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Capítulo Criminológico No. 21, 1993.
EL MINISTERIO PUBLICO Y EL USO
ALTERNATIVO DEL DERECHO.
Cándido Furtado Maia Nieto*
♦Fiscal delMinisterio Público deBrasü. Profesor deDerecho Penal. Ex-Secretario deJusticia
ySeguridad Pública. Brasil.Magíster en Ciencias Penales yCriminológicas de laUniversidad
del Zulia.
El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 115
"Tu deber es luchar por el derecho pero el día
que encuentres en conflicto el derecho con la
Justicia, lucha por la Justicia".
Eduardo J. Couture
Existe una urgente necesidad de reconstituir los conceptos actuales de la
ideología jurídica establecida, hablamos específicamente del formaüsmo y tecnicis
mo positivista responsables de la actuación de la administración de la Justicia Pe
nal. La remodelación de la estructura del sistema punitivo estatal, los usos y cos
tumbres de sus protagonistas, la preservaciónde los principiosde la jerarquía de las
leyes y su correcta apücación, así como la garantía substancial del Ubre convenci
mientode aquélque ejercitay concretizael derechoson algunasde las propuestas.
Esta reforma global se traduce en la efectiva realización de los derechos de
la ciudadam'a en sus aspectos fundamentales tanto al nivel individual como colecti
vo, a fin de identificar democráticamente los órganos púbücos encargados de cum
plir y de hacer cumplir la ley, con las necesidades básicas de la sociedad civü. Al
postularse la independencia del Poder Judidal y la imparciaüdad del Estado, en una
nueva forma de concebiry entenderel ejercicio del derecho, se amplían los espa
cios de la praxisjurídicacon la concientización de la función poü'tica de juzgary
apficar la norma vigente, a la vezquese amplían esfuerzos a nivel institucional para
asegurar la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley Mayor.
Esta actitud, decididamente orientada, se refiere al "uso alternativo del dere
cho", expuesto por la experiencia itaüana desde la década de los 70, nacida en un
sector más avanzado de su magistratura, auto denominada Democrática, sin des
preciara los grupos español y francés de Jueces que apücan el derecho a losintere
ses sodales de las clases más carentes de Justicia.
La interpretación del derecho no se restringe a losjuzgadores, parte primor-
dialmente dela institudón que compete a la defensa delos derechos indisponibles
de la sociedad, o sea,el Ministerio Púbüco, a quien le corresponde esendalmente
revolucionar la acomodaticia praxisjudicial, humanizando el sistemade adminis-
trarión de Justicia Penal, en beneficio del propio usuario, a través de un discurso
más democrático y más adecuado a la reaüdad sodal.
Este es un medio para garantizar y efectuar los derechos fundamentales del
ciudadano, ydeprotecdón contra las arbitrariedades estatales, principalmente aqué-
Uas oriundas dela potestad punitiva quela mayoría dela veces Uega a serilimitada.
Elderecho procesal penal debe funcionar como instancia deprotección jurídi
cadelos derechos esendales, yno como una ciencia que sepreocupa delos aspec
tos formalistas del procedimiento criminal. Desde este punto devista, el "jus perse-
quendi" estábajola responsabüidad judicial delrepresentante delMinisterio Públi
co,para garantizar la defensa de los principios generales de derecho penal umver
salmente reconoddos.
116 Cándido Furtado Maia Nieto
Acertadamente, según Ferraioü , la democratizadón de la Justida Penal cre
cerá en el momento en que se reduzca al máximo el poder punitivo del Estaidoy de
sus subsistemas de prevención pohcial, porque las primeras y los más graves abusos
parten de la practica extralegal.
La actividad conservadora jurisdiccional de interpretar el derecho es una fuen
te de legitimaciónde las arbitrariedades e impidela búsqueda de la efectivarealiza
ciónde la defensade los derechos políticamente garantizados en la CartaMagna.
El "uso alternativo del derecho" es un divorcio del juzgador y del fiscal de la
apücación de la ley, porla incorrecta interpretación del derecho, que consagra la in-
constitucionaüdad de la ley ordinaria porla violación delajerarquía delas normas,
o elirrespeto a losprincipios generales fundamentales delderecho penal material o
formal.
Estehorizonte de expectativa social jurisdiccional puede ser reaüzado a tra
vésde las figuras de los representantes delPoderJudicial y delaInstitución delMi
nisterio Púbüco. Al Fiscal lees atribuida lafunción de propulsor de laapücación del
"uso alternativo del derecho", quien por medio de sus requerimientos judiciales
orienta, critica y proclama unadimensión más democrática delderecho, cuestionan
do y censurando la inconstitucionaüdad de lasleyes o de lassentencias.
Laideología del "uso alternativo del derecho" parte de laforma de manejar y
de entender el "jus puniendi" yel"jus persequendi", acargo de los agentes públi
cos de la administración de Justida; en este sentido comenta Lola Aniyar2,"el paso
entre mito y reaüdad, entre Estado Formal de Derecho yEstado Social deDerecho,
en elámbito institucional, debe darlo eluso alternativo del derecho. Eso implica una
aceptación provisional de las instandas institucionales existentes, yno está exento
de lacapaddad legitimadora, al poner enuso lapotenciaüdad democrática del sis
tema tiberal"; más adelante, Díaz3 expresa que el uso alternativo del derecho "im
plica elreconocimiento de que el Derecho está constituido tanto por lanorma como
porelJuez, unainterpretación creadora yprogresiva", nada nuevo.
Elderecho permite y concede poderes que selocalizan enlamanifestadón de
pensamiento y en la conciencia individual, con la absoluta vaüdez en la übertad de
FERRAIOLI, Luigj: "Justicia Penal y Democracia, el Contexto Extraprocesal". En:
Capítulo Criminológico. Vol 6, Órgano del Instituto de Criminología, Ed. Universidad
delZulia, Maracaibo 1988, pág. 6.
ANIYAR DE CASTRO, Lola: "Notas para el Análisis de las Relaciones entre
Democracia y Justicia Penal". En: Capítulo Criminológico, Vol 16, Órgano del
Instituto de Criminología, Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo 1988, pág. 52.
ANIYAR DE CASTRO, Lola: ob. cit. DÍAZ, Elias: "La Sociedad entre el Derecho yla
Justicia" en: Aulas Abiertas, Ed. Salvat, Barcelona, 1992.
El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 117
opinión, mejor dicho, el derecho es el "inínimoético" indispensable para la con-
cretizadón de la Justicia.
Solamente se dará un cambio social e ideológico en la administradón de.la
justida penal cuando sus propios protagonistas (Jueces, Fiscales del M.P., Pohcía,
etc.)contribuyan a la apücación y uso de los derechos humanos a través de una vi
sión crítica a las propuestas tradidonales imperantes en la praxis forense de la re
presión penal estatal.
No podemos olvidarnos del derecho constitucional y del derecho púbhco in
ternacional, cuando ejecutamos el derecho penal material y el adjetivo; estas ramas
son ideales para propordonar la verdadera potencialidad de la norma criminal posi
tiva
Con la debida y correcta reproducdón de la educación jurídica en cuanto a
los valores fundamentales de los Derechos Humanos, se viabiliza el aprendizaje y la
democratización del derecho penal, y evita la amphación de la teorización punitiva
represiva del Estado.
Martínez cita la corriente "Derecho Penal de los Derechos Humanos" pro
puesta por Carrasquilla en Colombia, para que sean incorporados a la dogmática pe
nal como criterios preponderantes de valorización al interior del sistema y de cada
uno de sus conceptos fundamentales....; y también cita E. Sandoval que consideraba
viable poner en práctica la criminología crítica a corto plazo, es decir, sin esperar
modificaciones normativas, sino posibiütando el uso alternativo del derecho" .
La apücadón del "uso alternativo del derecho" conduce a un anáfisis crítico
de las Teorías del Derecho Penal, desde su distribudón selectiva, pasando por
aqueUos factores criminógenos estigmatizantes y creadores de criminaüzación pri
maria y secundaria.
Se ejercita de esta forma una práctica orientada del derecho en relación al
mundo jurídico y social, regulando la positivación de los Derechos Humanos, dada
las necesidades y las insatisfacciones colectivas respecto a la administración de
Justicia, principalmente la Penal.
El "uso alternativo del derecho" no se traduce en una ideología izquierdista;
por el contrario, pretende legitimar su actuación bajo un ángulo humanista y demo
crático, prioritario a los métodos instrumentales que superan las carencias legislati
vas y las expectativas de la sodedad rivü para una mejor convivencia humana y
efectivizadón de las respuestas de la actividadjurisdicdonal del Estado.
La legislación penal vigente está siendo irrespetada, este factor se debe a la
falta de taxatividad. El texto constitucional, los Pactos y Convenios Internacionales
MARTÍNEZ, Mauricio: Qué pasa en la Criminología Moderna. Ed. Temis, Bogotá,
1991, pág. 41.
118 Cándido Furiado Maia Nieto
de Derechos Humanos , adheridos por el gobierno brasüeño son instrumentos lega
les que podrán suplir las lagunas necesarias a la interpretación judicial, disminu
yendo la distanda entre la reaüdad y el ordenamiento jurídico, al implementar un
nuevo impulso a los servicios esenciales de defensa de los derechos de la ciudadam'a
en el plano de la persecución criminal del Estado.
A través del "uso alternativodel derecho" se busca una actuación de respeto a
la ley, pretendiéndose efectuar su apücación a las disposidones expresadas en la
Carta Magna para que produzcan resultados positivos tanto el transgresor de la nor
ma como en defensa de dos derechos de la víctima.
La institucionaüdad negativa no puede continuarsiendo legitimada o susten
tada a través de la educación tradidonal e inadecuada a los Derechos Humanos. A
partirde la concientizadóncrítica responsable el cambio social y de combate a la
inmovüidad y la apatía de actitudes; donde: "la crítica del sistema no deberá hacerse
como un mero ejercicio de erudición, sino mediante la reaüzadón de acciones con
cretas. La educación en los Derechos Humanos con base en el uso alternativo del
derecho,debeposibilitarla praxistransformadora delas situaciones de dominación.
Una educadón überadora enlojurídico significará el diseño de estrategias dede
fensa propia de lacomunidad, desde una perspectiva ampüa, sin menospreciar es
trategias de defensa que no parecen ser de contenido jurídico, pero que, en función
de pretender lavigencia de los derechos esendales olaprevención de violadones a
los mismos, adoptan, de una uotra manera, un carácterjurídico"6.
Todo representante del Ministerio Púbüco en el área penal (aquí estudiada)
debe convertirse en promotor yprocurador de los Derechos Humanos, fiscaüzando
5 Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la
ONU el 10-12-48; Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, adoptado por la
Asamblea General de la ONU el 16-12-66, entró en vigencia el 23-3-76, con 89
ratificaciones; yConvención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José -
Costa Rica) de 22-11-69, vigente desde el18-07-78, con 22 ratificaciones, documento
fundamental de protección internacional de los Derechos Humanos en el ámbito
americano. El gobierno brasileño se suscribió en 1986, con aprobación constitucional
en 1989porel PoderLegislativo (ver Decretolegislativo n. 5/89, DCN de 2 jun 89)
6 DURAN MARTÍNEZ, Walter Eduardo; eIGLESIA HERRERA, Ricardo Alberto: "La
Teoría del uso alternativo del derecho ysu aplicación en laeducación de los derechos
humanos". En: Rev. El Otro Derecho, N. 4, Órgano del Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos -Esa; Ed. Themis, noviembre de 1989, Colombia, pág.
131. Procurador de los Derechos Humanos, fiscalizando la actuación del Poder
Judicial, para controlar la actividad represiva penal del Estado, en respecto a los
principios regidores del derecho criminal sustantivo yadjetivo, principalmente contra
aquellas administraciones autoritarias, auna necesaria abertura en las interpretaciones
legislativas".
El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 119
la actuación del Poder Judidal, para controlar la actividad represiva penal del Esta
do, en respeto a los principios regidores del derecho criminal sustantivo y adjetivo,
principalmente contra aquellas administraciones autoritarias, a una necesaria abertu
ra en las interpretaciones legislativas.
Cuando se comenta que "todos los jueces, sin excepdón, son guardianes de la
Constitudón" , como prindpio real del Estado Liberal de Derecho, en verdad, es el
Ministerio Púbhco la institución que ejerce la funciónde fideüdad y de observación
alacorrecta apücación de laConstitución yde las normas ordinarias8.
El Poder Judicial "es el poder cential aún para la democracia formal"9, porque
las dedsionesjudiciales sonlas interpretadones de cada magistrado, quienes a ve
ces se exceden.
Otrora el Ministerio Público eraconceptualmente unórgano acusador, princi
palmente cuando lo identificamos con los períodos autoritarios más remotos de la
historia de la humanidad; hoy la función de la administración revela cada vez más
su posición endefensa de lasociedad, osea, de los derechos individuales indisponi
bles, de esta forma su participación en la administración de la justicia oen la pres-
tadón jurisdiccional se caracteriza por las condiciones de un patrón fiel.al respeto a
la Constitudón.
La estructura del Derecho es sustancialmente fonnada por un proceso de cri-
minalizadón que se origina del control de clases, es el Derecho, por lo tanto, esen
cialmente poh'tico, lo que nos lleva aentender que es erróneo creer en aquella prác
ticajurídico-penal neutra y apolítica.
La imagen de un Juez esencialmente neutro no essinónimo deJusticia, "con
cluyen los sostenedores del uso alternativo del derecho, que ésta debe ser utilizada
nosólo a favor de laclase a cuyos intereses obedece, sino en forma alternativa en
beneficio del desposeído, del débil. El Juez no debe ser neutral, debe tomar concien
cia de las contradicciones existentes entre el Derecho yla Justicia",.completamenta
RoseU, quien dice: "no se pretende liberar al Juez de la sujedón legal. Al contrario,
debe basar sus decisiones, como es lógico, dentro del contexto jurídico-positivo;
pero de tal manera que procure la reaüzadón de lajusticia, involucrándose en el
asunto social que su decisión causará; olvidándose de laideología de laneutralidad
ytomando partido por aqueüa solución, no sólo formalmente equitativa, sino efecti
vamente equitativa".
9
10
ANIYAR DE CASTRO, Lola: Ob cit. p.46, cita Compelías.
Ver artículo 1 de la Ley Orgánica Nacional del Ministerio Público (Ley Federal
Complementaría n. 40, de 14 de diciembre de 1981, publicada en el DOU DE
15.12.81).
ANIYAR DE CASTRO. Lola: ob. cit. p.50.
ROSEL, Jorge L. :"La Realización de los Derechos Humanos yel uso alternativo del
120 Cándido Furtado Maia Nieto
El requerimiento para la aplicación de la ley,parte del órgano estatalencarga
do (Ministerio Púbüco), por eso, se requiere de sus agentesen la tarea de protec
ción ante el más débü, esto es, del procesadoque no posee medios económicospara
la contratadón de una buena defensa criminal. Esta tutela se concretiza con la ob
servación de los valores instituidos en las normas jerárquicamente superiores, la or
dinaria, a travésdel respetoa las disposiciones constitucionales: internas-laConsti
tución propiamente dicha - y externas -los documentos internacionales- que poseen
fuerza de derecho positivo.
La interpretación de la letra de la ley es un trabajo de artista, dice Clóvis Be-
vüáqua , "el intérprete es un creador, como el artista. De la piedra o del bronce, del
escrito, él extrae la construcción y la doctrina, que son nuevas elaboraciones de la
ley, algunas de una luz tan fuerte, otras de una deücadeza tan penetrante, que esti
mulan la mente como un hermoso producto de alta estética,...ese proceso interpreta
tivo reaüzado por el magistrado (y por el representante del Ministerio Público -in
clusión nuestra), no hay como negarlo, exige un cierto poder creador, valorizador y
vivificador de la parte del intérprete, a tal punto que deberá el aplicador de la norma
positiva temperar, cuando sea posible, el rigor del precepto como amenizando la
equidad".
Así, las autoridades judiciales solamente prestan obediencia a la norma infra
constitucional cuando ésta está de acuerdo con los principios limitadoresde las li
bertades fundamentales Kruger expresa: "antes los derechos fundamentales; sólo
valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos
fundamentales"; en otras palabras, losJueces sóloestánautorizados a aplicar la ley
de acuerdo a los preceptos mayores.
A los representantes del Ministerio Público les toca obligatoriamente la fun
ciónde exigirel debido respeto a la Constitución, sersus guardianes. En el textoor
dinario del derecho penalformal brasüeño ', en una de sus primeras disposiciones
expresa que el procedimiento criminal se rigeen todoel territorio nacional, bajo el
resguardo de los tratados y las Convenciones de derecho intemadonal, esoquiere
decir queestáasegurado el principio de la jerarquía de lasnormas, pues losdocu
mentos internacionales firmados por unpaísprevalecen alpropiotextointerno, a lo
Derecho. Laotra forma de administrar Justicia". En: Capítulo Criminológico, vol. 14:
órgano delInstituto deCriminología. Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo 1986, págs.
160/162.
11 NOAL DORFAMANN, Fernando: As pequeñas causas no Judiciário. Ed. Sergio
Antonio Fabris, Porto Alegre, 1989, págs 38/39: cita Clóvis Bevilaqua.
12 COMBELLAS, Ricardo: Estado de Derecho, Crisis y Renovación. Colección, 1982,
págs. 57/58; cita Kruger (Grundgesetz un Kartellgesetzgebung, 1950, pág. 12)
13 Verartículos 1y 3delCódigo Procesal Penal brasileño.
ElMinisterio Público y el UsoAlternativo delDerecho 121
que se admite el empleo suplantivo de los principios generales de derecho, yla in
terpretación extensiva yanalógica cuando causen perjuicios al reo, como fuentes
consagradas que forman parte de lalegisladón patria positiva.
En este sentido es muy bien precisada lacuestión por NUo Batista , aldecir
que los prindpios básicos de derecho penal poseen sentido programático, como ba
se para un Estado de Derecho Democrático, cita aKaubnann, quien señala: "toda
legislación positiva presupone siempre ciertos prindpios generales del derecho".
Lamayoría delasveces laapücación delderecho esreaüzada deforma inver
sa cuando se respeta la ley ordinaria inconstitudonal y no seda atendón alpropio
texto mayor. Estapráctica jurisdiccional toma impracticable el cumplimiento de la
Constitudón, i nucasu desprecio y la quiebradel Estadode Derecho.
Lapraxis jurisdiccional común yconservadora ligitima elsistema, con el ani
quilamiento delosDerechos Humanos, al violar loslímites deresguardo delosde
rechos de la ciudadam'aestablecidos por la propia Constitución. De esta manera en
trega a los regímenes autoritarios y a los Estados de excepciónen el momento de
atender las emergencias públicas, una costumbre que dificulta la reaüzadón de la
tutela de los derechos fundamentales.
Al necesitarse de una sólida base, los discursos legitimantes - jurisprudencia -
imposibilitan la concretización del Estado Social de Derecho, "los valores de la jus
ticia social y de la dignidad humana son los dos valores rectores de la concepción
del Estado Social de Derecho. La justicia sodal como la reaüzadón material de la
justida en el conjunto de las reladones sociales; la dignidad humana como el libre
desenvolvimiento de la personalidad, el despliegue más acabado de las potenciaü-
dades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la übertad" .
El sistema penal actual no es contemporáneo ni moderno; al contrario, es ar
caico y conservador, por eso se encuentra en una fase de decadencia, está Ueno de
imperfecciones y es completamente inoperante, solamente la práctica de un Dere
cho Penal y de una criminología progresista posibilitará nuevos cambios. Esta es
una tarea primordial del representante del Ministerio Púbüco.
Al legislar en materia penal, se crea el delito y el sistema punitivo del Estado,
según los valores poü'ticos dominantes; así el sistema acusatorio y represivo no es
impardal, y la responsabüidad para que lo sea es del Ministerio Público.
El control social punitivo es un instrumento de definición de conceptos que
sirven o se adaptan a las exigencias de la clase de comando del Poder. La actividad
de la insütudón del Ministerio Público es la de contribuir al mantenimiento de la
14
15
BATISTA, Nüo: Introducao Crítica ao Direito Penal Brasileño. Ed. Revan, Río de
Janeiro, 1990, págs. 61/62, pág.48.
COMBELLAS, Ricardo: ob. cit.. pág. 68.
122 Cándido Furiado Maia Nieto
igualdad democrática de las decisiones judiciales, donde las conductas ilícitas con
vencionales de pequeños daños, sean perdonadas o consideradas con la apücadón
de medidas alternativas sociales -principio de la humanidad -, en vez, de la penaü-
zación basada en los principios de la radonalidad y funcionalidad de aquéllas que
causan graves perjuicios y alto costo a la sodedad, generalmente cometidais por los
individuosde elevadopoder adquisitivo.
Para la apücación de unDerecho Penal democrático, humano y social, se re
quiere abrir espados exclusivamente a los acusados, sometiéndolos a la soberanía
de la norma penal, sin ficciones ni mitos. La idea mínima de intervención estatal en
los conflictos, asícomo lamejordefinición de los objetivos de protección igualitaria
y democrática, ampüará laestrategia de alternativas de poü'tica criminal preventiva
y de defensa de los bienes esendales de la ciudadam'a
La legislación -sistema- penal que denomina el Ministerio Púbüco como un
órgano sistemático de acusación, desconfigura elEstado Social de Derecho, ylegiti
ma elrégimen dictatorial yantidemocrático del Derecho Penal. Proponemos que to
das las disposidones legales de derecho penal sustantivo oadjetivo que expresen el
término "acusación" sean cambiados por"Ministerio Público", entendidos como ac
ción procesal de tutela, de los prindpios fundamentales individuales, regidores de
losDerechos Humanos ensusaspectos criminales.
La legislación procesal penal brasüeña en varios puntos expresa la palabra
"acusación" para referirse al Ministerio Púbüco, oalos testigos elegidos por su
representante. Entendemos que esta expresión "acusación" necesita ser eliminada,
para dejar de constaren las próximas legislaciones penales ypor poseer carácter an-
ti-democrático. El Ministerio Púbüco no es órgano acusador, como ya dejamos cla
ro en líneas anteriores, ytampoco la prueba testimonial que escoge. Su compromiso
mayor es con el descubrimiento de laverdad. Lapalabra "acusación" o "acusador"
se rmplementaría mejor para definir la actuación de la víctima, aquien se le ofende
directamente el bien jurídico tutelado, yquien debería actuar en defensa del dere
chodeprotecdón desusbienes materiales ointelectuales.
El Código Procesal Penal del 3de Octubre de 1941n, enfatiza en su Exposi
ciónde Motivos circunstancias dejustificación de algunos institutos penales que de
jan clara la intención del legisladorde aqueUa época, ysu ideología.
16
17
Código Procesal Penal. Artículos 396, 398, 401, 456. 467, 468, 469 (cuando expresa
errónea y maliciosamente testigos de acusación; o cuando consta: libelo-acusatorio-
acusación devuelta al M.P.; mérito de la acusación; el acusador: tiempo destinado al
acusador) forzando al representante del M.P. a la tarea de acusador, entre otras
expresiones típicas de un derecho penal de los tiempos bárbaros: ver aún los artículos
416, 452,466, 467,471,472, 473,474, y563 del Estatuto penal adjetivo.
Intimamente relacionado al período dictatorial brasdeño. Decreto-Ley No. 3.689 de
El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 123
Incluso entienden aún, que la palabra "acusador" también debe ser sustituida
por la de respeto a la persona del reo, así, los adeptos de la corriente abolicionista
del derecho penal , proponen el cambio de algunas temunologías de uso común en
la práctica jurídica-penal, expresiones que por sí solas definen la acdón punitiva y
represiva estatal.
En vez de los términos criminalidad, delincuencia, usaríamos "situaciones so
ciales negativas" (A. Baratta), socialmente dañosa"(A. Lola), "situadones-proble-
ma" (L. Hulsman, y "situación problemática" (J. Lea) ; deüncuente,- acusado y cul
pado, por personas impücadas, protagonistas: crimen o delito, por acto lamentable,
abusos, ofensas, comportamiento indeseable; culpa, por obligación, deuda, error;
usándose preferencialmente expresiones bíblicas, como perdón, reparación, arrepen
timiento: en vez de preso, recluso, detenido o presidiario se llamaría "residente"; la
celda se conceptualizaría de "cuarto" •
El derecho de castigar presupone la protección de los valores jurídicos de los
bienes disponibles e indisponibles, pero en la práctica protege aquellos intereses
vinculados a la clase dominante, por lo tanto, el grado valorativo de los bienes jurí
dicamente tutelados por el Estado no se relaciona con las cuestiones consuetudina
rias, y mucho menos con la voluntad general de la clase social mayoritaria. La ra
cionalidad de su vinculación se caracteriza por la defensa políticadel capital, y de
aquéUos que creany manipulan las ideologías, e imponen susconcepciones de polí
tica criminal al Estado.
Sería el Estado una máquina de castigar ¿ y los representantes oficiales'del
Estado-Acusación tendrían legitimidad para exigir requeriruna sanrión inútil e in
necesaria, segúnla comprobada ineficacia del tratamiento resodaüzador? ¿Son ra
cionales los criterios y los ü'mites legales que impiden el perdón judicial? En caso
de ya existir un resarcimiento al ofendido, es legítima la aplicación de pena?.Estas
sonalgunas interrogantes quehacemos, porque enunsistema decomposición entre
18
19
20
03.10.1941, entró en vigencia en la fecha 01.01.1942.
Tratase de desjuridiz.ar conceptos, a través de un cambio y modificación de lenguaje,
renovando a] antiguo discurso del dialecto penal autoritario y represivo. Para una
transformación o reforma ideológica penal es importante y necesario desmiriñear las
conocidas expresiones conservadoras, por palabras nuevas que buscan soluciones
propias para disminuir los efectos criminógenos y estigmatizadores del sistema penal
(verHULSMAN, Louk, y DE CELIS, Jaqueline Bemat: Sistema Pena! y Seguridad
Ciudadana: Hacia una Alternativa. Ed. Ariel, Barcelona, 1984, págs. 84/88).
MARTÍNEZ S., Mauricio: Qué pasa en laCriminología Moderna. Ed. Temis, Bogotá,
1990, págs. 23/26.
CHRISTIE, Nils: Los Límites del Dolor. Ed. Fondo de Cultura Económica, México,
1984. págs. 17/20.
124 Cándido Furtado Maia Nieto
ofensor y víctima la autonomía del derecho penal no sufriría reducción al área de la
ciencia.
Se admite la apücación de pena aún por debajo del mínimo legal, en este sen
tido nos enseña el Profesor Zaffaroni , al comentar sobre el principio de respeto
mínimo a la humanidad, dice: "cuando a nivel de previsión abstracta o, en el caso
concreto y por circunstancias particulares del mismo, la pena repugne a elementales
sentimientos de humanidad, implique una lesión gravísima para la persona en razón
de su circunstancia o agregue sufrimiento al que ya padeció el sujeto en razón del
hecho, la agencia judicial, en función del principio republicano de gobierno, tiene
que ejercer el poder de prescindir de la pena o de imponerla por debajo de su míni
mo legal, lo que es jurídicamenteadmisible, puesto que puede ser supralegal, pero
iníra-consfitucional.
La principal misión de las Normas de Derechos Humanos es contener el exce
so punitivo del Estado y limitarun mínimo de intervención necesaria al regular las
relaciones entre individuos y administración pública penal. En la propuesta de A.
Baratta , se adoptarían principios intrasistemáticos, desde unpunto interno delsis
tema penal clasificados en tres grupos.
El día enque las agencias del sistema penal estatal, pasen arespetar los prin
cipios fundamentales dejarán de violar lasgarantías individuales, consecuentemen
te,desaparecerá el Poder punitivo, porque el sistema estámontado en base a unalto
grado de arbitrariedad selectiva, donde el discurso jurídico-penal es artificial yde
magógico. Al producir lamanifiesta desigualdad ente la ley, él propio, cumple una
21 ZAFFARONI, E. Raúl: En busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación yDogmática
Jurídico-Penal. Ed. Temis, Bogotá, 1990, pág. 197.
22 1. Principios de limitación formal (reserva de ley; taxatividad; irretroactividad:
supremacía de la ley penal sustantiva; representación popular): 2. Principios de
limitación funcional (respuesta no contingente; proporcionalidad, humanidad;
idoneidad; subsidiaridad; adecuación del costo social; implementabilidad
administrativa de la ley penal; respeto a las autonomías culturales; primacía de la
víctima); 3. Principios de limitación personal (personalidad; responsabilidad por el
acto; exigibilidad social del comportamiento alternativo); y los principios
estrasistemáticos que se dividen en dos grupos: a. Principios estrasistemáticos de
discriminalización (no intervención útil; privatización; politización de los conflictos y
conservación de las garantías formales), b:. Principios Metodológicos (sustracción
metodológica de los conceptos de criminalidad ypena; especificación de los conflictos
y de los problemas; general de prevención; de la articulación autónoma de los
conflictos yde las necesidades reales), que se vincularían alos criterios políticos de
control social, (ver Baratta, Alessandro: "Requisitos Mínimos del Respeto de los
Derechos Humanos en la Ley Penal". En: Capítulo Criminológico vol. 13, Órgano
Instituto de Criminologíade la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1985, págs. 79/99)
El Ministerio Público y el Uso Alternativodel Derecho 125
función negativa dedescrédito popular, ymuchas veces las sanciones apUcadas son
más horrendas que los delitos ensí, tornándose lasdecisiones judiciales endespro-
tectoras de las sodedades.
El "uso alternativo del derecho" no es nada más que un esfuerzo de "lucha por
los derechos", como propone Ferraioh, para restaurar y garantizar efectivamente
los derechos violados del ciudadano. Al agente del Parquet, le toca cargar la ban
deradel ejercicio de las Ubertades, dentro de un marco conceptual poh'tico y de un
poderacusatorio democrático quepermita a los másdébües -alosprocesados perte
necientes a la clase social desprestigiada económicamente-, un tratamientoimpar
cial e iguaütario, expresión de un Estado de Derecho Social.
Estado de Derecho sólo puede ser un Estado social de derecho, y derecho pe
nal überal es smóninio del derecho penal del Estado de derecho, afirma Zaffaroni,
porque al contrario constituyela falta de limitariones del poder púbüco y la insegu
ridad jurídica en el ejercido del magisterio punitivo.
Los agentes púbücos viven irrespetando las atribuciones legales, y dicen que
actúan en defensa de la legaüdad jurídica institucional, pero, este ejercicio genera
aún más venganza púbüca del Estado todopoderoso.
Este discurso no está impregnado de neutratidad, pues su fundamento tiene
base pohtica en la ideología dominante. La tesis de que la ley es injusta no es pro
blema de las autoridades que administran el sistema de Justicia Penal, es propia del
conservadurismo; por ejemplo, el principio de la verdad real y de la igualdad ante
la ley, son meras formaüdades burocráticas apücadas en detrimento de la mayoría
subalterna.
Las formaüdades procesales penales solamente son capaces de preservar los
derechos fundamentales cuando en el procedimiento judicial se presentan envuel
tos poseedores de destacado poder adquisitivo o poh'tico.
Esta discriminación de tratamiento de la persecución criminal diferenciada es
Uegal, comenta Castiiho Neto " "el agente del Poder Púbüco debe tener siempre en
consideración el hecho de que la finalidad del Estado es Ja de suplir necesidades o
de mirúmizar deficiencias que no puedan ser satisfechas por el propio individuo. El
desvío de finalidad es una conducta reprobable y dependiendo de su gravedad, ca
racteriza la existencia de un üídto penal".
Hay ciertos derechos individuales cuyo respeto y consenso, exige la comuni
dad intemadonal. Son los derechos de la persona humana, reconocidos por la De
claración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de
23 CASTTLHO NETO, Arthur Pereira: "As Funcoes ddo Ministerio Publico e os
Problemas da Moderna Criminalidad". En: Rev. Arquivos do Ministerio da Justica N.
151. Ed.PrensaNacional. Brasilia, julio-agosto-septiembre, 1979. p. 31.
j 26 Cándido Furtado Maia Nieto
1948, en París y aunque no tenga naturaleza de Tratado porno haber sido regular
mente celebrado como determinan las normas del derecho internacional público,
tiene fuerza comosi así fuese, y para algunos tratadistas está en la categoría de los
indenundables,lo que técnicamente noes exacto, máspolíticamente es una reali-
dad24
La violación de estos mandamientos importa siempre una conduela punible
en el ámbito de derecho penal interno, caracterizando los denominados delitos de
responsabilidades y de abuso de autoridad; Rui Barbosa alinna "el funcionamiento
"que traspasa el círculo de la ley, ipso facto, de su autoridad se despide. No es desde
entonces un funcionario, es un delincuente".
La función acusadora del Estado encuéntrase íntimamente relacionada con el
poder de punir - "jus puniendi"- y de ejercitar la venganza pública en nombre del
particular, este monopolio debeestarestrictamente vinculado a la oportunidad de la
promociónde la acciónpenal, parasignificarcon legalidad el desempeño de la (un
cióndel Ministerio Público, donde el "Estado de Derecho no impone una concep
ción absoluta del principio de la legalidad, ya que ¡a función represiva del Estado se
ha orientado hacia una concepción relativa de la sanción"25, la oportunidad está
dentro de la legalidad, con los límitesde lo útil y lo necesario a la función de con
trol jurisdiccional delEstado, principalmente al respeto a las pretensiones del ofen
dido.
Larealización de laJusticia vía aplicación de las medidas penales suslitutivas
odel uso alternativo de derecho, necesita ser estimulada por elMinisterio Público al
definirse como un "sujeto jurídico constitucional."26, ouna "magistratura postulan
te"- . Ello revertería las condiciones enque "la justicia no esotra cosa sino laven
taja del más fuerte -esta expresión revela el carácter clasista del derecho penal que
no pasa de su instrumento del que los grupos se arman para asegurar ysancionar el
triunfo desus posidones frente a los grupos conílictivos"28
24 REZEK, Francisco: "A Constituido Brasileira e as Normas de Direito Internacional
Humanitario". En: Rev. Colccao Relacocs Internacionais N. 6, de] Instituto de
Pesquisas de Relacoes Internacionais (IPRI); Ed. Editora Escopo, Brasilia octubro de
1988, pág. 97.
25 Ver "La Fundación Acusadora en el Proceso Penal Moderno", Unidad Medular Vdel
Dep. de Capacitación del Ilanud, San José Costa Rica, 1991. 39, cita GOSSEL y
HASSEMER, W: "La persecución penal: legalidad yoportunidad". En: Rev. Jueces
para la Democracia. N. 4, Madrid, sel. 1988, págs, 10/11.
26 Ob. cit. pág. 43, definición de Calvo Rubio, págs. 647/649.
27 Ob. cit. pág. 51, concepto de Rodrigues Aguilera, pág. 132.
28 Hay la tendencia, históricamente comprobada, para la criminalización sistemática de las
conductas típicas de las clases inferiores, o en otros términos, de las conductas
susceptibles de poner en causa los intereses de los grupos dominantes. Hay,
El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 127
Esprimordial para unEstado deDerecho Sodalelrespecto a ladignidad dela
persona humana como fundamento democrático alaestructura deunsistema cohe
rente y lógico, necesario a la integración entrela normativa y su aplicación.
Con un anáüsis más adecuado de la dogmática jurídico-penal, sobre la reali
dad de la actuadón de los órganos del sistema punitivo del Estado, y la convivencia
social de übertad y dignidad del hombre se efectiviza el progresivo contiol de la le
gaüdad, espedficamente de los aparatos policiales, para el ejercicio de la preserva
ción de la seguridad púbUea y del bien común.
En palabras de Mir Puig , el Estado social y democrático de derecho, se
compone de "un prindpio valorativo supremo que debe orientar toda elaboración
dogmática del derecho penal. Sin perjuicio de la posibilidad de discrepar de lege fe-
renda o desde la filosofía poh'tica y político-criminal, posibilidad que evidentemente
sigue abierta ahora la dogmática jurídico penal, como elaboración del derecho posi
tivo, cuenta con una premisa valorativa fijada por el ordenamiento jurídico que de
be inspirar todo el estudio del derecho penal. En particular, la decisión político-cri
minal básica, a saber, la de qué función se le atribuye a la pena....Y una vez fundada
constitudonalmente la fundón de la pena, también la Teoría del dehto pudo orien
tarse, y es conveniente que así suceda, en base al mismo fundamento constitucional,
pues la Teoría general del delito no hace sino establecer los presupuestos mínimos
de lo punible; esto es, traza límites a lo que puede castigarse con una pena, lo cual
depende de la función que la Constitución permita atribuir a la pena. No sólo la pe
na, sino también el dehto han de encontrar, pues, su fundamento en la concepción
del Estado social y democráticode derecho,que se convierteasí en el soporte(valo
rativo)de los dospüares sobrelos que gravitatodoel sistema(teológico) de la par
te general del derecho penal".
El concepto de Estado Social de Derecho, fue desarrolladopor Hemiann He-
Uer(1831-1933), y también puede ser definido como Estado de Democracia Social,
Estado Providencia, Estado de Justida Social, y aún Estado de Derechos Humanos,
29
complementariamente, la tradicional resistencia del derecho criminal a intervenir en las
actividades de los detentóles del poder, por más inmorales o socialmente dolosas que
tales actividades puedan revelarse. 'E por ejemplo, recorrer la denuncia del contraste
entre la legislación, extremadamente estricta, que pune la criminalidad del White
Collar, y la malla particularmente apretada de la legislación que incrimina las
pequeñas ofensas contra el patrimonio" (ver Figueiredo Dias, Jorge de; y Costa
Andrade, Manuel da: Criminología - o Homem Deliquente e a Sociedad Criminógena.
Ed. Coimbra. Coimbra, 1984, págs. 251 y 257; citan Platón: A. Baratta en
"Criminología Crítica y Política Penal Alternativa" RIntDP, 1978, pág. 46y segs; entre
otios,sobreelcarácterselectivo decriminalización primaria).
MIR PUIG, Santiago: Función de la Pena y Teoría delDelito en el Estado Social y
Democrático deDerecho. Ed.Bosch, Barcelona, 1982, págs. 16/17.
128 Cándido Furtado Maia Nieto
como propone A. Baratta, para fomentar lareacionalidad del proceso poh'tico-pe-
nal, ysalvaguardar lajusta participación del ciudadano enlaprestación jurisdiccio
nal, a fin delograr lapolitización dela sociedad rivil, enlainterpretación y aplica
ción socialde los DerechosHumanoscomoprotecciónde los valoresexpresados en
la Ley Mayor.
Esta tarea requiere de la voluntadpoh'tica progresiva, de aphcación de la ley
ordinaria bajo los mandamientos constitucionales, como función poh'tica atribuida
al Ministerio Púbüco en primer lugar, y que es esta la institución estatal responsa
ble de la observación de las leyes y de la Constitución, sin exclusión de la magis
tratura, de la cual no podemos olvidar el principio de la inercia.
El Estado a través del Ministerio Púbüco se convierte en verdadero promotor
y procurador de la participación efectiva de la sociedad, el derecho a castigar no se
legitima sin la prevención de las acciones üícitas.
La mayoría de los gobiernos definidos como "democráticos" y legalistas, son
los que más violan los Derechos Humanos' , principalmente en América Latina,
donde la violencia se presenta ofidalmente institucionalizada, debido a las relacio
nes capitalistas de producción, que comportan la represión despiadada de la clase
dominante contra los sectores trabajadores urbanos yrurales3'.
Porlo tanto el uso y lasprácticas alternativas del derecho surgen pornecesi
dad delasdeficiencias delaadministración pública engeneral, cuando profesiona
les comprometidos entransformar lapraxis jurídica tradicional, criticando ydemos
trando las Uegalidades del poder,los abusosy violaciones de los Derechos Huma-
30 "Muchos Estados Democráticos no quieren aceptar las resoluciones condenatorias
cuando violan los Derechos Humanos. Antes, cuando la Comisión denunciaba a un
gobierno dictatorial la violencia se presenta oficialmente institucionalizada,
primeramente por la relación capitalista de producción, con la represión impiedosa de
laclase dominante junto alos sectores del proletariado urbano yrural como fuerza de
trabajo ociosa y era aplaudida. Hoy, cuando señala que hay abusos de Derechos
Humanos en las democracias, los gobiernos se disgustan. Lo que ocurre es que en las
democracias también se violan los .Derechos Humanos" señaló el Presidente de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Marco Tulio Bruni en El
Globo, Caracas, 12.02/91, pág. 15.
La realidad criminológica en América Latina: inmunidad penal de la clase dominante-
crímenes de cuello blanco; delitos contra el medio ambiente, la salud, el erariopúblico"
criminalidad seleccionada através de los organismos de represión criminal, ode los
procesos de la criminalización (primaria ysecundaria), privilegios que derrumban los
pnncipws de laigualdad ylaprotección general de la nomia; - ver en ese sentido el
contundente y profundo análisis de la "violencia en América Latina", de Girino dos
Santos, Juárez; en As Raizes do Crime. Ed. Forense, Río de Janeiro, 1984, págs. 70 e
segs.
31
El MinisterioPúblico y el Uso Alternativo del Derecho 129
nos, buscan una forma de soludón. Nos enseña Lola Aniyar , " a pesar de lo que
piensen algunos juristas, la criminología crítica notrata de negar el derecho; sein
teresa más bien por dotarlo de nuevos contenidos y rescatar su vertiente garanüs-
ta , conla promoción de un derecho penal que obedezca a los intereses de las
mayorías, estimulando la protección delosUamados intereses difusos ("losderechos
sociales"); insistiendo en undepuramiento de suscontenidos a través de lastécnicas
de descriminaüzación; y reclamandotanto el "uso alternativodel derecho", como la
apücación impoluta de las garantías procesales".
Necesitamos repensar el modelo socio-poü'tico-económico, burocrático y co
rrompido de nuestro sistema autoritario y represivo de administración dejusticia pe
nal. Concierne a los profesionales de esta área delderechola fundón transformado
ra, para reformular la ideologíay las técnicas de apücacióndel controlsociala favor
de la satisfacción de las necesidades fundamentales del hombre.
La legitimadón de la ideología jurídico-penal reinante consagra la protección
de una praxis judidal formalista del derecho, no comprometida con el respeto de
las garantías esenciales del ciudadano. Solamente en la medida en que tales autori
dades constaten la reaüdad y reacdonen contra el orden (el sistema) establecido, se
comenzarán a viabüizar los cambios; a partir de allí la vida cotidiana tendrá un va
lor armónico en las normas positivas, prindpalmente aquéUas de reconocimiento y
vaüdez intemadonal, como los Derechos Humanos, propio de una sociedad demo
crática.
33
Finalizarnos el estudio citando la historia de CrainquebUle: " "es Crainquebi-
Ue un modesto vendedor de verduras, que transita por París en su carro. En un atas
co de la circuladón es amonestado por un vigilante, y como CrainquebUle trata de
expücarse, es conducido a la Comisaría y después ante los Jueces. Estos no hubie
sen tenido motivo para penarle si el guarda no hubiera repetido lo que ya en la calle
afirmó como resumen de lo que, como "frase litúrgica", creyó que expresaba la pro
testa del vendedor ambulante: es que me ha Uamado "Mort aux vaches". Crainque
bUle se queda otra vez absorto; él no había dirigido insulto alguno al representante
de la autoridad, y cuando quiere así expücarlo, el Juez le ordena callar y es conde
nado al fin. CrainquebiUe sale de la cárcel y reanuda su trabajo, pero la opinión pú-
büca le señala por haber estado en la prisión y sus cuentes lo abandonan". Crain
quebUle, "desmoralizado", bebe. Llega a la mayor miseria: y un día de invierno en
que, hambriento y helado, recorre las cárceles, se acuerda de que en la cárcel al
menos tenía techo y pan. Había un vigüante cerca de él; se aproxima, y para poder
32
33
ANIYAR DE CASTRO, Lola: Criminología de la Liberación. Ed. Universidad del
Zulia, Maracaibo, 1987,págs. 88/S9.
Citado por ASUA, Luis Jiménez de: La Ley y el Delito. Ed. Sudamericana, Buenos
Aires, 1980, pág. 44.
130 Cándido Furtado Maia Nieto
hallar alimento y vivienda en la prisión, le Uama: "Mort aux vaches". Pero este gen
darme era un hombre comprensivo y mira a CrainquebUle con lástima, y en vez de
conducirle a la Comisaría, como desea el protagonista, se encoge de hombros con
desdén magnánimo. El desconcierto de CrainquebiUe es mayúsculo. Por no Uamar a
un agente de la autoridad "Mort aux vaches", lo enderran en la prisión, y por Ua-
márselo realmente, no lo detienen".

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  • 1. Capítulo Criminológico No. 21, 1993. EL MINISTERIO PUBLICO Y EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO. Cándido Furtado Maia Nieto* ♦Fiscal delMinisterio Público deBrasü. Profesor deDerecho Penal. Ex-Secretario deJusticia ySeguridad Pública. Brasil.Magíster en Ciencias Penales yCriminológicas de laUniversidad del Zulia.
  • 2. El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 115 "Tu deber es luchar por el derecho pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la Justicia, lucha por la Justicia". Eduardo J. Couture Existe una urgente necesidad de reconstituir los conceptos actuales de la ideología jurídica establecida, hablamos específicamente del formaüsmo y tecnicis mo positivista responsables de la actuación de la administración de la Justicia Pe nal. La remodelación de la estructura del sistema punitivo estatal, los usos y cos tumbres de sus protagonistas, la preservaciónde los principiosde la jerarquía de las leyes y su correcta apücación, así como la garantía substancial del Ubre convenci mientode aquélque ejercitay concretizael derechoson algunasde las propuestas. Esta reforma global se traduce en la efectiva realización de los derechos de la ciudadam'a en sus aspectos fundamentales tanto al nivel individual como colecti vo, a fin de identificar democráticamente los órganos púbücos encargados de cum plir y de hacer cumplir la ley, con las necesidades básicas de la sociedad civü. Al postularse la independencia del Poder Judidal y la imparciaüdad del Estado, en una nueva forma de concebiry entenderel ejercicio del derecho, se amplían los espa cios de la praxisjurídicacon la concientización de la función poü'tica de juzgary apficar la norma vigente, a la vezquese amplían esfuerzos a nivel institucional para asegurar la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley Mayor. Esta actitud, decididamente orientada, se refiere al "uso alternativo del dere cho", expuesto por la experiencia itaüana desde la década de los 70, nacida en un sector más avanzado de su magistratura, auto denominada Democrática, sin des preciara los grupos español y francés de Jueces que apücan el derecho a losintere ses sodales de las clases más carentes de Justicia. La interpretación del derecho no se restringe a losjuzgadores, parte primor- dialmente dela institudón que compete a la defensa delos derechos indisponibles de la sociedad, o sea,el Ministerio Púbüco, a quien le corresponde esendalmente revolucionar la acomodaticia praxisjudicial, humanizando el sistemade adminis- trarión de Justicia Penal, en beneficio del propio usuario, a través de un discurso más democrático y más adecuado a la reaüdad sodal. Este es un medio para garantizar y efectuar los derechos fundamentales del ciudadano, ydeprotecdón contra las arbitrariedades estatales, principalmente aqué- Uas oriundas dela potestad punitiva quela mayoría dela veces Uega a serilimitada. Elderecho procesal penal debe funcionar como instancia deprotección jurídi cadelos derechos esendales, yno como una ciencia que sepreocupa delos aspec tos formalistas del procedimiento criminal. Desde este punto devista, el "jus perse- quendi" estábajola responsabüidad judicial delrepresentante delMinisterio Públi co,para garantizar la defensa de los principios generales de derecho penal umver salmente reconoddos.
  • 3. 116 Cándido Furtado Maia Nieto Acertadamente, según Ferraioü , la democratizadón de la Justida Penal cre cerá en el momento en que se reduzca al máximo el poder punitivo del Estaidoy de sus subsistemas de prevención pohcial, porque las primeras y los más graves abusos parten de la practica extralegal. La actividad conservadora jurisdiccional de interpretar el derecho es una fuen te de legitimaciónde las arbitrariedades e impidela búsqueda de la efectivarealiza ciónde la defensade los derechos políticamente garantizados en la CartaMagna. El "uso alternativo del derecho" es un divorcio del juzgador y del fiscal de la apücación de la ley, porla incorrecta interpretación del derecho, que consagra la in- constitucionaüdad de la ley ordinaria porla violación delajerarquía delas normas, o elirrespeto a losprincipios generales fundamentales delderecho penal material o formal. Estehorizonte de expectativa social jurisdiccional puede ser reaüzado a tra vésde las figuras de los representantes delPoderJudicial y delaInstitución delMi nisterio Púbüco. Al Fiscal lees atribuida lafunción de propulsor de laapücación del "uso alternativo del derecho", quien por medio de sus requerimientos judiciales orienta, critica y proclama unadimensión más democrática delderecho, cuestionan do y censurando la inconstitucionaüdad de lasleyes o de lassentencias. Laideología del "uso alternativo del derecho" parte de laforma de manejar y de entender el "jus puniendi" yel"jus persequendi", acargo de los agentes públi cos de la administración de Justida; en este sentido comenta Lola Aniyar2,"el paso entre mito y reaüdad, entre Estado Formal de Derecho yEstado Social deDerecho, en elámbito institucional, debe darlo eluso alternativo del derecho. Eso implica una aceptación provisional de las instandas institucionales existentes, yno está exento de lacapaddad legitimadora, al poner enuso lapotenciaüdad democrática del sis tema tiberal"; más adelante, Díaz3 expresa que el uso alternativo del derecho "im plica elreconocimiento de que el Derecho está constituido tanto por lanorma como porelJuez, unainterpretación creadora yprogresiva", nada nuevo. Elderecho permite y concede poderes que selocalizan enlamanifestadón de pensamiento y en la conciencia individual, con la absoluta vaüdez en la übertad de FERRAIOLI, Luigj: "Justicia Penal y Democracia, el Contexto Extraprocesal". En: Capítulo Criminológico. Vol 6, Órgano del Instituto de Criminología, Ed. Universidad delZulia, Maracaibo 1988, pág. 6. ANIYAR DE CASTRO, Lola: "Notas para el Análisis de las Relaciones entre Democracia y Justicia Penal". En: Capítulo Criminológico, Vol 16, Órgano del Instituto de Criminología, Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo 1988, pág. 52. ANIYAR DE CASTRO, Lola: ob. cit. DÍAZ, Elias: "La Sociedad entre el Derecho yla Justicia" en: Aulas Abiertas, Ed. Salvat, Barcelona, 1992.
  • 4. El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 117 opinión, mejor dicho, el derecho es el "inínimoético" indispensable para la con- cretizadón de la Justicia. Solamente se dará un cambio social e ideológico en la administradón de.la justida penal cuando sus propios protagonistas (Jueces, Fiscales del M.P., Pohcía, etc.)contribuyan a la apücación y uso de los derechos humanos a través de una vi sión crítica a las propuestas tradidonales imperantes en la praxis forense de la re presión penal estatal. No podemos olvidarnos del derecho constitucional y del derecho púbhco in ternacional, cuando ejecutamos el derecho penal material y el adjetivo; estas ramas son ideales para propordonar la verdadera potencialidad de la norma criminal posi tiva Con la debida y correcta reproducdón de la educación jurídica en cuanto a los valores fundamentales de los Derechos Humanos, se viabiliza el aprendizaje y la democratización del derecho penal, y evita la amphación de la teorización punitiva represiva del Estado. Martínez cita la corriente "Derecho Penal de los Derechos Humanos" pro puesta por Carrasquilla en Colombia, para que sean incorporados a la dogmática pe nal como criterios preponderantes de valorización al interior del sistema y de cada uno de sus conceptos fundamentales....; y también cita E. Sandoval que consideraba viable poner en práctica la criminología crítica a corto plazo, es decir, sin esperar modificaciones normativas, sino posibiütando el uso alternativo del derecho" . La apücadón del "uso alternativo del derecho" conduce a un anáfisis crítico de las Teorías del Derecho Penal, desde su distribudón selectiva, pasando por aqueUos factores criminógenos estigmatizantes y creadores de criminaüzación pri maria y secundaria. Se ejercita de esta forma una práctica orientada del derecho en relación al mundo jurídico y social, regulando la positivación de los Derechos Humanos, dada las necesidades y las insatisfacciones colectivas respecto a la administración de Justicia, principalmente la Penal. El "uso alternativo del derecho" no se traduce en una ideología izquierdista; por el contrario, pretende legitimar su actuación bajo un ángulo humanista y demo crático, prioritario a los métodos instrumentales que superan las carencias legislati vas y las expectativas de la sodedad rivü para una mejor convivencia humana y efectivizadón de las respuestas de la actividadjurisdicdonal del Estado. La legislación penal vigente está siendo irrespetada, este factor se debe a la falta de taxatividad. El texto constitucional, los Pactos y Convenios Internacionales MARTÍNEZ, Mauricio: Qué pasa en la Criminología Moderna. Ed. Temis, Bogotá, 1991, pág. 41.
  • 5. 118 Cándido Furiado Maia Nieto de Derechos Humanos , adheridos por el gobierno brasüeño son instrumentos lega les que podrán suplir las lagunas necesarias a la interpretación judicial, disminu yendo la distanda entre la reaüdad y el ordenamiento jurídico, al implementar un nuevo impulso a los servicios esenciales de defensa de los derechos de la ciudadam'a en el plano de la persecución criminal del Estado. A través del "uso alternativodel derecho" se busca una actuación de respeto a la ley, pretendiéndose efectuar su apücación a las disposidones expresadas en la Carta Magna para que produzcan resultados positivos tanto el transgresor de la nor ma como en defensa de dos derechos de la víctima. La institucionaüdad negativa no puede continuarsiendo legitimada o susten tada a través de la educación tradidonal e inadecuada a los Derechos Humanos. A partirde la concientizadóncrítica responsable el cambio social y de combate a la inmovüidad y la apatía de actitudes; donde: "la crítica del sistema no deberá hacerse como un mero ejercicio de erudición, sino mediante la reaüzadón de acciones con cretas. La educación en los Derechos Humanos con base en el uso alternativo del derecho,debeposibilitarla praxistransformadora delas situaciones de dominación. Una educadón überadora enlojurídico significará el diseño de estrategias dede fensa propia de lacomunidad, desde una perspectiva ampüa, sin menospreciar es trategias de defensa que no parecen ser de contenido jurídico, pero que, en función de pretender lavigencia de los derechos esendales olaprevención de violadones a los mismos, adoptan, de una uotra manera, un carácterjurídico"6. Todo representante del Ministerio Púbüco en el área penal (aquí estudiada) debe convertirse en promotor yprocurador de los Derechos Humanos, fiscaüzando 5 Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10-12-48; Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16-12-66, entró en vigencia el 23-3-76, con 89 ratificaciones; yConvención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José - Costa Rica) de 22-11-69, vigente desde el18-07-78, con 22 ratificaciones, documento fundamental de protección internacional de los Derechos Humanos en el ámbito americano. El gobierno brasileño se suscribió en 1986, con aprobación constitucional en 1989porel PoderLegislativo (ver Decretolegislativo n. 5/89, DCN de 2 jun 89) 6 DURAN MARTÍNEZ, Walter Eduardo; eIGLESIA HERRERA, Ricardo Alberto: "La Teoría del uso alternativo del derecho ysu aplicación en laeducación de los derechos humanos". En: Rev. El Otro Derecho, N. 4, Órgano del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos -Esa; Ed. Themis, noviembre de 1989, Colombia, pág. 131. Procurador de los Derechos Humanos, fiscalizando la actuación del Poder Judicial, para controlar la actividad represiva penal del Estado, en respecto a los principios regidores del derecho criminal sustantivo yadjetivo, principalmente contra aquellas administraciones autoritarias, auna necesaria abertura en las interpretaciones legislativas".
  • 6. El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 119 la actuación del Poder Judidal, para controlar la actividad represiva penal del Esta do, en respeto a los principios regidores del derecho criminal sustantivo y adjetivo, principalmente contra aquellas administraciones autoritarias, a una necesaria abertu ra en las interpretaciones legislativas. Cuando se comenta que "todos los jueces, sin excepdón, son guardianes de la Constitudón" , como prindpio real del Estado Liberal de Derecho, en verdad, es el Ministerio Púbhco la institución que ejerce la funciónde fideüdad y de observación alacorrecta apücación de laConstitución yde las normas ordinarias8. El Poder Judicial "es el poder cential aún para la democracia formal"9, porque las dedsionesjudiciales sonlas interpretadones de cada magistrado, quienes a ve ces se exceden. Otrora el Ministerio Público eraconceptualmente unórgano acusador, princi palmente cuando lo identificamos con los períodos autoritarios más remotos de la historia de la humanidad; hoy la función de la administración revela cada vez más su posición endefensa de lasociedad, osea, de los derechos individuales indisponi bles, de esta forma su participación en la administración de la justicia oen la pres- tadón jurisdiccional se caracteriza por las condiciones de un patrón fiel.al respeto a la Constitudón. La estructura del Derecho es sustancialmente fonnada por un proceso de cri- minalizadón que se origina del control de clases, es el Derecho, por lo tanto, esen cialmente poh'tico, lo que nos lleva aentender que es erróneo creer en aquella prác ticajurídico-penal neutra y apolítica. La imagen de un Juez esencialmente neutro no essinónimo deJusticia, "con cluyen los sostenedores del uso alternativo del derecho, que ésta debe ser utilizada nosólo a favor de laclase a cuyos intereses obedece, sino en forma alternativa en beneficio del desposeído, del débil. El Juez no debe ser neutral, debe tomar concien cia de las contradicciones existentes entre el Derecho yla Justicia",.completamenta RoseU, quien dice: "no se pretende liberar al Juez de la sujedón legal. Al contrario, debe basar sus decisiones, como es lógico, dentro del contexto jurídico-positivo; pero de tal manera que procure la reaüzadón de lajusticia, involucrándose en el asunto social que su decisión causará; olvidándose de laideología de laneutralidad ytomando partido por aqueüa solución, no sólo formalmente equitativa, sino efecti vamente equitativa". 9 10 ANIYAR DE CASTRO, Lola: Ob cit. p.46, cita Compelías. Ver artículo 1 de la Ley Orgánica Nacional del Ministerio Público (Ley Federal Complementaría n. 40, de 14 de diciembre de 1981, publicada en el DOU DE 15.12.81). ANIYAR DE CASTRO. Lola: ob. cit. p.50. ROSEL, Jorge L. :"La Realización de los Derechos Humanos yel uso alternativo del
  • 7. 120 Cándido Furtado Maia Nieto El requerimiento para la aplicación de la ley,parte del órgano estatalencarga do (Ministerio Púbüco), por eso, se requiere de sus agentesen la tarea de protec ción ante el más débü, esto es, del procesadoque no posee medios económicospara la contratadón de una buena defensa criminal. Esta tutela se concretiza con la ob servación de los valores instituidos en las normas jerárquicamente superiores, la or dinaria, a travésdel respetoa las disposiciones constitucionales: internas-laConsti tución propiamente dicha - y externas -los documentos internacionales- que poseen fuerza de derecho positivo. La interpretación de la letra de la ley es un trabajo de artista, dice Clóvis Be- vüáqua , "el intérprete es un creador, como el artista. De la piedra o del bronce, del escrito, él extrae la construcción y la doctrina, que son nuevas elaboraciones de la ley, algunas de una luz tan fuerte, otras de una deücadeza tan penetrante, que esti mulan la mente como un hermoso producto de alta estética,...ese proceso interpreta tivo reaüzado por el magistrado (y por el representante del Ministerio Público -in clusión nuestra), no hay como negarlo, exige un cierto poder creador, valorizador y vivificador de la parte del intérprete, a tal punto que deberá el aplicador de la norma positiva temperar, cuando sea posible, el rigor del precepto como amenizando la equidad". Así, las autoridades judiciales solamente prestan obediencia a la norma infra constitucional cuando ésta está de acuerdo con los principios limitadoresde las li bertades fundamentales Kruger expresa: "antes los derechos fundamentales; sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales"; en otras palabras, losJueces sóloestánautorizados a aplicar la ley de acuerdo a los preceptos mayores. A los representantes del Ministerio Público les toca obligatoriamente la fun ciónde exigirel debido respeto a la Constitución, sersus guardianes. En el textoor dinario del derecho penalformal brasüeño ', en una de sus primeras disposiciones expresa que el procedimiento criminal se rigeen todoel territorio nacional, bajo el resguardo de los tratados y las Convenciones de derecho intemadonal, esoquiere decir queestáasegurado el principio de la jerarquía de lasnormas, pues losdocu mentos internacionales firmados por unpaísprevalecen alpropiotextointerno, a lo Derecho. Laotra forma de administrar Justicia". En: Capítulo Criminológico, vol. 14: órgano delInstituto deCriminología. Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo 1986, págs. 160/162. 11 NOAL DORFAMANN, Fernando: As pequeñas causas no Judiciário. Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1989, págs 38/39: cita Clóvis Bevilaqua. 12 COMBELLAS, Ricardo: Estado de Derecho, Crisis y Renovación. Colección, 1982, págs. 57/58; cita Kruger (Grundgesetz un Kartellgesetzgebung, 1950, pág. 12) 13 Verartículos 1y 3delCódigo Procesal Penal brasileño.
  • 8. ElMinisterio Público y el UsoAlternativo delDerecho 121 que se admite el empleo suplantivo de los principios generales de derecho, yla in terpretación extensiva yanalógica cuando causen perjuicios al reo, como fuentes consagradas que forman parte de lalegisladón patria positiva. En este sentido es muy bien precisada lacuestión por NUo Batista , aldecir que los prindpios básicos de derecho penal poseen sentido programático, como ba se para un Estado de Derecho Democrático, cita aKaubnann, quien señala: "toda legislación positiva presupone siempre ciertos prindpios generales del derecho". Lamayoría delasveces laapücación delderecho esreaüzada deforma inver sa cuando se respeta la ley ordinaria inconstitudonal y no seda atendón alpropio texto mayor. Estapráctica jurisdiccional toma impracticable el cumplimiento de la Constitudón, i nucasu desprecio y la quiebradel Estadode Derecho. Lapraxis jurisdiccional común yconservadora ligitima elsistema, con el ani quilamiento delosDerechos Humanos, al violar loslímites deresguardo delosde rechos de la ciudadam'aestablecidos por la propia Constitución. De esta manera en trega a los regímenes autoritarios y a los Estados de excepciónen el momento de atender las emergencias públicas, una costumbre que dificulta la reaüzadón de la tutela de los derechos fundamentales. Al necesitarse de una sólida base, los discursos legitimantes - jurisprudencia - imposibilitan la concretización del Estado Social de Derecho, "los valores de la jus ticia social y de la dignidad humana son los dos valores rectores de la concepción del Estado Social de Derecho. La justicia sodal como la reaüzadón material de la justida en el conjunto de las reladones sociales; la dignidad humana como el libre desenvolvimiento de la personalidad, el despliegue más acabado de las potenciaü- dades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la übertad" . El sistema penal actual no es contemporáneo ni moderno; al contrario, es ar caico y conservador, por eso se encuentra en una fase de decadencia, está Ueno de imperfecciones y es completamente inoperante, solamente la práctica de un Dere cho Penal y de una criminología progresista posibilitará nuevos cambios. Esta es una tarea primordial del representante del Ministerio Púbüco. Al legislar en materia penal, se crea el delito y el sistema punitivo del Estado, según los valores poü'ticos dominantes; así el sistema acusatorio y represivo no es impardal, y la responsabüidad para que lo sea es del Ministerio Público. El control social punitivo es un instrumento de definición de conceptos que sirven o se adaptan a las exigencias de la clase de comando del Poder. La actividad de la insütudón del Ministerio Público es la de contribuir al mantenimiento de la 14 15 BATISTA, Nüo: Introducao Crítica ao Direito Penal Brasileño. Ed. Revan, Río de Janeiro, 1990, págs. 61/62, pág.48. COMBELLAS, Ricardo: ob. cit.. pág. 68.
  • 9. 122 Cándido Furiado Maia Nieto igualdad democrática de las decisiones judiciales, donde las conductas ilícitas con vencionales de pequeños daños, sean perdonadas o consideradas con la apücadón de medidas alternativas sociales -principio de la humanidad -, en vez, de la penaü- zación basada en los principios de la radonalidad y funcionalidad de aquéllas que causan graves perjuicios y alto costo a la sodedad, generalmente cometidais por los individuosde elevadopoder adquisitivo. Para la apücación de unDerecho Penal democrático, humano y social, se re quiere abrir espados exclusivamente a los acusados, sometiéndolos a la soberanía de la norma penal, sin ficciones ni mitos. La idea mínima de intervención estatal en los conflictos, asícomo lamejordefinición de los objetivos de protección igualitaria y democrática, ampüará laestrategia de alternativas de poü'tica criminal preventiva y de defensa de los bienes esendales de la ciudadam'a La legislación -sistema- penal que denomina el Ministerio Púbüco como un órgano sistemático de acusación, desconfigura elEstado Social de Derecho, ylegiti ma elrégimen dictatorial yantidemocrático del Derecho Penal. Proponemos que to das las disposidones legales de derecho penal sustantivo oadjetivo que expresen el término "acusación" sean cambiados por"Ministerio Público", entendidos como ac ción procesal de tutela, de los prindpios fundamentales individuales, regidores de losDerechos Humanos ensusaspectos criminales. La legislación procesal penal brasüeña en varios puntos expresa la palabra "acusación" para referirse al Ministerio Púbüco, oalos testigos elegidos por su representante. Entendemos que esta expresión "acusación" necesita ser eliminada, para dejar de constaren las próximas legislaciones penales ypor poseer carácter an- ti-democrático. El Ministerio Púbüco no es órgano acusador, como ya dejamos cla ro en líneas anteriores, ytampoco la prueba testimonial que escoge. Su compromiso mayor es con el descubrimiento de laverdad. Lapalabra "acusación" o "acusador" se rmplementaría mejor para definir la actuación de la víctima, aquien se le ofende directamente el bien jurídico tutelado, yquien debería actuar en defensa del dere chodeprotecdón desusbienes materiales ointelectuales. El Código Procesal Penal del 3de Octubre de 1941n, enfatiza en su Exposi ciónde Motivos circunstancias dejustificación de algunos institutos penales que de jan clara la intención del legisladorde aqueUa época, ysu ideología. 16 17 Código Procesal Penal. Artículos 396, 398, 401, 456. 467, 468, 469 (cuando expresa errónea y maliciosamente testigos de acusación; o cuando consta: libelo-acusatorio- acusación devuelta al M.P.; mérito de la acusación; el acusador: tiempo destinado al acusador) forzando al representante del M.P. a la tarea de acusador, entre otras expresiones típicas de un derecho penal de los tiempos bárbaros: ver aún los artículos 416, 452,466, 467,471,472, 473,474, y563 del Estatuto penal adjetivo. Intimamente relacionado al período dictatorial brasdeño. Decreto-Ley No. 3.689 de
  • 10. El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 123 Incluso entienden aún, que la palabra "acusador" también debe ser sustituida por la de respeto a la persona del reo, así, los adeptos de la corriente abolicionista del derecho penal , proponen el cambio de algunas temunologías de uso común en la práctica jurídica-penal, expresiones que por sí solas definen la acdón punitiva y represiva estatal. En vez de los términos criminalidad, delincuencia, usaríamos "situaciones so ciales negativas" (A. Baratta), socialmente dañosa"(A. Lola), "situadones-proble- ma" (L. Hulsman, y "situación problemática" (J. Lea) ; deüncuente,- acusado y cul pado, por personas impücadas, protagonistas: crimen o delito, por acto lamentable, abusos, ofensas, comportamiento indeseable; culpa, por obligación, deuda, error; usándose preferencialmente expresiones bíblicas, como perdón, reparación, arrepen timiento: en vez de preso, recluso, detenido o presidiario se llamaría "residente"; la celda se conceptualizaría de "cuarto" • El derecho de castigar presupone la protección de los valores jurídicos de los bienes disponibles e indisponibles, pero en la práctica protege aquellos intereses vinculados a la clase dominante, por lo tanto, el grado valorativo de los bienes jurí dicamente tutelados por el Estado no se relaciona con las cuestiones consuetudina rias, y mucho menos con la voluntad general de la clase social mayoritaria. La ra cionalidad de su vinculación se caracteriza por la defensa políticadel capital, y de aquéUos que creany manipulan las ideologías, e imponen susconcepciones de polí tica criminal al Estado. Sería el Estado una máquina de castigar ¿ y los representantes oficiales'del Estado-Acusación tendrían legitimidad para exigir requeriruna sanrión inútil e in necesaria, segúnla comprobada ineficacia del tratamiento resodaüzador? ¿Son ra cionales los criterios y los ü'mites legales que impiden el perdón judicial? En caso de ya existir un resarcimiento al ofendido, es legítima la aplicación de pena?.Estas sonalgunas interrogantes quehacemos, porque enunsistema decomposición entre 18 19 20 03.10.1941, entró en vigencia en la fecha 01.01.1942. Tratase de desjuridiz.ar conceptos, a través de un cambio y modificación de lenguaje, renovando a] antiguo discurso del dialecto penal autoritario y represivo. Para una transformación o reforma ideológica penal es importante y necesario desmiriñear las conocidas expresiones conservadoras, por palabras nuevas que buscan soluciones propias para disminuir los efectos criminógenos y estigmatizadores del sistema penal (verHULSMAN, Louk, y DE CELIS, Jaqueline Bemat: Sistema Pena! y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa. Ed. Ariel, Barcelona, 1984, págs. 84/88). MARTÍNEZ S., Mauricio: Qué pasa en laCriminología Moderna. Ed. Temis, Bogotá, 1990, págs. 23/26. CHRISTIE, Nils: Los Límites del Dolor. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1984. págs. 17/20.
  • 11. 124 Cándido Furtado Maia Nieto ofensor y víctima la autonomía del derecho penal no sufriría reducción al área de la ciencia. Se admite la apücación de pena aún por debajo del mínimo legal, en este sen tido nos enseña el Profesor Zaffaroni , al comentar sobre el principio de respeto mínimo a la humanidad, dice: "cuando a nivel de previsión abstracta o, en el caso concreto y por circunstancias particulares del mismo, la pena repugne a elementales sentimientos de humanidad, implique una lesión gravísima para la persona en razón de su circunstancia o agregue sufrimiento al que ya padeció el sujeto en razón del hecho, la agencia judicial, en función del principio republicano de gobierno, tiene que ejercer el poder de prescindir de la pena o de imponerla por debajo de su míni mo legal, lo que es jurídicamenteadmisible, puesto que puede ser supralegal, pero iníra-consfitucional. La principal misión de las Normas de Derechos Humanos es contener el exce so punitivo del Estado y limitarun mínimo de intervención necesaria al regular las relaciones entre individuos y administración pública penal. En la propuesta de A. Baratta , se adoptarían principios intrasistemáticos, desde unpunto interno delsis tema penal clasificados en tres grupos. El día enque las agencias del sistema penal estatal, pasen arespetar los prin cipios fundamentales dejarán de violar lasgarantías individuales, consecuentemen te,desaparecerá el Poder punitivo, porque el sistema estámontado en base a unalto grado de arbitrariedad selectiva, donde el discurso jurídico-penal es artificial yde magógico. Al producir lamanifiesta desigualdad ente la ley, él propio, cumple una 21 ZAFFARONI, E. Raúl: En busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación yDogmática Jurídico-Penal. Ed. Temis, Bogotá, 1990, pág. 197. 22 1. Principios de limitación formal (reserva de ley; taxatividad; irretroactividad: supremacía de la ley penal sustantiva; representación popular): 2. Principios de limitación funcional (respuesta no contingente; proporcionalidad, humanidad; idoneidad; subsidiaridad; adecuación del costo social; implementabilidad administrativa de la ley penal; respeto a las autonomías culturales; primacía de la víctima); 3. Principios de limitación personal (personalidad; responsabilidad por el acto; exigibilidad social del comportamiento alternativo); y los principios estrasistemáticos que se dividen en dos grupos: a. Principios estrasistemáticos de discriminalización (no intervención útil; privatización; politización de los conflictos y conservación de las garantías formales), b:. Principios Metodológicos (sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad ypena; especificación de los conflictos y de los problemas; general de prevención; de la articulación autónoma de los conflictos yde las necesidades reales), que se vincularían alos criterios políticos de control social, (ver Baratta, Alessandro: "Requisitos Mínimos del Respeto de los Derechos Humanos en la Ley Penal". En: Capítulo Criminológico vol. 13, Órgano Instituto de Criminologíade la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1985, págs. 79/99)
  • 12. El Ministerio Público y el Uso Alternativodel Derecho 125 función negativa dedescrédito popular, ymuchas veces las sanciones apUcadas son más horrendas que los delitos ensí, tornándose lasdecisiones judiciales endespro- tectoras de las sodedades. El "uso alternativo del derecho" no es nada más que un esfuerzo de "lucha por los derechos", como propone Ferraioh, para restaurar y garantizar efectivamente los derechos violados del ciudadano. Al agente del Parquet, le toca cargar la ban deradel ejercicio de las Ubertades, dentro de un marco conceptual poh'tico y de un poderacusatorio democrático quepermita a los másdébües -alosprocesados perte necientes a la clase social desprestigiada económicamente-, un tratamientoimpar cial e iguaütario, expresión de un Estado de Derecho Social. Estado de Derecho sólo puede ser un Estado social de derecho, y derecho pe nal überal es smóninio del derecho penal del Estado de derecho, afirma Zaffaroni, porque al contrario constituyela falta de limitariones del poder púbüco y la insegu ridad jurídica en el ejercido del magisterio punitivo. Los agentes púbücos viven irrespetando las atribuciones legales, y dicen que actúan en defensa de la legaüdad jurídica institucional, pero, este ejercicio genera aún más venganza púbüca del Estado todopoderoso. Este discurso no está impregnado de neutratidad, pues su fundamento tiene base pohtica en la ideología dominante. La tesis de que la ley es injusta no es pro blema de las autoridades que administran el sistema de Justicia Penal, es propia del conservadurismo; por ejemplo, el principio de la verdad real y de la igualdad ante la ley, son meras formaüdades burocráticas apücadas en detrimento de la mayoría subalterna. Las formaüdades procesales penales solamente son capaces de preservar los derechos fundamentales cuando en el procedimiento judicial se presentan envuel tos poseedores de destacado poder adquisitivo o poh'tico. Esta discriminación de tratamiento de la persecución criminal diferenciada es Uegal, comenta Castiiho Neto " "el agente del Poder Púbüco debe tener siempre en consideración el hecho de que la finalidad del Estado es Ja de suplir necesidades o de mirúmizar deficiencias que no puedan ser satisfechas por el propio individuo. El desvío de finalidad es una conducta reprobable y dependiendo de su gravedad, ca racteriza la existencia de un üídto penal". Hay ciertos derechos individuales cuyo respeto y consenso, exige la comuni dad intemadonal. Son los derechos de la persona humana, reconocidos por la De claración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 23 CASTTLHO NETO, Arthur Pereira: "As Funcoes ddo Ministerio Publico e os Problemas da Moderna Criminalidad". En: Rev. Arquivos do Ministerio da Justica N. 151. Ed.PrensaNacional. Brasilia, julio-agosto-septiembre, 1979. p. 31.
  • 13. j 26 Cándido Furtado Maia Nieto 1948, en París y aunque no tenga naturaleza de Tratado porno haber sido regular mente celebrado como determinan las normas del derecho internacional público, tiene fuerza comosi así fuese, y para algunos tratadistas está en la categoría de los indenundables,lo que técnicamente noes exacto, máspolíticamente es una reali- dad24 La violación de estos mandamientos importa siempre una conduela punible en el ámbito de derecho penal interno, caracterizando los denominados delitos de responsabilidades y de abuso de autoridad; Rui Barbosa alinna "el funcionamiento "que traspasa el círculo de la ley, ipso facto, de su autoridad se despide. No es desde entonces un funcionario, es un delincuente". La función acusadora del Estado encuéntrase íntimamente relacionada con el poder de punir - "jus puniendi"- y de ejercitar la venganza pública en nombre del particular, este monopolio debeestarestrictamente vinculado a la oportunidad de la promociónde la acciónpenal, parasignificarcon legalidad el desempeño de la (un cióndel Ministerio Público, donde el "Estado de Derecho no impone una concep ción absoluta del principio de la legalidad, ya que ¡a función represiva del Estado se ha orientado hacia una concepción relativa de la sanción"25, la oportunidad está dentro de la legalidad, con los límitesde lo útil y lo necesario a la función de con trol jurisdiccional delEstado, principalmente al respeto a las pretensiones del ofen dido. Larealización de laJusticia vía aplicación de las medidas penales suslitutivas odel uso alternativo de derecho, necesita ser estimulada por elMinisterio Público al definirse como un "sujeto jurídico constitucional."26, ouna "magistratura postulan te"- . Ello revertería las condiciones enque "la justicia no esotra cosa sino laven taja del más fuerte -esta expresión revela el carácter clasista del derecho penal que no pasa de su instrumento del que los grupos se arman para asegurar ysancionar el triunfo desus posidones frente a los grupos conílictivos"28 24 REZEK, Francisco: "A Constituido Brasileira e as Normas de Direito Internacional Humanitario". En: Rev. Colccao Relacocs Internacionais N. 6, de] Instituto de Pesquisas de Relacoes Internacionais (IPRI); Ed. Editora Escopo, Brasilia octubro de 1988, pág. 97. 25 Ver "La Fundación Acusadora en el Proceso Penal Moderno", Unidad Medular Vdel Dep. de Capacitación del Ilanud, San José Costa Rica, 1991. 39, cita GOSSEL y HASSEMER, W: "La persecución penal: legalidad yoportunidad". En: Rev. Jueces para la Democracia. N. 4, Madrid, sel. 1988, págs, 10/11. 26 Ob. cit. pág. 43, definición de Calvo Rubio, págs. 647/649. 27 Ob. cit. pág. 51, concepto de Rodrigues Aguilera, pág. 132. 28 Hay la tendencia, históricamente comprobada, para la criminalización sistemática de las conductas típicas de las clases inferiores, o en otros términos, de las conductas susceptibles de poner en causa los intereses de los grupos dominantes. Hay,
  • 14. El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 127 Esprimordial para unEstado deDerecho Sodalelrespecto a ladignidad dela persona humana como fundamento democrático alaestructura deunsistema cohe rente y lógico, necesario a la integración entrela normativa y su aplicación. Con un anáüsis más adecuado de la dogmática jurídico-penal, sobre la reali dad de la actuadón de los órganos del sistema punitivo del Estado, y la convivencia social de übertad y dignidad del hombre se efectiviza el progresivo contiol de la le gaüdad, espedficamente de los aparatos policiales, para el ejercicio de la preserva ción de la seguridad púbUea y del bien común. En palabras de Mir Puig , el Estado social y democrático de derecho, se compone de "un prindpio valorativo supremo que debe orientar toda elaboración dogmática del derecho penal. Sin perjuicio de la posibilidad de discrepar de lege fe- renda o desde la filosofía poh'tica y político-criminal, posibilidad que evidentemente sigue abierta ahora la dogmática jurídico penal, como elaboración del derecho posi tivo, cuenta con una premisa valorativa fijada por el ordenamiento jurídico que de be inspirar todo el estudio del derecho penal. En particular, la decisión político-cri minal básica, a saber, la de qué función se le atribuye a la pena....Y una vez fundada constitudonalmente la fundón de la pena, también la Teoría del dehto pudo orien tarse, y es conveniente que así suceda, en base al mismo fundamento constitucional, pues la Teoría general del delito no hace sino establecer los presupuestos mínimos de lo punible; esto es, traza límites a lo que puede castigarse con una pena, lo cual depende de la función que la Constitución permita atribuir a la pena. No sólo la pe na, sino también el dehto han de encontrar, pues, su fundamento en la concepción del Estado social y democráticode derecho,que se convierteasí en el soporte(valo rativo)de los dospüares sobrelos que gravitatodoel sistema(teológico) de la par te general del derecho penal". El concepto de Estado Social de Derecho, fue desarrolladopor Hemiann He- Uer(1831-1933), y también puede ser definido como Estado de Democracia Social, Estado Providencia, Estado de Justida Social, y aún Estado de Derechos Humanos, 29 complementariamente, la tradicional resistencia del derecho criminal a intervenir en las actividades de los detentóles del poder, por más inmorales o socialmente dolosas que tales actividades puedan revelarse. 'E por ejemplo, recorrer la denuncia del contraste entre la legislación, extremadamente estricta, que pune la criminalidad del White Collar, y la malla particularmente apretada de la legislación que incrimina las pequeñas ofensas contra el patrimonio" (ver Figueiredo Dias, Jorge de; y Costa Andrade, Manuel da: Criminología - o Homem Deliquente e a Sociedad Criminógena. Ed. Coimbra. Coimbra, 1984, págs. 251 y 257; citan Platón: A. Baratta en "Criminología Crítica y Política Penal Alternativa" RIntDP, 1978, pág. 46y segs; entre otios,sobreelcarácterselectivo decriminalización primaria). MIR PUIG, Santiago: Función de la Pena y Teoría delDelito en el Estado Social y Democrático deDerecho. Ed.Bosch, Barcelona, 1982, págs. 16/17.
  • 15. 128 Cándido Furtado Maia Nieto como propone A. Baratta, para fomentar lareacionalidad del proceso poh'tico-pe- nal, ysalvaguardar lajusta participación del ciudadano enlaprestación jurisdiccio nal, a fin delograr lapolitización dela sociedad rivil, enlainterpretación y aplica ción socialde los DerechosHumanoscomoprotecciónde los valoresexpresados en la Ley Mayor. Esta tarea requiere de la voluntadpoh'tica progresiva, de aphcación de la ley ordinaria bajo los mandamientos constitucionales, como función poh'tica atribuida al Ministerio Púbüco en primer lugar, y que es esta la institución estatal responsa ble de la observación de las leyes y de la Constitución, sin exclusión de la magis tratura, de la cual no podemos olvidar el principio de la inercia. El Estado a través del Ministerio Púbüco se convierte en verdadero promotor y procurador de la participación efectiva de la sociedad, el derecho a castigar no se legitima sin la prevención de las acciones üícitas. La mayoría de los gobiernos definidos como "democráticos" y legalistas, son los que más violan los Derechos Humanos' , principalmente en América Latina, donde la violencia se presenta ofidalmente institucionalizada, debido a las relacio nes capitalistas de producción, que comportan la represión despiadada de la clase dominante contra los sectores trabajadores urbanos yrurales3'. Porlo tanto el uso y lasprácticas alternativas del derecho surgen pornecesi dad delasdeficiencias delaadministración pública engeneral, cuando profesiona les comprometidos entransformar lapraxis jurídica tradicional, criticando ydemos trando las Uegalidades del poder,los abusosy violaciones de los Derechos Huma- 30 "Muchos Estados Democráticos no quieren aceptar las resoluciones condenatorias cuando violan los Derechos Humanos. Antes, cuando la Comisión denunciaba a un gobierno dictatorial la violencia se presenta oficialmente institucionalizada, primeramente por la relación capitalista de producción, con la represión impiedosa de laclase dominante junto alos sectores del proletariado urbano yrural como fuerza de trabajo ociosa y era aplaudida. Hoy, cuando señala que hay abusos de Derechos Humanos en las democracias, los gobiernos se disgustan. Lo que ocurre es que en las democracias también se violan los .Derechos Humanos" señaló el Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Marco Tulio Bruni en El Globo, Caracas, 12.02/91, pág. 15. La realidad criminológica en América Latina: inmunidad penal de la clase dominante- crímenes de cuello blanco; delitos contra el medio ambiente, la salud, el erariopúblico" criminalidad seleccionada através de los organismos de represión criminal, ode los procesos de la criminalización (primaria ysecundaria), privilegios que derrumban los pnncipws de laigualdad ylaprotección general de la nomia; - ver en ese sentido el contundente y profundo análisis de la "violencia en América Latina", de Girino dos Santos, Juárez; en As Raizes do Crime. Ed. Forense, Río de Janeiro, 1984, págs. 70 e segs. 31
  • 16. El MinisterioPúblico y el Uso Alternativo del Derecho 129 nos, buscan una forma de soludón. Nos enseña Lola Aniyar , " a pesar de lo que piensen algunos juristas, la criminología crítica notrata de negar el derecho; sein teresa más bien por dotarlo de nuevos contenidos y rescatar su vertiente garanüs- ta , conla promoción de un derecho penal que obedezca a los intereses de las mayorías, estimulando la protección delosUamados intereses difusos ("losderechos sociales"); insistiendo en undepuramiento de suscontenidos a través de lastécnicas de descriminaüzación; y reclamandotanto el "uso alternativodel derecho", como la apücación impoluta de las garantías procesales". Necesitamos repensar el modelo socio-poü'tico-económico, burocrático y co rrompido de nuestro sistema autoritario y represivo de administración dejusticia pe nal. Concierne a los profesionales de esta área delderechola fundón transformado ra, para reformular la ideologíay las técnicas de apücacióndel controlsociala favor de la satisfacción de las necesidades fundamentales del hombre. La legitimadón de la ideología jurídico-penal reinante consagra la protección de una praxis judidal formalista del derecho, no comprometida con el respeto de las garantías esenciales del ciudadano. Solamente en la medida en que tales autori dades constaten la reaüdad y reacdonen contra el orden (el sistema) establecido, se comenzarán a viabüizar los cambios; a partir de allí la vida cotidiana tendrá un va lor armónico en las normas positivas, prindpalmente aquéUas de reconocimiento y vaüdez intemadonal, como los Derechos Humanos, propio de una sociedad demo crática. 33 Finalizarnos el estudio citando la historia de CrainquebUle: " "es Crainquebi- Ue un modesto vendedor de verduras, que transita por París en su carro. En un atas co de la circuladón es amonestado por un vigilante, y como CrainquebUle trata de expücarse, es conducido a la Comisaría y después ante los Jueces. Estos no hubie sen tenido motivo para penarle si el guarda no hubiera repetido lo que ya en la calle afirmó como resumen de lo que, como "frase litúrgica", creyó que expresaba la pro testa del vendedor ambulante: es que me ha Uamado "Mort aux vaches". Crainque bUle se queda otra vez absorto; él no había dirigido insulto alguno al representante de la autoridad, y cuando quiere así expücarlo, el Juez le ordena callar y es conde nado al fin. CrainquebiUe sale de la cárcel y reanuda su trabajo, pero la opinión pú- büca le señala por haber estado en la prisión y sus cuentes lo abandonan". Crain quebUle, "desmoralizado", bebe. Llega a la mayor miseria: y un día de invierno en que, hambriento y helado, recorre las cárceles, se acuerda de que en la cárcel al menos tenía techo y pan. Había un vigüante cerca de él; se aproxima, y para poder 32 33 ANIYAR DE CASTRO, Lola: Criminología de la Liberación. Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo, 1987,págs. 88/S9. Citado por ASUA, Luis Jiménez de: La Ley y el Delito. Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1980, pág. 44.
  • 17. 130 Cándido Furtado Maia Nieto hallar alimento y vivienda en la prisión, le Uama: "Mort aux vaches". Pero este gen darme era un hombre comprensivo y mira a CrainquebUle con lástima, y en vez de conducirle a la Comisaría, como desea el protagonista, se encoge de hombros con desdén magnánimo. El desconcierto de CrainquebiUe es mayúsculo. Por no Uamar a un agente de la autoridad "Mort aux vaches", lo enderran en la prisión, y por Ua- márselo realmente, no lo detienen".