1. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GS
Nº 70057523136 (N° CNJ: 0476940-77.2013.8.21.7000)
2013/CÍVEL
CAUTELAR INOMINADA
PRIMEIRA VICE-PRESIDÊNCIA
Nº 70057523136 (N° CNJ: 047694077.2013.8.21.7000)
COMARCA DE PORTO ALEGRE
DECISÃO
Vistos.
I. Trata-se de Ação Cautelar Incidental ajuizada por
MINISTÉRIO PÚBLICO, na qual é requerida a concessão de efeito suspensivo
aos recursos especial e extraordinário interpostos em face de acórdão proferido
pela 22ª Câmara Cível desta Corte, o qual negou provimento ao apelo
manejado contra sentença de improcedência prolatada nos autos da ação civil
pública
movida
contra
GOLDSZTEIN
S/A
ADMINISTRAÇÃO
E
INCORPORAÇÃO e MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE.
Consta, na inicial, que o Ministério Público, pela
Promotoria de Justiça de Defesa do Meio Ambiente de Porto Alegre, ajuizou
ação civil pública buscando obter proteção judicial de cinco casas situadas na
Rua Luciana de Abreu, números 242, 250, 258, 262 e 272, no Bairro Moinhos
de Vento, Município de Porto Alegre, sob o fundamento de que os prédios
possuem valor histórico, cultural e arquitetônico suficiente para serem
preservados, independentemente de tombamento administrativo. Depois de
regular tramitação, a demanda foi julgada improcedente, tendo sido interposto
recurso de apelação, o qual foi desprovido pela 22ª Câmara Cível. Opostos
embargos de declaração, restaram desacolhidos. Expôs o autor que aquele
Órgão Fracionário não ingressou no mérito sobre a questão do valor histórico,
arquitetônico, paisagístico e cultural nos prédios, entendendo que a decisão a
respeito da existência desse valor situa-se no âmbito da discricionariedade
técnica do Poder Executivo, a inadmitir revisão judicial. Aduz que a decisão de
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2ª Instância deixou de analisar tanto as causas de invalidade formal quanto as
causas de invalidade material da decisão do Município de Porto Alegre,
aplicando indevidamente o argumento da discricionariedade administrativa para
julgar improcedente a ação. Discorre acerca do princípio constitucional da
cidadania (art. 1°, inc. II, da Lei Maior), enfatizando que, entre outras hipóteses
de participação popular, como expressão da democracia direta, está o direito
de os cidadãos participarem das decisões referentes à proteção do patrimônio
histórico e cultural (arts. 216, § 1°, e 216-A, inc. X, da CF). Argumenta, ainda,
que a decisão combatida viola os princípios da proporcionalidade, da
precaução e do desenvolvimento sustentável. Invocando o risco de dano
irreparável ou de difícil reparação, visto que a Prefeitura Municipal de Porto
Alegre já emitiu as licenças à empresa Goldsztein S/A Administração e
Incorporações para a demolição dos prédios em questão, o que poderá
acarretar a perda do objeto da ação civil pública, pugna pela concessão de
liminar no sentido de que sejam suspensos os efeitos do acórdão proferido pela
22ª Câmara Cível, com posterior julgamento de procedência da cautelar.
É o relatório.
Passo a decidir.
II. Trata-se de pedido de concessão de medida
liminar, em sede de ação cautelar incidental, visando à atribuição de efeito
suspensivo aos recursos especial e extraordinário interpostos por Ministério
Público.
Destaque-se, inicialmente, que o deferimento de
medida liminar em sede de ação cautelar, conforme disciplina o art. 798 do
CPC, está condicionado à demonstração, pelo requerente, da plausibilidade do
seu direito e de que a demora do processo principal possa comprometer a
eficácia da tutela jurisdicional postulada, causando-lhe lesão grave e de difícil
reparação.
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Nesse sentido, vale destacar a lição do insigne
Humberto Theodoro Júnior, quando preleciona: “Nessa ordem de idéias, a
doutrina clássica resume as condições ou requisitos específicos da tutela cautelar em:
I – Um dano potencial, um risco que corre o processo principal, de não ser útil
ao interesse demonstrado pela parte, em razão do ‘periculum in mora’, risco
esse que deve ser objetivamente apurável; II – A plausibilidade do direito
substancial invocado por quem pretenda segurança: ‘fumus boni juris’.”
Mais: “Para a obtenção da tutela cautelar, a parte deverá
demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a
faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando
haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação
das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do
provimento final do processo principal. (...) O perigo de dano refere-se, portanto, ao
interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de
uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o
dano temido.”
E arremata: “Para a tutela cautelar, portanto, basta a
provável existência de um direito, a ser tutelado processo principal. E nisto
consistiria o ‘‘fumus boni juris’,
isto é, “no juízo de probabilidade e
verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face
do dano ao possível direito pedido no processo principal.
Por outro lado, no tocante à concessão de efeito
suspensivo ao recurso especial, se faz mister observar a lição de Araken de
Assis (Manual dos Recursos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 782):
“A competência originária do presidente ou do vice-presidente do tribunal a
quo abrangerá, consoante a construção jurisprudencial, o deferimento da
medida hábil para suspender os efeitos do acórdão recorrido entre a
interposição do especial e o posterior juízo de admissibilidade, porque não
incumbe ao STJ fazê-lo. Recusando-se a autoridade competente no
tribunal a quo a admissão dessa providência, temendo arrostar a
autoridade do STJ, transfere-se a competência para o tribunal superior em
casos excepcionais, conforme decidiu a 6.ª Turma do STJ. Admitido o
recurso especial, a competência para processar e julgar a concessão do
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efeito suspensivo é do STJ, conforme reconheceu julgado da 1.ª Turma;
não admitido o recurso, desaparece a verossimilhança – nada obstante, por
exemplo, o provimento contrariar a jurisprudência do tribunal superior; mas,
inadmissível o especial, realmente não poderá ser reformada –, e, nesta
contingência, não cabe atribuir efeito suspensivo”.
Consoante
se
depreende
das
informações
processuais extraídas do site deste Tribunal, ainda não se realizou o exame de
admissibilidade dos recursos especial e extraordinário interpostos, de modo
que compete a este Tribunal a apreciação da presente medida cautelar.
Ademais, no que tange aos requisitos para a
concessão do efeito suspensivo, ensina o mencionado processualista (ob. cit.,
p. 784):
“Os requisitos para a obtenção do efeito suspensivo ao recurso especial
consistem no prognóstico favorável à pretensão recursal, no receio de dano
provocado pelo acórdão impugnado e no juízo de admissibilidade positivo
na origem”.
E mais:
“A verossimilhança na alegação de que o especial acabará provido no STJ
avalia-se por intermédio de fatores positivos e negativos. No primeiro caso,
situa-se o julgado do tribunal a quo contrário à súmula ou à jurisprudência
dominante do STJ, no último, a ausência dos requisitos de admissibilidade,
considerados de modo perfunctório. Por sua vez, o receio de dano
dependerá das circunstâncias do caso, objetivamente apresentadas, e da
prova pré-constituída da sua ocorrência” (ob. cit., p. 784).
Para obter êxito na ação cautelar a parte tem que
apresentar, no mínimo, indícios contundentes daquilo que afirma, ou seja,
meras alegações de direito e fatos não comprovados nos autos ou que ainda
carecem de comprovação não demonstram o fumus boni iuris, nem tampouco
comportam o julgamento procedente da demanda. Ou seja, deve concorrer à
probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela
ocorrência da plausividade, verossimilhança, do direito material posto em jogo.
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No caso em tela, a 22ª Câmara Cível, nos autos da
Apelação Cível n° 70054564273, sob a relatoria da Desembargadora Marilene
Bonzanini, à unanimidade, negou provimento ao recurso manejado pelo
Ministério Público, mediante o fundamento de que o laudo pericial do juízo
afastou o valor histórico, cultural ou arquitetônico necessário para justificar o
tombamento dos imóveis em questão, circunstância considerada suficiente
para legitimar a atuação do Município. Também restou consignado que a
possibilidade de o Poder Judiciário sindicar o exercício da competência do ente
municipal limita-se à análise da legalidade, descabendo o avanço sobre o
mérito do ato administrativo praticado pelo Município de Porto Alegre, que
atuou dentro da discricionariedade permitida pela legislação (fls. 237/259).
Opostos embargos de declaração contra o citado
aresto, autuados sob o n° 70056738701, foram desacolhidos pela unanimidade
dos integrantes da 22ª Câmara Cível, na sessão que se realizou em
10/10/2013 (fls. 282/286).
Com efeito, é entendimento há muito assente no
Superior Tribunal de Justiça o de que o controle judicial limita-se à legalidade
da
atuação
do
ente
público
no
espaço
concedido
pela
norma
(discricionariedade). Neste sentido, seguem os precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
INEXISTÊNCIA. ATO DISCRICIONÁRIO. CONTROLE
JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART.
36, § 1º, DA LEI Nº 8.935/94.
1. A substituição de notários e oficiais de registro
supostamente faltosos é disciplinada pelo art. 36, § 1º, da
Lei nº 8.935/1994.
2. O citado dispositivo adequado ao caso concreto que
revela peculiaridades, dispõe que: Art. 36. Quando, para
a apuração de faltas imputadas a notários ou a oficiais de
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registro, for necessário o afastamento do titular do
serviço, poderá ele ser suspenso, preventivamente, pelo
prazo de noventa dias, prorrogável por mais trinta.
§ 1º Na hipótese do caput, o juízo competente designará
interventor para responder pela serventia, quando o
substituto também for acusado das faltas ou quando a
medida se revelar conveniente para os serviços.(grifo
nosso).
3. Os atos discricionários legitimam espaço de
liberdade para o administrador, insindicável pelo
Poder Judiciário, porquanto nessas hipóteses
interditada a intervenção no mérito do ato
administrativo.
4. É cediço na doutrina que: "(...) Já se tem
reiteradamente observado, com inteira procedência,
que não há ato propriamente discricionário, mas
apenas discricionariedade por ocasião da prática de
certos atos. Isto porque nenhum ato é totalmente
discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina
prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim
e à competência, pelo menos. Com efeito, a lei
sempre indica, de modo objetivo, quem é competente
com relação à prática do ato - e aí haveria
inevitavelmente vinculação.
Do mesmo modo, a finalidade do ato é sempre e
obrigatoriamente um interesse público, donde
afirmarem os doutrinadores que existe vinculação
também com respeito a este aspecto. (...) Em suma:
discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos
limites da norma legal, e pode ser definida como: 'A
margem de liberdade conferida pela lei ao
administrador a fim de que este cumpra o dever de
integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica,
diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos
próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos
consagrados no sistema legal'. (...) Nada há de
surpreendente , então, em que o controle judicial dos
atos administrativos, ainda que praticados em nome
de alguma discrição, se estenda necessária e
insuperavelmente à investigação dos motivos, da
finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe
a tal proceder, pois é meio - e, de resto fundamental pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a
afirmação do direito. (...) Assim como ao Judiciário
compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da
Administração que apareça como frontal violação da
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ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar
qualquer comportamento administrativo que, a
pretexto de exercer apreciação ou decisão
discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é,
desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam,
violando, por tal modo, os ditames normativos que
assinalam os confins da liberdade discricionária."
(Celso Antônio Bandeira de Mello acerca dos atos
discricionários e seu controle, in Curso de Direito
Administrativo, Editora Malheiros, 15ª
Edição,
páginas 395/396 - 836/837).
Precedentes desta Corte: RMS 18151/RJ, DJ 09.02.2005;
REsp 239222/DF/ DJ 29.10.2001.
5. Deveras, contexto fático encartado nos autos denota a
ausência de direito líquido e certo da impetrante, ora
recorrente, a uma: porque o juiz, ora impetrado, no
exercício de competência discricionária, nenhuma
ilegalidade praticou ao nomear interventor, imparcial para
administração do cartório em comento, a fim de
resguardar o bom andamento das investigações acerca
do oficial titular; a duas: porque a impetrante, ora
recorrente, é casada com o oficial titular, então afastado
por supostas irregularidades cartorárias e seria difícil a
mesma colaborar na devassa a ser realizada na
serventia, em especial quando as provas apresentadas
são contrárias ao seu esposo e filho Carlos Zanata
Magalhães, escrevente no referido cartório e acusado de
falsidade no reconhecimento de firma.
6. In casu, o Tribunal a quo decidiu em consonância com
o preceito legal (artigo 36, § 1º, da Lei 8.935/94), senão
vejamos: Analisando detalhadamente os autos, não
vislumbro ser a impetrante merecedora de razão, pois a
decisão proferida pelo douto Juiz Substituto, constitui-se
um típico ato discricionário, previsto pela lei, o qual
consiste em ter o juiz liberdade para agir dentro dos
limites legais.
Em vista do contexto do processo, verifica-se pois, que a
autoridade coatora agiu dentro dos limites impostos pela
lei, ao nomear interventor fora do círculo de influência do
oficial afastado, garantindo assim, uma maior eficácia da
medida, vez que esta é imprescindível para o deslinde do
processo administrativo instaurado contra o oficial titular.
(...) o magistrado agiu com discricionariedade, entre
várias possibilidades de solução, acolheu a que melhor
correspondia, no caso concreto, ao desejo da lei. (fls.
103/ 104).
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7. Recurso Ordinário desprovido” (RMS 20.271/GO, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
26/05/2009, DJe 06/08/2009).
“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE
REDISTRIBUIÇÃO.
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.
I - O ato de redistribuição de servidor público
é instrumento de política de pessoal da Administração,
que deve ser realizada no estrito interesse do serviço,
levando em conta a conveniência e oportunidade da
transferência do servidor para as novas atividades.
II - O controle judicial dos atos administrativos
discricionários deve-se limitar ao exame de sua
legalidade, eximindo-se o Judiciário de adentrar na
análise de mérito do ato impugnado. Precedentes.
Segurança denegada” (MS 12.629/DF, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
22/08/2007, DJ 24/09/2007, p. 244).
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E
DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO
PELO PODER JUDICIÁRIO.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No âmbito do processo administrativo disciplinar,
ocorre ofensa aos princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório na criação de obstáculos ao
acusado ou a seu representante legalmente constituído a
fim de lhes negar o acesso aos autos, à apresentação de
contestação, à produção de contraprovas, ou, ainda, à
presença nos atos instrutórios.
2. O processo administrativo disciplinar transcorreu,
porém, na espécie, em estrita obediência aos preceitos
contidos no art. 5°, LV, da Constituição Federal, com a
comissão processante franqueando ao acusado todos os
meios e recursos inerentes à sua defesa.
3. Ao Poder Judiciário compete apenas o controle da
legalidade
do
ato
administrativo,
ficando
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impossibilitado de adentrar na análise do mérito do
ato, sob pena de usurpar a função administrativa,
precipuamente destinada ao Executivo.
4. Recurso a que nega provimento” (RMS 15.959/MT,
Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA
TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 299)”.
(grifos apostos)
No caso sub judice, o acórdão recorrido convergiu
para posicionamento semelhante ao da Corte Superior. Entretanto, deparo-me
com uma excepcional singularidade nestes autos: o não deferimento de efeito
suspensivo aos recursos especial e extraordinário implicaria no risco de
ineficácia do provimento jurisdicional almejado, com a perda do objeto da
demanda.
Com efeito, uma vez possibilitado o cumprimento
imediato do aresto guerreado, a empresa requerida – Goldzstein S/A
Administração e Incorporações – que já obteve a licença da Prefeitura
Municipal de Porto Alegre, poderia desde já destruir as casas cujo tombamento
é buscado na presente ação civil pública, a fim de construir nos terrenos sobre
os quais foram erigidos aqueles imóveis.
Diante do exposto, DEFIRO o pedido liminar, para
suspender os efeitos do acórdão proferido na Apelação Cível n° 70054564273
até o julgamento dos recursos especial e extraordinário interpostos pelo
Ministério Público.
Cite-se a parte requerida, para contestar o pedido no
prazo a que se refere o art. 802 do CPC.
A seguir, seja dada vista dos autos ao Ministério
Público, para parecer.
Diligências legais.
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Porto Alegre, 19 de novembro de 2013.
DES. GUINTHER SPODE,
1º VICE-PRESIDENTE.
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