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1
EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO Y SUS FUENTES
Carlos Maturana T.
Escuela de Derecho - Universidad de Concepción
2008
I.- CONCEPTO.
De acuerdo al programa de esta asignatura, nos dedicaremos al examen del Derecho
Constitucional chileno.
Para los efectos de este curso entenderemos por Derecho Constitucional aquella
rama del Derecho Público Interno que estudia el conjunto de principios y normas jurídicas
que regulan la organización y ejercicio del poder del Estado, y que reconocen y garantizan
los derechos fundamentales de las personas.
Como señala Alberto Dalla “el carácter fundamental del ordenamiento normativo
constitucional, el núcleo central de la disciplina, es regular el conjunto de materias
relacionadas con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver (...) la
tensión entre el poder y la libertad”1
.
II.- BREVE RESEÑA ACERCA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN
DE 1980.
Sin entrar al complejo tema de las circunstancias y razones que motivaron el golpe
de Estado de 1973, cuestión respecto de la cual aún subsisten encontradas visiones en la
sociedad chilena, podemos señalar que, con el derrocamiento del Presidente Salvador
Allende Gossens y la inmediata instalación de la Junta Militar de Gobierno, el 11 de
septiembre del citado año, se produjo un cambio radical, más allá de lo previsible
originalmente, no sólo en cuanto al funcionamiento del sistema político chileno, sino
también en cuanto a la concepción y contenidos de su ordenamiento constitucional, si se le
compara con la idea de derecho expresada en la Carta Fundamental vigente a la época, y
que databa del año 1925.
A diferencia de anteriores intervenciones militares en la vida nacional, el nuevo
gobierno de facto se plantea no ya el simple restablecimiento de una institucionalidad que
entiende amenazada y quebrantada por el régimen de la Unidad Popular, sino que se
atribuye derechamente un carácter fundacional, asumiendo la misión de crear una nueva
forma de organización social y política para el país2
. De un discurso simplemente
1
DALLA VIA, Alberto. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2004, página
73.
2
Si bien en el Bando Nº 5, de 1 de septiembre de 1973, de la Junta de Gobierno, se declara que las Fuerzas
Armadas asumen el poder “por el solo lapso en que las circunstancias lo exijan” (numeral 13), lo cierto es que
en el documento “Declaración de Principios del Gobierno de Chile”, de 11 de marzo de 1974, se señala que
“el Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden ha asumido la misión histórica de dar a Chile una nueva
institucionalidad que recoja los profundos cambios que la época contemporánea ha ido produciendo. Sólo así
será posible dotar a nuestra democracia de una sólida estabilidad, depurando a nuestro sistema democrático de
los vicios que facilitaron su destrucción, pero trascendiendo a una mera labor rectificadora para entrar de lleno
2
“restaurador” se pasa, a poco andar, a un discurso “regenerador”, que “expresa un
compromiso de regeneración sociopolítica y cultural de la nación”3
.
Según el Decreto Ley Nº 14
, de fecha 11 de septiembre de 1973, los Comandantes
en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, así como el General Director de
Carabineros5
, “se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando Supremo de la
Nación”. En el mismo texto se designa al General Augusto Pinochet Ugarte como
Presidente de la Junta6
, y se declara que ésta “en el ejercicio de su misión, garantizará la
plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetará la Constitución y las leyes
de la República, en la medida en que la actual situación del país lo permitan para el mejor
cumplimiento de los postulados que ella se propone”.
De tal manera, desde un punto de vista formal, la Constitución de 1925 se mantuvo
vigente después del golpe de Estado, no obstante que, en la práctica, tal vigencia fue sólo
parcial y, en gran medida, de carácter nominal.
En efecto, mediante los Decretos Leyes Nº 27, de 24 de septiembre de 1973, y Nº
119, de 10 de noviembre del mismo año, se disolvió al Congreso Nacional y al Tribunal
Constitucional. Por Decreto Ley Nº 25, de 22 de septiembre de 1973, se dispuso la cesación
en sus funciones de los Alcaldes y Regidores de todas las Municipalidades del país,
pasando los Alcaldes a ser designados por la Junta de Gobierno, como funcionarios de su
confianza exclusiva. Además, por Decreto Ley Nº 77, de 13 de octubre de 1973,
modificado luego por el Decreto Ley Nº 145, de 27 de noviembre de 1973, se proscribió a
los partidos que integraban la Unidad Popular y, en general, todos los partidos políticos de
orientación marxista; y por Decreto Ley Nº 78, de 17 de octubre de 1973, se declaró en
receso a todos los partidos políticos y entidades, agrupaciones, facciones o movimientos de
carácter político no comprendidos en el decreto ley Nº 777
. Finalmente, por Decreto Ley Nº
en el audaz campo de la creación”. El largo itinerario para la “normalización” del país fue anunciado por el
General Pinochet en el llamado Discurso de Chacarillas, pronunciado en el marco de una reunión que celebró
el 9 de julio de 1977, en el cerro del mismo nombre, el Frente Juvenil de Unidad Nacional. El Bando Nº 5 y la
Declaración de Principios del Gobierno de Chile” pueden consultarse en la obra “Ordenamiento
Constitucional”, de Eduardo Soto Kloss, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980. El discurso de
Chacarillas fue publicado en el diario El Mercurio, el 10 de julio de 1977.
3
CAÑAS KIRBY, Enrique. “Proceso Político en Chile.1973-1990”. Editorial Andrés Bello, Santiago de
Chile, 1997, páginas 74 y siguientes.
4
Este decreto ley, que lleva por título “Acta de Constitución de la Junta de Gobierno, fue publicado en el
Diario Oficial con fecha 18 de septiembre de 1973.
5
Los indicados comandantes en jefe eran, a la fecha, el General de Ejército Augusto Pinochet Ugarte, el
Almirante José Toribio Merino Castro, el General del Aire Gustavo Leigh Guzmán y el General de
Carabineros César Mendoza Durán.
6
Por decreto ley Nº 806, publicado en el Diario Oficial de 17 de diciembre de 1973, se establece que el Poder
Ejecutivo será ejercido por el Presidente de la Junta de Gobierno, con el título de Presidente de la República.
7
Estos partidos políticos fueron posteriormente disueltos por el D. L. Nº 1.697, de 12 de marzo 1977, que
prohibió la existencia de todo partido político y la realización o promoción de actividades, públicas o
privadas, de naturaleza político partidista, estableciendo las correspondientes sanciones penales. Esta norma
estuvo motiva, en lo fundamental, por la circunstancia de que la Democracia Cristiana mantuvo su
funcionamiento orgánico durante estos primeros años del régimen militar, y progresivamente fue adoptando
una postura abiertamente opositora.
3
130, de 19 de noviembre de 1973, se dispuso la caducidad de los registros electorales y se
ordenó su inutilización.
En lo que atañe al Poder Judicial, es efectivo que éste mantuvo su funcionamiento
de acuerdo a la Constitución de 1925 y a su legislación complementaria, lo que se expresa
tanto en el Decreto Ley Nº 1, de 1973, como en el Decreto Ley Nº 128, del mismo año, al
que aludiremos con posterioridad. No obstante, no es menos cierto que la judicatura vio
fuertemente limitada la autonomía necesaria para el ejercicio de sus funciones, y en no
pocos casos se auto limitó, atendidas las circunstancias políticas del país, particularmente
en lo que dice relación con la protección de los derechos fundamentales en sede
jurisdiccional.
En el contexto precedentemente descrito, con fecha 16 de Noviembre de 1973 se
publica el Decreto Ley Nº 128, que, interpretando el Decreto Ley Nº 1, antes referido,
establece que la circunstancia que la Junta de Gobierno haya asumido el Mando Supremo
de la Nación implica que a dicho órgano le corresponde, desde el 11 de septiembre de 1973,
el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo (artículo primero). Se
agrega que el ordenamiento jurídico contenido en la Constitución y en las leyes de la
República continúa vigente mientras no sea o haya sido modificado mediante la dictación
de decretos leyes por parte de la Junta de Gobierno (artículo segundo), y que los decretos
leyes que modifiquen la Constitución Política del Estado, formarán parte de su texto y se
tendrán por incorporados a ella (artículo tercero).
De tal manera, en una primera etapa no hay diferencias formales en la emisión de
normas de rango constitucional y de rango legal, por cuanto para ambas situaciones se
acude al expediente de los decretos leyes. Posteriormente, los decretos leyes Nos. 527 y
588, ambos de 1974, van a regular la forma de ejercer el poder constituyente y el poder
legislativo por parte de la Junta de Gobierno, estableciéndose, en lo que nos interesa, que
para la dictación de normas de rango constitucional, el respectivo decreto ley debía indicar
explícitamente que constituía una expresión de potestades constituyentes.
Ahora bien, y junto con el ejercicio directo del poder constituyente, a través de
normas modificatorias de la carta de 1925, lo cierto es que el Gobierno Militar también se
abocó a la preparación de un nuevo texto constitucional, que culminaría finalmente con la
promulgación de la Constitución Política del año 19808
. En este proceso, y desde el punto
de vista de los órganos llamados a intervenir en la redacción de la nueva Carta
Fundamental, es posible distinguir tres etapas:
a) Elaboración de un anteproyecto en la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución Política del Estado.
b) Revisión por el Consejo de Estado.
c) Aprobación del nuevo estatuto constitucional por la Junta de Gobierno.
8
El periodo de elaboración de la Constitución de 1980 es el más extenso que se puede encontrar en la historia
chilena, comprendiendo desde septiembre de 1973 hasta julio de 1980, en forma casi ininterrumpida.
4
a) La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución.
En el mismo mes de septiembre de 1973, y a pocos días del golpe de Estado, la
Junta de Gobierno forma una comisión para dar inicio al estudio y elaboración de un nuevo
estatuto constitucional. Originalmente se le designó en forma oficial como Comisión
Constituyente y, posteriormente, de Estudio de la Nueva Constitución Política del Estado,
adecuando su denominación a la verdadera naturaleza de su cometido, y funcionó
ininterrumpidamente entre el 24 de septiembre de 1973 y el 5 de octubre de 1978,
celebrando 417 sesiones9
.
Se integró, en sus inicios, por los señores Enrique Ortúzar Escobar, Sergio Diez
Urzúa, Jaime Guzmán Errázuriz y Jorge Ovalle Quiroz, eligiéndose como su Presidente al
primero de los nombrados, circunstancia por la cual pasó a ser conocida como “Comisión
Ortúzar”.
En octubre de 1973 se incorporaron a la Comisión los señores Enrique Evans de la
Cuadra, Gustavo Lorca Rojas y Alejandro Silva Bascuñán. En la sexta sesión de la
Comisión, de 9 de octubre, el Ministro de Justicia informa que los primeros se integran
como representantes de la Junta de Gobierno, y que el último de los nombrados fue
designado en su condición de Presidente del Colegio de Abogados.
La Comisión de Estudio se formalizó mediante la dictación del Decreto Supremo
del Ministerio de Justicia Nº 1.064, de 25 de octubre de 1973, publicado en el Diario
Oficial de 12 de noviembre del mismo año, y fue llamada a estudiar, elaborar y proponer un
anteproyecto de una nueva Constitución Política del Estado y de sus leyes
complementarias. Actuó como Secretario don Rafael Eyzaguirre Echeverría y como
Prosecretario y Secretario subrogante don Rafael Larraín Cruz.
En diciembre del mismo año se incorpora la señora Alicia Romo Román.
En todo caso, la integración de este cuerpo colegiado sufrió importantes
modificaciones durante su periodo de funcionamiento. Así, en marzo y abril de 1977, se
retirarían los comisionados Evans y Silva, mientras que en mayo del mismo año la Ministra
de Justicia de la época, doña Mónica Madariaga, solicitaría la renuncia al comisionado
Ovalle10
. Por último, en junio de 1977 se incorporarían la señora Luz Bulnes Aldunate y los
señores Raúl Bertelsen Repetto y Juan de Dios Carmona Peralta.
Para el desarrollo de su trabajo, en su quinta sesión, de 4 de octubre de 1973, la
Comisión de Estudios designó subcomisiones sobre las siguientes materias: derecho de
Propiedad, Poder Judicial, Estatuto de los Medios de Comunicación Social, Sistema
9
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1983, página 89.
10
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. Génesis de las Constituciones de 1925 y de 1980. Ediar Conosur Ltda.,
Santiago de Chile, 1988, páginas 62 y 63. Don Alejandro Silva dio, como fundamento de su renuncia, la
dictación del Decreto Ley Nº 1697, de 1977, a cuyo contenido ya nos hemos referido; en tanto que el Sr.
Ovalle informó que la petición de renuncia había sido “verbal y sin expresión de causa”. Por su parte, el Sr.
Evans no expresó los motivos de su decisión, según nota de fecha 16 de marzo de 1977, que se dio a conocer
en la sesión Nº 227, de 17 del mismo mes y año.
5
Electoral y Estatuto de los Partidos Políticos, Régimen Administrativo Interior y
Descentralización Administrativa y Regional, y sobre materias contencioso administrativas.
Además, en el curso de sus debates, la Comisión llamó a emitir opinión a profesores
universitarios, destacados profesionales, dirigentes gremiales, técnicos y altos funcionarios
del Estado11
.
También cabe agregar que la Comisión de Estudio, en especial en los primeros años
de su trabajo, conoció de otras materias legislativas o absolvió consultas de la Junta de
Gobierno y de algunos ministerios12
.
Con fecha 16 de agosto de 1977, el Presidente de la República remite un oficio a la
Comisión, donde se plantean las ideas que deben servir de “orientaciones fundamentales”
en el trabajo de la misma, y se le informa oficialmente que el anteproyecto por ella
elaborado va a ser sometido al conocimiento del Consejo de Estado. Por su parte, y con
fecha 16 de Agosto de 1978, la Comisión envía un informe al Presidente de la República
por el cual le hace llegar “las proposiciones e ideas precisas relativas al futuro texto
constitucional”, y que se divide en dos grandes partes: “la primera, de carácter general, que
comprende los fundamentos del nuevo régimen político que se proyecta, los principios o
bases esenciales en que descansa, las características de la nueva democracia que configura
y su inspiración básica en materia de derechos humanos; y la segunda, de carácter especial,
referida a las ideas precisas que contendrá el anteproyecto que someteremos a la
consideración de V. E.”13
.
Finalmente, la Comisión concluyó su cometido elaborando un anteproyecto de
Constitución que constaba de un preámbulo, 123 artículos permanentes, divididos en 14
capítulos, y 11 disposiciones transitorias. El mencionado anteproyecto fue remitido al
Presidente de la República mediante oficio Nº 792 -a-, de 18 de octubre de 1978. En este
documento se deja constancia de las opiniones de minoría sustentadas por los señores
Bertelsen y Lorca, relacionadas con la forma de elección del Presidente de la República, y
de la señora Bulnes y del señor Carmona, respecto de la duración del mandato presidencial
y de la reelección del Presidente de la República14
.
11
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, 1997, Tomo III, página 186. Las subcomisiones se establecen en la 5ª. sesión de la Comisión
de Estudio, celebrada el 14 de octubre de 1973, y en ella se designa a sus integrantes.
12
CARRASCO DELGADO, SERGIO. “Génesis.......”, obra citada, páginas 89 y 90.
13
El texto de los oficios referidos, así como el anteproyecto elaborado por la Comisión, pueden consultarse en
la obra “ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, sin fecha de impresión.
La decisión de someter el anteproyecto de Constitución al Consejo de Estado fue anunciada al país en el
Mensaje Presidencial del 5 de abril de 1978.
14
“ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, obra citada, páginas 309 y
siguientes.
6
b) Estudio del anteproyecto por Consejo de Estado.
El Consejo de Estado fue creado por el Acta Constitucional Nº 1, aprobada por
Decreto Ley Nº 1.319, de 9 de enero de 197615
.
De acuerdo a su exposición de motivos (considerando tercero) la creación de este
órgano se funda en la conveniencia que el Presidente de la República “en asuntos de
trascendencia para la Nación y cuando lo estime procedente, pueda contar con la
recomendación u opinión de un Consejo Consultivo de la más alta jerarquía y amplia
representatividad nacional, formado especialmente por personas calificadas, de profunda
versación y experiencia y de reconocida rectitud y prestigio”.
En este orden de razonamiento, se asigna al Consejo de Estado la función de
“supremo cuerpo consultivo del Presidente de la República en asuntos de gobierno y
administración civil” (artículo primero) y se establece, de modo referencial, que la consulta
al Consejo procederá en los siguientes asuntos: proyectos de reforma constitucional;
proyectos de decreto ley o aspectos determinados de los mismos, relativos a materias de
importancia de carácter económico, financiero, tributario, administrativo o social;
celebración de tratados o convenios internacionales de gran significación para el país;
convenios contratos y negociaciones que, por su naturaleza, puedan comprometer el crédito
o los intereses del Estado; y cualquier otro asunto de trascendencia para la nación (artículo
quinto)16
.
15
Si bien la Comisión de Estudio fue establecida para estudiar un nuevo estatuto constitucional, en septiembre
de 1975 el general Pinochet anunció que se dictarían actas constitucionales sobre diversas materias, para
formar una institucionalidad provisoria que permitiera derogar la Carta de 1925, a la vez que preparar las
estructuras institucionales definitivas.
La dictación de actas constitucionales fue resistida, entre otros, por el ex Presidente de la República don Jorge
Alessandri Rodríguez, quien insistió en la necesidad de poner término a esta forma de regulación
constitucional y de dictar una nueva Carta Fundamental. Ver, “Alessandri. Su pensamiento Constitucional.
Reseña de su vida pública”, de Sergio CARRASCO DELGADO, Editorial Jurídica de Chile - Editorial
Andrés Bello, Santiago de Chile, 1987, páginas 119-120.
En todo caso, se dictaron cuatro actas constitucionales: Acta Constitucional Nº 1 (D. L. Nº 1.319, de 9 de
enero de 1976), que crea el Consejo de Estado; Acta Constitucional Nº 2 (D. L. Nº 1551, de 11 de septiembre
de 1976), sobre “Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena”; Acta Constitucional Nº 3 (D. L. Nº 1552,
de 11 de septiembre de 1976) titulada “De los Derechos y Deberes Constitucionales”; y Acta Constitucional
Nº 4 (D. L. Nº 1.553, de 11 de septiembre de 1976), sobre “Regímenes de Emergencia”.
16
La integración de este cuerpo consultivo, según lo dispuesto en el artículo segundo del citado decreto ley, se
haría con los ex Presidentes de la República, por derecho propio, y por las siguientes personas designadas por
el Presidente de la República: un ex Presidente de la Corte Suprema; un ex Contralor General de la República;
un ex Comandante en Jefe del Ejército; un ex Comandante en Jefe de la Armada; un ex Comandante en Jefe
de la Fuerza Aérea; un ex General Director de Carabineros; un ex Ministro de Estado; un ex Diplomático con
categoría o rango de Embajador; un ex Rector de las Universidades del Estado o de alguna de las reconocidas
por éste; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de cualesquiera de las Universidades
indicadas en la letra precedente; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Económicas de
cualesquiera de las Universidades indicadas en la letra I); una persona representativa de las actividades
profesionales colegiadas; una persona representativa de la actividad empresarial; un trabajador, empleado u
obrero, representativo de la actividad laboral; un representante de una organización femenina, y un
representante de la juventud.
Los consejeros nombrados por el Presidente de la República duraban tres años en sus cargos, su designación
podía ser renovada y se mantenían en funciones mientras contaran con la confianza del Primer Mandatario.
7
Terminado el trabajo de la Comisión de Estudio, y elaborado el Anteproyecto de
Nueva Constitución, con fecha 31 de octubre de 1978 el Presidente de la República remitió
los antecedentes al Consejo de Estado, solicitando su pronunciamiento17
.
El Consejo analizó el anteproyecto entre los meses de noviembre de 1978 y julio de
1980, y su labor culmina con la elaboración de un nuevo proyecto de Constitución, que se
aparta de manera importante de la propuesta preparada por la Comisión de Estudio.
El informe del Consejo de Estado está fechado el 1º de julio de 198018
y en él se
deja constancia que el Consejo “hizo un llamado a la opinión pública para que quien se
interesare por hacerlo formulara las sugerencias, comentarios o críticas que juzgara
pertinentes (...). Al efectuar tal llamado no se plantearon más exigencias, para que cada
cual pudiese comunicar sus opiniones, que las de enviarlas por escrito y con firma
responsable”, agregando que “el plazo fijado para la recepción de las opiniones que se
quisieran hacer llegar al Consejo venció el 15 de diciembre de 1978 y, dentro de él, se
recibieron alrededor de ciento cincuenta indicaciones, muchas de ellas contenidas en
estudios completos sobre la integridad del anteproyecto constitucional ... Asimismo (...) el
Además, todos los consejeros gozaban de inviolabilidad por las opiniones que manifestaran y los votos que
emitieran en las sesiones del Consejo (artículos tercero y quinto). El contenido del Acta Constitucional Nº 1
fue posteriormente desarrollado por el Decreto Ley Nº 1458, de primero de junio de 1976, que Determina
Normas Básicas de Funcionamiento del Consejo de Estado, y por el Reglamento dictado por el propio
Consejo, publicado en el Diario oficial el 30 de agosto de 1976. El Consejo de Estado se instaló con fecha 15
de julio de 1976 y quedó integrado de la siguiente manera: señores Jorge Alessandri Rodríguez, presidente, y
Gabriel González Videla, vicepresidente, ambos en calidad de ex Presidentes de la República; Enrique Urrutia
manzano, ex presidente de la Corte Suprema; Héctor Humeres Magnan, ex Contralor General de la República;
General (r) Oscar Izurieta Molina, ex Comandante en Jefe del Ejército; Almirante (r) Ramón Barros
González, ex Comandante en Jefe de la Armada, reemplazado luego por Jacobo Neumann; General (r) Renato
García Vergara, ex Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, y después Carlos Guerraty Villalobos; General (r)
Vicente Huerta Celis, ex General Director de Carabineros; Juan de Dios Carmona Peralta, ex Ministro de
Estado; Hernán Figueroa Anguita, ex Embajador; Juvenal Hernández Jaque, ex Rector de Universidad estatal
o reconocida por el Estado, reemplazado posteriormente por William Thayer Arteaga; Enrique Ortúzar
Escobar, ex profesor de una Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, luego Avelino León Hurtado; Carlos F.
Cáceres Contreras, profesor de una Facultad de Ciencias Económicas; Julio Philippi Izquierdo, representante
de las actividades profesionales colegiadas, después Adriana Olguín de Baltra; Pedro Ibáñez Ojeda,
representante de la actividad empresarial; Guillermo Medina Gálvez, representante de la actividad laboral;
Mercedes Ezquerra Brizuela, representante de las actividades femeninas, y Juan Antonio Coloma C.,
representante de la juventud. Como secretario se desempeñó el señor Rafael Valdivieso A. El ex Presidente de
la República, Eduardo Frei Montalva, declinó incorporarse al Consejo de Estado, señalando que “no sería
honrado y leal de mi parte integrar un organismo como éste si no estoy de acuerdo con las bases jurídicas que
le dan origen, con sus atribuciones y representatividad” (El Mercurio, 3 de junio de 1976. Citado en “Eduardo
Frei Montalva y su época”, de Cristián GAZMURI R., Editorial Aguilar, Santiago de Chile, año 2000, Tomo
II, páginas 888-889).
17
Un primer pronunciamiento se solicitó a partir del documento que contenía las “ideas precisas del
anteproyecto y sus capítulos”, pero el Presidente del Consejo de Estado hizo presente que tal informe no
podía servir de base a la discusión y solicitó la confección de un proyecto articulado, el que fue en definitiva
elaborado por la Comisión de Estudio y remitido al Consejo con fecha 31 de octubre de 1973. CARRASCO
DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 118.
18
El texto completo del Informe del Consejo de Estado se encuentra publicado en la Revista Chilena de
Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 8, Nos. 1-6, 1981, páginas 376 y siguientes.
8
Consejo pidió y obtuvo todos los antecedentes que estimó necesarios, y que recabó tanto en
círculos oficiales como entre expertos de las muchas disciplinas que dicen relación con los
preceptos constitucionales y su ámbito de aplicación. En total (...) el Consejo dedicó al
estudio del anteproyecto cincuenta y siete sesiones plenarias, y un número no registrado de
reuniones de comisión y de entrevistas con personas especializadas”.
El señalado informe contiene, además, una referencia a los antecedentes de la crisis
institucional y una reseña general del proyecto. A él se adjunta el texto mismo del proyecto
elaborado por el Consejo de Estado, una versión comparada de los textos despachados por
ese organismo y por la Comisión de Estudio, y las opiniones disidentes y de minoría que se
plantearon durante el proceso de discusión19
.
En definitiva, el Consejo de Estado elaboró lo que es en sustancia un nuevo
proyecto constitucional, con menor acento en los aspectos doctrinarios y más afín a lo que
significaba una reforma constitucional20
. Particular atención merece lo relativo al periodo
de transición diseñado por el Consejo de Estado, sustancialmente más breve que el
establecido en el anteproyecto de la Comisión de Estudio, y que contemplaba el
funcionamiento de un Congreso, aunque no elegido, sino designado por la Junta de
Gobierno, en el caso de los diputados, y por el General Pinochet, en el caso del Senado21
.
El 8 de julio de 1980 el Presidente del Consejo de Estado entregó el Informe al
General Pinochet y explicó a éste y a los miembros de la Junta de Gobierno los principales
aspectos del proyecto de estatuto constitucional elaborado, reunión en la que participaron
también los Ministros del Interior y de Justicia, Sr. Sergio Fernández Fernández y Srta.
Mónica Madariaga Gutiérrez, respectivamente, y el Jefe del Estado Mayor Presidencial,
General Santiago Sinclair. Según lo informado a la opinión pública, el Presidente de la
República y la Junta de Gobierno se abocarían de inmediato al estudio del tema,
designándose como coordinador de las labores al Ministro del Interior22
.
c) Aprobación por la Junta de Gobierno.
Para el estudio de los proyectos de constitución presentados, la Junta de Gobierno
designó un grupo de trabajo encabezado por el Ministro del Interior23
.
19
El análisis comparativo de los textos elaborados por la Comisión de Estudio y el Consejo de Estado puede
consultarse en la obra de Sergio CARRASCO DELGADO titulada “Alessandri ....”, ya citada, páginas 147 y
siguientes. También, Carlos ANDRADE G., “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, páginas 91 y
siguientes.
20
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis ...”, obra citada, página 97.
21
Periodo de transición para la plena vigencia del texto constitucional que se aprobara. En este tiempo, que el
Consejo fijó en 5 años, continuaban en funciones tanto el general Pinochet como la Junta de Gobierno.
22
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, página 88.
23
Además, estuvo integrado por la Ministra de Justicia, el jefe del Estado Mayor Presidencial, el Auditor
General del Ejército General (J) Fernando Lyon Salcedo, el Auditor General de la Armada Almirante (J) Aldo
Montagna, el Auditor General de la Fuerza Aérea Coronel de Aviación (J) Enrique Montero Marx, el Auditor
General de Carabineros Mayor (J) Harry Grünewaldt y el Secretario General de Legislación de la Junta
capitán de navío Mario Duvauchelle Rodríguez. (CARRASCO DELGADO, Sergio. Nuevos antecedentes
9
Entre el 11 de julio y el 8 de agosto de 1980, la Junta de Gobierno y el grupo de
trabajo estudiaron los proyectos presentados por la Comisión de Estudio y el Consejo de
Estado, concluyendo con la elaboración del texto definitivo de Constitución Política que
sería sometido a la consideración del país, y que constaba de 120 artículos permanentes,
distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias. Se mantuvo la supresión del
preámbulo recomendada por el Consejo de Estado. En definitiva, el nuevo Estatuto
Constitucional fue aprobado mediante Decreto Ley Nº 3.464, de fecha 8 de agosto de 1980,
y publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto del mismo año24
.
Durante este mismo periodo, la Junta y sus asesores prepararon las normas relativas
al mecanismo de aprobación de la nueva Carta Fundamental. Como se había anticipado en
numerosas ocasiones, se optó por someter la Constitución a plebiscito, dictándose a estos
efectos el Decreto Ley N° 3.465, publicado el 12 de agosto de 1980. La consulta
plebiscitaria fue fijada para el día 11 de septiembre de 1980 y, aprobada por esta vía, la
Constitución entró a regir seis meses después, esto es, el 11 de marzo de 1981.
Renuncia de Jorge Alessandri Rodríguez a la Presidencia del Consejo de Estado.
Si bien este tema escapa a lo que es, estrictamente, el proceso de aprobación de la
Constitución de 1980, nos ha parecido conveniente hacer una breve referencia sobre el
particular, por cuanto la actitud de Alessandri denota las profundas diferencias que
existieron entre el proyecto constitucional elaborado bajo la guía del Presidente del Consejo
de Estado y el que finalmente aprobara la Junta de Gobierno, particularmente en la forma
de concebir el proceso de transición a la vigencia plena de la nueva Carta Fundamental.
En efecto, terminada la redacción del texto constitucional en la Junta de Gobierno, y
habiendo tomado conocimiento de su contenido, con el cual discrepaba tanto en algunas
disposiciones permanentes como en las características del periodo de transición, don Jorge
Alessandri entregó una nota al secretario del Consejo de Estado, a la cual adjuntaba un
sobre cerrado, dirigido al Presidente de la República, y que contenía su renuncia a la
presidencia del citado organismo. La instrucción impartida señalaba que la misiva debía
mantenerse en reserva y entregarse al General Pinochet el día 12 de septiembre de 1980, en
la medida que el resultado del plebiscito hubiese sido favorable a la aprobación del texto
constitucional. En caso contrario, debían esperarse nuevas instrucciones. El texto de la
renuncia se mantuvo en secreto, pero ella fue aceptada por Decreto Supremo Nº 170, del
Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 5 de febrero de 198125
.
Como señala el profesor Sergio Carrasco, “los términos de la renuncia no se han
dado a conocer y no se hicieron comentarios oficiales sobre el particular. Para quienes
conocemos el propósito permanente mantenido por don Jorge Alessandri de ir al
sobre la génesis de la Constitución Política de 1980. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº
203, Enero-Junio de 1998, página 242).
24
La Constitución fue despachada conforme al procedimiento establecido en los decretos leyes 527, 788 y
991, que regularon, entre otras materias, el ejercicio de las potestades constituyentes por la Junta de Gobierno.
25
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, segunda edición, Tomo III, página 193.
10
establecimiento de normas constitucionales que, sin doctrinarismos y sobre la base de la
continuidad histórico-jurídica de chile y de la experiencia institucional, aseguraran la
estabilidad futura del país, a falta de una explicación, podemos comprender las razones de
la renuncia del ex Presidente al examinar conjuntamente el texto despachado por el Consejo
de Estado y su exposición de motivos y el aprobado por la Junta de Gobierno”26
.
Sin que exista confirmación oficial, en la obra “La Historia Oculta del Régimen
Militar” se expresa que la carta de Alessandri “decía, en síntesis, que aún agradeciendo la
confianza que se había depositado en él para el estudio de la Nueva Constitución, no podía
dejar de señalar su discrepancia con ciertos preceptos que alteraban el espíritu fundamental
de su proposición. Reprochaba la velocidad y la reserva con que se hicieron los cambios a
su proyecto, y la falta de oportunidades para defenderlo. Advertía que en tales
circunstancias su presencia en el Consejo no tendría justificación en lo sucesivo, y
entregaba su renuncia indeclinable”27
.
En todo caso, la información pública que entregó el Sr. Alessandri a la prensa fue
que su alejamiento se debía a razones de carácter personal28
.
Plebiscito de aprobación de la Constitución, en 1980
El artículo final de la Constitución de 1980 dispuso que ella “entrará en vigencia
seis meses después de ser aprobada mediante plebiscito, con excepción de las disposiciones
transitorias novena y vigésimatercera que tendrán vigor desde la fecha de esa
aprobación”29
, agregando que “un decreto ley determinará la oportunidad en la cual se
efectuará el señalado plebiscito, así como las normas a que él se sujetará, debiendo
establecer las reglas que aseguren el sufragio personal, igualitario y secreto y, para los
nacionales, obligatorio”.
En consecuencia, una vez que la Junta de Gobierno aprobó el texto de la nueva
Constitución Política del Estado, se dictó el Decreto Ley N° 3.465, publicado en el Diario
Oficial de 12 de agosto de 1980, que convocaba a plebiscito para pronunciarse sobre la
nueva Constitución Política de la República de Chile, incluidas sus disposiciones
transitorias, según el texto fijado por el Decreto Ley N° 3.464, publicado el 11 de agosto
del mismo año.
26
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 141.
27
CAVALLO CASTRO, Ascanio; SALAZAR SALVO, Manuel y SEPULVEDA PACHECO, Oscar. “La
Historia Oculta del Régimen Militar”. Editorial Grijalbo S. A. Santiago de Chile, 1999, quinta edición,
páginas 275 y 276.
28
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, Ediar-Conosur Ltda., Santiago de
Chile, 1985, página 185.
29
La cláusula novena transitoria regulaba la instalación del Tribunal Constitucional; y la vigésima tercera
transitoria se refería a la situación de impedimento absoluto del Presidente de la República en el periodo
comprendido entre la aprobación plebiscitaria del texto y su entrada en vigencia.
11
La fecha de la consulta plebiscitaria quedó fijada para el 11 de septiembre de 1980,
coincidiendo así con un nuevo aniversario del golpe de Estado30
.
Efectuada la convocatoria al plebiscito, surgieron importantes voces impugnando el
procedimiento elegido, fundamentalmente por las condiciones materiales en que él se
realizaría.
Así, y sólo como referencia, puede destacarse la declaración de la Conferencia
Episcopal de Chile, dada a conocer el 24 de agosto de 1980, que en uno de sus aspectos
centrales señalaba:
“Tanto el acto del plebiscito como las normas jurídicas que de él pudieren emanar tendrán
la autoridad moral y gozarán del respeto de los ciudadanos en la medida en que sean
expresión auténtica del sentir nacional.
“Para ello se requiere:
a) que se determine con absoluta claridad, en un instrumento de valor jurídico, el
significado y las consecuencias jurídicas, tanto de la aprobación como del rechazo;
b) que no se agrupen contenidos muy diferentes para una sola respuesta;
c) que se garantice una suficiente información y un acceso equitativo de las diversas
corrientes a los medios de comunicación social;
d) que existan libertad, secreto y seguridad para emitir el voto;
e) que el procedimiento electoral de plenas garantías de corrección en todas sus etapas”.
Se agrega que “existen en este momento algunas circunstancias que no son compatibles con
las anteriores condiciones, como son: la falta de claridad de las alternativas planteadas; la
necesidad de responder con un solo sí o un solo no a varias preguntas diferentes; el escaso
30
En un breve resumen, el citado Decreto Ley Nº 3465 dispuso que deberían votar los chilenos mayores de 18
años de edad, incluidos los analfabetos y no videntes. También se admitió la votación de los extranjeros
mayores de esa edad y con residencia legal en Chile, pero con carácter voluntaria. Se votaría con la cédula de
identidad expedida por el Servicio de Registro Civil e Identificación, o con la cédula de identidad de
extranjería, según el caso. Las personas podían sufragar en cualquier lugar de votación.
Las correspondientes cédulas se confeccionarían por el Ministerio del Interior, se encabezarían con la leyenda
“Plebiscito Nacional. Nueva Constitución Política de la República de Chile. 1980” y contendrían
separadamente las expresiones “Sí” y “No”, importando el “Sí” la aprobación al nuevo texto constitucional y
el “No” su rechazo. Los sufragios en blanco serían escrutados a favor de la opción de aprobación.
Los lugares de votación, así como el número de mesas receptoras de sufragios se determinarían por los
Alcaldes. De la misma manera, el Alcalde designaba libremente al Presidente de cada mesa. Los otros dos
vocales de mesa se designaban mediante sorteo que realizaría un Ministro de Fe, preferentemente un Notario
Público, de entre las personas que se hubiesen inscrito para estos efectos en la respectiva Municipalidad.
El escrutinio se realizaría por la propia mesa receptora de sufragios. Uno de los ejemplares del acta en que se
consignarían los resultados se remitía al Alcalde la comuna y el otro al Gobernador Provincial.
El escrutinio comunal, sobre la base de las actas remitidas, se efectuaba por el Alcalde, quien, a su vez, debía
enviar los resultados al Gobernador Provincial. Esta última autoridad debía informar los resultados de la
provincia al Intendente Regional.
El escrutinio en la región quedaba entregado a un Colegio Escrutador Regional, compuesto por el Intendente
Regional; el Ministro más antiguo de la Corte de Apelaciones con asiento en la capital de la respectiva
Región, que no fuera su Presidente; y por el Conservador de Bienes Raíces de la capital de la respectiva
Región (el Conservador del Registro de Propiedad en Santiago).
El escrutinio general se realizaría por el Colegio Escrutador Nacional, compuesto por el Contralor General de
la República; un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, designado por la Corte Suprema; y el
Secretario de la Corte Suprema.
12
tiempo y posibilidad de usar los medios de comunicación de carácter nacional -que son
patrimonio de todos los chilenos-; el temor de algunos; y la falta de seguridad en los
procedimientos que regulan los escrutinios”.
“Si se garantizara la corrección del proceso, la ciudadanía deberá reflexionar acerca de los
contenidos, tanto de los artículos transitorios como de la Constitución permanente, y
sopesar cuidadosamente su voluntad de aprobar o no las normas allí establecidas.
“Nos limitaremos a observar que así como hay artículos en la Constitución que nos parecen
conformes a la inspiración cristiana, hay también en ella y en las medidas transitorias,
disposiciones que restringen drásticamente los derechos a protección jurídica, que deben ser
considerados seriamente”31
.
En forma coetánea, un grupo de personalidades relevantes de la vida nacional envió
una comunicación al Presidente de la República y a la Junta de Gobierno, publicada en la
prensa el día 24 de agosto de 1980, en que se señala que la consulta plebiscitaria carecía de
alternativa jurídica y política, pues el retorno a la situación previa al 11 de septiembre de
1973 “no sólo es absurdo sino además imposible”, y se solicita que se posibilite un efectivo
proceso de decisión popular, sobre la base de tres condiciones fundamentales:
establecimiento de un sistema electoral válido; garantía de acceso a los medios de
comunicación social, especialmente a la televisión, para los partidarios del rechazo a la
Constitución; y garantía del derecho de reunión, en lugares cerrados o abiertos, para todos
los ciudadanos. Se agrega que, existiendo un Estado de Emergencia, no puede haber un
plebiscito válido32
.
También el llamado “Grupo de Estudios Constitucionales”33
manifestó su rechazo al
plebiscito, entre otras razones, por la inexistencia de libertades públicas y de registros
electorales; por la discriminación en el acceso a los medios de comunicación,
especialmente la televisión; por la permanente vigencia de un Estado de Emergencia; por la
falta de control del acto plebiscitario y la ausencia de un Tribunal Calificador de
Elecciones, etc.
En el diario El Mercurio del 8 de septiembre de 1980 se da cuenta de la oposición al
plebiscito manifestada por un grupo de Maestros y ex-Maestros de la Masonería chilena.
31
AYLWIN AZOCAR, Patricio. El reencuentro de los demócratas. Del Golpe al triunfo del NO. Ediciones
Grupo Zeta, Santiago de Chile, 1998, páginas 177-178.
32
Entre otros, suscribían la comunicación Hugo Zepeda Barrios, ex Presidente del Senado; Raúl Suárez, ex
Ministro de Estado; Jorge Millas, filósofo; Felipe Herrera Lane, ex Ministro de Estado y ex Presidente del
Banco Interamericano de Desarrollo; Juan Gómez Millas, ex Rector de la Universidad de Chile; Alejandro
Silva Bascuñán, profesor de Derecho Constitucional y ex integrante de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución; el Dr. Joaquín Luco, Premio Nacional de Ciencias, Igor Saavedra, destacado científico nacional,
entre otros. Ver El Mercurio, de 24 de agosto de 1980.
33
Luego de la consulta del 4 de enero de 1978, un grupo de distinguidos juristas y políticos, de distintas
convicciones, constituye un grupo de trabajo denominado “Grupo de Estudios Constitucionales”, con el
propósito de encontrar puntos de acuerdo para generar soluciones democráticas para el país. El documento de
fundación se suscribe el 21 de julio de 1978. Se denominó también “Grupo de los 24”, por el número de
personas que concurrieron a su constitución. Este organismo elaboró una fundada crítica a la Constitución de
1980, cuyas conclusiones pueden leerse en un apartado de la Revista APSI, correspondiente a la semana del
10 al 23 de marzo de 1981, además de generar distintas propuestas alternativas para la organización
institucional de la República.
13
Pero, evidentemente, la cobertura noticiosa estuvo centrada fundamentalmente en
quienes apoyaban la opción de aprobación de la nueva Constitución, a partir de una fuerte
campaña de propaganda encabezada por el propio General Pinochet, y dirigida por el
entonces Ministro del Interior, Sergio Fernández34
.
El ex-Presidente del Consejo de Estado, Jorge Alessandri R., por las diferencias que
sustentaba respecto del texto despachado por la Junta de Gobierno, no participó en el
debate previo al plebiscito, no obstante su decisión personal de votar favorablemente en
él35
.
El plebiscito finalmente se realizó en la fecha prefijada y de acuerdo a la
información oficial proporcionada por el Presidente del Colegio Escrutador Nacional, el día
13 de octubre de 1980, los resultados fueron los siguientes:
RESUMEN NACIONAL36
Varones Mujeres Total GeneralVotación
Nacional Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje
Sí 1.878.995 61,02% 2.242.072 70,23% 4.121.067 65,71%
En blanco 45.543 1,48% 38.269 1,20% 83.812 1,33%
Total Sí 1.924.538 62,50% 2.280.341 71,43% 4.204.879 67,04%
Total No 1.072.264 34,82% 821.156 25,72% 1.893.420 30,19%
Nulos 82.674 2,68% 90.895 2,85% 173.569 2,77%
Totales 3.079.476 100% 3.192.392 100% 6.271.868 100%
Cabe señalar que el Instituto Nacional de Estadística (INE), sobre la base de los
datos censales de 1970, ya que a la fecha no había un censo actualizado, estimó en
6.753.656 las personas con derecho a participar en el plebiscito, incluyendo a los
extranjeros con residencia legal. Ese porcentaje equivalía al 60,82% de la población, que se
calculaba en 11.104.293 habitantes37
.
34
A la oposición sólo se le autorizó la realización de un acto público, que tuvo lugar en el Teatro Caupolicán,
el 27 de agosto de 1980, y en el que intervinieron Manuel Sanhueza Cruz, Presidente del Grupo de Estudios
Constitucionales, Jorge Millas y, en carácter de orador principal, Eduardo Frei Montalva. En todo caso, se
negó la posibilidad de transmitir el evento por cadena nacional de radio y televisión, según solicitaran los
organizadores, e incluso se prohibió la instalación de equipos de amplificación de sonido en las afueras del
recinto. De hecho, los discursos se transmitieron sólo por dos radioemisoras, radio Cooperativa y radio
Chilena, ambas de la Iglesia Católica. Mayores antecedentes sobre este acto pueden leerse en “Eduardo Frei
Montalva y su época”, de Cristián Gazmuri, y “El reencuentro de los demócratas”, de Patricio Aylwin, ambas
obras ya citadas.
35
Sobre la posición personal de Alessandri, ver “Alessandri. Su pensamiento Constitucional”, de Sergio
Carrasco D., ya citada, páginas 143 y siguientes.
36
Datos tomados del texto “Constitución Política de la República de Chile. Concordancias, anotaciones y
fuentes”, de Luz BULNES ALDUNATE, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1981, anexo 5.
37
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las ... “, obra citada, página 129. Luis Maira, en su obra “La
Constitución de 1980 y la ruptura democrática”, Editorial Emisión, sin fecha, páginas 34 y 35, expresa que,
sobre la base del censo de población de 1982, el alto número de electores que participaron en el plebiscito es
una manifestación evidente del fraude cometido por el régimen militar, ya que la participación habría
equivalido al 93,8% de los electores habilitados, porcentaje enormemente superior a la tendencia electoral
histórica del país. Agrega que en marzo de 1973, un periodo de alta participación política, sólo votó un
14
Los resultados del plebiscito fueron impugnados mediante una presentación de 46
personalidades de oposición, encabezadas por el ex-presidente del Senado Patricio Aylwin
Azócar, efectuada ante el Colegio Escrutador Nacional38
. “Se llamó la atención por los
reclamantes a las particulares condiciones en que la consulta ciudadana se había efectuado;
a las irregularidades y anomalías que en su desarrollo se habían podido detectar,
especialmente en orden a la falta de seriedad en la constitución de las mesas receptoras -
por no haber cumplido fielmente los requisitos a que debía someterse su designación-, al
carácter no indeleble de la tinta usada para estampar la huella digital, a la falta de respeto
del límite de trescientos votantes por mesa, y a las manifiestas disconformidades
observadas en la realización de los escrutinios. La presentación mencionaba, en fin, un
conjunto de antecedentes constitutivos, a su juicio, de graves presunciones de abultamiento
en el resultado de la votación”39
. Concluían los reclamantes solicitando “tener por
presentada la presente denuncia sobre infracciones legales, irregularidades y anomalías del
plebiscito del 11 de septiembre último, que lo hacen nulo de derecho”40
.
El Colegio Escrutador Nacional, en sesión del 14 de octubre de 1980, desechó la
reclamación interpuesta, en lo principal, por considerar que de acuerdo al Decreto Ley Nº
3465 sólo le correspondía efectuar el escrutinio del plebiscito, sin poder entrar a resolver
impugnaciones de tipo político electoral. Sin perjuicio de ello, “dejó luego testimonio de
algunas constancias relativas a los diversos puntos del reclamo. Estimó, en síntesis, que no
era causa de ilegalidad haber designado integrantes de las mesas a personas domiciliadas en
otras comunas. Sostuvo que no se habían demostrado irregularidades en el funcionamiento
de las mesas; que no le constaban las calidades de la tinta empleada; que la circunstancia de
que hubieran podido ser más de trescientos los votantes en cada una de las mesas constituía
‘un asunto meramente formal... que no altera la voluntad claramente manifestada en el
respectivo sufragio y no se contempla como causal de ilegalidad el exceso de votos por
mesa’; que correspondía rechazar el reparo de no haberse mantenido el público alejado del
lugar de escrutación; que no se había acreditado que votos nulos se hubieren escrutado
como en blanco y luego contabilizado como SI y que, de haber sido efectivo el hecho, ello
‘no altera mayormente el resultado del plebiscito, toda vez que los votos en blanco alcanzan
en total... al 1,33% de la votación’; que respecto a que se hubieran contado a favor del SI
preferencias por el NO, ‘no pasa de ser una simple afirmación hecha con ligereza y sin que
se señale concretamente cómo y dónde se produjo tal hecho’; y, en fin, que no extraña al
Colegio ‘que el número de electores hubiera aumentado, teniendo presente que ahora se
podía votar en cualquier parte del país y en el lugar de votación más cercano al electorado
... y debe considerarse, además, la trascendencia del pronunciamiento solicitado a la
ciudadanía y sus antecedentes históricos”41
.
68,12% del electorado. Además señala que en el plebiscito de 1980, en 9 provincias del país el número de
votantes habría superado el 100% de los electores habilitados para hacerlo.
38
El Colegio Escrutador Nacional se integró, según lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 3.465, por el
Contralor General de la República, Osvaldo Iturriaga Ruiz; por un Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago, designación que recayó en Arnoldo Dreyse Jolland; y por el Secretario de la Corte Suprema, René
Pica Urrutia.
39
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, Tomo III, página 198.
40
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, obra citada, Tomo I, página 188.
41
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, segunda edición, obra citada, Tomo III, página 199.
15
Resulta evidente, de la sola descripción de las circunstancias en que se realizó el
plebiscito del 11 de septiembre de 1980, que no se dieron en ese proceso las condiciones
mínimas que aseguraran, por un lado, una real y verdadera manifestación de voluntad
popular, y por otra, una garantía de corrección y transparencia del procedimiento empleado.
De acuerdo a lo anterior, la validez de la Carta de 1980 fue, desde sus inicios,
fuertemente cuestionada. Como señalan los profesores Cumplido y Nogueira “la
Constitución de 1980, en su gestación y aprobación, responde a una perspectiva autoritaria,
donde la participación popular democrática estuvo completamente ausente, dado que fue
elaborada y estudiada por organismos designados por los detentadores fácticos del poder y
aprobada por la propia Junta de Gobierno. En cuanto al proceso de ratificación por
plebiscito, hubo una manifiesta intervención electoral del ‘oficialismo’, lo que en un
procedimiento democrático normal, bajo la Constitución de 1925, hubiere significado la
anulación de la votación y su repetición por el Tribunal Calificador de Elecciones, órgano
inexistente para el plebiscito de 1980 (...) El proceso electoral se realizó bajo Estado de
Excepción constitucional, con restricciones a la libertad de opinión e información, en
especial la televisión, y con la facultad del Jefe de Estado de detener personas hasta por
veinte días, de relegar personas a cualquier punto del país hasta por tres meses o expulsarlas
del territorio nacional por simple orden administrativa, todo lo cual implicó un clima de
terror y de presión directa sobre los ciudadanos”42
.
Sin embargo, esta crítica a la falta de legitimidad inicial se fue progresivamente
atenuando, sobre la base de la aceptación de determinados procedimientos establecidos en
la Constitución por, al menos, la mayoría de los sectores opositores al régimen militar. Sin
agotar el punto, podemos señalar como hitos significativos de este proceso, la constitución
de partidos políticos opositores conforme a la preceptiva constitucional y a su ley orgánica
de desarrollo43
; la participación de la oposición en el plebiscito del 5 de octubre de 1988,
establecido en la Constitución para la ratificación ciudadana de la persona que la Junta de
Gobierno debía proponer para desempeñar el cargo de Presidente de la República, en un
segundo periodo presidencial44
; y, fundamentalmente, las primeras reformas
constitucionales introducidas a la Carta, que fueron el resultado de una negociación directa
realizada entre el partido Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por la
Democracia, aceptadas por el Gobierno Militar45
. De esta manera, y de acuerdo al
procedimiento establecido en la Carta Fundamental, el 14 de diciembre de 1989 fue elegido
don Patricio Aylwin Azócar como Presidente de la República, asumiendo el cargo el 11 de
42
CUMPLIDO CERECEDA, Francisco, y NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Teoría de la Constitución.
Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, Chile, tercera edición 1994, pág. 267. En sentido contrario,
Dieter Blumenwitz y Sergio Gaete Rojas, “La Constitución de 1980. Su legitimidad”, Editorial Andrés Bello,
Santiago de Chile, 1981.
43
Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, publicada en el Diario Oficial de 23 de
marzo de 1987.
44
Ver disposiciones transitorias 27, 28 y 29 del texto original de la Constitución.
45
La Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada el 17 de agosto de 1989, introdujo 54
modificaciones al texto constitucional, permitiendo eliminar una importante cantidad de contenidos
autoritarios presentes en la Carta. Sobre el particular, puede consultarse la obra “Reforma de la Constitución
Política de la República de Chile de 1980”, de Carlos Andrade Geywitz, Editorial Jurídica de Chile, 1991.
16
marzo de 1990 y prestando el juramento de estilo de “guardar y hacer guardar la
Constitución y las leyes”.
No obstante, y pese a la aceptación general de la Carta de 1980, el texto
fundamental se encuentra lejos de representar un consenso político y social.
Hemos estimado oportuno efectuar la relación precedente, que sabemos incompleta
por exceder el objeto de cestos apuntes, a fin destacar el extenso proceso que llevó a la
aprobación de la Constitución en actual vigencia y la intervención que en él tuvieron tanto
la Comisión de Estudio como el Consejo de Estado y la Junta Militar de Gobierno. Ello
explica las frecuentes referencias que haremos, en el curso del presente trabajo, a la labor
desarrollada en esas instancias, y especialmente a la Comisión de Estudio. Como es de toda
lógica, los antecedentes y opiniones que se tuvieron a la vista en la redacción de los
preceptos, se constituyen en valiosos elementos al momento de analizar el contenido de las
instituciones contempladas en la Carta Fundamental. Sin embargo, esta labor presenta
dificultades objetivas. En un aspecto puramente formal, aunque no menor, debe destacarse
que sólo en la Comisión de Estudio se llevaron actas completas de lo tratado en sus
sesiones, que reflejan fielmente las opiniones vertidas por sus integrantes y los antecedentes
recibidos, así como las consideraciones asumidas para resolver los distintos temas
debatidos. Del Consejo de Estado sólo se encuentran disponibles actas manuscritas de sus
sesiones, que en variadas materias contienen el mero esbozo de las argumentaciones
sostenidas y que, por lo mismo, no permiten formarse una idea cabal acerca del sentido de
algunas de sus proposiciones. De la Junta de Gobierno, y luego de un extenso periodo de
reserva, se dio a conocer la documentación correspondiente bajo la denominación
“Transcripción y antecedentes de la Constitución de 1980. Decretos Leyes Nº 3.464 y
3.465”, recopilación que tampoco contiene una relación completa de los debates
efectuados ni de los distintos elementos que se consideraron. La situación reseñada tiene
importancia, en lo sustantivo, por cuanto ni la Comisión de Estudio ni el Consejo de Estado
actuaron, propiamente, en el ejercicio del Poder Constituyente, el cual se radicaba, a la
época, en forma exclusiva y por declaración del gobierno de facto, en la Junta Militar de
Gobierno46
. Por lo mismo, los acuerdos de la Comisión y del Consejo no expresan la
voluntad del constituyente, y sólo se configuran como elementos propios de la historia del
establecimiento de la Carta Fundamental. De este modo, esa “voluntad original” hasta el
día de hoy resulta, en algunos aspectos, difícil de desentrañar, razonándose
fundamentalmente sobre la base de supuestos47
.
46
Sobre el punto ver el artículo de Renato CRISTI BECKER, La Noción de Poder Constituyente en Carl
Schmitt y la Génesis de la Constitución Chilena de 1980, publicado en la Revista Chilena de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Volumen 20, Nos. 2-3, Tomo 1, 1993, páginas 229 y siguientes.
47
Ver, sobre el particular, el trabajo presentado por Tomás VIAL SOLARI en las XXXIII Jornadas Chilenas
de Derecho Público, Noviembre del año 2002, titulado “La legitimidad de la historia fidedigna de la
Constitución de 1980”.
17
III.- FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO.
Según el Diccionario de la Lengua Española, en su octava acepción, que es la
pertinente a esta materia, la palabra fuente designa el “principio, fundamento u origen de
algo”.
Ahora bien, en la doctrina jurídica son diversas las acepciones que tiene la expresión
“fuentes del derecho”, según sea la perspectiva con la que se estudie, y diversas también las
clasificaciones que de ellas se efectúan. Como no corresponde entrar al desarrollo de esa
temática, tomaremos el concepto de fuentes en su sentido formal, es decir, como las formas
o modos en que se expresa el Derecho Constitucional.
Se acostumbra a clasificar estas fuentes en directas e indirectas. Las primeras son
normas jurídicas directamente aplicables, son las formas en que se expresa el derecho
positivo. Las segundas no tienen ese carácter, pero contribuyen, a través de la aportación de
análisis y criterios, a aclarar, interpretar, integrar o, incluso, a crear Derecho.
Fuentes Directas:
1.- La primera y principal de estas fuentes es la propia Constitución.
Recordemos que existen muchos y variados conceptos de Constitución, algunos de
los cuales, los principales, fueron estudiados en la asignatura de Instituciones Políticas, por
lo que no volveremos sobre esta materia.
Sin embargo, para este curso definiremos la Constitución como la ley fundamental y
suprema del Estado, que regula la organización y ejercicio de su poder, a la vez que
reconoce y garantiza los derechos fundamentales de las personas.
La Constitución es fuente de las fuentes, porque en ella se regula el procedimiento a
través del cual se producen las restantes normas jurídicas, a las que sirve de fundamento.
En un breve esquema, y a partir del concepto dado, diremos que la Constitución se
caracteriza por las siguientes notas:
a) La Constitución es ley, es norma jurídica en sí misma, por lo tanto es obligatoria
y directamente aplicable a las situaciones que regula.
b) Es ley fundamental porque ella constituye el cimiento a partir del cual se
estructura la organización estatal y es la base en que se sustenta el resto del
ordenamiento jurídico.
c) Es suprema porque se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, es la
norma de mayor jerarquía; las restantes normas jurídicas deben guardar
conformidad con lo dispuesto en la Carta.
18
Consagración de estas características la encontramos en el artículo 6 de la Carta,
al disponer, en lo que nos interesa, que “Los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, (...)”; agregando
en su inciso segundo que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Además, deben tenerse presente las normas sobre control de constitucionalidad de la
ley, que examinaremos posteriormente.
d) Por último, en un sentido material, la Constitución tiene un contenido mínimo,
que está dado por el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales
de las personas, y por la distribución del poder entre los distintos órganos del
Estado y la regulación de su ejercicio.
Recordemos que la Constitución vigente fue sancionada por el Decreto Ley (D. L.)
Nº 3.464, publicado el 11 de agosto de 1980, y aprobada por la ciudadanía mediante
plebiscito celebrado el 1 de septiembre del mismo año. Empezó a regir parcialmente el 11
de marzo de 1981, y en plenitud el 11 de marzo de 199048
.
Originalmente la Carta se componía de 120 artículos permanentes, incluido un
artículo final, distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias.
Con posterioridad a la ley de reforma constitucional Nº 20.050, y en virtud a la
autorización concedida en el artículo segundo de dicha ley, el Presidente de la República
fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la
República mediante el Decreto Supremo (D. S.) Nº 100, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 2005.
Atendidas las reformas introducidas, la Carta actualmente consta de 129 artículos,
distribuidos en 15 capítulos, y 22 disposiciones transitorias49
.
Junto a la Constitución encontramos otros dos tipos de leyes que, por su naturaleza
y jerarquía, resulta conveniente tratar en conjunto con la primera. Nos referimos a las leyes
de reforma constitucional y a las leyes interpretativas de la Constitución.
1.1.- Leyes de reforma constitucional. La finalidad de estas normas, como su
nombre lo indica, es modificar el texto de la Carta Fundamental, mediante la supresión,
transformación o agregación de contenidos; y representan una manifestación de la actividad
del constituyente derivado o instituido.
Durante la vigencia de la Carta de 1980 se han dictado las siguientes leyes de
reforma constitucional:
48
Un relato detallado del proceso de elaboración de la Carta de 1980 puede leerse en la obra del profesor
Sergio Carrasco Delgado, titulada “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, 2002.
49
En rigor son 130 artículos, pues la reforma constitucional introducida por ley Nº 20.193, de 2007, agregó un
art. 126 bis.
19
- 18.825, de 1989, es la primera y una de las más extensas reformas a la
Constitución, con un total de 54 modificaciones en distintas materias, como por
ejemplo, derogación del artículo 8 original, se elimina el procedimiento
agravado de reforma constitucional, se incrementa el número de senadores
elegidos por sufragio universal, se cambia la integración del consejo de
Seguridad Nacional, etc. Esta primera reforma también tuvo aprobación
plebiscitaria
- 19.055, de 1991, sobre indultos, amnistía y libertad provisional en materia de
delitos de terrorismo.
- 19.097, de 1991, modifica la administración regional y comunal.
- 19.295, de 1994, rebaja el periodo presidencial de 8 a 6 años.
- 19.448, de 1996, modifica la fecha de las elecciones destinadas a renovar los
concejos municipales de 1996.
- 19.519, de 1997, crea el Ministerio Público.
- 19.526, de 1997, modifica las normas sobre administración comunal.
- 19.541, de 1997, modifica disposiciones relativas al Poder Judicial.
- 19.597, de 1999, sobre trámites y plazos de la Corte Suprema para informar
respecto de leyes que modifiquen la ley orgánica de organización y atribuciones
de los tribunales de justicia.
- 19.611, de 1999, que reemplaza la palabra “hombres” por “personas” en el
artículo 1º, y agrega la igualdad ante la ley entre hombres y mujeres en el art. 19
Nº 2.
- 19.634, de 1999, sobre promoción de la educación parvularia.
- 19.643, de 1999, modifica normas sobre la segunda vuelta electoral en las
elecciones presidenciales.
- 19.671, de 2000, modifica las normas sobre reforma constitucional, en materia
de ratificación por el Congreso Pleno.
- 19.672, de 2000, crea la dignidad especial de los ex Presidentes de la República.
- 19.742, de 2001, elimina la censura previa en materia de exhibición de la
producción cinematográfica.
- 19.876, de 2003, establece la obligatoriedad de la educación media.
- 20.050, de 2005, sobre materias varias. Esta ley es, desde la perspectiva de la
extensión y profundidad de las modificaciones introducidas, una de las más
importantes a la fecha, junto con la ley Nº 18.825. Modifica normas de las Bases
de la Institucionalidad, introduciendo, entre otros, los principios de probidad y
publicidad; modifica la nacionalidad por ius sanguinis; elimina los senadores
designados y los vitalicios; modifica los estados de excepción constitucional, el
procedimiento de reforma constitucional, el procedimiento de aprobación de los
tratados internacionales, el Tribunal Constitucional, el Consejo de Seguridad
Nacional, etc.
- 20.162, de 16 de febrero de 2007, sobre obligatoriedad de la educación
parvularia en el segundo nivel de transición.
- 20.193, de 30 de julio de 2007, sobre territorios especiales.
- 20.245, de 10 de enero de 2008, sobre la entrada en vigencia de las leyes de
enjuiciamiento.
20
Las leyes de reforma constitucional están, hoy día, sujetas al mismo procedimiento
establecido para la aprobación de las demás leyes, diferenciándose sólo en los quórum de
aprobación, los quórum de insistencia y la posibilidad de convocatoria a plebiscito. En esta
materia, y como tendremos oportunidad de examinar con mayo detalle posteriormente, el
constituyente ha ido flexibilizando progresivamente el sistema contemplado originalmente
(Capítulo XV, artículos 127 y siguientes).
Estas leyes, una vez promulgadas y desde la fecha de su vigencia, se incorporan al
texto constitucional y tienen su misma jerarquía normativa.
Una pregunta se suscita al analizar este tipo de leyes y dice relación con la extensión
en que el constituyente derivado puede modificar el texto constitucional. Dicho de otra
manera ¿puede el constituyente derivado modificar cualquier norma constitucional y darle
el contenido que desee?
Puede afirmarse que, cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitución, la
ley de reforma constitucional no tiene límites en cuanto a su capacidad de modificar la
Carta. Obviamente que, aún en esta posición, si no se respeta el procedimiento de reforma
constitucional habría una inconstitucionalidad de forma que podría ser declarada.
Sin embargo, somos de opinión que, aún cuando la Constitución no contemple
expresamente normas o contenidos intangibles (cláusulas pétreas), existen ciertos límites
materiales que el constituyente derivado no puede quebrantar. Siguiendo a Burdeau, por la
vía de la reforma constitucional no puede sustituirse lo esencial del orden consagrado en la
Constitución, no puede sustituirse la esencia del ideal de derecho generador e inspirador del
texto50
. Al respecto, Silva Bascuñán agrega que “esta conclusión podría aplicarse
tratándose de las escasas disposiciones, tan primordiales de suyo que corresponda calificar
como las más fundamentales, distinción difícil de establecer en la práctica (...)”51
. En
nuestro concepto, los elementos esenciales que en el Derecho Constitucional chileno
limitan al constituyente derivado son, básicamente, los derechos fundamentales de las
personas y el sistema democrático. Estas materias, en todo caso, están dadas por la idea de
derecho predominante en la sociedad y su determinación específica constituye un problema
de carácter metajurídico.
1.2.- Leyes interpretativas de la Constitución.
Las leyes interpretativas de la Constitución tienen por objeto aclarar el sentido o
alcance de un determinado precepto constitucional. Requieren para su aprobación,
modificación o derogación de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, y
están sujetas a control previo y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional (artículos 66 inciso 1º y 93 Nº 1).
50
BURDEAU, Georges. Traité de Science Politique, Tomo III, Nº 95. Citado por Alejandro Silva Bascuñán,
Tratado de Derecho Constitucional, 2ª. edición, 1997, Tomo I, página 108.
51
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 109.
21
Lo característico de esta interpretación legal o auténtica es que ella tiene un efecto
obligatorio general. La interpretación fijada por la ley pasa a ser el único sentido o alcance
de la norma constitucional interpretada, aunque sólo tiene efectos a futuro, sin afectar los
actos realizados con anterioridad.
Estas leyes no constituyen manifestación del poder constituyente, por lo que
formalmente no tienen rango constitucional. Sin embargo, por su especial naturaleza, el
sentido de una norma que ellas determinan se incorpora materialmente al texto
constitucional. Por ello se establecen los resguardos señalados, en materia de quórum
especial y de control constitucionalidad.
Las leyes interpretativas de la Constitución se consagraron en la Carta de 1833, pero
fueron suprimidas en la Carta de 1925. No obstante lo anterior, bajo la vigencia de esa
Constitución también se dictaron leyes de esta naturaleza52
.
La ley interpretativa es una norma excepcional, en la medida que sólo cabe cuando
resulta necesario aclarar una disposición constitucional. Si lo que se pretende es modificar
el contenido de un precepto, entonces debe acudirse al procedimiento de reforma de la
Constitución. Por ello, son escasas las leyes interpretativas dictadas bajo la actual
Constitución, pudiendo citarse las leyes Nº 18.152, Nº 18.799 y Nº 19.174.
En el mismo sentido, y precisando el alcance de este tipo de legislación, el Tribunal
Constitucional ha señalado “que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una
norma constitucional, agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos
que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental. Ello implicaría una
modificación de la disposición constitucional, la que se regiría por las normas aplicables
para ello. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe proporcionar claridad o precisión a
la redacción de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de
originar confusión o desentendimiento, para asegurar con esa interpretación su correcta,
uniforme, armónica y general aplicación”. Se agrega que “tanto la doctrina nacional como
fallos reiterados de la Corte Suprema han sido contestes en rechazar como normas
interpretativas aquellas disposiciones legales que contienen elementos o requisitos nuevos
no contemplados en la norma legal interpretada como también cuando el texto de la ley que
se pretende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que amerite su interpretación
por una ley posterior”53
.
2.- Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos requieren un tratamiento
especialmente cuidadoso, por cuanto son todavía centro de un importante debate, en nuestro
país, en cuanto a su jerarquía normativa.
52
Como por ejemplo las leyes Nº 6.922, de 1941, y Nº 14.631, de 1961, que interpretaron el artículo 29 de la
Constitución de 1925.
53
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de octubre de 1992, considerandos 6 y 7, dictada en rol
Nº 158, con motivo de la tramitación de la ley Nº 19.174.
22
A partir de la reforma introducida por la ley 18.825 al artículo 5º de la Carta, en la
doctrina nacional se sustentan distintas tesis que pretenden explicar cuál es la relación de
estos Tratados con la Carta y con el resto de las leyes. El primitivo artículo 5, en su inciso
segundo, sólo disponía que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, y la ley 18.825
agregó, luego de un punto seguido, “Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
También hay que hacer presente que no hay constancia fidedigna de la intención del
constituyente al modificar esta disposición, por lo que su sentido es ampliamente
interpretable, como tendremos oportunidad de ver a continuación.
En una reducida exposición podemos señalar que las tesis sostenidas hasta ahora, y
sus fundamentos, son las siguientes:
a) Tratados sobre Derechos Humanos como parte de la Constitución.
Se ha sostenido que los Tratados Internacionales que versen sobre Derechos
Humanos son materialmente constitucionales, es decir, sus preceptos tienen jerarquía de
norma constitucional. Cuando el Estado de Chile ratifica uno de estos tratados lo que hace
es utilizar un procedimiento secundario de reforma constitucional, distinto y más simple
que el contemplado en el Capítulo XV de la Carta.
Se argumenta que si los tratados internacionales ya eran válidos en Chile antes de la
ley Nº 18.825, al menos con rango de ley, la única manera de entender la reforma como un
reforzamiento de los derechos humanos es asignándole a estos tratados un rango superior a
la ley, es decir, de norma constitucional.
Se agrega que si los derechos humanos son un límite a la soberanía y es deber de los
órganos del Estado respetarlos y promoverlos, esta obligación también resulta aplicable al
poder constituyente.
Participan de esta tesis Cecilia Medina, Humberto Nogueira y José Luis Cea, entre
otros54
.
b) Tratados sobre Derechos Humanos como normas jerárquicamente superiores a la
ley, pero subordinadas a la Constitución.
Otros autores, como don Hernán Molina sostiene que los tratados en comentario,
reuniendo los requisitos constitucionales, constituyen un límite a la soberanía, colocándolos
54
Ver de Humberto Nogueira “Dogmática Constitucional”, editorial Universidad de Talca, 1997; de Cecilia
Medina “Constitución, Tratados y Derechos Esenciales”, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, 1994; José Luis Cea “Derecho Constitucional Chileno”, Tomo I, Ediciones Universidad
Católica de Chile, 2002.
23
en un rango jerárquico superior a la legislación complementaria. Pero como la Constitución
goza de supremacía formal y material, estarían estos tratados subordinados a la Carta55
.
c) Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía de ley.
Por último, hay autores que sostienen que los Tratados sobre Derechos Humanos no
se diferencian, desde el punto de vista de su jerarquía, de los demás tratados internacionales
y, por ende, siguiendo el criterio tradicional, les asignan valor de ley56
.
Evidentemente, las consecuencias de adoptar una u otra tesis son radicalmente
distintas. Así, si los tratados en comentario tienen la jerarquía de norma constitucional,
podrían ser utilizados por el Tribunal Constitucional para examinar la constitucionalidad de
otras normas jurídicas; en el conflicto entre el tratado y la ley debería primar siempre el
primero; etc.
En lo fundamental se afirma que no hay nada en el texto del artículo 5 que permita
otorgar a los tratados sobre derechos humanos un carácter de norma constitucional, ni
formal ni material; que la propia Constitución ha definido un único procedimiento para su
reforma y que los tratados, todos ellos, están sujetos al control de constitucionalidad del
Tribunal Constitucional57
.
Finalmente, debe señalarse que en otras opiniones, en forma complementaria al
tema de la jerarquía de las normas o, incluso, obviando ese tema, el problema debe
analizarse desde la perspectiva de la aplicabilidad de las normas. En términos simples, se
manifiesta que el tratado expresa la voluntad del Estado de obligarse en el orden
internacional, y que en el cumplimiento de dicho convenio deben observarse los principios
de pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos) y de bonna fide (cumplimiento de
buena fe), de manera que el Estado no puede dictar una ley que sea contraria al contenido
de un tratado internacional. Se agrega, además, que el Derecho Internacional prohíbe
invocar las disposiciones del derecho interno para alterar o dejar sin efecto un convenio
internacional válidamente celebrado.
55
MOLINA GUAITA, Hernán. Obra citada, página 8. También, Raúl Bertelsen Repeto en “Rango Jurídico de
los tratados internacionales en el Derecho Chileno”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3,
Tomo I, 1996.
56
Ver, de Pablo Rodríguez Grez, “El tratado internacional frente a la Constitución y la ley”, Revista
Actualidad Jurídica Nº 1, 2000, Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 47 y
siguientes; de Salvador Mohor, “La jerarquía normativa de los tratados internacionales”, en “20 años de la
Constitución Chilena. 1981-2001”, varios autores, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2001, páginas 121 y
siguientes; y Fernando Saenger “Consideraciones para estimar que los tratados en materia de derechos
humanos no forman parte de la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 20 Nos. 2 y 3, Tomo
II, 1993.
57
Sobre esta discusión hay un buen resumen en la Revista Actualidad Jurídica, Nº 6, 2002, de las Facultades
de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 75 y siguientes. Ver también “Jerarquía normativa de
los tratados internacionales sobre derechos humanos”, de Lautaro Ríos Alvarez, Revista Gaceta Jurídica Nº
215, de 1998, páginas 7 y siguientes; y “Constitución y tratados sobre derechos humanos”, de Diego Corvera
Vergara, Gaceta Jurídica Nº 224, de 1999, páginas 69 y siguientes.
24
3.- La legislación complementaria.
La generalidad con que la Constitución trata las distintas materias, dado que se
centra en los aspectos fundamentales y permanentes de las regulaciones que establece, hace
necesario que se dicten otras normas jurídicas, subordinadas a la Carta, que desarrollen sus
preceptos. Dentro de ese conjunto de normas, son las leyes, en el concepto genérico del
término, las que nos interesan de modo particular, tanto por la jerarquía y número de las
mismas, cuanto porque en muchos aspectos es la propia Constitución la que determina que
una materia sea complementada por una ley, y no por otra norma jurídica. Ejemplo
destacado de esto último es el artículo 19 Nº 26, en materia de Derechos Fundamentales.
Ahora bien, en la legislación complementaria comprendemos tanto a las leyes
propiamente tales, como a otras normas que, sin ser formalmente leyes, tienen sin embargo
el mismo rango que ellas, la misma fuerza normativa. Utilizaremos este criterio de
distinción para el tratamiento de la materia.
3.1. Las leyes propiamente tales.
A diferencia de lo que acontecía en la carta de 1925, que sólo reconocía la ley, sin
ninguna calificación, la Constitución actual distingue distintos tipos de leyes, a saber:
a) Leyes orgánicas constitucionales.
Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas a las cuales la Constitución
confiere este carácter; necesitan de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para su
aprobación, modificación o derogación; y están sujetas al control preventivo obligatorio de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
Esta institución ha sido tomada de la Constitución Francesa de 1958.
La Carta ha señalado determinadas materias que, por su importancia, encomienda al
legislador orgánico. Se busca que esta normativa, atendidos los altos quórum necesarios
para su aprobación, modificación o derogación, constituya expresión de una importante
mayoría parlamentaria, asegurando, a la vez, su permanencia en el tiempo. Entre las
materias que el constituyente ordena sean reguladas por ley orgánica se encuentran: el
sistema electoral público (art. 18 de la Carta y leyes orgánicas constitucionales, en adelante
L.O.C., Nº 18.556 y 18.700); la libertad de enseñanza (art. 19 Nº 11 y L.O.C. Nº 18.962);
los partidos políticos (art. 19 Nº 15 y L.O.C. Nº 18.603); los estados de excepción
constitucional (art. 44 y L.O.C. Nº 18.415); algunos aspectos relacionados con el Congreso
Nacional (arts. 55 y 128, y L.O.C. Nº 18.918); la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia (art. 77, la ley aún o se ha dictado); el Tribunal Constitucional (art. 92
y L.O.C. Nº 17.797); etc.
Cabe hacer un alcance respecto de la ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, y la actual disposición 13ª transitoria. En efecto, la ley
Nº 18.700 es una ley orgánica, porque la materia que trata es propia, en su desarrollo, de
este tipo de leyes, según lo prescrito en el artículo 18 de la Carta Fundamental. Ahora bien,
25
la reforma constitucional introducida por ley Nº 20.050, junto con eliminar los llamados
senadores vitalicios y designados, y la referencia a un número específico de regiones, que
se contenían en el artículo 45, actual artículo 49, dispuso que “las modificaciones a la (ley
18.700) que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y
el sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio” (Décimo Tercera Disposición Transitoria). La
disposición recién transcrita, que en nuestro concepto es de una técnica legislativa muy
deficiente, ha introducido un especial tipo de ley orgánica, aparentemente en forma
transitoria, y que se refiere a las materias específicas de la ley Nº 18.700 que indica, en que
se ha elevado el quórum de aprobación de los 4/7 a los tres quintos de los diputados y
senadores en ejercicio.
b) Leyes de quórum calificado.
Las leyes de quórum calificado son aquellas a las cuales la Constitución confiere ese
carácter y que requieren, para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes son: la
reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado (art. 8 inciso
segundo de la carta) la determinación de las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 y
ley Nº 18.314); determinación de delitos sancionados con pena de muerte (art. 19 Nº 1);
indultos generales y amnistías (art. 63 Nº 16); autorización al estado y sus organismos para
desarrollar actividades empresariales (art. 19 Nº 23); etc.
c) Leyes sobre indultos y amnistía en materia de delitos de terrorismo.
Si bien las leyes sobre indultos generales y amnistías son, por regla general, leyes de
quórum calificado, cuando ellas versan sobre delitos de terrorismo el quórum para dictarlas
se eleva a los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.
Esta mayor exigencia para conceder los beneficios indicados –indultos generales y
amnistías- tratándose de delitos calificados por la ley como conductas terroristas, es el
resultado de la negociación que se realizó para modificar el antiguo artículo 9 de la
Constitución, a efectos de hacerlo menos riguroso. Según el precepto original de la Carta,
respecto de los delitos de terrorismo no procedía la libertad provisional, el indulto
particular, el indulto general ni la amnistía. En el año 1991, mediante ley de reforma
constitucional Nº 19.055, se modifica ese precepto, y otros relacionados, permitiendo esos
beneficios, pero en condiciones más gravosas que en el régimen normal.
d) Ley ordinaria o común.
La ley ordinaria o común viene a ser, si puede llamarse así, un tipo de ley residual,
en el sentido que las materias de ley que no estén entregadas al legislador orgánico o de
quórum calificado, se regulan mediante ellas, aunque el constituyente no lo señale
expresamente. De la misma manera, por regla general, cada vez que el constituyente hace
26
referencia a la ley, como norma destinada a regular una determinada materia, debe
entenderse que lo hace a la ley común.
Cualquier materia que la Constitución no entregue expresamente a otro tipo de
normas, se pueden regular mediante leyes ordinarias o comunes, requiriéndose para su
aprobación, modificación o derogación de la mayoría de los diputados y senadores
presentes en la votación, sobre la base del quórum mínimo para entrar en sesión y adoptar
acuerdos que, para las Cámaras, se contempla en el artículo 56 de la Carta, y que es de un
tercio de los miembros en ejercicio en cada una de ellas.
Excepcionalmente las leyes ordinarias pueden requerir quórum distintos, cuando se
aplican los llamados mecanismos de insistencia contemplados en los artículos 68, 70 y 71
de la Constitución.
Son numerosas las materias que se encomiendan, en específico, a la ley ordinaria.
Así, por ejemplo, el otorgamiento de la nacionalidad por carta (art. 10 Nº 4), la regulación
de los modos de adquirir el dominio, de usar, gozar y disponer de la propiedad, y las
limitaciones que derivan de su función social (art. 19 Nº 24); la libertad de creación
artística, la propiedad intelectual e industrial (art. 19 Nº 25); etc.
Tanto las leyes de quórum calificado, como las leyes ordinarias y las leyes sobre
indulto y amnistía en materia de delitos de terrorismo, están sujetas a un control eventual de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, es decir, va a ser examinadas en
su adecuación al estatuto Fundamental sólo si se formula el correspondiente requerimiento
al Tribunal por parte de las autoridades constitucionalmente habilitadas para ello.
Finalmente, con respecto a los distintos tipos de leyes mencionadas
precedentemente resulta necesario hacer dos alcances.
El primero dice relación con la jerarquía de estas leyes entre sí. En un primer
momento, recién vigente la Carta de 1980, hubo autores que sostuvieron que entre estos
tipos de leyes había una relación de jerarquía, donde las superiores eran las leyes orgánicas
y las inferiores las leyes comunes. Sin embargo, y al poco tiempo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia se uniformaron en el sentido de concluir que entre estas leyes no hay
prelación jerárquica alguna, sino que simplemente se diferencian por las materias que cada
una de ellas debe regular, de manera tal que, al menos teóricamente, no existe posibilidad
de conflicto entre ellas.
Un segundo comentario dice relación con la situación de leyes anteriores a la
Constitución de 1980, por ende, leyes ordinarias o comunes, que regulan materias propias
del legislador orgánico o de quórum calificado. En relación con esta situación, fue la propia
Constitución la que evitó eventuales problemas, disponiendo que “mientras se dictan las
disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso tercero del número 1º del
artículo 19 de esta Constitución (sobre pena de muerte), continuarán rigiendo los preceptos
legales actualmente en vigor” (Primera Disposición Transitoria) y, en general, que “se
entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta
Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum
27
calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la
Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales” (Cuarta
Disposición Transitoria, original Quinta Disposición Transitoria). Es decir, las leyes
preconstitucionales que regulan materias propias de leyes de quórum especial, se mantienen
vigentes, pero su modificación o derogación posterior debe ajustarse a los requisitos
específicos del tipo de ley que corresponda. Así se mantiene vigente, por ejemplo, el
Código Orgánico de Tribunales.
3.2. Otras normas con rango de ley.
Aquí se comprenden otras normas jurídicas que, sin ser formalmente leyes, tienen el
rango o la fuerza obligatoria de una ley, y que son:
a) Los tratados internacionales.
Según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1961, un tratado
es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular”.
Para Benadava, un tratado es “un acuerdo internacional celebrado generalmente
entre Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos
jurídicos”58
.
Este último concepto se abre a la posibilidad que un tratado sea celebrado no sólo
por Estados, sino también por otros sujetos de Derecho Internacional.
Los tratados internacionales no son leyes en sentido formal, pero se les asigna, en
general, la misma fuerza obligatoria de la ley.
Además, debe señalarse que, a partir de la reforma introducida por la ley Nº 20.050,
los tratados internacionales deben ser aprobados en el Congreso con el quórum que
corresponda en conformidad al artículo 66 de la Carta, es decir, los que correspondan a la
materia que el tratado regule. Así, por ejemplo, si un tratado pretende regular una materia
propia de ley orgánica, debe aprobarse por los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio
(art. 55 Nº 1).
Por último, debemos recordar que, en esta materia, los Tratados Internacionales
sobre Derechos Fundamentales pueden tener una consideración distinta, según la tesis que
se siga respecto de su jerarquía normativa.
La principal regulación constitucional de los tratados se encuentra contenida en los
artículos 32 Nº 15, 55 Nº 1 y 93 de la Carta, que examinaremos en su oportunidad.
58
BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional, página 39. Citado por Hernán Molina G., Derecho
Constitucional, obra ya referida, página 16.
28
b) Los Decretos con Fuerza de Ley (D. F. L.).
Los Decretos con fuerza de ley (D. F. L.) pueden definirse como decretos supremos
dictados por el Presidente de la República, generalmente en virtud de una autorización legal
previa, y que regulan materias propias de ley.
Aclarando el concepto, señalaremos que incorporamos la expresión “generalmente”,
para referirnos a la autorización legal previa, porque hay situaciones en que la referida
autorización, o delegación de facultades legislativas, no se contiene en una ley, sino en una
norma distinta. Así, en materia de tratados internacionales, la autorización para dictar estos
D.F.L., en el marco que establece el artículo 54 Nº 1 de la Constitución, se otorga por
acuerdo de las Cámaras; y según el profesor Hernán Molina en el llamado Decreto
Constitucional de Emergencia Económica, que él califica como un D. F. L., la autorización
la otorga la propia Constitución, en el artículo 32 Nº 2059
.
Se trata, entonces, de una norma administrativa, no de una ley en sentido formal, a
la cual, sin embargo, se le asigna la fuerza obligatoria de una ley.
Su regulación principal se encuentra en los artículos 32 Nº 3 y 64 de la
Constitución.
c) Los Decretos Leyes (D. L.)
Los decretos leyes, en Chile, corresponden a una forma de legislación irregular; son
normas dictadas por gobiernos de facto para regular materias propias de ley. En
consecuencia, son normas que surgen en situaciones en que se ha producido una ruptura del
orden constitucional.
Evidentemente, por su naturaleza, la Constitución no regula este tipo de norma, pero
en nuestra historia republicana se han dictado decretos leyes en tres periodos, a saber, de
septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1980. Particularmente en este último periodo se
dictan numerosos decretos leyes, algunos de los cuales mantienen su vigencia hasta hoy, y
sobre materias de especial importancia, como por ejemplo el régimen laboral, el sistema de
pensiones, etc.
4.- Los Reglamentos de las Cámaras.
Los reglamentos son normas internas que dictan tanto el Senado como la Cámara de
Diputados, a efectos, como señala el artículo 4 de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional
del Congreso Nacional, de regular su organización y funcionamiento interno. En ellos se
59
MOLINA GUAITA, Hernán. Los decretos con fuerza de ley en la Constitución. Revista de derecho de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Nº 208, páginas 113 y siguientes.
29
contemplan normas sobre, por ejemplo, los Comités y Comisiones, las mesas directivas, el
desarrollo de las sesiones, el ejercicio de las atribuciones privativas de cada Cámara, etc.
La Constitución hace escasa referencia a estos Reglamentos, limitándose a disponer,
en el artículo 56, inciso segundo, que “cada una de las Cámaras establecerá en su propio
reglamento la clausura del debate por simple mayoría”.
Según la opinión predominate en la doctrina nacional, los Reglamentos de las
Cámaras no son leyes ni formal ni materialmente.
Como expresa Cea Egaña “en algunos asuntos, por ejemplo, la fiscalización y la
acusación constitucional o el despacho de la Ley de Presupuesto, dichos reglamentos
adquieren mayor relieve y pueden, en este sentido, ser calificadas como fuentes directas de
nuestro Derecho Constitucional”60
.
5.- La Potestad Reglamentaria.
La Potestad Reglamentaria es la “facultad que tiene el Presidente de la República y
otras autoridades administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general que
tienden a dar cumplimiento a la Constitución y a las leyes”61
.
Las normas que emanan de la potestad reglamentaria no constituyen, por lo general,
una fuente directa del Derecho Constitucional, salvo en cuanto se refieran a materias
propiamente constitucionales, sea como complemento de leyes reglamentarias de la
Constitución, sea en forma directa, como, por ejemplo, el D. S. Nº 1086, de 1983, del
Ministerio del Interior, que regula el ejercicio del derecho de reunión en lugares de uso
público, o el Reglamento del Consejo de Seguridad Nacional destinado a regular su
organización y funcionamiento y la publicidad de sus debates (art. 107 de la Carta).
6.- Los autos acordados de los tribunales colegiados.
Los autos acorados son normas dictadas por los tribunales colegiados para el mejor
cumplimiento de sus funciones, son de aplicación general, tienen carácter obligatorio y se
refieren a aspectos de orden adjetivo o procedimental.
Se incluyen dentro de las fuentes directas porque algunos de estos autos acordados
inciden en materias de orden constitucional
En particular, para efectos de este curso, nos interesan los autos acordados de la
Corte Suprema, dictados en razón de la superintendencia económica que le atribuye el
artículo 82 de la Constitución, y dentro de los cuales podemos citar el auto acordado que
60
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 165.
61
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGEUIRA ALCALA,
Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 2002,
página14.
30
regula la tramitación del recurso amparo (1932), de protección (1992) y de indemnización
por error judicial (1996).
También son importantes los autos acordados dictados por el Tribunal
Constitucional y por el Tribunal Calificador de Elecciones, autorizados en ambos casos por
sus respectivas leyes orgánicas constitucionales.
Fuentes Indirectas o Racionales.
Como ya se señalara, las fuentes indirectas se caracterizan porque no se expresan a
través de normas positivas, pero inciden, ciertamente, en la interpretación, aplicación y
creación del derecho positivo.
Como fuentes indirectas tenemos las siguientes:
1.- La jurisprudencia de los tribunales.
Puede señalarse que la jurisprudencia es la doctrina uniforme emanada de fallos
reiterados de los tribunales de justicia o, en general, de órganos jurisdiccionales.
En el sistema jurídico chileno las sentencias judiciales tienen un efecto relativo, en
el sentido de ser obligatorias sólo respecto del caso concreto en que se pronuncian, sin que
esa obligatoriedad pueda extenderse a otras situaciones análogas. De este modo, lo resuelto
por un tribunal superior no obliga a los inferiores, y ni siquiera, para el futuro, al propio
tribunal que emite el fallo, que puede resolver de manera distinta en un caso posterior.
Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia tiene fundamentalmente un
carácter persuasivo, se impone como modelo a seguir producto de la calidad del
razonamiento jurídico expresado. Por lo mismo, resulta de extraordinaria utilidad para los
efectos de la interpretación de las normas.
Para el Derecho Constitucional reviste particular importancia la jurisprudencia
emanada de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, por ejemplo, al fallar
recursos de amparo y de protección.
De la misma importancia resulta la jurisprudencia emanada del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones.
Cabe precisar, en todo caso, y como veremos en su oportunidad, que las sentencias
del Tribunal Constitucional revisten caracteres especiales, por cuanto, cuando se dictan en
el ejercicio de algunas de sus atribuciones, producen efectos generales o erga omnes.
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  • 1. 1 EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO Y SUS FUENTES Carlos Maturana T. Escuela de Derecho - Universidad de Concepción 2008 I.- CONCEPTO. De acuerdo al programa de esta asignatura, nos dedicaremos al examen del Derecho Constitucional chileno. Para los efectos de este curso entenderemos por Derecho Constitucional aquella rama del Derecho Público Interno que estudia el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la organización y ejercicio del poder del Estado, y que reconocen y garantizan los derechos fundamentales de las personas. Como señala Alberto Dalla “el carácter fundamental del ordenamiento normativo constitucional, el núcleo central de la disciplina, es regular el conjunto de materias relacionadas con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver (...) la tensión entre el poder y la libertad”1 . II.- BREVE RESEÑA ACERCA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980. Sin entrar al complejo tema de las circunstancias y razones que motivaron el golpe de Estado de 1973, cuestión respecto de la cual aún subsisten encontradas visiones en la sociedad chilena, podemos señalar que, con el derrocamiento del Presidente Salvador Allende Gossens y la inmediata instalación de la Junta Militar de Gobierno, el 11 de septiembre del citado año, se produjo un cambio radical, más allá de lo previsible originalmente, no sólo en cuanto al funcionamiento del sistema político chileno, sino también en cuanto a la concepción y contenidos de su ordenamiento constitucional, si se le compara con la idea de derecho expresada en la Carta Fundamental vigente a la época, y que databa del año 1925. A diferencia de anteriores intervenciones militares en la vida nacional, el nuevo gobierno de facto se plantea no ya el simple restablecimiento de una institucionalidad que entiende amenazada y quebrantada por el régimen de la Unidad Popular, sino que se atribuye derechamente un carácter fundacional, asumiendo la misión de crear una nueva forma de organización social y política para el país2 . De un discurso simplemente 1 DALLA VIA, Alberto. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2004, página 73. 2 Si bien en el Bando Nº 5, de 1 de septiembre de 1973, de la Junta de Gobierno, se declara que las Fuerzas Armadas asumen el poder “por el solo lapso en que las circunstancias lo exijan” (numeral 13), lo cierto es que en el documento “Declaración de Principios del Gobierno de Chile”, de 11 de marzo de 1974, se señala que “el Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden ha asumido la misión histórica de dar a Chile una nueva institucionalidad que recoja los profundos cambios que la época contemporánea ha ido produciendo. Sólo así será posible dotar a nuestra democracia de una sólida estabilidad, depurando a nuestro sistema democrático de los vicios que facilitaron su destrucción, pero trascendiendo a una mera labor rectificadora para entrar de lleno
  • 2. 2 “restaurador” se pasa, a poco andar, a un discurso “regenerador”, que “expresa un compromiso de regeneración sociopolítica y cultural de la nación”3 . Según el Decreto Ley Nº 14 , de fecha 11 de septiembre de 1973, los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, así como el General Director de Carabineros5 , “se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando Supremo de la Nación”. En el mismo texto se designa al General Augusto Pinochet Ugarte como Presidente de la Junta6 , y se declara que ésta “en el ejercicio de su misión, garantizará la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetará la Constitución y las leyes de la República, en la medida en que la actual situación del país lo permitan para el mejor cumplimiento de los postulados que ella se propone”. De tal manera, desde un punto de vista formal, la Constitución de 1925 se mantuvo vigente después del golpe de Estado, no obstante que, en la práctica, tal vigencia fue sólo parcial y, en gran medida, de carácter nominal. En efecto, mediante los Decretos Leyes Nº 27, de 24 de septiembre de 1973, y Nº 119, de 10 de noviembre del mismo año, se disolvió al Congreso Nacional y al Tribunal Constitucional. Por Decreto Ley Nº 25, de 22 de septiembre de 1973, se dispuso la cesación en sus funciones de los Alcaldes y Regidores de todas las Municipalidades del país, pasando los Alcaldes a ser designados por la Junta de Gobierno, como funcionarios de su confianza exclusiva. Además, por Decreto Ley Nº 77, de 13 de octubre de 1973, modificado luego por el Decreto Ley Nº 145, de 27 de noviembre de 1973, se proscribió a los partidos que integraban la Unidad Popular y, en general, todos los partidos políticos de orientación marxista; y por Decreto Ley Nº 78, de 17 de octubre de 1973, se declaró en receso a todos los partidos políticos y entidades, agrupaciones, facciones o movimientos de carácter político no comprendidos en el decreto ley Nº 777 . Finalmente, por Decreto Ley Nº en el audaz campo de la creación”. El largo itinerario para la “normalización” del país fue anunciado por el General Pinochet en el llamado Discurso de Chacarillas, pronunciado en el marco de una reunión que celebró el 9 de julio de 1977, en el cerro del mismo nombre, el Frente Juvenil de Unidad Nacional. El Bando Nº 5 y la Declaración de Principios del Gobierno de Chile” pueden consultarse en la obra “Ordenamiento Constitucional”, de Eduardo Soto Kloss, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980. El discurso de Chacarillas fue publicado en el diario El Mercurio, el 10 de julio de 1977. 3 CAÑAS KIRBY, Enrique. “Proceso Político en Chile.1973-1990”. Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1997, páginas 74 y siguientes. 4 Este decreto ley, que lleva por título “Acta de Constitución de la Junta de Gobierno, fue publicado en el Diario Oficial con fecha 18 de septiembre de 1973. 5 Los indicados comandantes en jefe eran, a la fecha, el General de Ejército Augusto Pinochet Ugarte, el Almirante José Toribio Merino Castro, el General del Aire Gustavo Leigh Guzmán y el General de Carabineros César Mendoza Durán. 6 Por decreto ley Nº 806, publicado en el Diario Oficial de 17 de diciembre de 1973, se establece que el Poder Ejecutivo será ejercido por el Presidente de la Junta de Gobierno, con el título de Presidente de la República. 7 Estos partidos políticos fueron posteriormente disueltos por el D. L. Nº 1.697, de 12 de marzo 1977, que prohibió la existencia de todo partido político y la realización o promoción de actividades, públicas o privadas, de naturaleza político partidista, estableciendo las correspondientes sanciones penales. Esta norma estuvo motiva, en lo fundamental, por la circunstancia de que la Democracia Cristiana mantuvo su funcionamiento orgánico durante estos primeros años del régimen militar, y progresivamente fue adoptando una postura abiertamente opositora.
  • 3. 3 130, de 19 de noviembre de 1973, se dispuso la caducidad de los registros electorales y se ordenó su inutilización. En lo que atañe al Poder Judicial, es efectivo que éste mantuvo su funcionamiento de acuerdo a la Constitución de 1925 y a su legislación complementaria, lo que se expresa tanto en el Decreto Ley Nº 1, de 1973, como en el Decreto Ley Nº 128, del mismo año, al que aludiremos con posterioridad. No obstante, no es menos cierto que la judicatura vio fuertemente limitada la autonomía necesaria para el ejercicio de sus funciones, y en no pocos casos se auto limitó, atendidas las circunstancias políticas del país, particularmente en lo que dice relación con la protección de los derechos fundamentales en sede jurisdiccional. En el contexto precedentemente descrito, con fecha 16 de Noviembre de 1973 se publica el Decreto Ley Nº 128, que, interpretando el Decreto Ley Nº 1, antes referido, establece que la circunstancia que la Junta de Gobierno haya asumido el Mando Supremo de la Nación implica que a dicho órgano le corresponde, desde el 11 de septiembre de 1973, el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo (artículo primero). Se agrega que el ordenamiento jurídico contenido en la Constitución y en las leyes de la República continúa vigente mientras no sea o haya sido modificado mediante la dictación de decretos leyes por parte de la Junta de Gobierno (artículo segundo), y que los decretos leyes que modifiquen la Constitución Política del Estado, formarán parte de su texto y se tendrán por incorporados a ella (artículo tercero). De tal manera, en una primera etapa no hay diferencias formales en la emisión de normas de rango constitucional y de rango legal, por cuanto para ambas situaciones se acude al expediente de los decretos leyes. Posteriormente, los decretos leyes Nos. 527 y 588, ambos de 1974, van a regular la forma de ejercer el poder constituyente y el poder legislativo por parte de la Junta de Gobierno, estableciéndose, en lo que nos interesa, que para la dictación de normas de rango constitucional, el respectivo decreto ley debía indicar explícitamente que constituía una expresión de potestades constituyentes. Ahora bien, y junto con el ejercicio directo del poder constituyente, a través de normas modificatorias de la carta de 1925, lo cierto es que el Gobierno Militar también se abocó a la preparación de un nuevo texto constitucional, que culminaría finalmente con la promulgación de la Constitución Política del año 19808 . En este proceso, y desde el punto de vista de los órganos llamados a intervenir en la redacción de la nueva Carta Fundamental, es posible distinguir tres etapas: a) Elaboración de un anteproyecto en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política del Estado. b) Revisión por el Consejo de Estado. c) Aprobación del nuevo estatuto constitucional por la Junta de Gobierno. 8 El periodo de elaboración de la Constitución de 1980 es el más extenso que se puede encontrar en la historia chilena, comprendiendo desde septiembre de 1973 hasta julio de 1980, en forma casi ininterrumpida.
  • 4. 4 a) La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. En el mismo mes de septiembre de 1973, y a pocos días del golpe de Estado, la Junta de Gobierno forma una comisión para dar inicio al estudio y elaboración de un nuevo estatuto constitucional. Originalmente se le designó en forma oficial como Comisión Constituyente y, posteriormente, de Estudio de la Nueva Constitución Política del Estado, adecuando su denominación a la verdadera naturaleza de su cometido, y funcionó ininterrumpidamente entre el 24 de septiembre de 1973 y el 5 de octubre de 1978, celebrando 417 sesiones9 . Se integró, en sus inicios, por los señores Enrique Ortúzar Escobar, Sergio Diez Urzúa, Jaime Guzmán Errázuriz y Jorge Ovalle Quiroz, eligiéndose como su Presidente al primero de los nombrados, circunstancia por la cual pasó a ser conocida como “Comisión Ortúzar”. En octubre de 1973 se incorporaron a la Comisión los señores Enrique Evans de la Cuadra, Gustavo Lorca Rojas y Alejandro Silva Bascuñán. En la sexta sesión de la Comisión, de 9 de octubre, el Ministro de Justicia informa que los primeros se integran como representantes de la Junta de Gobierno, y que el último de los nombrados fue designado en su condición de Presidente del Colegio de Abogados. La Comisión de Estudio se formalizó mediante la dictación del Decreto Supremo del Ministerio de Justicia Nº 1.064, de 25 de octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 12 de noviembre del mismo año, y fue llamada a estudiar, elaborar y proponer un anteproyecto de una nueva Constitución Política del Estado y de sus leyes complementarias. Actuó como Secretario don Rafael Eyzaguirre Echeverría y como Prosecretario y Secretario subrogante don Rafael Larraín Cruz. En diciembre del mismo año se incorpora la señora Alicia Romo Román. En todo caso, la integración de este cuerpo colegiado sufrió importantes modificaciones durante su periodo de funcionamiento. Así, en marzo y abril de 1977, se retirarían los comisionados Evans y Silva, mientras que en mayo del mismo año la Ministra de Justicia de la época, doña Mónica Madariaga, solicitaría la renuncia al comisionado Ovalle10 . Por último, en junio de 1977 se incorporarían la señora Luz Bulnes Aldunate y los señores Raúl Bertelsen Repetto y Juan de Dios Carmona Peralta. Para el desarrollo de su trabajo, en su quinta sesión, de 4 de octubre de 1973, la Comisión de Estudios designó subcomisiones sobre las siguientes materias: derecho de Propiedad, Poder Judicial, Estatuto de los Medios de Comunicación Social, Sistema 9 CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, página 89. 10 ANDRADE GEYWITZ, Carlos. Génesis de las Constituciones de 1925 y de 1980. Ediar Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1988, páginas 62 y 63. Don Alejandro Silva dio, como fundamento de su renuncia, la dictación del Decreto Ley Nº 1697, de 1977, a cuyo contenido ya nos hemos referido; en tanto que el Sr. Ovalle informó que la petición de renuncia había sido “verbal y sin expresión de causa”. Por su parte, el Sr. Evans no expresó los motivos de su decisión, según nota de fecha 16 de marzo de 1977, que se dio a conocer en la sesión Nº 227, de 17 del mismo mes y año.
  • 5. 5 Electoral y Estatuto de los Partidos Políticos, Régimen Administrativo Interior y Descentralización Administrativa y Regional, y sobre materias contencioso administrativas. Además, en el curso de sus debates, la Comisión llamó a emitir opinión a profesores universitarios, destacados profesionales, dirigentes gremiales, técnicos y altos funcionarios del Estado11 . También cabe agregar que la Comisión de Estudio, en especial en los primeros años de su trabajo, conoció de otras materias legislativas o absolvió consultas de la Junta de Gobierno y de algunos ministerios12 . Con fecha 16 de agosto de 1977, el Presidente de la República remite un oficio a la Comisión, donde se plantean las ideas que deben servir de “orientaciones fundamentales” en el trabajo de la misma, y se le informa oficialmente que el anteproyecto por ella elaborado va a ser sometido al conocimiento del Consejo de Estado. Por su parte, y con fecha 16 de Agosto de 1978, la Comisión envía un informe al Presidente de la República por el cual le hace llegar “las proposiciones e ideas precisas relativas al futuro texto constitucional”, y que se divide en dos grandes partes: “la primera, de carácter general, que comprende los fundamentos del nuevo régimen político que se proyecta, los principios o bases esenciales en que descansa, las características de la nueva democracia que configura y su inspiración básica en materia de derechos humanos; y la segunda, de carácter especial, referida a las ideas precisas que contendrá el anteproyecto que someteremos a la consideración de V. E.”13 . Finalmente, la Comisión concluyó su cometido elaborando un anteproyecto de Constitución que constaba de un preámbulo, 123 artículos permanentes, divididos en 14 capítulos, y 11 disposiciones transitorias. El mencionado anteproyecto fue remitido al Presidente de la República mediante oficio Nº 792 -a-, de 18 de octubre de 1978. En este documento se deja constancia de las opiniones de minoría sustentadas por los señores Bertelsen y Lorca, relacionadas con la forma de elección del Presidente de la República, y de la señora Bulnes y del señor Carmona, respecto de la duración del mandato presidencial y de la reelección del Presidente de la República14 . 11 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1997, Tomo III, página 186. Las subcomisiones se establecen en la 5ª. sesión de la Comisión de Estudio, celebrada el 14 de octubre de 1973, y en ella se designa a sus integrantes. 12 CARRASCO DELGADO, SERGIO. “Génesis.......”, obra citada, páginas 89 y 90. 13 El texto de los oficios referidos, así como el anteproyecto elaborado por la Comisión, pueden consultarse en la obra “ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, sin fecha de impresión. La decisión de someter el anteproyecto de Constitución al Consejo de Estado fue anunciada al país en el Mensaje Presidencial del 5 de abril de 1978. 14 “ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, obra citada, páginas 309 y siguientes.
  • 6. 6 b) Estudio del anteproyecto por Consejo de Estado. El Consejo de Estado fue creado por el Acta Constitucional Nº 1, aprobada por Decreto Ley Nº 1.319, de 9 de enero de 197615 . De acuerdo a su exposición de motivos (considerando tercero) la creación de este órgano se funda en la conveniencia que el Presidente de la República “en asuntos de trascendencia para la Nación y cuando lo estime procedente, pueda contar con la recomendación u opinión de un Consejo Consultivo de la más alta jerarquía y amplia representatividad nacional, formado especialmente por personas calificadas, de profunda versación y experiencia y de reconocida rectitud y prestigio”. En este orden de razonamiento, se asigna al Consejo de Estado la función de “supremo cuerpo consultivo del Presidente de la República en asuntos de gobierno y administración civil” (artículo primero) y se establece, de modo referencial, que la consulta al Consejo procederá en los siguientes asuntos: proyectos de reforma constitucional; proyectos de decreto ley o aspectos determinados de los mismos, relativos a materias de importancia de carácter económico, financiero, tributario, administrativo o social; celebración de tratados o convenios internacionales de gran significación para el país; convenios contratos y negociaciones que, por su naturaleza, puedan comprometer el crédito o los intereses del Estado; y cualquier otro asunto de trascendencia para la nación (artículo quinto)16 . 15 Si bien la Comisión de Estudio fue establecida para estudiar un nuevo estatuto constitucional, en septiembre de 1975 el general Pinochet anunció que se dictarían actas constitucionales sobre diversas materias, para formar una institucionalidad provisoria que permitiera derogar la Carta de 1925, a la vez que preparar las estructuras institucionales definitivas. La dictación de actas constitucionales fue resistida, entre otros, por el ex Presidente de la República don Jorge Alessandri Rodríguez, quien insistió en la necesidad de poner término a esta forma de regulación constitucional y de dictar una nueva Carta Fundamental. Ver, “Alessandri. Su pensamiento Constitucional. Reseña de su vida pública”, de Sergio CARRASCO DELGADO, Editorial Jurídica de Chile - Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1987, páginas 119-120. En todo caso, se dictaron cuatro actas constitucionales: Acta Constitucional Nº 1 (D. L. Nº 1.319, de 9 de enero de 1976), que crea el Consejo de Estado; Acta Constitucional Nº 2 (D. L. Nº 1551, de 11 de septiembre de 1976), sobre “Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena”; Acta Constitucional Nº 3 (D. L. Nº 1552, de 11 de septiembre de 1976) titulada “De los Derechos y Deberes Constitucionales”; y Acta Constitucional Nº 4 (D. L. Nº 1.553, de 11 de septiembre de 1976), sobre “Regímenes de Emergencia”. 16 La integración de este cuerpo consultivo, según lo dispuesto en el artículo segundo del citado decreto ley, se haría con los ex Presidentes de la República, por derecho propio, y por las siguientes personas designadas por el Presidente de la República: un ex Presidente de la Corte Suprema; un ex Contralor General de la República; un ex Comandante en Jefe del Ejército; un ex Comandante en Jefe de la Armada; un ex Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea; un ex General Director de Carabineros; un ex Ministro de Estado; un ex Diplomático con categoría o rango de Embajador; un ex Rector de las Universidades del Estado o de alguna de las reconocidas por éste; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de cualesquiera de las Universidades indicadas en la letra precedente; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Económicas de cualesquiera de las Universidades indicadas en la letra I); una persona representativa de las actividades profesionales colegiadas; una persona representativa de la actividad empresarial; un trabajador, empleado u obrero, representativo de la actividad laboral; un representante de una organización femenina, y un representante de la juventud. Los consejeros nombrados por el Presidente de la República duraban tres años en sus cargos, su designación podía ser renovada y se mantenían en funciones mientras contaran con la confianza del Primer Mandatario.
  • 7. 7 Terminado el trabajo de la Comisión de Estudio, y elaborado el Anteproyecto de Nueva Constitución, con fecha 31 de octubre de 1978 el Presidente de la República remitió los antecedentes al Consejo de Estado, solicitando su pronunciamiento17 . El Consejo analizó el anteproyecto entre los meses de noviembre de 1978 y julio de 1980, y su labor culmina con la elaboración de un nuevo proyecto de Constitución, que se aparta de manera importante de la propuesta preparada por la Comisión de Estudio. El informe del Consejo de Estado está fechado el 1º de julio de 198018 y en él se deja constancia que el Consejo “hizo un llamado a la opinión pública para que quien se interesare por hacerlo formulara las sugerencias, comentarios o críticas que juzgara pertinentes (...). Al efectuar tal llamado no se plantearon más exigencias, para que cada cual pudiese comunicar sus opiniones, que las de enviarlas por escrito y con firma responsable”, agregando que “el plazo fijado para la recepción de las opiniones que se quisieran hacer llegar al Consejo venció el 15 de diciembre de 1978 y, dentro de él, se recibieron alrededor de ciento cincuenta indicaciones, muchas de ellas contenidas en estudios completos sobre la integridad del anteproyecto constitucional ... Asimismo (...) el Además, todos los consejeros gozaban de inviolabilidad por las opiniones que manifestaran y los votos que emitieran en las sesiones del Consejo (artículos tercero y quinto). El contenido del Acta Constitucional Nº 1 fue posteriormente desarrollado por el Decreto Ley Nº 1458, de primero de junio de 1976, que Determina Normas Básicas de Funcionamiento del Consejo de Estado, y por el Reglamento dictado por el propio Consejo, publicado en el Diario oficial el 30 de agosto de 1976. El Consejo de Estado se instaló con fecha 15 de julio de 1976 y quedó integrado de la siguiente manera: señores Jorge Alessandri Rodríguez, presidente, y Gabriel González Videla, vicepresidente, ambos en calidad de ex Presidentes de la República; Enrique Urrutia manzano, ex presidente de la Corte Suprema; Héctor Humeres Magnan, ex Contralor General de la República; General (r) Oscar Izurieta Molina, ex Comandante en Jefe del Ejército; Almirante (r) Ramón Barros González, ex Comandante en Jefe de la Armada, reemplazado luego por Jacobo Neumann; General (r) Renato García Vergara, ex Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, y después Carlos Guerraty Villalobos; General (r) Vicente Huerta Celis, ex General Director de Carabineros; Juan de Dios Carmona Peralta, ex Ministro de Estado; Hernán Figueroa Anguita, ex Embajador; Juvenal Hernández Jaque, ex Rector de Universidad estatal o reconocida por el Estado, reemplazado posteriormente por William Thayer Arteaga; Enrique Ortúzar Escobar, ex profesor de una Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, luego Avelino León Hurtado; Carlos F. Cáceres Contreras, profesor de una Facultad de Ciencias Económicas; Julio Philippi Izquierdo, representante de las actividades profesionales colegiadas, después Adriana Olguín de Baltra; Pedro Ibáñez Ojeda, representante de la actividad empresarial; Guillermo Medina Gálvez, representante de la actividad laboral; Mercedes Ezquerra Brizuela, representante de las actividades femeninas, y Juan Antonio Coloma C., representante de la juventud. Como secretario se desempeñó el señor Rafael Valdivieso A. El ex Presidente de la República, Eduardo Frei Montalva, declinó incorporarse al Consejo de Estado, señalando que “no sería honrado y leal de mi parte integrar un organismo como éste si no estoy de acuerdo con las bases jurídicas que le dan origen, con sus atribuciones y representatividad” (El Mercurio, 3 de junio de 1976. Citado en “Eduardo Frei Montalva y su época”, de Cristián GAZMURI R., Editorial Aguilar, Santiago de Chile, año 2000, Tomo II, páginas 888-889). 17 Un primer pronunciamiento se solicitó a partir del documento que contenía las “ideas precisas del anteproyecto y sus capítulos”, pero el Presidente del Consejo de Estado hizo presente que tal informe no podía servir de base a la discusión y solicitó la confección de un proyecto articulado, el que fue en definitiva elaborado por la Comisión de Estudio y remitido al Consejo con fecha 31 de octubre de 1973. CARRASCO DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 118. 18 El texto completo del Informe del Consejo de Estado se encuentra publicado en la Revista Chilena de Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 8, Nos. 1-6, 1981, páginas 376 y siguientes.
  • 8. 8 Consejo pidió y obtuvo todos los antecedentes que estimó necesarios, y que recabó tanto en círculos oficiales como entre expertos de las muchas disciplinas que dicen relación con los preceptos constitucionales y su ámbito de aplicación. En total (...) el Consejo dedicó al estudio del anteproyecto cincuenta y siete sesiones plenarias, y un número no registrado de reuniones de comisión y de entrevistas con personas especializadas”. El señalado informe contiene, además, una referencia a los antecedentes de la crisis institucional y una reseña general del proyecto. A él se adjunta el texto mismo del proyecto elaborado por el Consejo de Estado, una versión comparada de los textos despachados por ese organismo y por la Comisión de Estudio, y las opiniones disidentes y de minoría que se plantearon durante el proceso de discusión19 . En definitiva, el Consejo de Estado elaboró lo que es en sustancia un nuevo proyecto constitucional, con menor acento en los aspectos doctrinarios y más afín a lo que significaba una reforma constitucional20 . Particular atención merece lo relativo al periodo de transición diseñado por el Consejo de Estado, sustancialmente más breve que el establecido en el anteproyecto de la Comisión de Estudio, y que contemplaba el funcionamiento de un Congreso, aunque no elegido, sino designado por la Junta de Gobierno, en el caso de los diputados, y por el General Pinochet, en el caso del Senado21 . El 8 de julio de 1980 el Presidente del Consejo de Estado entregó el Informe al General Pinochet y explicó a éste y a los miembros de la Junta de Gobierno los principales aspectos del proyecto de estatuto constitucional elaborado, reunión en la que participaron también los Ministros del Interior y de Justicia, Sr. Sergio Fernández Fernández y Srta. Mónica Madariaga Gutiérrez, respectivamente, y el Jefe del Estado Mayor Presidencial, General Santiago Sinclair. Según lo informado a la opinión pública, el Presidente de la República y la Junta de Gobierno se abocarían de inmediato al estudio del tema, designándose como coordinador de las labores al Ministro del Interior22 . c) Aprobación por la Junta de Gobierno. Para el estudio de los proyectos de constitución presentados, la Junta de Gobierno designó un grupo de trabajo encabezado por el Ministro del Interior23 . 19 El análisis comparativo de los textos elaborados por la Comisión de Estudio y el Consejo de Estado puede consultarse en la obra de Sergio CARRASCO DELGADO titulada “Alessandri ....”, ya citada, páginas 147 y siguientes. También, Carlos ANDRADE G., “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, páginas 91 y siguientes. 20 CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis ...”, obra citada, página 97. 21 Periodo de transición para la plena vigencia del texto constitucional que se aprobara. En este tiempo, que el Consejo fijó en 5 años, continuaban en funciones tanto el general Pinochet como la Junta de Gobierno. 22 ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, página 88. 23 Además, estuvo integrado por la Ministra de Justicia, el jefe del Estado Mayor Presidencial, el Auditor General del Ejército General (J) Fernando Lyon Salcedo, el Auditor General de la Armada Almirante (J) Aldo Montagna, el Auditor General de la Fuerza Aérea Coronel de Aviación (J) Enrique Montero Marx, el Auditor General de Carabineros Mayor (J) Harry Grünewaldt y el Secretario General de Legislación de la Junta capitán de navío Mario Duvauchelle Rodríguez. (CARRASCO DELGADO, Sergio. Nuevos antecedentes
  • 9. 9 Entre el 11 de julio y el 8 de agosto de 1980, la Junta de Gobierno y el grupo de trabajo estudiaron los proyectos presentados por la Comisión de Estudio y el Consejo de Estado, concluyendo con la elaboración del texto definitivo de Constitución Política que sería sometido a la consideración del país, y que constaba de 120 artículos permanentes, distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias. Se mantuvo la supresión del preámbulo recomendada por el Consejo de Estado. En definitiva, el nuevo Estatuto Constitucional fue aprobado mediante Decreto Ley Nº 3.464, de fecha 8 de agosto de 1980, y publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto del mismo año24 . Durante este mismo periodo, la Junta y sus asesores prepararon las normas relativas al mecanismo de aprobación de la nueva Carta Fundamental. Como se había anticipado en numerosas ocasiones, se optó por someter la Constitución a plebiscito, dictándose a estos efectos el Decreto Ley N° 3.465, publicado el 12 de agosto de 1980. La consulta plebiscitaria fue fijada para el día 11 de septiembre de 1980 y, aprobada por esta vía, la Constitución entró a regir seis meses después, esto es, el 11 de marzo de 1981. Renuncia de Jorge Alessandri Rodríguez a la Presidencia del Consejo de Estado. Si bien este tema escapa a lo que es, estrictamente, el proceso de aprobación de la Constitución de 1980, nos ha parecido conveniente hacer una breve referencia sobre el particular, por cuanto la actitud de Alessandri denota las profundas diferencias que existieron entre el proyecto constitucional elaborado bajo la guía del Presidente del Consejo de Estado y el que finalmente aprobara la Junta de Gobierno, particularmente en la forma de concebir el proceso de transición a la vigencia plena de la nueva Carta Fundamental. En efecto, terminada la redacción del texto constitucional en la Junta de Gobierno, y habiendo tomado conocimiento de su contenido, con el cual discrepaba tanto en algunas disposiciones permanentes como en las características del periodo de transición, don Jorge Alessandri entregó una nota al secretario del Consejo de Estado, a la cual adjuntaba un sobre cerrado, dirigido al Presidente de la República, y que contenía su renuncia a la presidencia del citado organismo. La instrucción impartida señalaba que la misiva debía mantenerse en reserva y entregarse al General Pinochet el día 12 de septiembre de 1980, en la medida que el resultado del plebiscito hubiese sido favorable a la aprobación del texto constitucional. En caso contrario, debían esperarse nuevas instrucciones. El texto de la renuncia se mantuvo en secreto, pero ella fue aceptada por Decreto Supremo Nº 170, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 5 de febrero de 198125 . Como señala el profesor Sergio Carrasco, “los términos de la renuncia no se han dado a conocer y no se hicieron comentarios oficiales sobre el particular. Para quienes conocemos el propósito permanente mantenido por don Jorge Alessandri de ir al sobre la génesis de la Constitución Política de 1980. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 203, Enero-Junio de 1998, página 242). 24 La Constitución fue despachada conforme al procedimiento establecido en los decretos leyes 527, 788 y 991, que regularon, entre otras materias, el ejercicio de las potestades constituyentes por la Junta de Gobierno. 25 SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, segunda edición, Tomo III, página 193.
  • 10. 10 establecimiento de normas constitucionales que, sin doctrinarismos y sobre la base de la continuidad histórico-jurídica de chile y de la experiencia institucional, aseguraran la estabilidad futura del país, a falta de una explicación, podemos comprender las razones de la renuncia del ex Presidente al examinar conjuntamente el texto despachado por el Consejo de Estado y su exposición de motivos y el aprobado por la Junta de Gobierno”26 . Sin que exista confirmación oficial, en la obra “La Historia Oculta del Régimen Militar” se expresa que la carta de Alessandri “decía, en síntesis, que aún agradeciendo la confianza que se había depositado en él para el estudio de la Nueva Constitución, no podía dejar de señalar su discrepancia con ciertos preceptos que alteraban el espíritu fundamental de su proposición. Reprochaba la velocidad y la reserva con que se hicieron los cambios a su proyecto, y la falta de oportunidades para defenderlo. Advertía que en tales circunstancias su presencia en el Consejo no tendría justificación en lo sucesivo, y entregaba su renuncia indeclinable”27 . En todo caso, la información pública que entregó el Sr. Alessandri a la prensa fue que su alejamiento se debía a razones de carácter personal28 . Plebiscito de aprobación de la Constitución, en 1980 El artículo final de la Constitución de 1980 dispuso que ella “entrará en vigencia seis meses después de ser aprobada mediante plebiscito, con excepción de las disposiciones transitorias novena y vigésimatercera que tendrán vigor desde la fecha de esa aprobación”29 , agregando que “un decreto ley determinará la oportunidad en la cual se efectuará el señalado plebiscito, así como las normas a que él se sujetará, debiendo establecer las reglas que aseguren el sufragio personal, igualitario y secreto y, para los nacionales, obligatorio”. En consecuencia, una vez que la Junta de Gobierno aprobó el texto de la nueva Constitución Política del Estado, se dictó el Decreto Ley N° 3.465, publicado en el Diario Oficial de 12 de agosto de 1980, que convocaba a plebiscito para pronunciarse sobre la nueva Constitución Política de la República de Chile, incluidas sus disposiciones transitorias, según el texto fijado por el Decreto Ley N° 3.464, publicado el 11 de agosto del mismo año. 26 CARRASCO DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 141. 27 CAVALLO CASTRO, Ascanio; SALAZAR SALVO, Manuel y SEPULVEDA PACHECO, Oscar. “La Historia Oculta del Régimen Militar”. Editorial Grijalbo S. A. Santiago de Chile, 1999, quinta edición, páginas 275 y 276. 28 PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, Ediar-Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1985, página 185. 29 La cláusula novena transitoria regulaba la instalación del Tribunal Constitucional; y la vigésima tercera transitoria se refería a la situación de impedimento absoluto del Presidente de la República en el periodo comprendido entre la aprobación plebiscitaria del texto y su entrada en vigencia.
  • 11. 11 La fecha de la consulta plebiscitaria quedó fijada para el 11 de septiembre de 1980, coincidiendo así con un nuevo aniversario del golpe de Estado30 . Efectuada la convocatoria al plebiscito, surgieron importantes voces impugnando el procedimiento elegido, fundamentalmente por las condiciones materiales en que él se realizaría. Así, y sólo como referencia, puede destacarse la declaración de la Conferencia Episcopal de Chile, dada a conocer el 24 de agosto de 1980, que en uno de sus aspectos centrales señalaba: “Tanto el acto del plebiscito como las normas jurídicas que de él pudieren emanar tendrán la autoridad moral y gozarán del respeto de los ciudadanos en la medida en que sean expresión auténtica del sentir nacional. “Para ello se requiere: a) que se determine con absoluta claridad, en un instrumento de valor jurídico, el significado y las consecuencias jurídicas, tanto de la aprobación como del rechazo; b) que no se agrupen contenidos muy diferentes para una sola respuesta; c) que se garantice una suficiente información y un acceso equitativo de las diversas corrientes a los medios de comunicación social; d) que existan libertad, secreto y seguridad para emitir el voto; e) que el procedimiento electoral de plenas garantías de corrección en todas sus etapas”. Se agrega que “existen en este momento algunas circunstancias que no son compatibles con las anteriores condiciones, como son: la falta de claridad de las alternativas planteadas; la necesidad de responder con un solo sí o un solo no a varias preguntas diferentes; el escaso 30 En un breve resumen, el citado Decreto Ley Nº 3465 dispuso que deberían votar los chilenos mayores de 18 años de edad, incluidos los analfabetos y no videntes. También se admitió la votación de los extranjeros mayores de esa edad y con residencia legal en Chile, pero con carácter voluntaria. Se votaría con la cédula de identidad expedida por el Servicio de Registro Civil e Identificación, o con la cédula de identidad de extranjería, según el caso. Las personas podían sufragar en cualquier lugar de votación. Las correspondientes cédulas se confeccionarían por el Ministerio del Interior, se encabezarían con la leyenda “Plebiscito Nacional. Nueva Constitución Política de la República de Chile. 1980” y contendrían separadamente las expresiones “Sí” y “No”, importando el “Sí” la aprobación al nuevo texto constitucional y el “No” su rechazo. Los sufragios en blanco serían escrutados a favor de la opción de aprobación. Los lugares de votación, así como el número de mesas receptoras de sufragios se determinarían por los Alcaldes. De la misma manera, el Alcalde designaba libremente al Presidente de cada mesa. Los otros dos vocales de mesa se designaban mediante sorteo que realizaría un Ministro de Fe, preferentemente un Notario Público, de entre las personas que se hubiesen inscrito para estos efectos en la respectiva Municipalidad. El escrutinio se realizaría por la propia mesa receptora de sufragios. Uno de los ejemplares del acta en que se consignarían los resultados se remitía al Alcalde la comuna y el otro al Gobernador Provincial. El escrutinio comunal, sobre la base de las actas remitidas, se efectuaba por el Alcalde, quien, a su vez, debía enviar los resultados al Gobernador Provincial. Esta última autoridad debía informar los resultados de la provincia al Intendente Regional. El escrutinio en la región quedaba entregado a un Colegio Escrutador Regional, compuesto por el Intendente Regional; el Ministro más antiguo de la Corte de Apelaciones con asiento en la capital de la respectiva Región, que no fuera su Presidente; y por el Conservador de Bienes Raíces de la capital de la respectiva Región (el Conservador del Registro de Propiedad en Santiago). El escrutinio general se realizaría por el Colegio Escrutador Nacional, compuesto por el Contralor General de la República; un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, designado por la Corte Suprema; y el Secretario de la Corte Suprema.
  • 12. 12 tiempo y posibilidad de usar los medios de comunicación de carácter nacional -que son patrimonio de todos los chilenos-; el temor de algunos; y la falta de seguridad en los procedimientos que regulan los escrutinios”. “Si se garantizara la corrección del proceso, la ciudadanía deberá reflexionar acerca de los contenidos, tanto de los artículos transitorios como de la Constitución permanente, y sopesar cuidadosamente su voluntad de aprobar o no las normas allí establecidas. “Nos limitaremos a observar que así como hay artículos en la Constitución que nos parecen conformes a la inspiración cristiana, hay también en ella y en las medidas transitorias, disposiciones que restringen drásticamente los derechos a protección jurídica, que deben ser considerados seriamente”31 . En forma coetánea, un grupo de personalidades relevantes de la vida nacional envió una comunicación al Presidente de la República y a la Junta de Gobierno, publicada en la prensa el día 24 de agosto de 1980, en que se señala que la consulta plebiscitaria carecía de alternativa jurídica y política, pues el retorno a la situación previa al 11 de septiembre de 1973 “no sólo es absurdo sino además imposible”, y se solicita que se posibilite un efectivo proceso de decisión popular, sobre la base de tres condiciones fundamentales: establecimiento de un sistema electoral válido; garantía de acceso a los medios de comunicación social, especialmente a la televisión, para los partidarios del rechazo a la Constitución; y garantía del derecho de reunión, en lugares cerrados o abiertos, para todos los ciudadanos. Se agrega que, existiendo un Estado de Emergencia, no puede haber un plebiscito válido32 . También el llamado “Grupo de Estudios Constitucionales”33 manifestó su rechazo al plebiscito, entre otras razones, por la inexistencia de libertades públicas y de registros electorales; por la discriminación en el acceso a los medios de comunicación, especialmente la televisión; por la permanente vigencia de un Estado de Emergencia; por la falta de control del acto plebiscitario y la ausencia de un Tribunal Calificador de Elecciones, etc. En el diario El Mercurio del 8 de septiembre de 1980 se da cuenta de la oposición al plebiscito manifestada por un grupo de Maestros y ex-Maestros de la Masonería chilena. 31 AYLWIN AZOCAR, Patricio. El reencuentro de los demócratas. Del Golpe al triunfo del NO. Ediciones Grupo Zeta, Santiago de Chile, 1998, páginas 177-178. 32 Entre otros, suscribían la comunicación Hugo Zepeda Barrios, ex Presidente del Senado; Raúl Suárez, ex Ministro de Estado; Jorge Millas, filósofo; Felipe Herrera Lane, ex Ministro de Estado y ex Presidente del Banco Interamericano de Desarrollo; Juan Gómez Millas, ex Rector de la Universidad de Chile; Alejandro Silva Bascuñán, profesor de Derecho Constitucional y ex integrante de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución; el Dr. Joaquín Luco, Premio Nacional de Ciencias, Igor Saavedra, destacado científico nacional, entre otros. Ver El Mercurio, de 24 de agosto de 1980. 33 Luego de la consulta del 4 de enero de 1978, un grupo de distinguidos juristas y políticos, de distintas convicciones, constituye un grupo de trabajo denominado “Grupo de Estudios Constitucionales”, con el propósito de encontrar puntos de acuerdo para generar soluciones democráticas para el país. El documento de fundación se suscribe el 21 de julio de 1978. Se denominó también “Grupo de los 24”, por el número de personas que concurrieron a su constitución. Este organismo elaboró una fundada crítica a la Constitución de 1980, cuyas conclusiones pueden leerse en un apartado de la Revista APSI, correspondiente a la semana del 10 al 23 de marzo de 1981, además de generar distintas propuestas alternativas para la organización institucional de la República.
  • 13. 13 Pero, evidentemente, la cobertura noticiosa estuvo centrada fundamentalmente en quienes apoyaban la opción de aprobación de la nueva Constitución, a partir de una fuerte campaña de propaganda encabezada por el propio General Pinochet, y dirigida por el entonces Ministro del Interior, Sergio Fernández34 . El ex-Presidente del Consejo de Estado, Jorge Alessandri R., por las diferencias que sustentaba respecto del texto despachado por la Junta de Gobierno, no participó en el debate previo al plebiscito, no obstante su decisión personal de votar favorablemente en él35 . El plebiscito finalmente se realizó en la fecha prefijada y de acuerdo a la información oficial proporcionada por el Presidente del Colegio Escrutador Nacional, el día 13 de octubre de 1980, los resultados fueron los siguientes: RESUMEN NACIONAL36 Varones Mujeres Total GeneralVotación Nacional Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje Sí 1.878.995 61,02% 2.242.072 70,23% 4.121.067 65,71% En blanco 45.543 1,48% 38.269 1,20% 83.812 1,33% Total Sí 1.924.538 62,50% 2.280.341 71,43% 4.204.879 67,04% Total No 1.072.264 34,82% 821.156 25,72% 1.893.420 30,19% Nulos 82.674 2,68% 90.895 2,85% 173.569 2,77% Totales 3.079.476 100% 3.192.392 100% 6.271.868 100% Cabe señalar que el Instituto Nacional de Estadística (INE), sobre la base de los datos censales de 1970, ya que a la fecha no había un censo actualizado, estimó en 6.753.656 las personas con derecho a participar en el plebiscito, incluyendo a los extranjeros con residencia legal. Ese porcentaje equivalía al 60,82% de la población, que se calculaba en 11.104.293 habitantes37 . 34 A la oposición sólo se le autorizó la realización de un acto público, que tuvo lugar en el Teatro Caupolicán, el 27 de agosto de 1980, y en el que intervinieron Manuel Sanhueza Cruz, Presidente del Grupo de Estudios Constitucionales, Jorge Millas y, en carácter de orador principal, Eduardo Frei Montalva. En todo caso, se negó la posibilidad de transmitir el evento por cadena nacional de radio y televisión, según solicitaran los organizadores, e incluso se prohibió la instalación de equipos de amplificación de sonido en las afueras del recinto. De hecho, los discursos se transmitieron sólo por dos radioemisoras, radio Cooperativa y radio Chilena, ambas de la Iglesia Católica. Mayores antecedentes sobre este acto pueden leerse en “Eduardo Frei Montalva y su época”, de Cristián Gazmuri, y “El reencuentro de los demócratas”, de Patricio Aylwin, ambas obras ya citadas. 35 Sobre la posición personal de Alessandri, ver “Alessandri. Su pensamiento Constitucional”, de Sergio Carrasco D., ya citada, páginas 143 y siguientes. 36 Datos tomados del texto “Constitución Política de la República de Chile. Concordancias, anotaciones y fuentes”, de Luz BULNES ALDUNATE, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1981, anexo 5. 37 ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las ... “, obra citada, página 129. Luis Maira, en su obra “La Constitución de 1980 y la ruptura democrática”, Editorial Emisión, sin fecha, páginas 34 y 35, expresa que, sobre la base del censo de población de 1982, el alto número de electores que participaron en el plebiscito es una manifestación evidente del fraude cometido por el régimen militar, ya que la participación habría equivalido al 93,8% de los electores habilitados, porcentaje enormemente superior a la tendencia electoral histórica del país. Agrega que en marzo de 1973, un periodo de alta participación política, sólo votó un
  • 14. 14 Los resultados del plebiscito fueron impugnados mediante una presentación de 46 personalidades de oposición, encabezadas por el ex-presidente del Senado Patricio Aylwin Azócar, efectuada ante el Colegio Escrutador Nacional38 . “Se llamó la atención por los reclamantes a las particulares condiciones en que la consulta ciudadana se había efectuado; a las irregularidades y anomalías que en su desarrollo se habían podido detectar, especialmente en orden a la falta de seriedad en la constitución de las mesas receptoras - por no haber cumplido fielmente los requisitos a que debía someterse su designación-, al carácter no indeleble de la tinta usada para estampar la huella digital, a la falta de respeto del límite de trescientos votantes por mesa, y a las manifiestas disconformidades observadas en la realización de los escrutinios. La presentación mencionaba, en fin, un conjunto de antecedentes constitutivos, a su juicio, de graves presunciones de abultamiento en el resultado de la votación”39 . Concluían los reclamantes solicitando “tener por presentada la presente denuncia sobre infracciones legales, irregularidades y anomalías del plebiscito del 11 de septiembre último, que lo hacen nulo de derecho”40 . El Colegio Escrutador Nacional, en sesión del 14 de octubre de 1980, desechó la reclamación interpuesta, en lo principal, por considerar que de acuerdo al Decreto Ley Nº 3465 sólo le correspondía efectuar el escrutinio del plebiscito, sin poder entrar a resolver impugnaciones de tipo político electoral. Sin perjuicio de ello, “dejó luego testimonio de algunas constancias relativas a los diversos puntos del reclamo. Estimó, en síntesis, que no era causa de ilegalidad haber designado integrantes de las mesas a personas domiciliadas en otras comunas. Sostuvo que no se habían demostrado irregularidades en el funcionamiento de las mesas; que no le constaban las calidades de la tinta empleada; que la circunstancia de que hubieran podido ser más de trescientos los votantes en cada una de las mesas constituía ‘un asunto meramente formal... que no altera la voluntad claramente manifestada en el respectivo sufragio y no se contempla como causal de ilegalidad el exceso de votos por mesa’; que correspondía rechazar el reparo de no haberse mantenido el público alejado del lugar de escrutación; que no se había acreditado que votos nulos se hubieren escrutado como en blanco y luego contabilizado como SI y que, de haber sido efectivo el hecho, ello ‘no altera mayormente el resultado del plebiscito, toda vez que los votos en blanco alcanzan en total... al 1,33% de la votación’; que respecto a que se hubieran contado a favor del SI preferencias por el NO, ‘no pasa de ser una simple afirmación hecha con ligereza y sin que se señale concretamente cómo y dónde se produjo tal hecho’; y, en fin, que no extraña al Colegio ‘que el número de electores hubiera aumentado, teniendo presente que ahora se podía votar en cualquier parte del país y en el lugar de votación más cercano al electorado ... y debe considerarse, además, la trascendencia del pronunciamiento solicitado a la ciudadanía y sus antecedentes históricos”41 . 68,12% del electorado. Además señala que en el plebiscito de 1980, en 9 provincias del país el número de votantes habría superado el 100% de los electores habilitados para hacerlo. 38 El Colegio Escrutador Nacional se integró, según lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 3.465, por el Contralor General de la República, Osvaldo Iturriaga Ruiz; por un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, designación que recayó en Arnoldo Dreyse Jolland; y por el Secretario de la Corte Suprema, René Pica Urrutia. 39 SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, Tomo III, página 198. 40 PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, obra citada, Tomo I, página 188. 41 SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, segunda edición, obra citada, Tomo III, página 199.
  • 15. 15 Resulta evidente, de la sola descripción de las circunstancias en que se realizó el plebiscito del 11 de septiembre de 1980, que no se dieron en ese proceso las condiciones mínimas que aseguraran, por un lado, una real y verdadera manifestación de voluntad popular, y por otra, una garantía de corrección y transparencia del procedimiento empleado. De acuerdo a lo anterior, la validez de la Carta de 1980 fue, desde sus inicios, fuertemente cuestionada. Como señalan los profesores Cumplido y Nogueira “la Constitución de 1980, en su gestación y aprobación, responde a una perspectiva autoritaria, donde la participación popular democrática estuvo completamente ausente, dado que fue elaborada y estudiada por organismos designados por los detentadores fácticos del poder y aprobada por la propia Junta de Gobierno. En cuanto al proceso de ratificación por plebiscito, hubo una manifiesta intervención electoral del ‘oficialismo’, lo que en un procedimiento democrático normal, bajo la Constitución de 1925, hubiere significado la anulación de la votación y su repetición por el Tribunal Calificador de Elecciones, órgano inexistente para el plebiscito de 1980 (...) El proceso electoral se realizó bajo Estado de Excepción constitucional, con restricciones a la libertad de opinión e información, en especial la televisión, y con la facultad del Jefe de Estado de detener personas hasta por veinte días, de relegar personas a cualquier punto del país hasta por tres meses o expulsarlas del territorio nacional por simple orden administrativa, todo lo cual implicó un clima de terror y de presión directa sobre los ciudadanos”42 . Sin embargo, esta crítica a la falta de legitimidad inicial se fue progresivamente atenuando, sobre la base de la aceptación de determinados procedimientos establecidos en la Constitución por, al menos, la mayoría de los sectores opositores al régimen militar. Sin agotar el punto, podemos señalar como hitos significativos de este proceso, la constitución de partidos políticos opositores conforme a la preceptiva constitucional y a su ley orgánica de desarrollo43 ; la participación de la oposición en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, establecido en la Constitución para la ratificación ciudadana de la persona que la Junta de Gobierno debía proponer para desempeñar el cargo de Presidente de la República, en un segundo periodo presidencial44 ; y, fundamentalmente, las primeras reformas constitucionales introducidas a la Carta, que fueron el resultado de una negociación directa realizada entre el partido Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por la Democracia, aceptadas por el Gobierno Militar45 . De esta manera, y de acuerdo al procedimiento establecido en la Carta Fundamental, el 14 de diciembre de 1989 fue elegido don Patricio Aylwin Azócar como Presidente de la República, asumiendo el cargo el 11 de 42 CUMPLIDO CERECEDA, Francisco, y NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Teoría de la Constitución. Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, Chile, tercera edición 1994, pág. 267. En sentido contrario, Dieter Blumenwitz y Sergio Gaete Rojas, “La Constitución de 1980. Su legitimidad”, Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1981. 43 Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, publicada en el Diario Oficial de 23 de marzo de 1987. 44 Ver disposiciones transitorias 27, 28 y 29 del texto original de la Constitución. 45 La Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada el 17 de agosto de 1989, introdujo 54 modificaciones al texto constitucional, permitiendo eliminar una importante cantidad de contenidos autoritarios presentes en la Carta. Sobre el particular, puede consultarse la obra “Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980”, de Carlos Andrade Geywitz, Editorial Jurídica de Chile, 1991.
  • 16. 16 marzo de 1990 y prestando el juramento de estilo de “guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes”. No obstante, y pese a la aceptación general de la Carta de 1980, el texto fundamental se encuentra lejos de representar un consenso político y social. Hemos estimado oportuno efectuar la relación precedente, que sabemos incompleta por exceder el objeto de cestos apuntes, a fin destacar el extenso proceso que llevó a la aprobación de la Constitución en actual vigencia y la intervención que en él tuvieron tanto la Comisión de Estudio como el Consejo de Estado y la Junta Militar de Gobierno. Ello explica las frecuentes referencias que haremos, en el curso del presente trabajo, a la labor desarrollada en esas instancias, y especialmente a la Comisión de Estudio. Como es de toda lógica, los antecedentes y opiniones que se tuvieron a la vista en la redacción de los preceptos, se constituyen en valiosos elementos al momento de analizar el contenido de las instituciones contempladas en la Carta Fundamental. Sin embargo, esta labor presenta dificultades objetivas. En un aspecto puramente formal, aunque no menor, debe destacarse que sólo en la Comisión de Estudio se llevaron actas completas de lo tratado en sus sesiones, que reflejan fielmente las opiniones vertidas por sus integrantes y los antecedentes recibidos, así como las consideraciones asumidas para resolver los distintos temas debatidos. Del Consejo de Estado sólo se encuentran disponibles actas manuscritas de sus sesiones, que en variadas materias contienen el mero esbozo de las argumentaciones sostenidas y que, por lo mismo, no permiten formarse una idea cabal acerca del sentido de algunas de sus proposiciones. De la Junta de Gobierno, y luego de un extenso periodo de reserva, se dio a conocer la documentación correspondiente bajo la denominación “Transcripción y antecedentes de la Constitución de 1980. Decretos Leyes Nº 3.464 y 3.465”, recopilación que tampoco contiene una relación completa de los debates efectuados ni de los distintos elementos que se consideraron. La situación reseñada tiene importancia, en lo sustantivo, por cuanto ni la Comisión de Estudio ni el Consejo de Estado actuaron, propiamente, en el ejercicio del Poder Constituyente, el cual se radicaba, a la época, en forma exclusiva y por declaración del gobierno de facto, en la Junta Militar de Gobierno46 . Por lo mismo, los acuerdos de la Comisión y del Consejo no expresan la voluntad del constituyente, y sólo se configuran como elementos propios de la historia del establecimiento de la Carta Fundamental. De este modo, esa “voluntad original” hasta el día de hoy resulta, en algunos aspectos, difícil de desentrañar, razonándose fundamentalmente sobre la base de supuestos47 . 46 Sobre el punto ver el artículo de Renato CRISTI BECKER, La Noción de Poder Constituyente en Carl Schmitt y la Génesis de la Constitución Chilena de 1980, publicado en la Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Volumen 20, Nos. 2-3, Tomo 1, 1993, páginas 229 y siguientes. 47 Ver, sobre el particular, el trabajo presentado por Tomás VIAL SOLARI en las XXXIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Noviembre del año 2002, titulado “La legitimidad de la historia fidedigna de la Constitución de 1980”.
  • 17. 17 III.- FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO. Según el Diccionario de la Lengua Española, en su octava acepción, que es la pertinente a esta materia, la palabra fuente designa el “principio, fundamento u origen de algo”. Ahora bien, en la doctrina jurídica son diversas las acepciones que tiene la expresión “fuentes del derecho”, según sea la perspectiva con la que se estudie, y diversas también las clasificaciones que de ellas se efectúan. Como no corresponde entrar al desarrollo de esa temática, tomaremos el concepto de fuentes en su sentido formal, es decir, como las formas o modos en que se expresa el Derecho Constitucional. Se acostumbra a clasificar estas fuentes en directas e indirectas. Las primeras son normas jurídicas directamente aplicables, son las formas en que se expresa el derecho positivo. Las segundas no tienen ese carácter, pero contribuyen, a través de la aportación de análisis y criterios, a aclarar, interpretar, integrar o, incluso, a crear Derecho. Fuentes Directas: 1.- La primera y principal de estas fuentes es la propia Constitución. Recordemos que existen muchos y variados conceptos de Constitución, algunos de los cuales, los principales, fueron estudiados en la asignatura de Instituciones Políticas, por lo que no volveremos sobre esta materia. Sin embargo, para este curso definiremos la Constitución como la ley fundamental y suprema del Estado, que regula la organización y ejercicio de su poder, a la vez que reconoce y garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución es fuente de las fuentes, porque en ella se regula el procedimiento a través del cual se producen las restantes normas jurídicas, a las que sirve de fundamento. En un breve esquema, y a partir del concepto dado, diremos que la Constitución se caracteriza por las siguientes notas: a) La Constitución es ley, es norma jurídica en sí misma, por lo tanto es obligatoria y directamente aplicable a las situaciones que regula. b) Es ley fundamental porque ella constituye el cimiento a partir del cual se estructura la organización estatal y es la base en que se sustenta el resto del ordenamiento jurídico. c) Es suprema porque se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, es la norma de mayor jerarquía; las restantes normas jurídicas deben guardar conformidad con lo dispuesto en la Carta.
  • 18. 18 Consagración de estas características la encontramos en el artículo 6 de la Carta, al disponer, en lo que nos interesa, que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, (...)”; agregando en su inciso segundo que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Además, deben tenerse presente las normas sobre control de constitucionalidad de la ley, que examinaremos posteriormente. d) Por último, en un sentido material, la Constitución tiene un contenido mínimo, que está dado por el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas, y por la distribución del poder entre los distintos órganos del Estado y la regulación de su ejercicio. Recordemos que la Constitución vigente fue sancionada por el Decreto Ley (D. L.) Nº 3.464, publicado el 11 de agosto de 1980, y aprobada por la ciudadanía mediante plebiscito celebrado el 1 de septiembre del mismo año. Empezó a regir parcialmente el 11 de marzo de 1981, y en plenitud el 11 de marzo de 199048 . Originalmente la Carta se componía de 120 artículos permanentes, incluido un artículo final, distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias. Con posterioridad a la ley de reforma constitucional Nº 20.050, y en virtud a la autorización concedida en el artículo segundo de dicha ley, el Presidente de la República fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República mediante el Decreto Supremo (D. S.) Nº 100, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 2005. Atendidas las reformas introducidas, la Carta actualmente consta de 129 artículos, distribuidos en 15 capítulos, y 22 disposiciones transitorias49 . Junto a la Constitución encontramos otros dos tipos de leyes que, por su naturaleza y jerarquía, resulta conveniente tratar en conjunto con la primera. Nos referimos a las leyes de reforma constitucional y a las leyes interpretativas de la Constitución. 1.1.- Leyes de reforma constitucional. La finalidad de estas normas, como su nombre lo indica, es modificar el texto de la Carta Fundamental, mediante la supresión, transformación o agregación de contenidos; y representan una manifestación de la actividad del constituyente derivado o instituido. Durante la vigencia de la Carta de 1980 se han dictado las siguientes leyes de reforma constitucional: 48 Un relato detallado del proceso de elaboración de la Carta de 1980 puede leerse en la obra del profesor Sergio Carrasco Delgado, titulada “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 2002. 49 En rigor son 130 artículos, pues la reforma constitucional introducida por ley Nº 20.193, de 2007, agregó un art. 126 bis.
  • 19. 19 - 18.825, de 1989, es la primera y una de las más extensas reformas a la Constitución, con un total de 54 modificaciones en distintas materias, como por ejemplo, derogación del artículo 8 original, se elimina el procedimiento agravado de reforma constitucional, se incrementa el número de senadores elegidos por sufragio universal, se cambia la integración del consejo de Seguridad Nacional, etc. Esta primera reforma también tuvo aprobación plebiscitaria - 19.055, de 1991, sobre indultos, amnistía y libertad provisional en materia de delitos de terrorismo. - 19.097, de 1991, modifica la administración regional y comunal. - 19.295, de 1994, rebaja el periodo presidencial de 8 a 6 años. - 19.448, de 1996, modifica la fecha de las elecciones destinadas a renovar los concejos municipales de 1996. - 19.519, de 1997, crea el Ministerio Público. - 19.526, de 1997, modifica las normas sobre administración comunal. - 19.541, de 1997, modifica disposiciones relativas al Poder Judicial. - 19.597, de 1999, sobre trámites y plazos de la Corte Suprema para informar respecto de leyes que modifiquen la ley orgánica de organización y atribuciones de los tribunales de justicia. - 19.611, de 1999, que reemplaza la palabra “hombres” por “personas” en el artículo 1º, y agrega la igualdad ante la ley entre hombres y mujeres en el art. 19 Nº 2. - 19.634, de 1999, sobre promoción de la educación parvularia. - 19.643, de 1999, modifica normas sobre la segunda vuelta electoral en las elecciones presidenciales. - 19.671, de 2000, modifica las normas sobre reforma constitucional, en materia de ratificación por el Congreso Pleno. - 19.672, de 2000, crea la dignidad especial de los ex Presidentes de la República. - 19.742, de 2001, elimina la censura previa en materia de exhibición de la producción cinematográfica. - 19.876, de 2003, establece la obligatoriedad de la educación media. - 20.050, de 2005, sobre materias varias. Esta ley es, desde la perspectiva de la extensión y profundidad de las modificaciones introducidas, una de las más importantes a la fecha, junto con la ley Nº 18.825. Modifica normas de las Bases de la Institucionalidad, introduciendo, entre otros, los principios de probidad y publicidad; modifica la nacionalidad por ius sanguinis; elimina los senadores designados y los vitalicios; modifica los estados de excepción constitucional, el procedimiento de reforma constitucional, el procedimiento de aprobación de los tratados internacionales, el Tribunal Constitucional, el Consejo de Seguridad Nacional, etc. - 20.162, de 16 de febrero de 2007, sobre obligatoriedad de la educación parvularia en el segundo nivel de transición. - 20.193, de 30 de julio de 2007, sobre territorios especiales. - 20.245, de 10 de enero de 2008, sobre la entrada en vigencia de las leyes de enjuiciamiento.
  • 20. 20 Las leyes de reforma constitucional están, hoy día, sujetas al mismo procedimiento establecido para la aprobación de las demás leyes, diferenciándose sólo en los quórum de aprobación, los quórum de insistencia y la posibilidad de convocatoria a plebiscito. En esta materia, y como tendremos oportunidad de examinar con mayo detalle posteriormente, el constituyente ha ido flexibilizando progresivamente el sistema contemplado originalmente (Capítulo XV, artículos 127 y siguientes). Estas leyes, una vez promulgadas y desde la fecha de su vigencia, se incorporan al texto constitucional y tienen su misma jerarquía normativa. Una pregunta se suscita al analizar este tipo de leyes y dice relación con la extensión en que el constituyente derivado puede modificar el texto constitucional. Dicho de otra manera ¿puede el constituyente derivado modificar cualquier norma constitucional y darle el contenido que desee? Puede afirmarse que, cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitución, la ley de reforma constitucional no tiene límites en cuanto a su capacidad de modificar la Carta. Obviamente que, aún en esta posición, si no se respeta el procedimiento de reforma constitucional habría una inconstitucionalidad de forma que podría ser declarada. Sin embargo, somos de opinión que, aún cuando la Constitución no contemple expresamente normas o contenidos intangibles (cláusulas pétreas), existen ciertos límites materiales que el constituyente derivado no puede quebrantar. Siguiendo a Burdeau, por la vía de la reforma constitucional no puede sustituirse lo esencial del orden consagrado en la Constitución, no puede sustituirse la esencia del ideal de derecho generador e inspirador del texto50 . Al respecto, Silva Bascuñán agrega que “esta conclusión podría aplicarse tratándose de las escasas disposiciones, tan primordiales de suyo que corresponda calificar como las más fundamentales, distinción difícil de establecer en la práctica (...)”51 . En nuestro concepto, los elementos esenciales que en el Derecho Constitucional chileno limitan al constituyente derivado son, básicamente, los derechos fundamentales de las personas y el sistema democrático. Estas materias, en todo caso, están dadas por la idea de derecho predominante en la sociedad y su determinación específica constituye un problema de carácter metajurídico. 1.2.- Leyes interpretativas de la Constitución. Las leyes interpretativas de la Constitución tienen por objeto aclarar el sentido o alcance de un determinado precepto constitucional. Requieren para su aprobación, modificación o derogación de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, y están sujetas a control previo y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional (artículos 66 inciso 1º y 93 Nº 1). 50 BURDEAU, Georges. Traité de Science Politique, Tomo III, Nº 95. Citado por Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, 2ª. edición, 1997, Tomo I, página 108. 51 SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 109.
  • 21. 21 Lo característico de esta interpretación legal o auténtica es que ella tiene un efecto obligatorio general. La interpretación fijada por la ley pasa a ser el único sentido o alcance de la norma constitucional interpretada, aunque sólo tiene efectos a futuro, sin afectar los actos realizados con anterioridad. Estas leyes no constituyen manifestación del poder constituyente, por lo que formalmente no tienen rango constitucional. Sin embargo, por su especial naturaleza, el sentido de una norma que ellas determinan se incorpora materialmente al texto constitucional. Por ello se establecen los resguardos señalados, en materia de quórum especial y de control constitucionalidad. Las leyes interpretativas de la Constitución se consagraron en la Carta de 1833, pero fueron suprimidas en la Carta de 1925. No obstante lo anterior, bajo la vigencia de esa Constitución también se dictaron leyes de esta naturaleza52 . La ley interpretativa es una norma excepcional, en la medida que sólo cabe cuando resulta necesario aclarar una disposición constitucional. Si lo que se pretende es modificar el contenido de un precepto, entonces debe acudirse al procedimiento de reforma de la Constitución. Por ello, son escasas las leyes interpretativas dictadas bajo la actual Constitución, pudiendo citarse las leyes Nº 18.152, Nº 18.799 y Nº 19.174. En el mismo sentido, y precisando el alcance de este tipo de legislación, el Tribunal Constitucional ha señalado “que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una norma constitucional, agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental. Ello implicaría una modificación de la disposición constitucional, la que se regiría por las normas aplicables para ello. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe proporcionar claridad o precisión a la redacción de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusión o desentendimiento, para asegurar con esa interpretación su correcta, uniforme, armónica y general aplicación”. Se agrega que “tanto la doctrina nacional como fallos reiterados de la Corte Suprema han sido contestes en rechazar como normas interpretativas aquellas disposiciones legales que contienen elementos o requisitos nuevos no contemplados en la norma legal interpretada como también cuando el texto de la ley que se pretende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que amerite su interpretación por una ley posterior”53 . 2.- Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos requieren un tratamiento especialmente cuidadoso, por cuanto son todavía centro de un importante debate, en nuestro país, en cuanto a su jerarquía normativa. 52 Como por ejemplo las leyes Nº 6.922, de 1941, y Nº 14.631, de 1961, que interpretaron el artículo 29 de la Constitución de 1925. 53 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de octubre de 1992, considerandos 6 y 7, dictada en rol Nº 158, con motivo de la tramitación de la ley Nº 19.174.
  • 22. 22 A partir de la reforma introducida por la ley 18.825 al artículo 5º de la Carta, en la doctrina nacional se sustentan distintas tesis que pretenden explicar cuál es la relación de estos Tratados con la Carta y con el resto de las leyes. El primitivo artículo 5, en su inciso segundo, sólo disponía que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, y la ley 18.825 agregó, luego de un punto seguido, “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. También hay que hacer presente que no hay constancia fidedigna de la intención del constituyente al modificar esta disposición, por lo que su sentido es ampliamente interpretable, como tendremos oportunidad de ver a continuación. En una reducida exposición podemos señalar que las tesis sostenidas hasta ahora, y sus fundamentos, son las siguientes: a) Tratados sobre Derechos Humanos como parte de la Constitución. Se ha sostenido que los Tratados Internacionales que versen sobre Derechos Humanos son materialmente constitucionales, es decir, sus preceptos tienen jerarquía de norma constitucional. Cuando el Estado de Chile ratifica uno de estos tratados lo que hace es utilizar un procedimiento secundario de reforma constitucional, distinto y más simple que el contemplado en el Capítulo XV de la Carta. Se argumenta que si los tratados internacionales ya eran válidos en Chile antes de la ley Nº 18.825, al menos con rango de ley, la única manera de entender la reforma como un reforzamiento de los derechos humanos es asignándole a estos tratados un rango superior a la ley, es decir, de norma constitucional. Se agrega que si los derechos humanos son un límite a la soberanía y es deber de los órganos del Estado respetarlos y promoverlos, esta obligación también resulta aplicable al poder constituyente. Participan de esta tesis Cecilia Medina, Humberto Nogueira y José Luis Cea, entre otros54 . b) Tratados sobre Derechos Humanos como normas jerárquicamente superiores a la ley, pero subordinadas a la Constitución. Otros autores, como don Hernán Molina sostiene que los tratados en comentario, reuniendo los requisitos constitucionales, constituyen un límite a la soberanía, colocándolos 54 Ver de Humberto Nogueira “Dogmática Constitucional”, editorial Universidad de Talca, 1997; de Cecilia Medina “Constitución, Tratados y Derechos Esenciales”, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1994; José Luis Cea “Derecho Constitucional Chileno”, Tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002.
  • 23. 23 en un rango jerárquico superior a la legislación complementaria. Pero como la Constitución goza de supremacía formal y material, estarían estos tratados subordinados a la Carta55 . c) Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía de ley. Por último, hay autores que sostienen que los Tratados sobre Derechos Humanos no se diferencian, desde el punto de vista de su jerarquía, de los demás tratados internacionales y, por ende, siguiendo el criterio tradicional, les asignan valor de ley56 . Evidentemente, las consecuencias de adoptar una u otra tesis son radicalmente distintas. Así, si los tratados en comentario tienen la jerarquía de norma constitucional, podrían ser utilizados por el Tribunal Constitucional para examinar la constitucionalidad de otras normas jurídicas; en el conflicto entre el tratado y la ley debería primar siempre el primero; etc. En lo fundamental se afirma que no hay nada en el texto del artículo 5 que permita otorgar a los tratados sobre derechos humanos un carácter de norma constitucional, ni formal ni material; que la propia Constitución ha definido un único procedimiento para su reforma y que los tratados, todos ellos, están sujetos al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional57 . Finalmente, debe señalarse que en otras opiniones, en forma complementaria al tema de la jerarquía de las normas o, incluso, obviando ese tema, el problema debe analizarse desde la perspectiva de la aplicabilidad de las normas. En términos simples, se manifiesta que el tratado expresa la voluntad del Estado de obligarse en el orden internacional, y que en el cumplimiento de dicho convenio deben observarse los principios de pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos) y de bonna fide (cumplimiento de buena fe), de manera que el Estado no puede dictar una ley que sea contraria al contenido de un tratado internacional. Se agrega, además, que el Derecho Internacional prohíbe invocar las disposiciones del derecho interno para alterar o dejar sin efecto un convenio internacional válidamente celebrado. 55 MOLINA GUAITA, Hernán. Obra citada, página 8. También, Raúl Bertelsen Repeto en “Rango Jurídico de los tratados internacionales en el Derecho Chileno”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3, Tomo I, 1996. 56 Ver, de Pablo Rodríguez Grez, “El tratado internacional frente a la Constitución y la ley”, Revista Actualidad Jurídica Nº 1, 2000, Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 47 y siguientes; de Salvador Mohor, “La jerarquía normativa de los tratados internacionales”, en “20 años de la Constitución Chilena. 1981-2001”, varios autores, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2001, páginas 121 y siguientes; y Fernando Saenger “Consideraciones para estimar que los tratados en materia de derechos humanos no forman parte de la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 20 Nos. 2 y 3, Tomo II, 1993. 57 Sobre esta discusión hay un buen resumen en la Revista Actualidad Jurídica, Nº 6, 2002, de las Facultades de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 75 y siguientes. Ver también “Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos”, de Lautaro Ríos Alvarez, Revista Gaceta Jurídica Nº 215, de 1998, páginas 7 y siguientes; y “Constitución y tratados sobre derechos humanos”, de Diego Corvera Vergara, Gaceta Jurídica Nº 224, de 1999, páginas 69 y siguientes.
  • 24. 24 3.- La legislación complementaria. La generalidad con que la Constitución trata las distintas materias, dado que se centra en los aspectos fundamentales y permanentes de las regulaciones que establece, hace necesario que se dicten otras normas jurídicas, subordinadas a la Carta, que desarrollen sus preceptos. Dentro de ese conjunto de normas, son las leyes, en el concepto genérico del término, las que nos interesan de modo particular, tanto por la jerarquía y número de las mismas, cuanto porque en muchos aspectos es la propia Constitución la que determina que una materia sea complementada por una ley, y no por otra norma jurídica. Ejemplo destacado de esto último es el artículo 19 Nº 26, en materia de Derechos Fundamentales. Ahora bien, en la legislación complementaria comprendemos tanto a las leyes propiamente tales, como a otras normas que, sin ser formalmente leyes, tienen sin embargo el mismo rango que ellas, la misma fuerza normativa. Utilizaremos este criterio de distinción para el tratamiento de la materia. 3.1. Las leyes propiamente tales. A diferencia de lo que acontecía en la carta de 1925, que sólo reconocía la ley, sin ninguna calificación, la Constitución actual distingue distintos tipos de leyes, a saber: a) Leyes orgánicas constitucionales. Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas a las cuales la Constitución confiere este carácter; necesitan de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobación, modificación o derogación; y están sujetas al control preventivo obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Esta institución ha sido tomada de la Constitución Francesa de 1958. La Carta ha señalado determinadas materias que, por su importancia, encomienda al legislador orgánico. Se busca que esta normativa, atendidos los altos quórum necesarios para su aprobación, modificación o derogación, constituya expresión de una importante mayoría parlamentaria, asegurando, a la vez, su permanencia en el tiempo. Entre las materias que el constituyente ordena sean reguladas por ley orgánica se encuentran: el sistema electoral público (art. 18 de la Carta y leyes orgánicas constitucionales, en adelante L.O.C., Nº 18.556 y 18.700); la libertad de enseñanza (art. 19 Nº 11 y L.O.C. Nº 18.962); los partidos políticos (art. 19 Nº 15 y L.O.C. Nº 18.603); los estados de excepción constitucional (art. 44 y L.O.C. Nº 18.415); algunos aspectos relacionados con el Congreso Nacional (arts. 55 y 128, y L.O.C. Nº 18.918); la organización y atribuciones de los tribunales de justicia (art. 77, la ley aún o se ha dictado); el Tribunal Constitucional (art. 92 y L.O.C. Nº 17.797); etc. Cabe hacer un alcance respecto de la ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, y la actual disposición 13ª transitoria. En efecto, la ley Nº 18.700 es una ley orgánica, porque la materia que trata es propia, en su desarrollo, de este tipo de leyes, según lo prescrito en el artículo 18 de la Carta Fundamental. Ahora bien,
  • 25. 25 la reforma constitucional introducida por ley Nº 20.050, junto con eliminar los llamados senadores vitalicios y designados, y la referencia a un número específico de regiones, que se contenían en el artículo 45, actual artículo 49, dispuso que “las modificaciones a la (ley 18.700) que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio” (Décimo Tercera Disposición Transitoria). La disposición recién transcrita, que en nuestro concepto es de una técnica legislativa muy deficiente, ha introducido un especial tipo de ley orgánica, aparentemente en forma transitoria, y que se refiere a las materias específicas de la ley Nº 18.700 que indica, en que se ha elevado el quórum de aprobación de los 4/7 a los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. b) Leyes de quórum calificado. Las leyes de quórum calificado son aquellas a las cuales la Constitución confiere ese carácter y que requieren, para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes son: la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado (art. 8 inciso segundo de la carta) la determinación de las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 y ley Nº 18.314); determinación de delitos sancionados con pena de muerte (art. 19 Nº 1); indultos generales y amnistías (art. 63 Nº 16); autorización al estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales (art. 19 Nº 23); etc. c) Leyes sobre indultos y amnistía en materia de delitos de terrorismo. Si bien las leyes sobre indultos generales y amnistías son, por regla general, leyes de quórum calificado, cuando ellas versan sobre delitos de terrorismo el quórum para dictarlas se eleva a los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. Esta mayor exigencia para conceder los beneficios indicados –indultos generales y amnistías- tratándose de delitos calificados por la ley como conductas terroristas, es el resultado de la negociación que se realizó para modificar el antiguo artículo 9 de la Constitución, a efectos de hacerlo menos riguroso. Según el precepto original de la Carta, respecto de los delitos de terrorismo no procedía la libertad provisional, el indulto particular, el indulto general ni la amnistía. En el año 1991, mediante ley de reforma constitucional Nº 19.055, se modifica ese precepto, y otros relacionados, permitiendo esos beneficios, pero en condiciones más gravosas que en el régimen normal. d) Ley ordinaria o común. La ley ordinaria o común viene a ser, si puede llamarse así, un tipo de ley residual, en el sentido que las materias de ley que no estén entregadas al legislador orgánico o de quórum calificado, se regulan mediante ellas, aunque el constituyente no lo señale expresamente. De la misma manera, por regla general, cada vez que el constituyente hace
  • 26. 26 referencia a la ley, como norma destinada a regular una determinada materia, debe entenderse que lo hace a la ley común. Cualquier materia que la Constitución no entregue expresamente a otro tipo de normas, se pueden regular mediante leyes ordinarias o comunes, requiriéndose para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría de los diputados y senadores presentes en la votación, sobre la base del quórum mínimo para entrar en sesión y adoptar acuerdos que, para las Cámaras, se contempla en el artículo 56 de la Carta, y que es de un tercio de los miembros en ejercicio en cada una de ellas. Excepcionalmente las leyes ordinarias pueden requerir quórum distintos, cuando se aplican los llamados mecanismos de insistencia contemplados en los artículos 68, 70 y 71 de la Constitución. Son numerosas las materias que se encomiendan, en específico, a la ley ordinaria. Así, por ejemplo, el otorgamiento de la nacionalidad por carta (art. 10 Nº 4), la regulación de los modos de adquirir el dominio, de usar, gozar y disponer de la propiedad, y las limitaciones que derivan de su función social (art. 19 Nº 24); la libertad de creación artística, la propiedad intelectual e industrial (art. 19 Nº 25); etc. Tanto las leyes de quórum calificado, como las leyes ordinarias y las leyes sobre indulto y amnistía en materia de delitos de terrorismo, están sujetas a un control eventual de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, es decir, va a ser examinadas en su adecuación al estatuto Fundamental sólo si se formula el correspondiente requerimiento al Tribunal por parte de las autoridades constitucionalmente habilitadas para ello. Finalmente, con respecto a los distintos tipos de leyes mencionadas precedentemente resulta necesario hacer dos alcances. El primero dice relación con la jerarquía de estas leyes entre sí. En un primer momento, recién vigente la Carta de 1980, hubo autores que sostuvieron que entre estos tipos de leyes había una relación de jerarquía, donde las superiores eran las leyes orgánicas y las inferiores las leyes comunes. Sin embargo, y al poco tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se uniformaron en el sentido de concluir que entre estas leyes no hay prelación jerárquica alguna, sino que simplemente se diferencian por las materias que cada una de ellas debe regular, de manera tal que, al menos teóricamente, no existe posibilidad de conflicto entre ellas. Un segundo comentario dice relación con la situación de leyes anteriores a la Constitución de 1980, por ende, leyes ordinarias o comunes, que regulan materias propias del legislador orgánico o de quórum calificado. En relación con esta situación, fue la propia Constitución la que evitó eventuales problemas, disponiendo que “mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso tercero del número 1º del artículo 19 de esta Constitución (sobre pena de muerte), continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor” (Primera Disposición Transitoria) y, en general, que “se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum
  • 27. 27 calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales” (Cuarta Disposición Transitoria, original Quinta Disposición Transitoria). Es decir, las leyes preconstitucionales que regulan materias propias de leyes de quórum especial, se mantienen vigentes, pero su modificación o derogación posterior debe ajustarse a los requisitos específicos del tipo de ley que corresponda. Así se mantiene vigente, por ejemplo, el Código Orgánico de Tribunales. 3.2. Otras normas con rango de ley. Aquí se comprenden otras normas jurídicas que, sin ser formalmente leyes, tienen el rango o la fuerza obligatoria de una ley, y que son: a) Los tratados internacionales. Según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1961, un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Para Benadava, un tratado es “un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos”58 . Este último concepto se abre a la posibilidad que un tratado sea celebrado no sólo por Estados, sino también por otros sujetos de Derecho Internacional. Los tratados internacionales no son leyes en sentido formal, pero se les asigna, en general, la misma fuerza obligatoria de la ley. Además, debe señalarse que, a partir de la reforma introducida por la ley Nº 20.050, los tratados internacionales deben ser aprobados en el Congreso con el quórum que corresponda en conformidad al artículo 66 de la Carta, es decir, los que correspondan a la materia que el tratado regule. Así, por ejemplo, si un tratado pretende regular una materia propia de ley orgánica, debe aprobarse por los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio (art. 55 Nº 1). Por último, debemos recordar que, en esta materia, los Tratados Internacionales sobre Derechos Fundamentales pueden tener una consideración distinta, según la tesis que se siga respecto de su jerarquía normativa. La principal regulación constitucional de los tratados se encuentra contenida en los artículos 32 Nº 15, 55 Nº 1 y 93 de la Carta, que examinaremos en su oportunidad. 58 BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional, página 39. Citado por Hernán Molina G., Derecho Constitucional, obra ya referida, página 16.
  • 28. 28 b) Los Decretos con Fuerza de Ley (D. F. L.). Los Decretos con fuerza de ley (D. F. L.) pueden definirse como decretos supremos dictados por el Presidente de la República, generalmente en virtud de una autorización legal previa, y que regulan materias propias de ley. Aclarando el concepto, señalaremos que incorporamos la expresión “generalmente”, para referirnos a la autorización legal previa, porque hay situaciones en que la referida autorización, o delegación de facultades legislativas, no se contiene en una ley, sino en una norma distinta. Así, en materia de tratados internacionales, la autorización para dictar estos D.F.L., en el marco que establece el artículo 54 Nº 1 de la Constitución, se otorga por acuerdo de las Cámaras; y según el profesor Hernán Molina en el llamado Decreto Constitucional de Emergencia Económica, que él califica como un D. F. L., la autorización la otorga la propia Constitución, en el artículo 32 Nº 2059 . Se trata, entonces, de una norma administrativa, no de una ley en sentido formal, a la cual, sin embargo, se le asigna la fuerza obligatoria de una ley. Su regulación principal se encuentra en los artículos 32 Nº 3 y 64 de la Constitución. c) Los Decretos Leyes (D. L.) Los decretos leyes, en Chile, corresponden a una forma de legislación irregular; son normas dictadas por gobiernos de facto para regular materias propias de ley. En consecuencia, son normas que surgen en situaciones en que se ha producido una ruptura del orden constitucional. Evidentemente, por su naturaleza, la Constitución no regula este tipo de norma, pero en nuestra historia republicana se han dictado decretos leyes en tres periodos, a saber, de septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1980. Particularmente en este último periodo se dictan numerosos decretos leyes, algunos de los cuales mantienen su vigencia hasta hoy, y sobre materias de especial importancia, como por ejemplo el régimen laboral, el sistema de pensiones, etc. 4.- Los Reglamentos de las Cámaras. Los reglamentos son normas internas que dictan tanto el Senado como la Cámara de Diputados, a efectos, como señala el artículo 4 de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, de regular su organización y funcionamiento interno. En ellos se 59 MOLINA GUAITA, Hernán. Los decretos con fuerza de ley en la Constitución. Revista de derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Nº 208, páginas 113 y siguientes.
  • 29. 29 contemplan normas sobre, por ejemplo, los Comités y Comisiones, las mesas directivas, el desarrollo de las sesiones, el ejercicio de las atribuciones privativas de cada Cámara, etc. La Constitución hace escasa referencia a estos Reglamentos, limitándose a disponer, en el artículo 56, inciso segundo, que “cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura del debate por simple mayoría”. Según la opinión predominate en la doctrina nacional, los Reglamentos de las Cámaras no son leyes ni formal ni materialmente. Como expresa Cea Egaña “en algunos asuntos, por ejemplo, la fiscalización y la acusación constitucional o el despacho de la Ley de Presupuesto, dichos reglamentos adquieren mayor relieve y pueden, en este sentido, ser calificadas como fuentes directas de nuestro Derecho Constitucional”60 . 5.- La Potestad Reglamentaria. La Potestad Reglamentaria es la “facultad que tiene el Presidente de la República y otras autoridades administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general que tienden a dar cumplimiento a la Constitución y a las leyes”61 . Las normas que emanan de la potestad reglamentaria no constituyen, por lo general, una fuente directa del Derecho Constitucional, salvo en cuanto se refieran a materias propiamente constitucionales, sea como complemento de leyes reglamentarias de la Constitución, sea en forma directa, como, por ejemplo, el D. S. Nº 1086, de 1983, del Ministerio del Interior, que regula el ejercicio del derecho de reunión en lugares de uso público, o el Reglamento del Consejo de Seguridad Nacional destinado a regular su organización y funcionamiento y la publicidad de sus debates (art. 107 de la Carta). 6.- Los autos acordados de los tribunales colegiados. Los autos acorados son normas dictadas por los tribunales colegiados para el mejor cumplimiento de sus funciones, son de aplicación general, tienen carácter obligatorio y se refieren a aspectos de orden adjetivo o procedimental. Se incluyen dentro de las fuentes directas porque algunos de estos autos acordados inciden en materias de orden constitucional En particular, para efectos de este curso, nos interesan los autos acordados de la Corte Suprema, dictados en razón de la superintendencia económica que le atribuye el artículo 82 de la Constitución, y dentro de los cuales podemos citar el auto acordado que 60 CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 165. 61 VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 2002, página14.
  • 30. 30 regula la tramitación del recurso amparo (1932), de protección (1992) y de indemnización por error judicial (1996). También son importantes los autos acordados dictados por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Calificador de Elecciones, autorizados en ambos casos por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales. Fuentes Indirectas o Racionales. Como ya se señalara, las fuentes indirectas se caracterizan porque no se expresan a través de normas positivas, pero inciden, ciertamente, en la interpretación, aplicación y creación del derecho positivo. Como fuentes indirectas tenemos las siguientes: 1.- La jurisprudencia de los tribunales. Puede señalarse que la jurisprudencia es la doctrina uniforme emanada de fallos reiterados de los tribunales de justicia o, en general, de órganos jurisdiccionales. En el sistema jurídico chileno las sentencias judiciales tienen un efecto relativo, en el sentido de ser obligatorias sólo respecto del caso concreto en que se pronuncian, sin que esa obligatoriedad pueda extenderse a otras situaciones análogas. De este modo, lo resuelto por un tribunal superior no obliga a los inferiores, y ni siquiera, para el futuro, al propio tribunal que emite el fallo, que puede resolver de manera distinta en un caso posterior. Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia tiene fundamentalmente un carácter persuasivo, se impone como modelo a seguir producto de la calidad del razonamiento jurídico expresado. Por lo mismo, resulta de extraordinaria utilidad para los efectos de la interpretación de las normas. Para el Derecho Constitucional reviste particular importancia la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, por ejemplo, al fallar recursos de amparo y de protección. De la misma importancia resulta la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones. Cabe precisar, en todo caso, y como veremos en su oportunidad, que las sentencias del Tribunal Constitucional revisten caracteres especiales, por cuanto, cuando se dictan en el ejercicio de algunas de sus atribuciones, producen efectos generales o erga omnes.