo anula, y declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Por tanto, solicitamos se declare inadmisible la Sustracción de la Materia solicitada por la Demandada, ya que con la emisión del Decreto Supremo Nº 053-2010-EM, la violación a los artículos 51º y 118º incisos 1 y 8 de la Constitución y a la Ley Nº 27133, no han desaparecido y tampoco dicha violación ha devenido en irreparable, al contrario, la norma mencionada mantiene inmutable la validez de los efectos ilegales del D S Nº 050-2005-EM. 3. SOBRE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 Carácter general del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM Que, la Demandada califica de carácter particular al D S 050-2005-EM, en clara evidencia de sustraer de su verdadero contenido jurídico conforme otorga nuestro ordenamiento nacional. El inciso 2 del artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo ─que se encontraba vigente a la fecha de publicación de la norma materia de impugnación─, en armonía con el texto Constitucional, preceptúa que, los decretos supremos son normas de carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional, es ese mismo texto que se mantiene en la nueva Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, actualmente vigente. Por consiguiente, no existe disposición alguno que reconozca el carácter particular a los decretos supremos. 3.1.1 El principio de legalidad de la Administración Pública Es menester señalar que, la administración pública esta constreñido al principio de la legalidad, por cuanto ningún funcionario público debe
  • 4. sustraerse del ámbito de la legislación, para dar calificaciones extralegales a las normas que por imperio de la ley ya están definidas. En ese extremo, el Tribunal Constitucional en su sentencia Exp. Nº 2939-2004-AA/TC señala: “Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurídica de la Administración Pública está sometida al principio de legalidad que implica que los entes públicos no puedan entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente; por el contrario, sólo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello” 1, pues al ejercer un poder de naturaleza pública, la Administración Estatal debe someterse a los límites previstos en el Art. 45º de la Constitución, que señala: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. Asimismo, el Art. 38º de la Constitución establece: “Todos los peruanos tienen el deber de (…) proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. En concordancia a dichos preceptos constitucionales la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en su artículo I del Título Preliminar incorpora el principio de legalidad, “Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la Constitución Política del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico. Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estén conferidas”. En ese contexto, el ejercicio del poder público se realiza dentro de las limitaciones del marco constitucional y de las leyes que imponen, y no reposan en la voluntad subjetiva y extralegal de los funcionarios públicos, lo cual solo nos llevaría al vulnerar los principios elementales que consagran la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho. Además, validar un argumento extralegal de los funcionarios públicos, sería muy peligroso para la vida democrática del país, ya a partir de este referente, cualquier servidor público podría utilizar dicho argumento para validar sus propios actos al margen de la ley. 3.1.2 Naturaleza jurídica del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM Empero, sin desmedro de lo señalado en el rubro anterior, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, no tiene elementos fundados para ser calificado como norma particular. Por un lado comporta un carácter de naturaleza autoritativa que vincula entre dos organismos públicos y por otro lado incorpora un contenido reglamentario del artículo 4º literal a) de la Ley Nº 27133. 1 García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid: Civitas, 1981, p. 355.
  • 5. 3.1.2.1 Carácter autoritativa del D S Nº 050-2005-EM La norma materia de impugnación vincula una relación interinstitucional entre el Ministerio de Energía y Minas y PERUPETRO S.A., por consiguiente, encarna una relación jurídica de carácter público y funcional, así debe entenderse ya que en esta etapa aun no existe una relación jurídica administrativa de carácter pública-privada como pretende confundir la Demandada, al calificar como norma de carácter particular al D S Nº 050-2005-EM, con el fundamento de los artículos 11º y 12º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, lo cual es incorrecto, ya que dichos dispositivos se refieren a aquellos decretos supremos que norman la aprobación de celebración y modificación de los Contratos y no a decretos autoritativos que vincula dos organismos públicos, que es cosa distinta. 3.1.2.2 Carácter reglamentario del D S Nº 050-2005-EM Por otro lado, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, comporta un contenido reglamentario de la Ley Nº 27133, al introducir el modo como debía negociar PERUPETRO la modificación del Contrato. La Ley Nº 28552, al derogar en inciso 2.1 del Artículo 2º del Reglamento (Decreto Supremo N° 040-99-EM), en su Primera Disposición Complementaria encarga al Ministerio de Energía y Minas que dentro de los treinta (30) días, a partir de su publicación dicté la norma correspondiente para modificar el Reglamento, con el objeto de adecuarlo. En esa situación, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, se dictó con la finalidad de reglamentar la Ley Nº 27133, ya que al promulgarse la Ley Nº 28552, existía también la necesidad de adecuar su reglamento, lo cual se evidencia de manera irrefutable en el texto del Segundo Considerando y en el Artículo 1º de dicha norma. a) Segundo Considerando del D S Nº 050-2005-EM “Que, la Ley Nº 28552 ha modificado al artículo 4º de la Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria de Gas Natural; Ley Nº 27133, referido a los procedimientos adicionales para la explotación de reservas probadas de Gas Natural; señalando que los procedimientos contenidos en el Texto Único de la Ley Orgánica de Hidrocarburos para el otorgamiento de derechos de explotación de reservas probadas de Gas Natural deberán tomar en cuenta el garantizar el abastecimiento al mercado nacional de Gas Natural;” b) Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM
  • 6. “Artículo 1º.- De la garantía de abastecimiento del mercado interno en las actividades de exportación de gas natural Autorizar a PERUPETRO S.A. la negociación y concertación de una cláusula modificatoria del Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 88 en el sentido que, para asegurar el abastecimiento del mercado interno durante veinte (20) años ante cualquier operación de exportación de gas natural, se tome en cuenta lo establecido en el Plan Referencial de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, vigente a la fecha de suscripción del contrato de compraventa de gas natural para exportación.” El D S Nº 050-2005-EM, es reglamentario por las siguientes características que incorpora:  En el segundo considerando reconoce el sentido de la modificación de la Ley Nº 27133 por la Ley Nº 28552 y la necesidad de su reglamentación.  En el artículo 1º coloca el título en plural, ya que refiere como condición de abastecer a todas las actividades de exportación de gas natural, y asimismo, en el propio texto de dicho artículo establece en plural el término “(…) ante cualquier operación de gas natural (…)”. De manera que, dicha norma en cuanto a su contenido reglamentario era de aplicación para todas aquellas actividades de exportación de gas natural, ya que lo contrario hubiera devenido en una absoluta contradicción a los mandatos Constitucionales contemplados en los artículos 2º inciso 2 y 103º que consagran el derecho a la igualdad y prohíbe dictar normas con nombre propio, por razón de las diferencias de las personas. Como sabemos, los decretos generales sientan reglas de derecho general, para poner en ejecución las leyes sancionadas por el Congreso, lo que se denomina en la doctrina como derecho complementario de la ley. En ese entendido, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, es una regla general que puso en su momento en ejecución la Ley Nº 27133, ya que sin dicho requisito la decisión de la autoridad administrativa hubiera devenido en una grave trasgresión al Estado Constitucional de Derecho que se funda en el principio de legalidad, es decir en el sometimiento del poder a leyes y normas previamente establecidas. En ese extremo nuestro pedido de nulidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, está orientado a su contenido reglamentario, ya que dicha norma desnaturaliza la esencia del mandato de la Ley Nº 28552 que modificó la Ley Nº 27133 y no al acto administrativo de aprobación de la modificación como pretende confundir la Demandada.
  • 7. 3.1.3 Génesis y secuencia de modificaciones del reglamento del literal a) artículo 4º de la Ley Nº 27133 Conforme se muestra en el siguiente cuadro, el D S Nº 050-2005-EM, corresponde al ámbito de las normas generales, su categoría es indubitable, ya que está dirigido a desarrollar la Ley Nº 28552, lo cual solamente se hace mediante una reglamentación, y no mediante un acto administrativo. NORMAS GENERALES LEY REGLAMENTO Decreto Supremo Nº 040-99-EM (Reglamento) Artículo 2.- Del abastecimiento al Mercado Nacional De acuerdo con lo dispuesto en el inciso a) del Artículo 4 de la Ley: 2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas Natural al mercado nacional, cuando las reservas LEY Nº 27133 probadas del Productor alcancen para abastecer la LEY DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO DE demanda futura, determinada según lo señalado en el LA INDUSTRIA DE GAS NATURAL Contrato; para un período mínimo definido en el Contrato de otorgamiento de derechos de explotación Artículo 4. – Procedimientos adicionales para de las reservas probadas de Gas Natural, el cual no la explotación de reservas probadas de gas podrá ser menos a un horizonte permanente de 20 natural años. (…) Adicionalmente a los procedimientos contenidos Publicado: 15/09/1999. en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el otorgamiento de derechos de explotación de (DE ACUERDO A LEY) reservas probadas de gas natural, se podrá efectuar según los procedimientos previstos en el Decreto Supremo Nº 031-2003-EM Texto Único Ordenado y el Decreto Legislativo (Modifica el Reglamento) N° 674. En todos los casos, se deberá tomar en cuenta lo Artículo 1º.- DEL OBJETO siguiente: Sustituir el numeral 2.1 del artículo 2 del Reglamento de la a) Garantizar el abastecimiento al Ley Nº 27133, (…), por el texto siguiente: mercado nacional de gas natural, por un período mínimo 2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas definido en el Contrato; (…) Natural al mercado nacional, cuando las reservas probadas del Productor alcancen para abastecer la Publicado: 04/06/1999. demanda futura, determinada según lo señalado en el literal a) del artículo 4° de la Ley N° 27133, para un periodo mínimo definido en el Contrato de (EXIGE PERIODO MINIMO) otorgamiento de derechos de explotación de las reservas probadas de Gas Natural, el cual será determinado a partir de la fecha de suscripción del respectivo contrato de venta de gas para exportación.(…) Publicado: 28/09/2003. (DE ACUERDO A LEY)
  • 8. LEY Nº 28552 Decreto Supremo Nº 050-2005-EM (modifica la Ley 27133) Artículo 1º.- De la garantía de abastecimiento del “Artículo 4°.- Procedimientos adicionales para mercado interno en las actividades de exportación de la explotación de reservas probadas de Gas gas natural Natural Autorizar a PERUPETRO S.A. la negociación y Los procedimientos contenidos en la Ley concertación de una cláusula modificatoria del Contrato de Orgánica de Hidrocarburos para el otorgamiento Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote de derechos de explotación de reservas 88 en el sentido que, para asegurar el abastecimiento probadas de Gas Natural deberán tomar en del mercado interno durante veinte (20) años ante cuenta los siguiente: cualquier operación de exportación de gas natural, se a) Garantizar el abastecimiento al tome en cuenta lo establecido en el Plan Referencial mercado nacional de Gas Natural. de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, (…) vigente a la fecha de suscripción del contrato de compraventa de gas natural para exportación. Publicado: 19/06/2005 Publicado: 02/12/2005. (EXIGE GARANTÍA PERMANENTE) (CONTRARIO A LEY) Decreto Supremo Nº 079-2009-EM (Reglamenta de la Ley 28552) Artículo 1º.- Modificación del numeral 2.1 del Artículo 2 del reglamento de la Ley (…) “2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas natural al mercado nacional, cuando las reservas probadas del productor alcancen para abastecer la demanda futura, de acuerdo a los pronósticos de demanda de Gas Natural del país, publicados anualmente en el plan Referencial de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.” Publicado: 09/11/2009. (DE ACUERDO A LEY) Al respecto aun más contundente es lo señalado en los párrafos 2 y 3 del rubro de Análisis de la Exposición de Motivos del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, que anexa la Demandada en la Contestación de la Demanda, cuyo texto es el siguiente: Párrafo segundo: “Siendo que se ha efectuado una modificación en el artículo 4º de la Ley Nº 27133 que merece desarrollo, al amparo del artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, es necesario establecer lineamientos para la negociación de la cláusula correspondiente del referido Contrato de Licencia a fin de garantizar el abastecimiento de Gas Natural al mercado nacional”. Párrafo tercero:
  • 9. “Los lineamientos deben ajustarse también a permitir que las Plantas dedicadas a la exportación de Gas Natural Licuado que se instalen en el territorio de la República, cuenten con un nivel de suministro cierto de dicho hidrocarburo, de tal manera que se garantice el funcionamiento de éstas sin desabastecer el mercado interno”. En el segundo párrafo de la Exposición de Motivos se resalta la necesidad del desarrollar la Ley Nº 27133 por efecto de su modificación, con la finalidad de preestablecer lineamientos para la negociación del Contrato. Asimismo, en el tercer párrafo de manera preventiva justifica la necesidad de garantizar el suministro de Gas Natural para las futuras Plantas de Gas Natural Licuado, todo en plural y no específico para un determinado caso. Marcial Rubio señala que, la diferencia entre ambas (normas generales y normas particulares) es formal y de contenido. Desde el punto de vista formal, las normas generales pertenecen a la legislación que es el conjunto de reglas aplicables a todas las personas de la sociedad que caigan bajo sus supuestos. Desde el punto de vista de contenido, las normas generales son aquellas de cuyo texto no aparecen las personas específicas a las cuales su cumplimiento está destinado (cosa que sí ocurre con las normas particulares)2. En ese entendido, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, al desarrollar la Ley Nº 27133, no tiene un solo destinatario, sino está dirigido a regular todas aquellas actividades relacionadas a la exportación de Gas Natural. El hecho de que hoy exista una sola empresa dedicada a la exportación de Gas Natural no quiere decir que la norma sea de su exclusividad, ya que de no haberse derogado y además en el supuesto de haberse dictado sin trasgredir la Ley Nº 27133, en el futuro su aplicación estaba prevista también para cualquier otra empresa que emprendía la actividad de exportación del Gas Natural. Ese hecho hace que el D S Nº 050- 2005-EM, tenga el carácter de norma general ya que su aplicación estaba destinada también para las personas no conocidas, o no identificadas. 3.1.4 Base Jurídica en virtud del cual se dicta el Decreto Supremo Nº 050- 2005-EM El Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, no ha sido emitido en virtud del artículo 12º de Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, como equivocadamente aduce la Demandada, ya que éste dispositivo regula la aprobación de la modificación del contratos y no el desarrollo o la reglamentación de una ley y mucho menos una disposición autoritativa como entraña el Decreto Supremo materia de impugnación. Para determinar la base jurídica en que se funda el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, basta referir al Sétimo y/o ultimo Considerando de la propia norma, cuyo texto es el siguiente: 2 MARCIAL RUBIO, La Vigencia y Validez de la Normas Jurídicas en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
  • 10. “De conformidad el artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley 26221, aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-EM y con los numerales 8) y 24) del artículo 118º de la Constitución Política del Perú”. Como podemos apreciar, el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, se dictó en virtud del artículo 3º de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos y de conformidad con los numerales 8) y 24) del artículo 118º de la Constitución Política del Perú, cuyos textos son los siguientes: a) Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos “Artículo 3. - El Ministerio de Energía y Minas es el encargado de elaborar, aprobar, proponer y aplicar la política del Sector, así como de dictar las demás normas pertinentes. El Ministerio de Energía y Minas y el OSINERG son los encargados de velar por el cumplimiento de la presente Ley”. b) Constitución Política del Perú “Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República Corresponde al Presidente de la República: (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. (…) 24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan. (…)” Como puede observarse, el Artículo 3º de la Ley Nº 26221, regula la potestad del Ministerio de Energía y Minas para llevar adelante la política del sector y la norma Constitucional referida, consagra la potestad de Presidente de la República que tiene para reglamentar las leyes y dentro de tales límites dictar decretos. En consecuencia queda acreditada de manera contundente e irrefutable que el Decreto Supremo 050-2005-EM, tiene carácter reglamentario. Estando en ese extremo, los accionantes, solicitamos se declare inamisible el planteamiento de la Demandada y ratificamos nuestra Demanda para que la Sala se pronuncie sobre el fondo del pedido declarando la nulidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM. 3.1.5 Ilegalidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM El Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, reglamenta el literal a) del Artículo 4º de la Ley Nº 27133, desnaturalizando su contenido al mantener intacta la condición del plazo o periodo mínimo, para garantizar el Gas Natural al mercado nacional, ya que al haber entrado en vigencia la Ley Nº 28552 que modificó la Ley Nº 27133, el abastecimiento de Gas Natural para el mercado interno cobra naturaleza permanente.
  • 11. Este hecho es de público conocimiento por el país, incluso el mismo Presidente de la República en su Mensaje a la Nación de 28 de julio de 2009, refirió señalando lo siguiente: “Pero lo que lo sí deberán investigar el Ministerio Público y el Poder Judicial es por qué antes, sacrificando y entregando el mercado nacional, se cambiaron las leyes con normas de menor jerarquía lo que constituye un delito. Así, pues, nuestro compromiso es afirmar el orden democrático y garantizar que todos obedezcamos a la ley y respetemos los plazos y los procedimientos que la democracia establece”. (El subrayado y negrita es nuestro) El Grupo de Trabajo encargado del Estudio y Propuesta de Revisión de los Contratos de Gas de Camisea y de los Contratos de Exportación del Gas de Camisea (Lotes 88 y 56) de la Comisión de Energía y Minas del Congreso de la República, presentó dos informes uno firmado por el Congresista José Carrasco Távara y el otro informe suscrito por el congresista Isaac Fredy Serna Guzmán, en ambos informes se acredita la ilegalidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM. Sin embargo sólo el informe presentado por el Congresista Carrasco Távara ha sido aprobado en dicha Comisión, con la recomendación de pedido para la Conformación de una Comisión de Investigación. En el rubro de Conclusiones acápite 6.1.2 de dicho Informe, señala lo siguiente: “El Decreto Supremo Nº 050-2005-EM publicado el 2.12.2005 es ilegal porque autoriza a PERUPETRO S.A. a negociar una cláusula modificatoria del Contrato de Licencia para la explotación de Hidrocarburos en el Lote 88 para asegurar el abastecimiento del mercado interno durante veinte (20) años, cuando la Ley Nº 28552 había eliminado la sujeción de la garantía de abastecimiento a plazo alguno, conforme el inciso a) del Artículo 4º de la Ley Nº 27133” 3. Este informe ha sido aprobado en la Comisión de Energía y Minas, con la recomendación de pedido al Pleno para la Conformación de una Comisión de Investigación. (El subrayado y negrita es nuestro) En conclusión, la ilegalidad del Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, tiene un respaldo unánime, no sólo por parte de la población, sino también por especialista y expertos que en su oportunidad se pronunciaron, dado que la modificación del Contrato de Licencia para la explotación de Hidrocarburos en el Lote 88 de Camisea, se llevó a cabo en un escenario poco transparente, este hecho motivó incluso a que funcionarios que promovieron dicha modificación sean requeridas hoy por el órgano jurisdiccional a fin de dirimir sus responsabilidades. Por lo señalado, se declare nulo e insubsistente el Decreto Supremo Nº 050-2005-EM, publicado el 2 de diciembre de 2005, por que autoriza 3 Informe del Grupo de Trabajo encargado del Estudio y Propuesta de Revisión de los Contratos de Gas de Camisea y de los Contratos de Exportación del Gas de Camisea (Lotes 88 y 56) de la Comisión de Energía y Minas del Congreso de la República – Carrasco Távara, Congresista de la Republica, Lima, 20 de octubre de 2009, Conclusión 6.1.2, pág. 121.
  • 12. PERUPETRO S.A., a negociar y concertar una cláusula modificatoria del Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 88, en sentido contrario a lo que ordena el literal a) del Art. 4º de la Ley Nº 27133, modificado por Ley Nº 28552. En ese extremo, solicitamos también se declare nulo el Decreto Supremo Nº 006-2006-EM, por que aprobó y autorizó a PERUPETRO S.A. a suscribir la modificación del Contrato con el Consorcio Camisea en el sentido contrario a lo que dispone la Ley referida, del mismo modo se declare también nulo la modificación del acápite 5.11 del referido Contrato. POR LO EXPUESTO; Agradecemos a usted señor Presidente, se sirva admitir el presente escrito a fin de que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la Demanda declarando la nulidad del D S 050-2005-EM y declarando por inadmitida los pedidos de excepción de prescripción, sustracción de la materia y la solicitud de improcedencia por parte de la Demandada. Lima, 07 de Junio de 2011 ………………………………… ……………………… SUSANA GLADIS VILCA ACHATA MARIO HANCO CHUCO DNI Nº 02406012 DNI Nº 25185592