1. IV
4.4 Elementos característicos del contrato de sociedad.
Los especialistas en la materia han identificado ciertos elementos que están
presentes en las sociedades mercantiles.
En primer lugar, en las sociedades mercantiles hay un fin común, que consiste en
realizar a través de una persona moral determinadas actividades; las partes no
tienen intereses contrapuestos, sino paralelos, pues van encaminados a realizar un
fin común.
En segundo lugar, está presente la affectio societatis que consiste en que las partes
combinan sus recursos y sus esfuerzos, es decir, aportan bienes o servicios para
hacer posible la realización del fin común.
En tercer lugar, encontramos la vocación a las pérdidas y las ganancias. Esta
característica consiste en que, sin excepción alguna, todos los socios reciben
ganancias y todos los socios soportan con su patrimonio, en los montos
establecidos en los estatutos de la sociedad, las pérdidas sociales.
Elementos del contrato
1. Objeto
El objeto del contrato de sociedad se integra por dos elementos:
a) realizar aportaciones de bienes o servicios, y
b) participar en las pérdidas y las ganancias que resulten de las actividades de la
sociedad.
2. IV
2. Motivo o fin lícitos
Este elemento es necesario para la validez de cualquier contrato. De acuerdo con
el derecho de las obligaciones, el motivo o fin ilícitos en un contrato produce la
nulidad absoluta de este acto jurídico.
En materia de sociedades mercantiles, el motivo o fin ilícitos en un contrato de
sociedad se sanciona con la disolución y liquidación de la sociedad (artículo 3o.,
LGSM). Asimismo, la LGSM sanciona a los socios de una sociedad que hubiese
tenido un fin ilícito, pues a diferencia de lo que sucedería con cualquier disolución y
liquidación de una sociedad mercantil, el remanente no se reparte entre los socios,
sino que se destina al pago de la responsabilidad civil que corresponda o a la
beneficencia pública.
La ilicitud del motivo o fin del contrato puede ser denunciado por el Ministerio Público
o cualquier interesado (artículo 3o., LGSM). Las sociedades mercantiles que han
sido constituidas para realizar un fin ilícito son denominadas por la doctrina como
“sociedades ilícitas”.
Artículo 3o.- Las sociedades que tengan un objeto ilícito o ejecuten habitualmente
actos ilícitos, serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a petición que
en todo tiempo podrá hacer cualquiera persona, incluso el Ministerio Público, sin
perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
La liquidación se limitará a la realización del activo social, para pagar las deudas
de la sociedad, y el remanente se aplicará al pago de la responsabilidad civil, y en
defecto de ésta, a la Beneficencia Pública de la localidad en que la sociedad haya
tenido su domicilio.
3. IV
3. Forma
La LGSM establece determinados requisitos para la constitución de una sociedad,
a saber:
A. Requisitos
a. Contrato escrito
El artículo 6o. de la LGSM dispone que el contrato de sociedad debe constar por
escrito, el cual se denomina “escritura constitutiva”, y que además debe incluir
determinadas cláusulas. La doctrina clasifica a estas cláusulas en: elementos
personales, reales y funcionales.
Requisitos personales
Se refieren a las cláusulas relativas a las partes en el contrato de sociedad como
tales, así como las relativas a la sociedad entendida como persona moral.
En cuanto a los socios, deben incluirse cláusulas que indiquen el nombre, la
nacionalidad y el domicilio de las personas físicas o morales que constituyen a la
sociedad (artículo 6o., fracción I, LGSM). En cuanto a la sociedad, es necesario
integrar cláusulas que indiquen la razón o denominación social, el domicilio de la
sociedad, el objeto social, es decir, la finalidad de la sociedad y su duración (artículo
6o., fracciones II, III, IV y VII, LGSM).
Artículo 6o. La escritura o póliza constitutiva de una sociedad deberá contener:
II.- El objeto de la sociedad;
III.- Su razón social o denominación;
IV.- Su duración, misma que podrá ser indefinida;
VII.- El domicilio de la sociedad;
4. IV
Requisitos reales
Son las cláusulas relativas al objeto del contrato, es decir, a las cosas sobre las
cuales recae el contrato, tales como las aportaciones, las ganancias y las pérdidas.
Específicamente, la LGSM requiere la expresión del importe del capital social, la
expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, el importe del
fondo de reserva y la manera de hacer la distribución de las utilidades y las pérdidas
(artículo 6o., fracciones V, VI y XI, LGSM).
V.- El importe del capital social;
VI.- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor
atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización.
XI.- El importe del fondo de reserva; XII.- Los casos en que la sociedad haya
Requisitos funcionales
Son cláusulas relativas a la estructura y funcionamiento de la sociedad; en
particular, la LGSM requiere la expresión de las facultades de los administradores y
su nombramiento, la designación del representante legal, los casos de disolución y
la forma de llevar a cabo la liquidación de la sociedad (artículo 6o., fracciones VIII,
IX, X, XII y XIII, LGSM).
VIII.- La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las
facultades de los administradores;
IX.- El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de
llevar la firma social;
X.- La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los
miembros de la sociedad
XII.- Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y
5. IV
XIII.- Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder
a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados
anticipadamente. Todos los requisitos a que se refiere este artículo y las demás
reglas que se establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la
sociedad constituirán los estatutos de la misma
b. Protocolización ante fedatario público
De acuerdo con el artículo 5o. de la LGSM el contrato de sociedad además debe
otorgarse ante fedatario público “y en la misma forma se harán constar sus
modificaciones”.
c. Inscripción en el Registro Público de Comercio
No basta con otorgar la escritura pública ante notario público, sino también es
necesaria su inscripción en el Registro Público de Comercio (artículo 2o. LGSM).
B. Falta de formalidades
La formalidad es un elemento de validez en los contratos; en derecho civil, el
incumplimiento de los requisitos formales provoca la nulidad del acto jurídico.
En materia de sociedades mercantiles, la formalidad también es un elemento de
validez, pero la falta de ésta no provoca la nulidad del contrato de sociedad.
Reconociendo la realidad social y económica de nuestro país, la LGSM fue diseñada
para hacer posible aplicar el régimen de las sociedades mercantiles a las personas
morales que se exteriorizan como tales frente a terceros aun cuando no cumplan
con los requisitos de forma (i. e. constar por escrito, ante notario público e inscribirse
en el Registro Público del Comercio). El objetivo que se persigue con esta medida
es proteger a los terceros que están en alguna relación jurídica con el comerciante.
6. IV
Existen diversos niveles de informalidad dependiendo de los requisitos de forma con
los que no se cumplan, pero la sanción por la falta de forma para cualquiera de estos
niveles es esencialmente la misma.
a. Falta de inscripción en el Registro Público de Comercio
El primer nivel de informalidad consiste en la falta de inscripción del contrato de
sociedad en el Registro Público de Comercio. De acuerdo con el artículo 2o. de la
LGSM, la falta de cumplimiento con este requisito no afecta la existencia de la
sociedad; incluso, la LGSM reconoce que la sociedad que se ha exteriorizado como
tal frente a terceros es mercantil y tiene personalidad jurídica propia.
b. Falta de protocolización por un fedatario público
El segundo nivel de informalidad radica en que además de faltar la inscripción del
contrato en el Registro Público de Comercio, falta el otorgamiento del contrato ante
fedatario público. De acuerdo con el artículo 7o. de la LGSM, este incumplimiento
tampoco afecta la existencia de la sociedad mercantil, pues basta con que el
contrato contenga las cláusulas esenciales (artículo 6o., fracciones I a VII), para que
uno de los socios solicite judicialmente su protocolización.
c. Falta de contrato escrito
Por último, en el tercer nivel de informalidad, consiste en que no sólo no se otorga
ante fedatario público y no se inscribe en el Registro Público de Comercio, sino que
tampoco se hace constar por escrito. Aún en estos casos, para proteger a terceros,
según el segundo párrafo del artículo 2o. de la LGSM, estas sociedades tienen
personalidad jurídica propia.
La sanción, sin embargo, es la misma que la del artículo 7o. de la LGSM, es decir,
todas aquéllas personas que realicen actos jurídicos a nombre de la sociedad, son
responsables ilimitadamente y solidariamente de esos actos jurídicos frente a
terceros.
