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Approfondimenti: stipula del contratto,
corretta esecuzione e forme di tutela,
incentivi tecnici, jus variandi, collaudo
Relatore: dott. Simone Chiarelli
simone.chiarelli@gmail.com
Cell. +39 3337663638
Corso “Appalti nella PA” - Lezione n. 11
Lezione n. 11
Per informazioni sul corso: https://drive.google.com/file/d/1waMEO7nRxnqYuZll1WleGnkNXfNa7tIP/view
Esecuzione
Programmazione
Progettazione
Affidamento
Esecuzione
Controllo
Diritto e giurisdizione
Programmazione Stipula
Aggiudicazione Controllo
Diritto
Amministrativo
Diritto
Civile
Determinazione a contrarre
Aggiudicazione
Stipula
Esecuzione
Procedura di scelta
Proposta di aggiudicazione
Aggiudicazione
“efficace”
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione
dell’offerta. …..
7. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica
del possesso dei prescritti requisiti.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Determinazione
aggiudicazione
Visto di regolarità
contabile
Determinazione
esecutiva
Aggiudicazione
efficace
Giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 31/07/2019, n. 5425
In merito alla questione relativa al termine minimo di vincolatività dell'offerta, lo scopo di tale
termine non è già quello di circoscrivere temporalmente l'efficacia dell'impegno contrattuale del
concorrente, ma di mantenere ferma l'offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara.
Secondo questa ricostruzione la scadenza del termine di durata dell'offerta non ne determina
pertanto la sopravvenuta inefficacia, ma consente al concorrente di ritirarla senza essere perciò
soggetto ad alcuna conseguenza sfavorevole. Perché ciò avvenga occorre dunque una
manifestazione di volontà, in assenza della quale l'offerta può sempre essere accettata
dall'amministrazione, attraverso l'aggiudicazione. Tali considerazioni possono quindi essere
estese alla cauzione provvisoria, che dell'offerta è elemento accessorio, avente la funzione di
garantirne la serietà.
Giurisprudenza
T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 14/06/2019, n. 1057
In tema di appalti pubblici, l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei
prescritti requisiti all'art. 32 e ss del D.Lgs. n. 50 del 2016. La verifica dei requisiti condiziona
l'operatività degli effetti giuridici dell'aggiudicazione, effetti che si producono nei confronti del
solo aggiudicatario e dell'amministrazione aggiudicatrice e che sono essenzialmente
rappresentati dalla possibilità, per le parti, di procedere alla stipulazione del contratto.
Giurisprudenza
T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 20/02/2019, n. 259
In materia di gare pubbliche, e nello specifico in relazione ai presupposti per l'incameramento
della cauzione provvisoria, assolvendo questa alla funzione di garanzia del mantenimento
dell'offerta da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell'aggiudicazione è quindi
strutturalmente collegata alla perdurante efficacia della proposta contrattuale della quale mutua
la durata. Venuta meno l'efficacia della offerta non è quindi in facoltà della Stazione appaltante
escutere la garanzia essendo venuta meno la sottostante obbligazione.
Giurisprudenza
T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 06/04/2018, n. 813
Il provvedimento di aggiudicazione definitivo di una pubblica gara è ex lege sottoposto ad una
condizione di efficacia, a specifica salvaguardia dell'interesse pubblico che richiede la
permanenza dei necessari requisiti per la partecipazione alla gara e la stipulazione del contratto
con la conseguenza che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace solo dopo la verifica del
possesso dei prescritti requisiti.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 36.
6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al
comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo
80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui
all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di
cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono
consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e
informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di
ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.
(comma sostituito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 55 del 2019)
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 36.
6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione
appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari
e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione
appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai
sensi del comma 6-bis.
(comma introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 55 del 2019)
Stipula del contratto
Codice civile
Art. 1321 - Nozione.
Il contratto è l'accordo di due o più parti [c.c. 1420, 1446, 1459] per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Art. 1326 - Conclusione del contratto
Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza
dell'accettazione dell'altra parte.
L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello
ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi.
Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente
avviso all'altra parte.
Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non
ha effetto se è data in forma diversa .
Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta .
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
8. Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei
casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione
ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o
nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con
l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato,
l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni
vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il
rimborso delle spese contrattuali documentate.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di
servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza,
l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori
ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di
servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza,
l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su
ordine del direttore dell'esecuzione.
Giurisprudenza
T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 26/04/2019, n. 5280
Nell'ambito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto aggiudicatario, laddove non si sia
addivenuto alla stipula del contratto di appalto o di concessione entro sessanta giorni
dall'aggiudicazione o nel diverso termine previsto dal bando di gara, può mediante atto notificato
alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.
T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 31/08/2018, n. 979
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'esercizio del potere di autotutela, fatto
espressamente salvo dall'art. 32, c. 8, D.Lgs. n. 50/2016, è esercitabile fino al momento della
stipula del contratto, che chiude la fase pubblicistica ed apre quella negoziale, tendenzialmente
paritetica, avviata la quale la revoca cede il passo, in presenza di sopravvenuti motivi di
opportunità della stazione appaltante, all'esercizio del diritto di recesso.
Giurisprudenza
T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 10/06/2019, n. 7486
In tema di appalto di servizi, in assenza di termine perentorio posto dall'amministrazione, può
ammettersi la presentazione delle garanzie ex art. 103 D.Lgs. n. 50 del 2016 fino alla data di
stipulazione del contratto. Detta garanzia ha la funzione di garantire l'adempimento delle
prestazioni contrattuali e dunque l'essenziale è che la stessa sia presente prima della stipula del
contratto di appalto.
Cass. civ. Sez. III Sent., 21/05/2019, n. 13606 (rv. 653923-01)
In tema di contratti a prestazioni corrispettive conclusi con enti pubblici (nella specie appalto di
servizi stipulato prima che la materia fosse regolata dal d.lgs. n. 163 del 2006 e dal d.lgs. n. 50
del 2016), l'avvenuto annullamento della procedura di evidenza pubblica non pregiudica il diritto
alla controprestazione del contraente che, alla data di tale annullamento, abbia eseguito in buona
fede la sua prestazione.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
9. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio
dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. [STAND STILL]
10. Il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell'inoltro
degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola
offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera
di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di
appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso
di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all'articolo 3, lettera
bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b).
Giurisprudenza
T.A.R. Piemonte Torino Sez. I Sent., 18/10/2017, n. 1129
Il D.Lgs. n. 50/2016 (Codice degli appalti e concessioni), all'art. 32 comma 9, prevede l'obbligo
delle stazioni appaltanti di osservare il termine, c.d. di stand still, di 35 giorni prima di procedere
alla stipula del contratto d'appalto con l'aggiudicatario: tale obbligo si giustifica con l'esigenza di
consentire alle imprese che hanno partecipato alla gara di disporre di un lasso di tempo
ragionevole per far valere i propri interessi senza che questi siano, nel frattempo, frustrati dalla
stipula del contratto e dall'avvenuto inizio di esecuzione dell'appalto, di guisa che tale norma
evidenzia non solo il fatto che il provvedimento di aggiudicazione è soggetto a comunicazione
specifica (come affermato dal successivo art. 76 comma 5), ma anche che il fatto che il termine
per l'impugnazione deve coordinarsi, per non frustrare l'esito del giudizio, con il termine di stand
still, che decorre dall'ultima comunicazione alle imprese che hanno partecipato alla gara.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
11. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il
contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare
alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine
intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del
dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza
cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto
sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda
cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 15, comma 4, del codice
del processo amministrativo di cui all'Allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o
fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o
rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da
intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
12. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale
approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti.
13. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace,
salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata, nei
modi e alle condizioni previste al comma 8.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
14. Il contratto è stipulato, a pena di nullità,
- con atto pubblico notarile informatico,
- ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante,
in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante
- o mediante scrittura privata;
.. in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a
40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un
apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi
negli altri Stati membri.
Forme della stipula
Contestualità fisica/tempo
Contestualità documentale
Presenza di un terzo
Atto notarile
Contestualità fisica/tempo
Contestualità documentale
Presenza di un terzo
Forma pubblico
amministrativa
Forme della stipula
Contestualità fisica/tempo?
Contestualità documentale Scrittura privata
Scambio
commerciale
Giurisprudenza
Cons. giust. amm. Sicilia, 10/07/2019, n. 662
Anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente
giustificata, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte
dell'aggiudicatario, lesiva dell'affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che solo
e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell'intervenuta
aggiudicazione, costituisce senz'altro grave illecito professionale rientrante nella fattispecie
legale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, anche se non espressamente
menzionato.
Forme della stipula
Giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 20/06/2019, n. 4198
La domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l'offerta
dell'operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta
contrattuale poiché l'operatore economico dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con
la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal
bando per la realizzazione dell'opera, del servizio o della fornitura, ma ha un contenuto più ampio
poiché l'operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla
disciplina di gara. Inoltre, ai sensi dell'art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a
contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in
quanto compatibili; tra queste indubbiamente applicabili sono gli artt. 1427 e ss. cod. civ. che
disciplinano l'annullabilità del contratto per errore (hanno fatto applicazione della disciplina
sull'errore in relazione ad atti unilaterali.
Giurisprudenza
Cons. Stato Sez. VI, 08/02/2019, n. 965
Il contratto stipulato all'esito di una gara pubblica è inefficace laddove lo stesso sia stato
stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante
dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva.
T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 04/12/2018, n. 1117
In materia di gare pubbliche, la verifica dei requisiti condiziona solo l'operatività degli effetti
giuridici dell'aggiudicazione, questi effetti, che si producono solo nei confronti del solo
aggiudicatario e dell'Amministrazione aggiudicatrice, sono essenzialmente rappresentati dalla
possibilità, per le parti, di procedere alla stipulazione del contratto.
Giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 11/04/2018, n. 2190
Il danno da mancata aggiudicazione ricorre nel caso in cui l'annullamento in sede giudiziaria
dell'aggiudicazione è motivato da ragioni di esclusione dell'aggiudicatario non rilevate
dall'amministrazione, potendo in questo caso il secondo graduato richiedere l'utile che avrebbe
tratto dall'esecuzione del contratto di appalto alla cui stipulazione poteva legittimamente aspirare,
non nel caso, che ricorre nella vicenda in esame, in cui l'aggiudicatario non andava escluso,
risolvendosi la violazione commessa dalla stazione appaltante nella sola intempestiva
stipulazione del contratto di appalto.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 37. (Aggregazioni e centralizzazione delle committenze)
7. Le centrali di committenza possono:
a) aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni
aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori;
b) stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per
l’aggiudicazione dei propri appalti;
c) gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 76. (Informazione dei candidati e degli offerenti)
5. Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un
termine non superiore a cinque giorni:
a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue
nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato
un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta
siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso
l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione,
nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di
invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con
pronuncia giurisdizionale definitiva;
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 76. (Informazione dei candidati e degli offerenti)
b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi;
c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non
concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;
d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con
l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente
comma.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 110. (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del
contratto e misure straordinarie di gestione)
6. L'ANAC può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione
dei relativi contratti alla necessità che l'impresa in concordato si avvalga di un altro
operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica,
economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni
nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione,
per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare
all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione
del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione
all'appalto o alla concessione quando l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi
che l'ANAC individua con apposite linee guida.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 183. (Finanza di progetto)
10. L'amministrazione aggiudicatrice: .....
d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla
stipula della concessione;
11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della
conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo e
della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso
concorrente aggiudicatario. Il rilascio della concessione demaniale marittima, ove
necessaria, avviene sulla base del progetto definitivo, redatto in conformità al progetto di
fattibilità approvato.
Criteri per la stipula
Criteri per la stipula
Esecuzione
anticipata del
contratto
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento)
L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa
esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente
imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone,
animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per
il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la
mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella
gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è
destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti
comunitari.
Giurisprudenza
Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5498
… in tal caso, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della
fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni
temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve
considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario … Del resto, per questo profilo, è da
tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex
contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo
necessaria la formale stipula di un contratto.
Giurisprudenza
CGA Regione Sicilia, 10.07.2019 n. 662
… anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente
giustificata, infatti, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da
parte dell’aggiudicatario, lesiva dell’affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che
solo e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell’intervenuta
aggiudicazione, costituisce senz’altro illecito professionale rientrante nella fattispecie legale
anche se non espressamente menzionato.
Responsabilità
precontrattuale
Giurisprudenza
TAR Campobasso, 26.03.2019 n. 117
… allorché l’Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo
affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta
successiva all’espletamento della procedura selettiva, culminata nell’individuazione del soggetto
col quale dover procedere alla stipula. In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità
precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata
attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto
della buona fede
Corretta esecuzione
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 30. (Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni)
1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del
presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di
economicità, efficacia, tempestività e correttezza. ….
3. Nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in
materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti
collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.
8. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di
affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni
di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le
disposizioni del codice civile.
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Art. 31. (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni)
1. Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti
individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1,
ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze non incluse in
programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della
progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. ….
3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di
programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano
specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. ….
5. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definita una disciplina di maggiore
dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori
requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità
dei lavori. Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono determinati,
altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con
il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. Fino alla data di entrata in
vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi
prevista.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 31. (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni)
12. Il soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente in relazione all’intervento, individua
preventivamente le modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo
da parte della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del
RUP o del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione sul luogo dell’esecuzione stessa, nonché
verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle
prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della
salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti. Il documento di programmazione,
corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo
strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e
conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione dell’indennità di risultato. La valutazione di
suddetta attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide anche sulla
corresponsione degli incentivi di cui all’articolo 113.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 100. (Requisiti per l'esecuzione dell’appalto)
1. Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del
contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di
trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano
precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato
d'oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali.
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Art. 101. (Soggetti delle stazioni appaltanti)
1. La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal
responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il
responsabile unico del procedimento, nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore
dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e
di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, nonché
del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della conformità e
accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate.
2. Per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione dei
contratti pubblici relativi a lavori, le stazioni appaltanti individuano, prima dell'avvio delle
procedure per l'affidamento, su proposta del responsabile unico del procedimento, un
direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell'intervento,
da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 101. (Soggetti delle stazioni appaltanti)
3. Il direttore dei lavori, con l'ufficio di direzione lavori, ove costituito, è preposto al controllo
tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento affinché i lavori siano
eseguiti a regola d'arte ed in conformità al progetto e al contratto. Il direttore dei lavori ha la
responsabilità del coordinamento e della supervisione dell'attività di tutto l'ufficio di
direzione dei lavori, ed interloquisce in via esclusiva con l'esecutore in merito agli aspetti
tecnici ed economici del contratto. Il direttore dei lavori ha la specifica responsabilità
dell'accettazione dei materiali, sulla base anche del controllo quantitativo e qualitativo degli
accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche e in aderenza alle disposizioni delle
norme tecniche per le costruzioni vigenti. Al direttore dei lavori fanno carico tutte le attività
ed i compiti allo stesso espressamente demandati dal codice nonché: …….
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità)
1. Il responsabile unico del procedimento controlla l'esecuzione del contratto congiuntamente al
direttore dei lavori per i lavori e al direttore dell’esecuzione del contratto per i servizi e forniture.
2. I contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori e a verifica di conformità per i servizi e per le
forniture, per certificare che l'oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche
tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni e delle
pattuizioni contrattuali. Per i contratti pubblici di lavori di importo superiore a 1 milione di euro e
inferiore alla soglia di cui all'articolo 35 il certificato di collaudo, nei casi espressamente individuati dal
decreto di cui al comma 8, può essere sostituito dal certificato di regolare esecuzione rilasciato per i
lavori dal direttore dei lavori. Per i lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro e per forniture e
servizi di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, è sempre facoltà della stazione appaltante
sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare
esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per forniture e servizi dal responsabile unico
del procedimento. Nei casi di cui al presente comma il certificato di regolare esecuzione è emesso non
oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità)
3. Il collaudo finale o la verifica di conformità deve avere luogo non oltre sei mesi dall'ultimazione dei
lavori o delle prestazioni, salvi i casi, individuati dal decreto del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti di cui al comma 8, di particolare complessità dell'opera o delle prestazioni da collaudare, per i
quali il termine può essere elevato sino ad un anno. Il certificato di collaudo o il certificato di verifica di
conformità ha carattere provvisorio e assume carattere definitivo decorsi due anni dalla sua emissione.
Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l'atto formale di
approvazione non sia stato emesso entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità)
7. Non possono essere affidati incarichi di collaudo e di verifica di conformità:
a) ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e agli avvocati e procuratori dello Stato, in attività di
servizio e, per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di
cui all'articolo 35 a quelli in quiescenza nella regione/regioni ove è stata svolta l'attività di servizio;
b) ai dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione in servizio, ovvero in trattamento di
quiescenza per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di
cui all'articolo 35 ubicati nella regione/regioni ove è svolta per i dipendenti in servizio, ovvero è stata
svolta per quelli in quiescenza, l'attività di servizio;
c) a coloro che nel triennio antecedente hanno avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con gli
operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell'esecuzione del contratto;
d) a coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione,
approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare;
d-bis) a coloro che hanno partecipato alla procedura di gara.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità)
8. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono disciplinate e definite le modalità
tecniche di svolgimento del collaudo, nonché i casi in cui il certificato di collaudo dei lavori e il
certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti dal certificato di regolare esecuzione
rilasciato ai sensi del comma 2. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l'articolo
216, comma 16, anche con riferimento al certificato di regolare esecuzione, rilasciato ai sensi del
comma 2.
(comma così modificato dall'art. 1, comma 20, lettera v), della legge n. 55 del 2019)
Direttore dell’esecuzione
Direttore dell’esecuzione (ANAC)
Direttore dell’esecuzione (ANAC)
Direttore dell’esecuzione (ANAC)
Direttore dei lavori
e
D.E.C.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 31. (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni)
5. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definita una disciplina di maggiore
dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori
requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità
dei lavori. Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octiessono determinati,
altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con
il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. Fino alla data di entrata in
vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi
prevista.
Linee guida Anac 3
Regolamento di esecuzione (SCHEMA)
Modifiche del
contratto nella
esecuzione (art. 106)
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate
dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I
contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova
procedura di affidamento nei casi seguenti:
a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara
iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei
prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali
esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove
definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto
o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione
possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza
rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i
contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui
all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208;
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi
necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca
entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o
interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;
2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una
consistente duplicazione dei costi;
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei
settori ordinari dal comma 7:
1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per
l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del
contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può
rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di
autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) la modifica non altera la natura generale del contratto;
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente
aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze:
1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a);
2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie,
comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che
soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche
sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice;
3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del
contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;
e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire
nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità
di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi
i seguenti valori:
a) le soglie fissate all'articolo 35;
b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura sia nei settori
ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei
settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o
dell'accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore
complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da
errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione
dell'opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma,
ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i
contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di
gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente
necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione
di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle
prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più
favorevoli per la stazione appaltante.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario
un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto
dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse
condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può
far valere il diritto alla risoluzione del contratto.
Giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 02/08/2019, n. 5505
Nelle procedure a evidenza pubblica finalizzate all'aggiudicazione di un contratto pubblico, le
soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente
esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a
base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la
modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde,
invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e
funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della
stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e
l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal
concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall'amministrazione. In tali casi non
deve assegnarsi alcun punteggio e può procedersi all'esclusione qualora prevista espressamente
dalla legge di gara.
Giurisprudenza
Cons. Stato Sez. III, 28/05/2019, n. 3520
Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le
modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di
servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche
sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di
conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale
appalto; la rinegoziazione del contratto, ove conduca a prefigurare condizioni significativamente
diverse da quelle originarie, deve considerarsi alla stregua di una vera e propria trattativa privata
in spregio dei principi di libera concorrenza imposti dalle regole dell'evidenza pubblica e fuori dai
casi eccezionalmente e tassativamente previsti dalla legge.
Giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 23-11-2016, n. 4918
L'art. 106 d.lgs. n. 50/2016, recependo l'art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l'art. 89 della direttiva
2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett. d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso
qualora all'aggiudicatario iniziale succeda "per causa di morte o per contratto, anche a seguito di
ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza, un
altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non
implichi altre modifiche sostanziali al contratto". (conferma T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I n.
3472/2016).
Varianti - migliorie e
opere aggiuntive
Giurisprudenza
TAR Campobasso, 14.10.2019 n. 340
… per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento che modifichi in senso quantitativo e/o
qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di
falsare il confronto concorrenziale, laddove invece, gli accorgimenti progettuali volti alla
valorizzazione ed alla implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale, che non
ne modifichino sostanzialmente identità e dimensioni, devono essere sussunti nel genus delle
migliorie e/o della varianti, e come tali sono compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14
bis, d.lgs. n. 50/2016, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis. (…)
Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5505, 17.01.2018 n. 270; 10.01.2017 n. 42; 16.04.2014
n. 1923.
Giurisprudenza
Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2019 n. 6326
… la sopravvenienza normativa, nel rapporto tra genus e species delineato dalla disposizione,
deve determinare per l’Amministrazione la “necessità di modifica” considerata dalla legge,
condizione che, onde evitare un uso distorto dello strumento della variante contrattuale, non può
che assumere un carattere oggettivo. Tuttavia nessun elemento della disposizione stessa induce
a ritenere che la sopravvenienza normativa debba contenere uno specifico obbligo di variante
contrattuale: se così fosse, una previsione di carattere generale quale quella in commento
sarebbe totalmente priva di significato.
Non resta, pertanto, che concludere che, per l’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la
necessità oggettiva determinata dalla sopravvenienza normativa che legittima la variante
contrattuale va apprezzata in concreto.
Giurisprudenza
TAR Lecce, 02.10.2017 n. 1557
“in sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si
differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti
tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto
di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle
caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in
modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui
ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante,
mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti
minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud
rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere
considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono
finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione
appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.” (Consiglio di
Stato, Sezione V, 16 aprile 2014, n. 1923; Consiglio di Stato, Sezione V, 10 gennaio 2017, n, 42).
Forme di tutela
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 211. (Pareri di precontenzioso dell’ANAC)
1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo
contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro
trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente
consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai
competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo
amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il
comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo
amministrativo.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 211. (Pareri di precontenzioso dell’ANAC)
1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei
provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora
ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Parere precontenzioso
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 211. (Pareri di precontenzioso dell’ANAC)
1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi
violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere
motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla
stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC,
comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i
successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del
processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
Parere precontenzioso
Incentivi tecnici
(art. 113)
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche)
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di
conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei
piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle
prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto
esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle
stazioni appaltanti.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche)
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano
ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte
dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa
per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto
nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale
fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in
essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle
funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. …..
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche)
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è
ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate
al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri
previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice
o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse
finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o
dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è
disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente,
previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche)
….Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente,
anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del
trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo
corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a
personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto
accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non
si applica al personale con qualifica dirigenziale.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche)
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad
esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a
destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e
tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e
strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le
infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della
capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle
metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere
utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di
orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di
dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa
sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
Giurisprudenza
Corte dei Conti Lombardia Sez. contr. Delib., 18/07/2019, n. 309
Alla luce dell'attuale formulazione dell'art. 113, D.Lgs. n. 50 del 2016, gli incentivi per funzioni
tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi
di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
Giurisprudenza
Corte dei Conti Puglia Sez. contr. Delib., 22/05/2019, n. 52
La ratio della disciplina in materia d'incentivi per funzioni tecniche è valorizzare e premiare i
diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del
procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto, consentendo
l'erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell'ambito di
applicazione del Codice dei contratti pubblici; a fronte di tale finalità ispiratrice non sembra
esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o
d'investimento, della spesa che lo finanzia. Opinando diversamente, s'introdurrebbe in materia
una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato
normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che
connota l'art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
Giurisprudenza
Corte dei Conti Veneto Sez. contr. Delib., 07/01/2019, n. 1
Per procedere legittimamente all'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei
dipendenti dell'amministrazione comunale, devono essere soddisfatti i seguenti requisiti: i) l'ente
deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l'altro la delimitazione del
concetto di "collaboratore" in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell'ambito
dei singoli procedimenti; ii) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell'art. 113, comma
2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i
criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale; iii) la disposizione
di cui all'art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel
caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione.
Incentivi reotrattivi
Incentivi tecnici, effetto retroattivo per il regolamento comunale
Il regolamento comunale può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione degli incentivi tecnici
accantonati dall'ente sotto il regime normativo precedente al Dlgs 50/2016. Con il parere n. 385/2019,
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia chiarisce, in linea con
precedenti interpretazioni giurisprudenziali (Liguria n. 31/2019, si veda il Quotidiano degli enti locali e
della Pa del 9 aprile), che la retrodatazione degli effetti, consentita dai commi primo e terzo dell'articolo
216 del codice dei contratti, deve però essere valutata alla luce dei limiti e parametri vigenti al momento
in cui sono sorti i presupposti giuridici per l'erogazione del compenso.
https://www.segretaricomunalivighenzi.it/25-10-2019-incentivi-tecnici-effetto-retroattivo-per-il-regolame
nto-comunale
Incentivi - regolamento - accordo
https://www.celva.it/it/schema-regolamento-incentivi-funzioni-tecniche/
SOSPENSIONE
RISOLUZIONE
RECESSO
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 107. (Sospensione)
1. In tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori
procedano utilmente a regola d'arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del
contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell'esecuzione del contratto, compilando, se
possibile con l'intervento dell'esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con
l'indicazione delle ragioni che hanno determinato l'interruzione dei lavori, nonché dello stato di
avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché
alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza
della forza lavoro e dei mezzi d'opera esistenti in cantiere al momento della sospensione. Il verbale è
inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione.
2. La sospensione può, altresì, essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse,
tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto
motivato delle amministrazioni competenti. ….
3. La sospensione è disposta per il tempo strettamente necessario. Cessate le cause della
sospensione, il RUP dispone la ripresa dell'esecuzione e indica il nuovo termine contrattuale
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 108. (Risoluzione)
1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 1, 2 e 4, dell’articolo 107, le stazioni appaltanti possono
risolvere un contratto pubblico durante il periodo di sua efficacia, se una o più delle seguenti condizioni
sono soddisfatte:
a) il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell'articolo 106;
b) con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 1, lettere b) e c) sono state superate le soglie di cui al comma 7
del predetto articolo; con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 1, lettera e) del predetto articolo, sono state
superate eventuali soglie stabilite dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori; con riferimento alle modificazioni
di cui all'articolo 106, comma 2, sono state superate le soglie di cui al medesimo comma 2, lettere a) e b);
c) l'aggiudicatario si è trovato, al momento dell'aggiudicazione dell'appalto in una delle situazioni di cui all'articolo 80, comma 1,
sia per quanto riguarda i settori ordinari sia per quanto riguarda le concessioni e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla
procedura di appalto o di aggiudicazione della concessione, ovvero ancora per quanto riguarda i settori speciali avrebbe dovuto
essere escluso a norma dell'articolo 136, comma 1;
d) l'appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati,
come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell'Unione europea in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 TFUE.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 108. (Risoluzione)
3. Il direttore dei lavori o il responsabile dell'esecuzione del contratto, se nominato, quando accerta un
grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da comprometterne la
buona riuscita delle prestazioni, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata,
corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente, il cui importo
può essere riconosciuto all'appaltatore. Egli formula, altresì, la contestazione degli addebiti
all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie
controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette
controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante
su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto.
…
5. Nel caso di risoluzione del contratto l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni
relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti
dallo scioglimento del contratto.
…
9. Nei casi di risoluzione del contratto di appalto dichiarata dalla stazione appaltante l'appaltatore deve
provvedere al ripiegamento dei cantieri già allestiti e allo sgombero delle aree ...
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 109. (Recesso)
1. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter, e 92, comma 4, del decreto legislativo
6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento
previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti
nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di
servizi o forniture, oltre al decimo dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite.
….
3. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da una formale comunicazione all'appaltatore da darsi
con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i
lavori, servizi o forniture ed effettua il collaudo definitivo e verifica la regolarità dei servizi e delle
forniture.
….
6. L'appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei
lavori e deve mettere i magazzini e i cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine
stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d'ufficio e a sue spese.
Approfondimenti
Cons. Stato Sez. V, 07/05/2019, n. 2917
Non può essere esclusa da una gara d'appalto un'impresa laddove la risoluzione contrattuale di
un precedente contratto con una diversa amministrazione appaltante sia conseguente
all'inadempimento imputabile ad altro operatore del raggruppamento temporaneo. In caso
contrario il giudizio di affidabilità professionale dell'operatore economico riposerebbe
irragionevolmente su fatti ad esso non ascrivibili.
Cons. Stato Sez. V, 19/04/2019, n. 2543
Le controversie che hanno ad oggetto il provvedimento di risoluzione anticipata del contratto
adottato per grave inadempimento (grave irregolarità e grave ritardo) ex art. 163, D.Lgs. n.
163/2006 (ora art. 108, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016) sono devolute alla cognizione del giudice
ordinario perché attinenti alla fase esecutiva e per la ragione che l'atto risolutivo va qualificato
come una forma di autotutela contrattuale riconosciuta alla pubblica amministrazione che incide
sul diritto soggettivo del contraente privato.
RISERVE
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 107. (Sospensione)
4. Ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore,
circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l'esecutore è tenuto a
proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non
eseguibili, dandone atto in apposito verbale. Le contestazioni dell'esecutore in merito alle sospensioni
dei lavori sono iscritte a pena di decadenza nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori, salvo che
per le sospensioni inizialmente legittime, per le quali è sufficiente l'iscrizione nel verbale di ripresa dei
lavori; qualora l'esecutore non intervenga alla firma dei verbali o si rifiuti di sottoscriverli, deve farne
espressa riserva sul registro di contabilità. Quando la sospensione supera il quarto del tempo
contrattuale complessivo il responsabile del procedimento dà avviso all'ANAC. In caso di mancata o
tardiva comunicazione l'ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo
compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Schema
Garanzie
Partecipazione Esecuzione
Provvisoria (art. 93) Definitiva (art. 103)
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 93. (Garanzie per la partecipazione alla procedura)
1. L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per
cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta
dell'offerente. Al fine di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle
prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può
motivatamente ridurre l'importo della cauzione sino all'1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per
cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo
della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In
caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria
deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2,
lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo.
2. Fermo restando il limite all'utilizzo del contante di cui all'articolo 49, comma 1, del decreto legislativo
21 novembre 2007, n. 231, la cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti, con
bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del
deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a
favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Si applica il comma 8 e, quanto allo svincolo, il comma 9.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 93. (Garanzie per la partecipazione alla procedura)
4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva
escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo
comma, del codice civile nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a
semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione
dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o
minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che
l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione
appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento
della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione.
6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad
ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa
ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è
svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 93. (Garanzie per la partecipazione alla procedura)
7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori
economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della
serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di
qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO9000. Si applica la riduzione del 50
per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, anche nei confronti delle
microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi
ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. …...
8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso
da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per
l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. Il
presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti
temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie
imprese.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 103. (Garanzie definitive)
1. L'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata
"garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui
all'articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale e tale obbligazione è
indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. …..La
cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del
risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché
a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della
liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore. La
garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio
o del certificato di regolare esecuzione. La stazione appaltante può richiedere al soggetto
aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in
caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere
all'esecutore. Alla garanzia di cui al presente articolo si applicano le riduzioni previste dall'articolo
93, comma 7, per la garanzia provvisoria.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 103. (Garanzie definitive)
2. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell'importo massimo
garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture
nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore e hanno il diritto di valersi della
cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per le inadempienze derivanti
dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla
tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in
cantiere o nei luoghi dove viene prestato il servizio nei casi di appalti di servizi. Le stazioni appaltanti
possono incamerare la garanzia per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto
aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti
collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza
fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto.
3. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e
l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione
appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 103. (Garanzie definitive)
5. La garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento
dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80 per cento dell'iniziale importo garantito. L'ammontare
residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo
provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di
ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo è automatico, senza necessità di
nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da
parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo
documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si
applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato
svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga
costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata.
….
9. Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal presente codice sono conformi agli
schemi tipo approvati con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro
delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro
rappresentanze.
Prassi amministrativa
LINEE GUIDA ANAC
Linee guida ANAC
Linee Guida n. 1 - Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e
all’ingegneria
Linee Guida n. 2 - Offerta economicamente più vantaggiosa
Linee Guida n. 3 - Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per
l’affidamento di appalti e concessioni
Linee Guida n. 4 - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie
di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori
economici
Linee guida ANAC
Linee Guida n. 5 - Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo
nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici
Linee Guida n. 6 - Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un
precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione
delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice
Linee Guida n. 7 - Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e
degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in
house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016
Linee Guida n. 8 - Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso
di forniture e servizi ritenuti infungibili
Linee guida n. 9 - Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore
economico nei contratti di partenariato pubblico privato
Linee guida ANAC
Linee guida n. 10 - Affidamento del servizio di vigilanza privata
Linee Guida n. 11 - Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1,
del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o
forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della
finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto
dell’Unione europea
Linee guida n. 12 Affidamento dei servizi legali
Linee guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali”
Linee Guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”
Linee Guida n. 15 recanti "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di
affidamento di contratti pubblici"
REGOLAMENTO DI
ATTUAZIONE
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 216. (Disposizioni transitorie e di coordinamento)
27-octies. Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente
disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su
proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle
finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di
Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e
integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti
disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e
2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data
di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente
codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273. Ai soli fini
dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il
Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i
decreti e le linee guida adottati in materia. Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti
materie:
……………...
Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
Art. 216. (Disposizioni transitorie e di coordinamento)
…. nelle seguenti materie:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore
alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori
economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali.
A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di
cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che
comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.
Regolamento di esecuzione (SCHEMA)
La prossima (ultima)
lezione
“3. Il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione del contratto dà
immediata comunicazione al responsabile unico del procedimento delle
riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile
una propria relazione riservata.” (art. 205 comma 3)
Simone Chiarelli

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Lezione 11 - Approfondimenti: modalità di stipula del contratto, corretta esecuzione e forme di tutela, incentivi tecnici, jus variandi, collaudo

  • 1. Approfondimenti: stipula del contratto, corretta esecuzione e forme di tutela, incentivi tecnici, jus variandi, collaudo Relatore: dott. Simone Chiarelli simone.chiarelli@gmail.com Cell. +39 3337663638 Corso “Appalti nella PA” - Lezione n. 11
  • 2. Lezione n. 11 Per informazioni sul corso: https://drive.google.com/file/d/1waMEO7nRxnqYuZll1WleGnkNXfNa7tIP/view
  • 4. Diritto e giurisdizione Programmazione Stipula Aggiudicazione Controllo Diritto Amministrativo Diritto Civile
  • 7. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) 6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. ….. 7. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.
  • 8. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Determinazione aggiudicazione Visto di regolarità contabile Determinazione esecutiva Aggiudicazione efficace
  • 9. Giurisprudenza Cons. Stato Sez. V, 31/07/2019, n. 5425 In merito alla questione relativa al termine minimo di vincolatività dell'offerta, lo scopo di tale termine non è già quello di circoscrivere temporalmente l'efficacia dell'impegno contrattuale del concorrente, ma di mantenere ferma l'offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara. Secondo questa ricostruzione la scadenza del termine di durata dell'offerta non ne determina pertanto la sopravvenuta inefficacia, ma consente al concorrente di ritirarla senza essere perciò soggetto ad alcuna conseguenza sfavorevole. Perché ciò avvenga occorre dunque una manifestazione di volontà, in assenza della quale l'offerta può sempre essere accettata dall'amministrazione, attraverso l'aggiudicazione. Tali considerazioni possono quindi essere estese alla cauzione provvisoria, che dell'offerta è elemento accessorio, avente la funzione di garantirne la serietà.
  • 10. Giurisprudenza T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 14/06/2019, n. 1057 In tema di appalti pubblici, l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti all'art. 32 e ss del D.Lgs. n. 50 del 2016. La verifica dei requisiti condiziona l'operatività degli effetti giuridici dell'aggiudicazione, effetti che si producono nei confronti del solo aggiudicatario e dell'amministrazione aggiudicatrice e che sono essenzialmente rappresentati dalla possibilità, per le parti, di procedere alla stipulazione del contratto.
  • 11. Giurisprudenza T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 20/02/2019, n. 259 In materia di gare pubbliche, e nello specifico in relazione ai presupposti per l'incameramento della cauzione provvisoria, assolvendo questa alla funzione di garanzia del mantenimento dell'offerta da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell'aggiudicazione è quindi strutturalmente collegata alla perdurante efficacia della proposta contrattuale della quale mutua la durata. Venuta meno l'efficacia della offerta non è quindi in facoltà della Stazione appaltante escutere la garanzia essendo venuta meno la sottostante obbligazione.
  • 12. Giurisprudenza T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 06/04/2018, n. 813 Il provvedimento di aggiudicazione definitivo di una pubblica gara è ex lege sottoposto ad una condizione di efficacia, a specifica salvaguardia dell'interesse pubblico che richiede la permanenza dei necessari requisiti per la partecipazione alla gara e la stipulazione del contratto con la conseguenza che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.
  • 13. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 36. 6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici. (comma sostituito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 55 del 2019)
  • 14. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 36. 6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis. (comma introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 55 del 2019)
  • 16. Codice civile Art. 1321 - Nozione. Il contratto è l'accordo di due o più parti [c.c. 1420, 1446, 1459] per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Art. 1326 - Conclusione del contratto Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte. L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi. Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all'altra parte. Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se è data in forma diversa . Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta .
  • 17. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) 8. Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate.
  • 18. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione.
  • 19. Giurisprudenza T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 26/04/2019, n. 5280 Nell'ambito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto aggiudicatario, laddove non si sia addivenuto alla stipula del contratto di appalto o di concessione entro sessanta giorni dall'aggiudicazione o nel diverso termine previsto dal bando di gara, può mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 31/08/2018, n. 979 Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'esercizio del potere di autotutela, fatto espressamente salvo dall'art. 32, c. 8, D.Lgs. n. 50/2016, è esercitabile fino al momento della stipula del contratto, che chiude la fase pubblicistica ed apre quella negoziale, tendenzialmente paritetica, avviata la quale la revoca cede il passo, in presenza di sopravvenuti motivi di opportunità della stazione appaltante, all'esercizio del diritto di recesso.
  • 20. Giurisprudenza T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 10/06/2019, n. 7486 In tema di appalto di servizi, in assenza di termine perentorio posto dall'amministrazione, può ammettersi la presentazione delle garanzie ex art. 103 D.Lgs. n. 50 del 2016 fino alla data di stipulazione del contratto. Detta garanzia ha la funzione di garantire l'adempimento delle prestazioni contrattuali e dunque l'essenziale è che la stessa sia presente prima della stipula del contratto di appalto. Cass. civ. Sez. III Sent., 21/05/2019, n. 13606 (rv. 653923-01) In tema di contratti a prestazioni corrispettive conclusi con enti pubblici (nella specie appalto di servizi stipulato prima che la materia fosse regolata dal d.lgs. n. 163 del 2006 e dal d.lgs. n. 50 del 2016), l'avvenuto annullamento della procedura di evidenza pubblica non pregiudica il diritto alla controprestazione del contraente che, alla data di tale annullamento, abbia eseguito in buona fede la sua prestazione.
  • 21. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) 9. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. [STAND STILL] 10. Il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi: a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell'inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva; b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all'articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b).
  • 22. Giurisprudenza T.A.R. Piemonte Torino Sez. I Sent., 18/10/2017, n. 1129 Il D.Lgs. n. 50/2016 (Codice degli appalti e concessioni), all'art. 32 comma 9, prevede l'obbligo delle stazioni appaltanti di osservare il termine, c.d. di stand still, di 35 giorni prima di procedere alla stipula del contratto d'appalto con l'aggiudicatario: tale obbligo si giustifica con l'esigenza di consentire alle imprese che hanno partecipato alla gara di disporre di un lasso di tempo ragionevole per far valere i propri interessi senza che questi siano, nel frattempo, frustrati dalla stipula del contratto e dall'avvenuto inizio di esecuzione dell'appalto, di guisa che tale norma evidenzia non solo il fatto che il provvedimento di aggiudicazione è soggetto a comunicazione specifica (come affermato dal successivo art. 76 comma 5), ma anche che il fatto che il termine per l'impugnazione deve coordinarsi, per non frustrare l'esito del giudizio, con il termine di stand still, che decorre dall'ultima comunicazione alle imprese che hanno partecipato alla gara.
  • 23. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) 11. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all'Allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.
  • 24. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) 12. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti. 13. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.
  • 25. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) 14. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, - con atto pubblico notarile informatico, - ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante - o mediante scrittura privata; .. in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.
  • 26. Forme della stipula Contestualità fisica/tempo Contestualità documentale Presenza di un terzo Atto notarile Contestualità fisica/tempo Contestualità documentale Presenza di un terzo Forma pubblico amministrativa
  • 27. Forme della stipula Contestualità fisica/tempo? Contestualità documentale Scrittura privata Scambio commerciale
  • 28. Giurisprudenza Cons. giust. amm. Sicilia, 10/07/2019, n. 662 Anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente giustificata, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte dell'aggiudicatario, lesiva dell'affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che solo e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell'intervenuta aggiudicazione, costituisce senz'altro grave illecito professionale rientrante nella fattispecie legale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, anche se non espressamente menzionato.
  • 30. Giurisprudenza Cons. Stato Sez. V, 20/06/2019, n. 4198 La domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l'offerta dell'operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale poiché l'operatore economico dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell'opera, del servizio o della fornitura, ma ha un contenuto più ampio poiché l'operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla disciplina di gara. Inoltre, ai sensi dell'art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili; tra queste indubbiamente applicabili sono gli artt. 1427 e ss. cod. civ. che disciplinano l'annullabilità del contratto per errore (hanno fatto applicazione della disciplina sull'errore in relazione ad atti unilaterali.
  • 31. Giurisprudenza Cons. Stato Sez. VI, 08/02/2019, n. 965 Il contratto stipulato all'esito di una gara pubblica è inefficace laddove lo stesso sia stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva. T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 04/12/2018, n. 1117 In materia di gare pubbliche, la verifica dei requisiti condiziona solo l'operatività degli effetti giuridici dell'aggiudicazione, questi effetti, che si producono solo nei confronti del solo aggiudicatario e dell'Amministrazione aggiudicatrice, sono essenzialmente rappresentati dalla possibilità, per le parti, di procedere alla stipulazione del contratto.
  • 32. Giurisprudenza Cons. Stato Sez. V, 11/04/2018, n. 2190 Il danno da mancata aggiudicazione ricorre nel caso in cui l'annullamento in sede giudiziaria dell'aggiudicazione è motivato da ragioni di esclusione dell'aggiudicatario non rilevate dall'amministrazione, potendo in questo caso il secondo graduato richiedere l'utile che avrebbe tratto dall'esecuzione del contratto di appalto alla cui stipulazione poteva legittimamente aspirare, non nel caso, che ricorre nella vicenda in esame, in cui l'aggiudicatario non andava escluso, risolvendosi la violazione commessa dalla stazione appaltante nella sola intempestiva stipulazione del contratto di appalto.
  • 33. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 37. (Aggregazioni e centralizzazione delle committenze) 7. Le centrali di committenza possono: a) aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori; b) stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti; c) gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
  • 34. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 76. (Informazione dei candidati e degli offerenti) 5. Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;
  • 35. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 76. (Informazione dei candidati e degli offerenti) b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.
  • 36. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 110. (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione) 6. L'ANAC può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che l'impresa in concordato si avvalga di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione quando l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.
  • 37. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 183. (Finanza di progetto) 10. L'amministrazione aggiudicatrice: ..... d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione; 11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. Il rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria, avviene sulla base del progetto definitivo, redatto in conformità al progetto di fattibilità approvato.
  • 38. Criteri per la stipula
  • 39. Criteri per la stipula
  • 41. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 32. (Fasi delle procedure di affidamento) L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.
  • 42. Giurisprudenza Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5498 … in tal caso, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario … Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto.
  • 43. Giurisprudenza CGA Regione Sicilia, 10.07.2019 n. 662 … anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente giustificata, infatti, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte dell’aggiudicatario, lesiva dell’affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che solo e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell’intervenuta aggiudicazione, costituisce senz’altro illecito professionale rientrante nella fattispecie legale anche se non espressamente menzionato.
  • 45. Giurisprudenza TAR Campobasso, 26.03.2019 n. 117 … allorché l’Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all’espletamento della procedura selettiva, culminata nell’individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula. In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto della buona fede
  • 47. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 30. (Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni) 1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. …. 3. Nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X. 8. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.
  • 48. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 31. (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) 1. Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. …. 3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. …. 5. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definita una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
  • 49. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 31. (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) 12. Il soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente in relazione all’intervento, individua preventivamente le modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione sul luogo dell’esecuzione stessa, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti. Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione dell’indennità di risultato. La valutazione di suddetta attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide anche sulla corresponsione degli incentivi di cui all’articolo 113.
  • 50. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 100. (Requisiti per l'esecuzione dell’appalto) 1. Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali.
  • 51. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 101. (Soggetti delle stazioni appaltanti) 1. La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del procedimento, nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della conformità e accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate. 2. Per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, le stazioni appaltanti individuano, prima dell'avvio delle procedure per l'affidamento, su proposta del responsabile unico del procedimento, un direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell'intervento, da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere.
  • 52. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 101. (Soggetti delle stazioni appaltanti) 3. Il direttore dei lavori, con l'ufficio di direzione lavori, ove costituito, è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento affinché i lavori siano eseguiti a regola d'arte ed in conformità al progetto e al contratto. Il direttore dei lavori ha la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell'attività di tutto l'ufficio di direzione dei lavori, ed interloquisce in via esclusiva con l'esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto. Il direttore dei lavori ha la specifica responsabilità dell'accettazione dei materiali, sulla base anche del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche e in aderenza alle disposizioni delle norme tecniche per le costruzioni vigenti. Al direttore dei lavori fanno carico tutte le attività ed i compiti allo stesso espressamente demandati dal codice nonché: …….
  • 53. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità) 1. Il responsabile unico del procedimento controlla l'esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dei lavori per i lavori e al direttore dell’esecuzione del contratto per i servizi e forniture. 2. I contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori e a verifica di conformità per i servizi e per le forniture, per certificare che l'oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni e delle pattuizioni contrattuali. Per i contratti pubblici di lavori di importo superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia di cui all'articolo 35 il certificato di collaudo, nei casi espressamente individuati dal decreto di cui al comma 8, può essere sostituito dal certificato di regolare esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori. Per i lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro e per forniture e servizi di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, è sempre facoltà della stazione appaltante sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per forniture e servizi dal responsabile unico del procedimento. Nei casi di cui al presente comma il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.
  • 54. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità) 3. Il collaudo finale o la verifica di conformità deve avere luogo non oltre sei mesi dall'ultimazione dei lavori o delle prestazioni, salvi i casi, individuati dal decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di cui al comma 8, di particolare complessità dell'opera o delle prestazioni da collaudare, per i quali il termine può essere elevato sino ad un anno. Il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità ha carattere provvisorio e assume carattere definitivo decorsi due anni dalla sua emissione. Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l'atto formale di approvazione non sia stato emesso entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine.
  • 55. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità) 7. Non possono essere affidati incarichi di collaudo e di verifica di conformità: a) ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e agli avvocati e procuratori dello Stato, in attività di servizio e, per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 35 a quelli in quiescenza nella regione/regioni ove è stata svolta l'attività di servizio; b) ai dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione in servizio, ovvero in trattamento di quiescenza per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 35 ubicati nella regione/regioni ove è svolta per i dipendenti in servizio, ovvero è stata svolta per quelli in quiescenza, l'attività di servizio; c) a coloro che nel triennio antecedente hanno avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell'esecuzione del contratto; d) a coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare; d-bis) a coloro che hanno partecipato alla procedura di gara.
  • 56. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 102. (Collaudo e verifica di conformità) 8. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono disciplinate e definite le modalità tecniche di svolgimento del collaudo, nonché i casi in cui il certificato di collaudo dei lavori e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti dal certificato di regolare esecuzione rilasciato ai sensi del comma 2. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l'articolo 216, comma 16, anche con riferimento al certificato di regolare esecuzione, rilasciato ai sensi del comma 2. (comma così modificato dall'art. 1, comma 20, lettera v), della legge n. 55 del 2019)
  • 62. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 31. (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) 5. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definita una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octiessono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
  • 66. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) 1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208;
  • 67. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale; 2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;
  • 68. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto;
  • 69. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a); 2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice; 3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori; e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.
  • 70. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) 2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie fissate all'articolo 35; b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.
  • 71. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) 11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.
  • 72. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) 12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.
  • 73. Giurisprudenza Cons. Stato Sez. V, 02/08/2019, n. 5505 Nelle procedure a evidenza pubblica finalizzate all'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall'amministrazione. In tali casi non deve assegnarsi alcun punteggio e può procedersi all'esclusione qualora prevista espressamente dalla legge di gara.
  • 74. Giurisprudenza Cons. Stato Sez. III, 28/05/2019, n. 3520 Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto; la rinegoziazione del contratto, ove conduca a prefigurare condizioni significativamente diverse da quelle originarie, deve considerarsi alla stregua di una vera e propria trattativa privata in spregio dei principi di libera concorrenza imposti dalle regole dell'evidenza pubblica e fuori dai casi eccezionalmente e tassativamente previsti dalla legge.
  • 75. Giurisprudenza Cons. Stato Sez. V, 23-11-2016, n. 4918 L'art. 106 d.lgs. n. 50/2016, recependo l'art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l'art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett. d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all'aggiudicatario iniziale succeda "per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza, un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto". (conferma T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I n. 3472/2016).
  • 76. Varianti - migliorie e opere aggiuntive
  • 77. Giurisprudenza TAR Campobasso, 14.10.2019 n. 340 … per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento che modifichi in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale, laddove invece, gli accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale, che non ne modifichino sostanzialmente identità e dimensioni, devono essere sussunti nel genus delle migliorie e/o della varianti, e come tali sono compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis. (…) Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5505, 17.01.2018 n. 270; 10.01.2017 n. 42; 16.04.2014 n. 1923.
  • 78. Giurisprudenza Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2019 n. 6326 … la sopravvenienza normativa, nel rapporto tra genus e species delineato dalla disposizione, deve determinare per l’Amministrazione la “necessità di modifica” considerata dalla legge, condizione che, onde evitare un uso distorto dello strumento della variante contrattuale, non può che assumere un carattere oggettivo. Tuttavia nessun elemento della disposizione stessa induce a ritenere che la sopravvenienza normativa debba contenere uno specifico obbligo di variante contrattuale: se così fosse, una previsione di carattere generale quale quella in commento sarebbe totalmente priva di significato. Non resta, pertanto, che concludere che, per l’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la necessità oggettiva determinata dalla sopravvenienza normativa che legittima la variante contrattuale va apprezzata in concreto.
  • 79. Giurisprudenza TAR Lecce, 02.10.2017 n. 1557 “in sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.” (Consiglio di Stato, Sezione V, 16 aprile 2014, n. 1923; Consiglio di Stato, Sezione V, 10 gennaio 2017, n, 42).
  • 81. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 211. (Pareri di precontenzioso dell’ANAC) 1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo.
  • 82. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 211. (Pareri di precontenzioso dell’ANAC) 1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
  • 84. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 211. (Pareri di precontenzioso dell’ANAC) 1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
  • 87. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche) 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
  • 88. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche) 2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. …..
  • 89. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche) 3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti.
  • 90. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche) ….Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
  • 91. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche) 4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
  • 92. Giurisprudenza Corte dei Conti Lombardia Sez. contr. Delib., 18/07/2019, n. 309 Alla luce dell'attuale formulazione dell'art. 113, D.Lgs. n. 50 del 2016, gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
  • 93. Giurisprudenza Corte dei Conti Puglia Sez. contr. Delib., 22/05/2019, n. 52 La ratio della disciplina in materia d'incentivi per funzioni tecniche è valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto, consentendo l'erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici; a fronte di tale finalità ispiratrice non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o d'investimento, della spesa che lo finanzia. Opinando diversamente, s'introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l'art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
  • 94. Giurisprudenza Corte dei Conti Veneto Sez. contr. Delib., 07/01/2019, n. 1 Per procedere legittimamente all'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti dell'amministrazione comunale, devono essere soddisfatti i seguenti requisiti: i) l'ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l'altro la delimitazione del concetto di "collaboratore" in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti; ii) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell'art. 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale; iii) la disposizione di cui all'art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione.
  • 95. Incentivi reotrattivi Incentivi tecnici, effetto retroattivo per il regolamento comunale Il regolamento comunale può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione degli incentivi tecnici accantonati dall'ente sotto il regime normativo precedente al Dlgs 50/2016. Con il parere n. 385/2019, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia chiarisce, in linea con precedenti interpretazioni giurisprudenziali (Liguria n. 31/2019, si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 aprile), che la retrodatazione degli effetti, consentita dai commi primo e terzo dell'articolo 216 del codice dei contratti, deve però essere valutata alla luce dei limiti e parametri vigenti al momento in cui sono sorti i presupposti giuridici per l'erogazione del compenso. https://www.segretaricomunalivighenzi.it/25-10-2019-incentivi-tecnici-effetto-retroattivo-per-il-regolame nto-comunale
  • 96. Incentivi - regolamento - accordo https://www.celva.it/it/schema-regolamento-incentivi-funzioni-tecniche/
  • 98. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 107. (Sospensione) 1. In tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d'arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell'esecuzione del contratto, compilando, se possibile con l'intervento dell'esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con l'indicazione delle ragioni che hanno determinato l'interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d'opera esistenti in cantiere al momento della sospensione. Il verbale è inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione. 2. La sospensione può, altresì, essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti. …. 3. La sospensione è disposta per il tempo strettamente necessario. Cessate le cause della sospensione, il RUP dispone la ripresa dell'esecuzione e indica il nuovo termine contrattuale
  • 99. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 108. (Risoluzione) 1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 1, 2 e 4, dell’articolo 107, le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di sua efficacia, se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte: a) il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell'articolo 106; b) con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 1, lettere b) e c) sono state superate le soglie di cui al comma 7 del predetto articolo; con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 1, lettera e) del predetto articolo, sono state superate eventuali soglie stabilite dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori; con riferimento alle modificazioni di cui all'articolo 106, comma 2, sono state superate le soglie di cui al medesimo comma 2, lettere a) e b); c) l'aggiudicatario si è trovato, al momento dell'aggiudicazione dell'appalto in una delle situazioni di cui all'articolo 80, comma 1, sia per quanto riguarda i settori ordinari sia per quanto riguarda le concessioni e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di appalto o di aggiudicazione della concessione, ovvero ancora per quanto riguarda i settori speciali avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136, comma 1; d) l'appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell'Unione europea in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 TFUE.
  • 100. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 108. (Risoluzione) 3. Il direttore dei lavori o il responsabile dell'esecuzione del contratto, se nominato, quando accerta un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente, il cui importo può essere riconosciuto all'appaltatore. Egli formula, altresì, la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto. … 5. Nel caso di risoluzione del contratto l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto. … 9. Nei casi di risoluzione del contratto di appalto dichiarata dalla stazione appaltante l'appaltatore deve provvedere al ripiegamento dei cantieri già allestiti e allo sgombero delle aree ...
  • 101. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 109. (Recesso) 1. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter, e 92, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite. …. 3. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da una formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori, servizi o forniture ed effettua il collaudo definitivo e verifica la regolarità dei servizi e delle forniture. …. 6. L'appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i magazzini e i cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d'ufficio e a sue spese.
  • 102. Approfondimenti Cons. Stato Sez. V, 07/05/2019, n. 2917 Non può essere esclusa da una gara d'appalto un'impresa laddove la risoluzione contrattuale di un precedente contratto con una diversa amministrazione appaltante sia conseguente all'inadempimento imputabile ad altro operatore del raggruppamento temporaneo. In caso contrario il giudizio di affidabilità professionale dell'operatore economico riposerebbe irragionevolmente su fatti ad esso non ascrivibili. Cons. Stato Sez. V, 19/04/2019, n. 2543 Le controversie che hanno ad oggetto il provvedimento di risoluzione anticipata del contratto adottato per grave inadempimento (grave irregolarità e grave ritardo) ex art. 163, D.Lgs. n. 163/2006 (ora art. 108, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016) sono devolute alla cognizione del giudice ordinario perché attinenti alla fase esecutiva e per la ragione che l'atto risolutivo va qualificato come una forma di autotutela contrattuale riconosciuta alla pubblica amministrazione che incide sul diritto soggettivo del contraente privato.
  • 104. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 107. (Sospensione) 4. Ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l'esecutore è tenuto a proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale. Le contestazioni dell'esecutore in merito alle sospensioni dei lavori sono iscritte a pena di decadenza nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori, salvo che per le sospensioni inizialmente legittime, per le quali è sufficiente l'iscrizione nel verbale di ripresa dei lavori; qualora l'esecutore non intervenga alla firma dei verbali o si rifiuti di sottoscriverli, deve farne espressa riserva sul registro di contabilità. Quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale complessivo il responsabile del procedimento dà avviso all'ANAC. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.
  • 105. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti)
  • 107. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 93. (Garanzie per la partecipazione alla procedura) 1. L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Al fine di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l'importo della cauzione sino all'1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo. 2. Fermo restando il limite all'utilizzo del contante di cui all'articolo 49, comma 1, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, la cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Si applica il comma 8 e, quanto allo svincolo, il comma 9.
  • 108. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 93. (Garanzie per la partecipazione alla procedura) 4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. 5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione. 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.
  • 109. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 93. (Garanzie per la partecipazione alla procedura) 7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO9000. Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, anche nei confronti delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. …... 8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese.
  • 110. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 103. (Garanzie definitive) 1. L'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all'articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. …..La cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione. La stazione appaltante può richiedere al soggetto aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all'esecutore. Alla garanzia di cui al presente articolo si applicano le riduzioni previste dall'articolo 93, comma 7, per la garanzia provvisoria.
  • 111. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 103. (Garanzie definitive) 2. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore e hanno il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere o nei luoghi dove viene prestato il servizio nei casi di appalti di servizi. Le stazioni appaltanti possono incamerare la garanzia per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto. 3. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.
  • 112. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 103. (Garanzie definitive) 5. La garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80 per cento dell'iniziale importo garantito. L'ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata. …. 9. Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal presente codice sono conformi agli schemi tipo approvati con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.
  • 115. Linee guida ANAC Linee Guida n. 1 - Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria Linee Guida n. 2 - Offerta economicamente più vantaggiosa Linee Guida n. 3 - Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni Linee Guida n. 4 - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici
  • 116. Linee guida ANAC Linee Guida n. 5 - Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici Linee Guida n. 6 - Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice Linee Guida n. 7 - Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016 Linee Guida n. 8 - Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili Linee guida n. 9 - Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato
  • 117. Linee guida ANAC Linee guida n. 10 - Affidamento del servizio di vigilanza privata Linee Guida n. 11 - Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea Linee guida n. 12 Affidamento dei servizi legali Linee guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” Linee Guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” Linee Guida n. 15 recanti "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici"
  • 119. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 216. (Disposizioni transitorie e di coordinamento) 27-octies. Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273. Ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia. Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie: ……………...
  • 120. Dlgs 50/2016 (Codice Appalti) Art. 216. (Disposizioni transitorie e di coordinamento) …. nelle seguenti materie: a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformità; h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.
  • 123. “3. Il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione del contratto dà immediata comunicazione al responsabile unico del procedimento delle riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile una propria relazione riservata.” (art. 205 comma 3) Simone Chiarelli