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Comentario de la compleja sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
en el Expediente de Regulación de Empleo de TeleMadrid.

Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.

11 de abril de 2013.

Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/

1. El pasado martes, 9 de abril, el TSJ de Madrid hizo pública la sentencia dictada con
ocasión de las demandas por impugnación de despidos colectivos interpuestas por la
Federación Regional de Servicios UGT-Madrid, Federación de Servicios a la Ciudanía
de CC OO, y la Confederación General del Trabajo, contra el Ente Público Radio
Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid SA y Radio Autonomía Madrid SA.
Se trata del conflicto conocido más coloquialmente como “el ERE de Telemadrid”, que
supuso el despido por parte de la empresa de 925 trabajadores. El fallo de la sentencia
es el siguiente: “declaramos no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción
de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades, condenando a las partes a estar y
pasar por esta declaración”. Recuerdo aquí que a 30 de noviembre de 2012 la plantilla
total era de 1161 trabajadores, de los que 967 pertenecían a Televisión Autonomía
Madrid.


Se trata de la sentencia número sesenta de las dictadas por las Salas de lo Social de la
Audiencia Nacional y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia
que resuelven demandas interpuestas en materia de expedientes de regulación de
empleo de extinción de contratos, hasta donde mi conocimiento alcanza. Todas ellas,
menos tres hasta el momento, han sido objeto de comentario en mi blog.

La amplísima difusión mediática de este conflicto me permite remitirme a las redes
sociales para quien desee analizar con detalle su impacto social, y al que también me he
referido en otros comentarios. El propósito de este entrada del blog es más sencillo:
apuntar algunos de los contenidos más destacados a mi parecer de esta compleja
sentencia de 60 páginas, que el magistrado del TSJ de Catalunya y director de la revista
Jurisdicción Social, Miquel Ángel Falguera, ha tenido la amabilidad de enviarme; y
digo compleja porque últimamente, y en este caso aún más, los tribunales laborales
están teniendo que realizar complicados análisis económicos en sus resoluciones para
poder llegar a una conclusión jurídica determinada, tarea de la que están saliendo con
buena puntuación a mi entender.

2. La petición de las demandantes fue la declaración de nulidad de los despidos llevados
cabo por el Ente y sus sociedades, y de manera subsidiaria la declaración de que no se
ajustaron a derecho. En los hechos probados se pasa revista a la naturaleza jurídica del
ente público RTVM y las dos sociedades, de televisión y radio, a través de las que
desarrolla su actividad, y queda constancia de cómo se financian, mediante las
aportaciones de la Comunidad, la comercialización y venta de productos, y la
publicidad. La decisión empresarial de extinguir los contratos guarda relación

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justamente con la financiación, y más exactamente, por la reducción los ingresos
comerciales y de la aportación pública.

En el hecho probado sexto se recoge con claridad la causa objetiva económica de los
despidos, concretada en la insuficiencia presupuestaria, “determinada por la reducción
de los ingresos comerciales, centrados sobre todo en la sociedad de Radio Televisión
Madrid y de las partidas públicas con la que se financia el Ente, teniendo en cuenta que
además presenta, como gasto asumido, un alto grado de endeudamiento con entidades
financieras, a las que ha acudido en los últimos años como consecuencia de superar
sistemáticamente, los ingresos con gastos no previstos en el presupuesto”. De los datos
recogidos en la sentencia cabe destacar la reducción de 79 a casi 71 millones de euros
de la aportación pública al presupuesto de 2012 a 2013, y la previsión de ingresos por
publicidad para este año de 15 millones, frente a los 19 de 2012 y más de 22 en 2011.
Otro dato especialmente relevante es la deuda que tiene la ahora parte demandada con
entidades de crédito, que a 31 de diciembre de 2012 es de más de 261 millones de euros,
de los que casi 132 vencen este año. En cuanto a la reducción de costes de personal
durante el período de años anteriores, sólo consta acreditada la reducción de gastos por
haberse reducido la contratación de personal temporal durante los años 2007 a 2011. La
causa económica alegada por la empresa se sustenta en un estudio realizado por la
empresa Deloitte y en cuyas conclusiones, según los hechos probados de la sentencia,
“se pone de manifiesto que el modelo empresarial actual no es viable” y como propuesta
“se propone reducir los costes asociados a programas que se tienen que reducir en línea
con los contenidos de nuevas parrillas que también se proponen”. La propuesta pasa por
la reducción de la producción propia y ampliar la producción externa con un menor
coste, y ello genera lógicamente, siempre según esa tesis, la necesidad de externalizar
servicios.

Suele haber una cierta opacidad sobre los costes salariales del personal excluido de
convenio, no sólo en este caso que ahora estoy analizando, sino también en buena parte
de grandes empresas. El interés de la lectura de los hechos probados radica ahora
justamente en que por una vez se puede disponer de esta información siquiera sea de
forma agregada, a 31 de diciembre de 2011, para poder compararla con los datos
siempre públicos y disponibles de personal acogido a convenio, cuyo montante salarial
total (gasto de personal) es de 37.434.279,49 de euros. Hay 100 personas excluidas de
convenio cuyo gasto asciende a 4.521.817,67 euros, mientras que el de las 12 personas
que forman el comité de dirección asciende a 1.058.223,73 euros. Todo ello suma un
total de 43.014.320,89 euros en concepto de cuantía de gastos de sueldos y salarios.
Según la propuesta de la empresa, la externalización de parte de su actividad, mediante
la suscripción de acuerdos con diversos proveedores, supondría un ahorro mensual de
costes de más de 423.000 euros, si bien consta en el hecho probado octavo que “no se
ha podido constatar fehacientemente” la tesis defendida por la empresa.

3. Con fecha 5 de diciembre se inició la tramitación legal del despido, con la
comunicación de inicio del período de consultas, con la presencia en la reunión, a
requerimiento empresarial, de un Notario, “con el objeto de tomar nota de los asistentes
y recoger sus manifestaciones”. A partir de la reunión del día 13, y a petición de la parte
empresarial, participó en el seguimiento de las negociaciones un miembro de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dicha posibilidad está expresamente
contemplada en el art. 10.2 del Real Decreto1483/2012: “La autoridad laboral podrá
realizar durante el periodo de consultas, a petición de cualquiera de las partes, o por

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propia iniciativa, actuaciones de asistencia. En especial, podrá dirigir a las partes
propuestas y recomendaciones sobre las medidas sociales de acompañamiento y, en su
caso, sobre el contenido e implantación del plan de recolocación externa, teniendo en
cuenta la situación económica de la empresa”.

Sigo con los hechos probados, en los que se da debida cuenta de toda la documentación
aportada por la parte empresarial con ocasión del inicio del expediente, así como
también de que la se ha ido entregando por ambas partes durante el período de
consultas. Es de especial interés la cuidada relación de todas las propuestas presentadas
por la representación de los trabajadores, que partían de la premisa de que era
“desproporcionada” la extinción de contratos del 96 % de la plantilla, y también de que
“el cumplimiento del presupuesto se tendría que constatar a finales de 2013”. En cuanto
a los criterios de selección del personal afectado por el ERE, consta acreditado que se
realizó por las respectivas Direcciones y que no se planteó inicialmente cuáles debían
ser las personas afectadas, si bien en general se asumió que deberían extinguirse los
contratos de aquellas personas cuya actividad pasaría a ser desempeñada por una
productora externa una vez externalizado el servicio. En cuanto a los departamentos o
áreas sólo afectadas parcialmente por ese proceso, se acordaron aplicar criterios de
“capacidad e idoneidad de gestión”, concretados en la comunicación final empresarial y
que pasan por conceder prioridad en el mantenimiento del empleo a quienes aportaran
“valor añadido” al ente público, un concepto que lógicamente guardará relación con la
imagen que la dirección desea que se tenga de la empresa ante la sociedad, no tomando
en consideración ni el criterio de antigüedad ni el de forma de ingreso. La extinción
afectó a varios miembros de los comités de empresa y a delegados sindicales, y de
forma sorprendente, por decirlo de alguna manera ya que parece que quedan claras las
opciones de la empresa al adoptar esta medida, el personal fijo fue el más afectado por
el ERE, “resultando menos afectados los (trabajadores) temporales y los cargos de libre
designación”.

Por consiguiente, la decisión final se tomó por “--- La imagen que para RTVM el
trabajador pueda suponer. - La especial significación, aquellos trabajadores que, aunque
su imagen no se asocie a RTVM, sea una figura destacada dentro de la comunicación
y/o periodismo. - El valor o desarrollo organizativo de cada uno de los trabajadores. - El
valor o desarrollo de la gestión de los mismos, teniendo en cuenta criterios de
efectividad y calidad.”. Reconozco que hay ser un buen especialista en la materia para
saber cómo aplicar estos criterios, pero sí afirmo desde la perspectiva jurídica que abren
la puerta para, bajo la apariencia de una actuación objetiva, encubrir actuaciones
claramente discriminatorias.

4. ¡Bueno, ya hemos llegado a la página 29 de la sentencia, pero todavía quedan por
comentar los contenidos jurídicos más destacados recogidos en los fundamentos de
derecho!

A) En primer lugar tiene especial importancia delimitar cuál es la naturaleza jurídica del
ente público demandado, ya que se suscitó discrepancia entre las partes respecto a la
misma, defendiendo las demandantes la aplicación del art. 3.2 de la Ley de contratos del
sector público y entendiendo que tenían la consideración de Administración Pública,
mientras que las demandadas planteaban su inclusión en el art. 3.1 h), es decir por
formar parte del sector público en general y no de las AA PP en particular
(“Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que

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hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que
no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,
dirección o vigilancia)”, diferencia importante ciertamente por la distinta
documentación que debe aportarse con ocasión de la presentación de un ERE según lo
dispuesto en el art. 34.3 del RD 1483/2012. La sentencia, después de un estudio de la
doctrina jurisprudencial, acoge la tesis de la parte demandada, poniendo de manifiesto
que el conflicto versa sobre una sociedad mercantil, el ente público RTVM, “creada
para satisfacer necesidades de interés general, incluida en el sector público, cuyo objeto
es prestar un servicio público de radio y televisión en la Comunidad de Madrid”.

B) La sentencia se detiene a continuación sobre la legitimación de un grupo de empresas
para instar un despido colectivo, legitimación que, recuerdo, ha sido aceptada ya por la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y también por algún TSJ. El Tribunal de
Madrid pasa revista a la jurisprudencia del TS y a las características que se predican
como necesarias para acreditar la existencia de ese grupo a efectos laborales, tales como
“funcionamiento integrado o unitario”, “prestación de trabajo indistinta o común,
simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios”, “confusión de plantillas,
confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de
dirección”. La Sala recuerda, y así también lo había hecho la AN, que no hay una
referencia expresa al grupo, ni en la normativa europea ni en la estatal, como sujeto
negociador, pero que sí puede ocurrir que la realidad empresarial del grupo acerque a
éste a la noción de empresario “de la que se parte tanto en la directiva como en el
Estatuto de los trabajadores y en el Reglamento de despidos colectivos”, y que si se dan
las notas antes citadas estaremos ante un supuesto claro de grupo de empresas a efectos
laborales, tal como ocurre en el litigio enjuiciado. La sala aporta, además, otro
argumento interesante en apoyo de su aceptación del grupo de empresas como sujeto
que presenta el ERE, ya que “además de los requisitos jurisprudencialmente exigidos el
legislador ha querido que los Grupos de Empresa puedan ser ámbito de la negociación
colectiva, lo que en cierta forma facilita también las negociaciones globales en casos de
causa económica afectante a todas las empresas del grupo”.

C) En el fundamento cuarto se analiza la conformidad a derecho del cumplimiento de
los requisitos respecto a la documentación a presentar, ya que la parte demandante alega
incumplimiento del art. 124.9.3ª de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial, y por
consiguiente también incumplimiento del art. 51.2 de la LET, si bien la Sala no se
centra sólo en aspectos formales, en los que entenderá la actuación empresarial ajustada
a la normativa, sino que también formula valoraciones sobre los datos económicos
aportados por la empresa y que deben ponerse en relación con la falta de
fundamentación de la causa económica que llevará a la Sala a considerar no ajustado a
derecho el ERE.

Como digo, la Sala asume que la empresa ha aportado la documentación económica a la
que estaba obligada, y que de la misma se deduce que su situación económica es
negativa y que “se prolonga más de los tres meses que se exigen por la norma para tener
por consolidada dicha situación”, y valora que el nivel de gasto “se ha mantenido
sobredimensionado en relación con las aportaciones reales por actividad propia unida a
las aportaciones públicas”, sin que quede fehacientemente probado los motivos de ello,


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y sólo apuntando ahora que “dejaremos para la fundamentación jurídica y valoración de
la causa el criterio y la consecuencia jurídica que ello nos merece”.


D) Una cuestión que suscitó especial debate en sede judicial fue la argumentación de las
demandantes sobre la falta de buena fe por parte de la demandada, tanto en la
negociación previa como durante el período propiamente dicho de consultas, de la que
me interesa ahora destacar, por su impacto sobre la resolución final, la tesis del abuso de
derecho por parte empresarial por considerar que, aunque se acepte la difícil situación
económica de la empresa, la decisión de despedir a un 80 % de la plantilla por una
reducción del 5 % en las partidas presupuestarias sería desproporcionada, “al no guardar
adecuada relación entre las causas y las medidas resultantes”, y esta actuación
empresarial se consideraba “abusiva y contraria al Convenio 158 de la OIT”.

En este punto la Sala realiza un estudio doctrinal de los conceptos jurídicos citados y
cuyo cumplimiento se ha puesto en tela de juicio por las demandantes, con obligada
mención a los correspondientes preceptos del Código Civil y referencia a cómo han sido
interpretados por la doctrina civilista, echando en falta por mi parte que no se haga
mención algunas a las excelentes aportaciones doctrinales de la doctrina iuslaboralista
sobre la materia. A partir del estudio y construcción teórica, la Sala no entiende
debidamente acreditado por los demandantes los incumplimientos alegados, y pone de
manifiesto que la extremadamente difícil situación que existía durante el proceso
negociador hace imposible llegar a la conclusión de incumplimiento, afirmando que
“Hemos de convenir que, en situación de conflicto activo, es difícil valorar la existencia
de la alegada buena fe tanto en acciones, como en omisiones que están entroncadas en el
conflicto mismo y que son la consecuencia de procesos previos, ya largos y de causas
anteriores no resueltas, que no han sido tratadas con este criterio ni con ningún otro,
salvo la pura oportunidad, antes de que obligadamente las partes implicadas se tuvieran
que sentar en una mesa negociadora ,obligadas por la ley, para conseguir un fin que
probablemente nadie quiera”. Nuevamente he de destacar la importancia de las actas de
las reuniones, porque su contenido es unos de los argumentos de la Sala para rechazar el
presunto incumplimiento empresarial.

No obstante, la lectura del fundamento jurídico quinto es compleja, porque en algún
momento a mi parecer la Sala reconoce que la actuación empresarial no ha respetado la
buena fe, tal como alegan los demandantes, y en concreto con respecto a la contratación
con empresas externas para realizar una parte importante de su actividad, al haber
alegado que “era provisional”. A partir de los datos recogidos en los hechos probados
sobre el coste de los servicios, y el hecho acreditado de que la partida que descompensa
el balance “viene determinada por la cantidad que se arrastra de deuda, 261.389.493
millones de euros, de los cuales 131.739.783 vencen este año”, la Sala afirma con
rotundidad, y con consecuencia finales en el fallo, que no puede aceptar que la citada
contratación con empresas externas para la prestación de servicios sea provisional,
argumentando que “Será provisional con quién, pero no puede serlo el porqué, si se
mantiene como tesis causal la externalización de los servicios que EPRTM consideró
externalizables en su propuesta de reducción de gasto para obtener el obligado
equilibrio financiero en 2013”.

E) Se detiene la sentencia en la alegación de nulidad efectuada por inexistencia del
listado de trabajadores afectados por el ERE, y pasa revista a las obligaciones fijadas en

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la normativa legal y reglamentaria estatal durante el período de consultas, consistentes
en aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores
afectados”, recordando la estrecha relación de la normativa interna con la Directiva
europea de 1998 sobre despidos colectivos y el deber de información impuesto al
empresario para posibilitar que el período de consultas se desarrolle de forma eficaz.

La Sala recuerda que esa documentación se aportó, y que fue después en la
comunicación final cuando se “redefinen” y se acaban de concretar, siendo los de “la
imagen, la especial significación del trabajador, el valor o desarrollo organizativo o de
gestión que hemos de entender se refieren a cargo de organización o gestión”. La Sala
estudia si estos criterios cumplen con los requisitos de idoneidad y suficiencia a los que
antes se ha referido, y tomando en consideración la importancia de la decisión en los
correspondientes ámbitos departamentales de la empresa. La Sala, que parece moverse,
y puedo entenderlo perfectamente, con “pies de plomo” en una cuestión en donde se
combina el dato jurídico con unas determinadas estrategias empresariales, afirma que no
puede afirmarse que no se haya cumplido por la empresa con los requisitos formales, y
que “no cabe concluir” (vuelvo a insistir en la prudencia de la Sala al tener que adoptar
una decisión) “que estos criterios resulten, a priori, discriminatorios por alguna de las
causas previstas en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y la decisión de la
empresa, adoptada al amparo de estos criterios, resulta ajustada a derecho”.

Y sin embargo, no es esa conclusión la que creo que pueda deducirse de las propia
palabras de la sentencia poco antes, cuando afirma con toda claridad, y tiene toda la
razón ya que el debate planteado en sede jurídica debe resolverse con arreglo a derecho
pero la cuestión debatida es mucho más que un mero conflicto jurídico ya que gira sobre
un cambio sustancial en la gestión y estructura organizativa de la empresa, que los
argumentos utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados no
sólo (y yo diría que bastante poco) guardan relación con la justificación objetiva de la
extinción del puesto de trabajo del trabajador afectado, sino mucho más con ese cambio
de modelo que defiende la empresa y que apoya a efectos económicos y jurídicos en los
Informes elaborados por Deloitte.

Y fíjense si es claro lo que dice la sentencia cuando argumenta que el auténtico
elemento causal es el cambio de modelo y no cómo afecta la decisión a un determinado
puesto de trabajo, que ello, me parece, no va en la misma línea de la conclusión
expuesta poco más adelante en la sentencia, y que sin duda será uno de los argumentos
que las partes demandantes utilizarán en el Recurso de Casación que ya ha sido
anunciado (y que también será interpuesto por la empresa). Conviene leer con atención
este párrafo: “3.- Se dice literalmente que el criterio de extinción de los contratos está
vinculado no a la “causa”, sino a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento
de la estructura organizativa. Incidimos en este argumento causal porque son estos dos
elementos la “capacidad e idoneidad de la gestión” y “el mantenimiento de una
estructura organizativa, los que entendemos vienen a distorsionar el cumplimiento del
requisito causal justificativo del despido, e inciden en el requisito de elección de
trabajadores que estamos examinando, y ello, porque se trata de dos elementos que no
inciden en el contrato, y por lo tanto en la causa económica que examinamos, inciden en
la gestión, organización y dirección del Ente”.

F) De menor importancia a mi parecer, pero desde luego hay que agradecer el esfuerzo
de la Sala por ir analizando punto por punto todas las alegaciones de las partes

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demandantes, es el análisis de la falta de suscripción de un convenio especial con la
Seguridad Social, que en ningún caso se recoge como causa de nulidad del ERE y que
sólo se puede cumplir cuando se conoce la relación de personal afectado; o sobre el no
cumplimiento de la regla de prioridad de permanencia del personal laboral fijo, ya que
dicha regla va referida al personal afectado por un ERE en las Administraciones
Públicas, y la Sala ha entendido que la normativa aplicable al ente RTVM es la del
sector público; en cuanto a la recolocación externa, la Sala concluye, a partir de los
hechos probados, que sí se ha presentado y que se ha ido ajustando durante el proceso
negociador, y que además su incumplimiento no se incluye entre las causas de nulidad
del ERE.

Sobre los costes salariales, que la empresa considera una parte fundamental de su plan
de reducción de gastos para conseguir la estabilidad presupuestaria a la que está
obligada por imperativo legal, la Sala no cuestiona que sean elevados pero centra su
atención en la recurrente argumentación de las partes demandantes sobre la inexistencia
de una situación presupuestaria sobrevenida (requerida por la normativa) y que aquello
que ocurre realmente es “una insuficiencia presupuestaria estructural que se ha venido
cubriendo con aportaciones extraordinarias” en años anteriores, y a partir de todos los
datos económicos disponibles concluye que esa tesis “resulta plenamente acreditada”,
algo que tendrá una incidencia indudable sobre la resolución adoptada por la Sala.

En fin, sobre algunas alegaciones sobre una sucesión empresarial expuesta por la CGT
que se produciría con ocasión de la contratación a proveedores externos que he
analizado con anterioridad, la Sala procede a un estudio teórico muy interesante de la
normativa comunitaria y estatal sobre transmisión de empresas, para concluir que no ha
existido cambio de titularidad de la empresa, “ya que ese cambio de titularidad no
podría realizarse a través de los contratos o acuerdos (con proveedores)..”, y en cuanto
al elemento objetivo la Sala argumenta, con buen criterio a mi parecer que tampoco
existe, “porque según se desprende del relato de hechos probados, se ha transferido la
producción de noticias la recepción de señales, la realización de programas y buena
parte de su soporte material, pero en todo caso, lo que no se ha transferido es una
organización, un conjunto de medios organizados a un fin y este es el factor objetivo
necesario para la aplicación de la Directiva y del art. 44 del E.T”.

G) ¡Ya llega! Hemos de esperar a la página 54 para poder leer, y analizar, como abordar
la sentencia el fundamento de la causa económica alegada por la empresa, una vez
desestimada todas las argumentaciones de las partes demandantes sobre la declaración
de nulidad de la decisión empresarial. Veámoslo, pues, con detalle.

¿Fundamentación de empresa para extinguir 925 contratos? No se trata de la
disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas, sino de la obligación de
cumplir con el requisito al que está legalmente obligada la empresa de “estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera”, vinculado a la “reducción real del
presupuesto” de RTVM al que antes ya me he referido, centrado tanto en la disminución
de la aportación de la Comunidad madrileña como de la reducción de ingresos
derivados de la publicidad, o más exactamente con respecto al primer punto, el que
puede ya constatarse, se trata de una reducción del 5 % de las aportaciones públicas
pero que inmediatamente se añade que “en cálculos no concretados, y que recogemos
como alegación, suponen aproximadamente un 10 % menos de lo otorgado en el año
2012”.

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La parte empresarial realiza la interpretación de la reforma laboral que más se ajusta a
sus intereses y defiende a efectos de poder presentar el ERE que solo requiera acreditar
“la antedicha reducción presupuestaria”; es decir, se trataría de acudir a la interpretación
de la norma que resulta más coherente con la reforma laboral que ha revisado, se afirma,
“la definición de las causas para tratar de proporcionar una mayor seguridad a la hora de
adoptar las decisiones extintivas y superar las interpretación restrictivas dadas por la
jurisprudencia, tras la reforma de 2010”.

La necesidad, únicamente, de justificar la antedicha reducción presupuestaria
convertiría a mi parecer a la decisión de la empresa en conforme a derecho basada en un
dato objetivo recogido en una norma presupuestaria y sin posibilidad alguna de
intervención interpretativa por parte de la autoridad judicial, algo que muy
probablemente es lo que pretendió nuestro legislador como ya he explicado en
numerosas ocasiones en este blog al efectuar un análisis crítico de la reforma laboral, y
según la empresa bastaría con ajustarse al artículo 4.4 del RD 1483/2012 para dar
cumplimiento a las obligaciones del fondo (“Cuando la situación económica negativa
alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el
empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la
documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de
ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos
inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de
despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los
ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año
inmediatamente anterior”).

La Sala no acepta esta tesis, aunque lo haga con la prudente afirmación de que “se han
de matizar” las alegaciones de la empresa, y sienta una interesante doctrina que a buen
seguro será tomada en consideración por las representaciones empresariales y de los
trabajadores en otros ERES presentados en empresas del sector público, y lo hace a
partir de una pregunta cuya respuesta va a condicionar sin duda la decisión final, esto
es, determinar “si de cualquier situación negativa se puede derivar o, por sí misma,
justifica los despidos, o bien, se tienen que valorar, además de hechos propiamente
dichos, otras situaciones”.

Previamente a la formulación de esa pregunta , la Sala ha dejado constancia de varios
datos, obtenidos a partir de los hechos probados, que contribuirán a dar una respuesta
afirmativa a la pregunta desde la óptica de la protección de los derechos de los
trabajadores: que el ente RTVM no sólo se mantiene por las aportaciones
presupuestarias; que la reducción del 5 o 10 % del presupuesto para este año “no
justifica la situación de desequilibrio financiero que presentan las cuentas de la
Entidad”; o que la empresa no ha sido eficaz en la gestión de los ingresos externos a las
aportaciones públicas.

La Sala reconoce que la situación económica de la empresa es negativa (algo tampoco
cuestionado por las representaciones de los trabajadores, habiendo hecho propuestas
algún sindicato, tal como se recoge en hechos probados, de la reducción de plantilla, si
bien en un número sensiblemente inferior y con utilización de las vías de acceso
voluntario, y no forzado, a dicha extinción), pero que ésta “por sí misma” no basta para
justificar la extinción de un número tan elevado de contratos (925) sobre el total de la

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plantilla de la empresa (1.161). La Sala entiende que debe haber un “plus”, que yo
calificaría como respeto al principio de proporcionalidad e idoneidad de la decisión que
se adopte, y que justifique que dicha situación, que recuerda muy acertadamente la Sala
que “no es nueva” y que “no puede actuar de forma abstracta”, actúe sobre la plantilla
de la empresa “creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo
propuestos o provocando un ceses total de la actividad, y que las medidas extintivas
respondan a esa necesidad”.

La Sala sigue los tres pasos que ya han devenido clásicos en las resoluciones judiciales
para determinar la consistencia jurídica del despido, y hago hincapié en lo de “jurídica”
porque la Sala, que es perfectamente consciente de la importancia social de la decisión
que adopte, pone de manifiesto la existencia de criterios de todo tipo en la decisión
empresarial y en las argumentaciones sindicales, pero que aquello que puede hacer la
Sala sólo es jurídico, en cuanto que muchos de ellos, y señaladamente por parte
empresarial, se han presentado a “una convalidación judicial que sólo puede y debe
tener en cuenta criterios jurídicos”.

En primer lugar, analizar si queda debidamente acreditada la existencia de una situación
económica negativa, y nuevamente reitera la Sala que aquello que ha quedado probado
es “una situación económica de pérdidas”, algo tampoco cuestionado por los
demandantes, pero que no equivale mecánicamente a “situación económica negativa”,
porque aquello que pretende la empresa, bajo la apariencia de dar cumplimiento al
principio de estabilidad presupuestaria, es proceder a una amplia reestructuración
empresarial que incluye un fuerte proceso de externalización de actividades productivas.
Coincido con la Sala en que se trata de una estrategia empresarial cuya viabilidad o
interés puede y debatirse en el ámbito organizativo y con la representación del personal,
y que la reducción del presupuesto público para 2013 le lleva a ir en esa dirección, y la
Sala, que es consciente de que entra en un terreno resbaladizo donde prevalece el
mundo económico y el jurídico queda muy diluido, entiende que esa decisión
empresarial puede ser factible, esto es que no cuestiona que se desee realizar una
revisión general de toda la contabilidad y cambiar el sistema de producción, pero
inmediatamente añade, en su papel de guardiana del ordenamiento jurídico, que “esto,
que cómo decimos, se puede aceptar como planteamiento estratégico y decisión
empresarial, no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir
las consecuencias legales que de dicha decisión se derivan”. La Sala refuerza su tesis
sobre la no equivalencia entre situación de pérdidas y situación económica negativa,
poniendo de manifiesto los distintos interrogantes que se han suscitado en el acto del
juicio, y en la documentación aportada, sobre la justificación de ingresos que no
proceden de los presupuestos públicos.

El segundo requisito a respetar es determinar qué existe un indudable efecto de la
situación económica sobre los concretos contratos de trabajo que se van a extinguir, es
decir demostrar que puede justificar la necesidad de amortización de determinados
puestos de trabajo. Aquí la Sala no formula consideraciones y se remite a las
valoraciones de cada parte, en el bien entendido que cabe recordar como antes ya había
formulado críticas a los criterios de selección y a su utilización no desde la lógica
jurídica de relación entre la decisión empresarial y el concreto puesto de trabajo a
extinguir sino desde un planteamiento puramente económico y vinculado a la
reestructuración de la gestión y organización de la empresa, desvinculados pues de la
necesidad de justificarlos para cada extinción individualmente considerada, que las

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medidas adoptadas sean proporcionalmente adecuadas, con criterio de ponderación, a la
necesidad de corregir la situación económica negativa.

Último, y no menos importante, es el tercer criterio, la necesaria proporcionalidad y
ponderación entre la medida adoptada y la necesidad alegada por la empresa para
cambiar su situación económica negativa. Pues bien, no de está de más reseñar que un
primer argumento de la Sala para afirmar que la decisión empresarial no respeta esa
proporcionalidad y ponderación es el hecho de que la gran mayoría del personal
afectado estaba sometido a convenio, mientras que es muchísimo menor el afectado que
se encontraba excluido de su aplicación, afirmando que a partir de este dato, de esa
“premisa”, “puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está
justificado porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la
causa económica alegada”. No hay correspondencia entre la entidad de las causas
económicas y el número de extinciones planteados, algo que implica “no causalizar las
(extinciones) que resulten desproporcionadas”. Por consiguiente, sí que tiene que haber
causa para extinguir uno o muchos contratos, y no basta para justificar la decisión con
que se argumente que se trata de una medida racional de la empresa para corregir una
situación económica negativa (o de pérdidas), es decir para corregir “una determinada
patología empresarial”. No hay relación, según la Sala, entre los objetivos perseguidos
por la empresa y la medida adoptada.

Por fin, la Sala concluye que la idoneidad de la medida no se observa cuando una
reducción de un presupuesto público, “que es insuficiente y congénito a un servicio
público”, entre un 5 y 10 % lleva a una decisión de tal calado e importancia como la
que se adoptó en su momento por la empresa. Observación-afirmación que tiene más
importancia de la que pueda parecer por ser despachada en cuatro líneas, ya que
cuestiona con claridad que la estabilidad presupuestaria puede ser siempre, y sin ningún
condicionamiento, una razón que justifique las extinciones contractuales.

Buena lectura de esta compleja sentencia.




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Comentario de la compleja sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el expediente de regulación de empleo de TeleMadrid.

  • 1. Comentario de la compleja sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Expediente de Regulación de Empleo de TeleMadrid. Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. 11 de abril de 2013. Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ 1. El pasado martes, 9 de abril, el TSJ de Madrid hizo pública la sentencia dictada con ocasión de las demandas por impugnación de despidos colectivos interpuestas por la Federación Regional de Servicios UGT-Madrid, Federación de Servicios a la Ciudanía de CC OO, y la Confederación General del Trabajo, contra el Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid SA y Radio Autonomía Madrid SA. Se trata del conflicto conocido más coloquialmente como “el ERE de Telemadrid”, que supuso el despido por parte de la empresa de 925 trabajadores. El fallo de la sentencia es el siguiente: “declaramos no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración”. Recuerdo aquí que a 30 de noviembre de 2012 la plantilla total era de 1161 trabajadores, de los que 967 pertenecían a Televisión Autonomía Madrid. Se trata de la sentencia número sesenta de las dictadas por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que resuelven demandas interpuestas en materia de expedientes de regulación de empleo de extinción de contratos, hasta donde mi conocimiento alcanza. Todas ellas, menos tres hasta el momento, han sido objeto de comentario en mi blog. La amplísima difusión mediática de este conflicto me permite remitirme a las redes sociales para quien desee analizar con detalle su impacto social, y al que también me he referido en otros comentarios. El propósito de este entrada del blog es más sencillo: apuntar algunos de los contenidos más destacados a mi parecer de esta compleja sentencia de 60 páginas, que el magistrado del TSJ de Catalunya y director de la revista Jurisdicción Social, Miquel Ángel Falguera, ha tenido la amabilidad de enviarme; y digo compleja porque últimamente, y en este caso aún más, los tribunales laborales están teniendo que realizar complicados análisis económicos en sus resoluciones para poder llegar a una conclusión jurídica determinada, tarea de la que están saliendo con buena puntuación a mi entender. 2. La petición de las demandantes fue la declaración de nulidad de los despidos llevados cabo por el Ente y sus sociedades, y de manera subsidiaria la declaración de que no se ajustaron a derecho. En los hechos probados se pasa revista a la naturaleza jurídica del ente público RTVM y las dos sociedades, de televisión y radio, a través de las que desarrolla su actividad, y queda constancia de cómo se financian, mediante las aportaciones de la Comunidad, la comercialización y venta de productos, y la publicidad. La decisión empresarial de extinguir los contratos guarda relación 1
  • 2. justamente con la financiación, y más exactamente, por la reducción los ingresos comerciales y de la aportación pública. En el hecho probado sexto se recoge con claridad la causa objetiva económica de los despidos, concretada en la insuficiencia presupuestaria, “determinada por la reducción de los ingresos comerciales, centrados sobre todo en la sociedad de Radio Televisión Madrid y de las partidas públicas con la que se financia el Ente, teniendo en cuenta que además presenta, como gasto asumido, un alto grado de endeudamiento con entidades financieras, a las que ha acudido en los últimos años como consecuencia de superar sistemáticamente, los ingresos con gastos no previstos en el presupuesto”. De los datos recogidos en la sentencia cabe destacar la reducción de 79 a casi 71 millones de euros de la aportación pública al presupuesto de 2012 a 2013, y la previsión de ingresos por publicidad para este año de 15 millones, frente a los 19 de 2012 y más de 22 en 2011. Otro dato especialmente relevante es la deuda que tiene la ahora parte demandada con entidades de crédito, que a 31 de diciembre de 2012 es de más de 261 millones de euros, de los que casi 132 vencen este año. En cuanto a la reducción de costes de personal durante el período de años anteriores, sólo consta acreditada la reducción de gastos por haberse reducido la contratación de personal temporal durante los años 2007 a 2011. La causa económica alegada por la empresa se sustenta en un estudio realizado por la empresa Deloitte y en cuyas conclusiones, según los hechos probados de la sentencia, “se pone de manifiesto que el modelo empresarial actual no es viable” y como propuesta “se propone reducir los costes asociados a programas que se tienen que reducir en línea con los contenidos de nuevas parrillas que también se proponen”. La propuesta pasa por la reducción de la producción propia y ampliar la producción externa con un menor coste, y ello genera lógicamente, siempre según esa tesis, la necesidad de externalizar servicios. Suele haber una cierta opacidad sobre los costes salariales del personal excluido de convenio, no sólo en este caso que ahora estoy analizando, sino también en buena parte de grandes empresas. El interés de la lectura de los hechos probados radica ahora justamente en que por una vez se puede disponer de esta información siquiera sea de forma agregada, a 31 de diciembre de 2011, para poder compararla con los datos siempre públicos y disponibles de personal acogido a convenio, cuyo montante salarial total (gasto de personal) es de 37.434.279,49 de euros. Hay 100 personas excluidas de convenio cuyo gasto asciende a 4.521.817,67 euros, mientras que el de las 12 personas que forman el comité de dirección asciende a 1.058.223,73 euros. Todo ello suma un total de 43.014.320,89 euros en concepto de cuantía de gastos de sueldos y salarios. Según la propuesta de la empresa, la externalización de parte de su actividad, mediante la suscripción de acuerdos con diversos proveedores, supondría un ahorro mensual de costes de más de 423.000 euros, si bien consta en el hecho probado octavo que “no se ha podido constatar fehacientemente” la tesis defendida por la empresa. 3. Con fecha 5 de diciembre se inició la tramitación legal del despido, con la comunicación de inicio del período de consultas, con la presencia en la reunión, a requerimiento empresarial, de un Notario, “con el objeto de tomar nota de los asistentes y recoger sus manifestaciones”. A partir de la reunión del día 13, y a petición de la parte empresarial, participó en el seguimiento de las negociaciones un miembro de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dicha posibilidad está expresamente contemplada en el art. 10.2 del Real Decreto1483/2012: “La autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición de cualquiera de las partes, o por 2
  • 3. propia iniciativa, actuaciones de asistencia. En especial, podrá dirigir a las partes propuestas y recomendaciones sobre las medidas sociales de acompañamiento y, en su caso, sobre el contenido e implantación del plan de recolocación externa, teniendo en cuenta la situación económica de la empresa”. Sigo con los hechos probados, en los que se da debida cuenta de toda la documentación aportada por la parte empresarial con ocasión del inicio del expediente, así como también de que la se ha ido entregando por ambas partes durante el período de consultas. Es de especial interés la cuidada relación de todas las propuestas presentadas por la representación de los trabajadores, que partían de la premisa de que era “desproporcionada” la extinción de contratos del 96 % de la plantilla, y también de que “el cumplimiento del presupuesto se tendría que constatar a finales de 2013”. En cuanto a los criterios de selección del personal afectado por el ERE, consta acreditado que se realizó por las respectivas Direcciones y que no se planteó inicialmente cuáles debían ser las personas afectadas, si bien en general se asumió que deberían extinguirse los contratos de aquellas personas cuya actividad pasaría a ser desempeñada por una productora externa una vez externalizado el servicio. En cuanto a los departamentos o áreas sólo afectadas parcialmente por ese proceso, se acordaron aplicar criterios de “capacidad e idoneidad de gestión”, concretados en la comunicación final empresarial y que pasan por conceder prioridad en el mantenimiento del empleo a quienes aportaran “valor añadido” al ente público, un concepto que lógicamente guardará relación con la imagen que la dirección desea que se tenga de la empresa ante la sociedad, no tomando en consideración ni el criterio de antigüedad ni el de forma de ingreso. La extinción afectó a varios miembros de los comités de empresa y a delegados sindicales, y de forma sorprendente, por decirlo de alguna manera ya que parece que quedan claras las opciones de la empresa al adoptar esta medida, el personal fijo fue el más afectado por el ERE, “resultando menos afectados los (trabajadores) temporales y los cargos de libre designación”. Por consiguiente, la decisión final se tomó por “--- La imagen que para RTVM el trabajador pueda suponer. - La especial significación, aquellos trabajadores que, aunque su imagen no se asocie a RTVM, sea una figura destacada dentro de la comunicación y/o periodismo. - El valor o desarrollo organizativo de cada uno de los trabajadores. - El valor o desarrollo de la gestión de los mismos, teniendo en cuenta criterios de efectividad y calidad.”. Reconozco que hay ser un buen especialista en la materia para saber cómo aplicar estos criterios, pero sí afirmo desde la perspectiva jurídica que abren la puerta para, bajo la apariencia de una actuación objetiva, encubrir actuaciones claramente discriminatorias. 4. ¡Bueno, ya hemos llegado a la página 29 de la sentencia, pero todavía quedan por comentar los contenidos jurídicos más destacados recogidos en los fundamentos de derecho! A) En primer lugar tiene especial importancia delimitar cuál es la naturaleza jurídica del ente público demandado, ya que se suscitó discrepancia entre las partes respecto a la misma, defendiendo las demandantes la aplicación del art. 3.2 de la Ley de contratos del sector público y entendiendo que tenían la consideración de Administración Pública, mientras que las demandadas planteaban su inclusión en el art. 3.1 h), es decir por formar parte del sector público en general y no de las AA PP en particular (“Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que 3
  • 4. hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia)”, diferencia importante ciertamente por la distinta documentación que debe aportarse con ocasión de la presentación de un ERE según lo dispuesto en el art. 34.3 del RD 1483/2012. La sentencia, después de un estudio de la doctrina jurisprudencial, acoge la tesis de la parte demandada, poniendo de manifiesto que el conflicto versa sobre una sociedad mercantil, el ente público RTVM, “creada para satisfacer necesidades de interés general, incluida en el sector público, cuyo objeto es prestar un servicio público de radio y televisión en la Comunidad de Madrid”. B) La sentencia se detiene a continuación sobre la legitimación de un grupo de empresas para instar un despido colectivo, legitimación que, recuerdo, ha sido aceptada ya por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y también por algún TSJ. El Tribunal de Madrid pasa revista a la jurisprudencia del TS y a las características que se predican como necesarias para acreditar la existencia de ese grupo a efectos laborales, tales como “funcionamiento integrado o unitario”, “prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios”, “confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección”. La Sala recuerda, y así también lo había hecho la AN, que no hay una referencia expresa al grupo, ni en la normativa europea ni en la estatal, como sujeto negociador, pero que sí puede ocurrir que la realidad empresarial del grupo acerque a éste a la noción de empresario “de la que se parte tanto en la directiva como en el Estatuto de los trabajadores y en el Reglamento de despidos colectivos”, y que si se dan las notas antes citadas estaremos ante un supuesto claro de grupo de empresas a efectos laborales, tal como ocurre en el litigio enjuiciado. La sala aporta, además, otro argumento interesante en apoyo de su aceptación del grupo de empresas como sujeto que presenta el ERE, ya que “además de los requisitos jurisprudencialmente exigidos el legislador ha querido que los Grupos de Empresa puedan ser ámbito de la negociación colectiva, lo que en cierta forma facilita también las negociaciones globales en casos de causa económica afectante a todas las empresas del grupo”. C) En el fundamento cuarto se analiza la conformidad a derecho del cumplimiento de los requisitos respecto a la documentación a presentar, ya que la parte demandante alega incumplimiento del art. 124.9.3ª de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial, y por consiguiente también incumplimiento del art. 51.2 de la LET, si bien la Sala no se centra sólo en aspectos formales, en los que entenderá la actuación empresarial ajustada a la normativa, sino que también formula valoraciones sobre los datos económicos aportados por la empresa y que deben ponerse en relación con la falta de fundamentación de la causa económica que llevará a la Sala a considerar no ajustado a derecho el ERE. Como digo, la Sala asume que la empresa ha aportado la documentación económica a la que estaba obligada, y que de la misma se deduce que su situación económica es negativa y que “se prolonga más de los tres meses que se exigen por la norma para tener por consolidada dicha situación”, y valora que el nivel de gasto “se ha mantenido sobredimensionado en relación con las aportaciones reales por actividad propia unida a las aportaciones públicas”, sin que quede fehacientemente probado los motivos de ello, 4
  • 5. y sólo apuntando ahora que “dejaremos para la fundamentación jurídica y valoración de la causa el criterio y la consecuencia jurídica que ello nos merece”. D) Una cuestión que suscitó especial debate en sede judicial fue la argumentación de las demandantes sobre la falta de buena fe por parte de la demandada, tanto en la negociación previa como durante el período propiamente dicho de consultas, de la que me interesa ahora destacar, por su impacto sobre la resolución final, la tesis del abuso de derecho por parte empresarial por considerar que, aunque se acepte la difícil situación económica de la empresa, la decisión de despedir a un 80 % de la plantilla por una reducción del 5 % en las partidas presupuestarias sería desproporcionada, “al no guardar adecuada relación entre las causas y las medidas resultantes”, y esta actuación empresarial se consideraba “abusiva y contraria al Convenio 158 de la OIT”. En este punto la Sala realiza un estudio doctrinal de los conceptos jurídicos citados y cuyo cumplimiento se ha puesto en tela de juicio por las demandantes, con obligada mención a los correspondientes preceptos del Código Civil y referencia a cómo han sido interpretados por la doctrina civilista, echando en falta por mi parte que no se haga mención algunas a las excelentes aportaciones doctrinales de la doctrina iuslaboralista sobre la materia. A partir del estudio y construcción teórica, la Sala no entiende debidamente acreditado por los demandantes los incumplimientos alegados, y pone de manifiesto que la extremadamente difícil situación que existía durante el proceso negociador hace imposible llegar a la conclusión de incumplimiento, afirmando que “Hemos de convenir que, en situación de conflicto activo, es difícil valorar la existencia de la alegada buena fe tanto en acciones, como en omisiones que están entroncadas en el conflicto mismo y que son la consecuencia de procesos previos, ya largos y de causas anteriores no resueltas, que no han sido tratadas con este criterio ni con ningún otro, salvo la pura oportunidad, antes de que obligadamente las partes implicadas se tuvieran que sentar en una mesa negociadora ,obligadas por la ley, para conseguir un fin que probablemente nadie quiera”. Nuevamente he de destacar la importancia de las actas de las reuniones, porque su contenido es unos de los argumentos de la Sala para rechazar el presunto incumplimiento empresarial. No obstante, la lectura del fundamento jurídico quinto es compleja, porque en algún momento a mi parecer la Sala reconoce que la actuación empresarial no ha respetado la buena fe, tal como alegan los demandantes, y en concreto con respecto a la contratación con empresas externas para realizar una parte importante de su actividad, al haber alegado que “era provisional”. A partir de los datos recogidos en los hechos probados sobre el coste de los servicios, y el hecho acreditado de que la partida que descompensa el balance “viene determinada por la cantidad que se arrastra de deuda, 261.389.493 millones de euros, de los cuales 131.739.783 vencen este año”, la Sala afirma con rotundidad, y con consecuencia finales en el fallo, que no puede aceptar que la citada contratación con empresas externas para la prestación de servicios sea provisional, argumentando que “Será provisional con quién, pero no puede serlo el porqué, si se mantiene como tesis causal la externalización de los servicios que EPRTM consideró externalizables en su propuesta de reducción de gasto para obtener el obligado equilibrio financiero en 2013”. E) Se detiene la sentencia en la alegación de nulidad efectuada por inexistencia del listado de trabajadores afectados por el ERE, y pasa revista a las obligaciones fijadas en 5
  • 6. la normativa legal y reglamentaria estatal durante el período de consultas, consistentes en aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados”, recordando la estrecha relación de la normativa interna con la Directiva europea de 1998 sobre despidos colectivos y el deber de información impuesto al empresario para posibilitar que el período de consultas se desarrolle de forma eficaz. La Sala recuerda que esa documentación se aportó, y que fue después en la comunicación final cuando se “redefinen” y se acaban de concretar, siendo los de “la imagen, la especial significación del trabajador, el valor o desarrollo organizativo o de gestión que hemos de entender se refieren a cargo de organización o gestión”. La Sala estudia si estos criterios cumplen con los requisitos de idoneidad y suficiencia a los que antes se ha referido, y tomando en consideración la importancia de la decisión en los correspondientes ámbitos departamentales de la empresa. La Sala, que parece moverse, y puedo entenderlo perfectamente, con “pies de plomo” en una cuestión en donde se combina el dato jurídico con unas determinadas estrategias empresariales, afirma que no puede afirmarse que no se haya cumplido por la empresa con los requisitos formales, y que “no cabe concluir” (vuelvo a insistir en la prudencia de la Sala al tener que adoptar una decisión) “que estos criterios resulten, a priori, discriminatorios por alguna de las causas previstas en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y la decisión de la empresa, adoptada al amparo de estos criterios, resulta ajustada a derecho”. Y sin embargo, no es esa conclusión la que creo que pueda deducirse de las propia palabras de la sentencia poco antes, cuando afirma con toda claridad, y tiene toda la razón ya que el debate planteado en sede jurídica debe resolverse con arreglo a derecho pero la cuestión debatida es mucho más que un mero conflicto jurídico ya que gira sobre un cambio sustancial en la gestión y estructura organizativa de la empresa, que los argumentos utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados no sólo (y yo diría que bastante poco) guardan relación con la justificación objetiva de la extinción del puesto de trabajo del trabajador afectado, sino mucho más con ese cambio de modelo que defiende la empresa y que apoya a efectos económicos y jurídicos en los Informes elaborados por Deloitte. Y fíjense si es claro lo que dice la sentencia cuando argumenta que el auténtico elemento causal es el cambio de modelo y no cómo afecta la decisión a un determinado puesto de trabajo, que ello, me parece, no va en la misma línea de la conclusión expuesta poco más adelante en la sentencia, y que sin duda será uno de los argumentos que las partes demandantes utilizarán en el Recurso de Casación que ya ha sido anunciado (y que también será interpuesto por la empresa). Conviene leer con atención este párrafo: “3.- Se dice literalmente que el criterio de extinción de los contratos está vinculado no a la “causa”, sino a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento de la estructura organizativa. Incidimos en este argumento causal porque son estos dos elementos la “capacidad e idoneidad de la gestión” y “el mantenimiento de una estructura organizativa, los que entendemos vienen a distorsionar el cumplimiento del requisito causal justificativo del despido, e inciden en el requisito de elección de trabajadores que estamos examinando, y ello, porque se trata de dos elementos que no inciden en el contrato, y por lo tanto en la causa económica que examinamos, inciden en la gestión, organización y dirección del Ente”. F) De menor importancia a mi parecer, pero desde luego hay que agradecer el esfuerzo de la Sala por ir analizando punto por punto todas las alegaciones de las partes 6
  • 7. demandantes, es el análisis de la falta de suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social, que en ningún caso se recoge como causa de nulidad del ERE y que sólo se puede cumplir cuando se conoce la relación de personal afectado; o sobre el no cumplimiento de la regla de prioridad de permanencia del personal laboral fijo, ya que dicha regla va referida al personal afectado por un ERE en las Administraciones Públicas, y la Sala ha entendido que la normativa aplicable al ente RTVM es la del sector público; en cuanto a la recolocación externa, la Sala concluye, a partir de los hechos probados, que sí se ha presentado y que se ha ido ajustando durante el proceso negociador, y que además su incumplimiento no se incluye entre las causas de nulidad del ERE. Sobre los costes salariales, que la empresa considera una parte fundamental de su plan de reducción de gastos para conseguir la estabilidad presupuestaria a la que está obligada por imperativo legal, la Sala no cuestiona que sean elevados pero centra su atención en la recurrente argumentación de las partes demandantes sobre la inexistencia de una situación presupuestaria sobrevenida (requerida por la normativa) y que aquello que ocurre realmente es “una insuficiencia presupuestaria estructural que se ha venido cubriendo con aportaciones extraordinarias” en años anteriores, y a partir de todos los datos económicos disponibles concluye que esa tesis “resulta plenamente acreditada”, algo que tendrá una incidencia indudable sobre la resolución adoptada por la Sala. En fin, sobre algunas alegaciones sobre una sucesión empresarial expuesta por la CGT que se produciría con ocasión de la contratación a proveedores externos que he analizado con anterioridad, la Sala procede a un estudio teórico muy interesante de la normativa comunitaria y estatal sobre transmisión de empresas, para concluir que no ha existido cambio de titularidad de la empresa, “ya que ese cambio de titularidad no podría realizarse a través de los contratos o acuerdos (con proveedores)..”, y en cuanto al elemento objetivo la Sala argumenta, con buen criterio a mi parecer que tampoco existe, “porque según se desprende del relato de hechos probados, se ha transferido la producción de noticias la recepción de señales, la realización de programas y buena parte de su soporte material, pero en todo caso, lo que no se ha transferido es una organización, un conjunto de medios organizados a un fin y este es el factor objetivo necesario para la aplicación de la Directiva y del art. 44 del E.T”. G) ¡Ya llega! Hemos de esperar a la página 54 para poder leer, y analizar, como abordar la sentencia el fundamento de la causa económica alegada por la empresa, una vez desestimada todas las argumentaciones de las partes demandantes sobre la declaración de nulidad de la decisión empresarial. Veámoslo, pues, con detalle. ¿Fundamentación de empresa para extinguir 925 contratos? No se trata de la disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas, sino de la obligación de cumplir con el requisito al que está legalmente obligada la empresa de “estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”, vinculado a la “reducción real del presupuesto” de RTVM al que antes ya me he referido, centrado tanto en la disminución de la aportación de la Comunidad madrileña como de la reducción de ingresos derivados de la publicidad, o más exactamente con respecto al primer punto, el que puede ya constatarse, se trata de una reducción del 5 % de las aportaciones públicas pero que inmediatamente se añade que “en cálculos no concretados, y que recogemos como alegación, suponen aproximadamente un 10 % menos de lo otorgado en el año 2012”. 7
  • 8. La parte empresarial realiza la interpretación de la reforma laboral que más se ajusta a sus intereses y defiende a efectos de poder presentar el ERE que solo requiera acreditar “la antedicha reducción presupuestaria”; es decir, se trataría de acudir a la interpretación de la norma que resulta más coherente con la reforma laboral que ha revisado, se afirma, “la definición de las causas para tratar de proporcionar una mayor seguridad a la hora de adoptar las decisiones extintivas y superar las interpretación restrictivas dadas por la jurisprudencia, tras la reforma de 2010”. La necesidad, únicamente, de justificar la antedicha reducción presupuestaria convertiría a mi parecer a la decisión de la empresa en conforme a derecho basada en un dato objetivo recogido en una norma presupuestaria y sin posibilidad alguna de intervención interpretativa por parte de la autoridad judicial, algo que muy probablemente es lo que pretendió nuestro legislador como ya he explicado en numerosas ocasiones en este blog al efectuar un análisis crítico de la reforma laboral, y según la empresa bastaría con ajustarse al artículo 4.4 del RD 1483/2012 para dar cumplimiento a las obligaciones del fondo (“Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior”). La Sala no acepta esta tesis, aunque lo haga con la prudente afirmación de que “se han de matizar” las alegaciones de la empresa, y sienta una interesante doctrina que a buen seguro será tomada en consideración por las representaciones empresariales y de los trabajadores en otros ERES presentados en empresas del sector público, y lo hace a partir de una pregunta cuya respuesta va a condicionar sin duda la decisión final, esto es, determinar “si de cualquier situación negativa se puede derivar o, por sí misma, justifica los despidos, o bien, se tienen que valorar, además de hechos propiamente dichos, otras situaciones”. Previamente a la formulación de esa pregunta , la Sala ha dejado constancia de varios datos, obtenidos a partir de los hechos probados, que contribuirán a dar una respuesta afirmativa a la pregunta desde la óptica de la protección de los derechos de los trabajadores: que el ente RTVM no sólo se mantiene por las aportaciones presupuestarias; que la reducción del 5 o 10 % del presupuesto para este año “no justifica la situación de desequilibrio financiero que presentan las cuentas de la Entidad”; o que la empresa no ha sido eficaz en la gestión de los ingresos externos a las aportaciones públicas. La Sala reconoce que la situación económica de la empresa es negativa (algo tampoco cuestionado por las representaciones de los trabajadores, habiendo hecho propuestas algún sindicato, tal como se recoge en hechos probados, de la reducción de plantilla, si bien en un número sensiblemente inferior y con utilización de las vías de acceso voluntario, y no forzado, a dicha extinción), pero que ésta “por sí misma” no basta para justificar la extinción de un número tan elevado de contratos (925) sobre el total de la 8
  • 9. plantilla de la empresa (1.161). La Sala entiende que debe haber un “plus”, que yo calificaría como respeto al principio de proporcionalidad e idoneidad de la decisión que se adopte, y que justifique que dicha situación, que recuerda muy acertadamente la Sala que “no es nueva” y que “no puede actuar de forma abstracta”, actúe sobre la plantilla de la empresa “creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos o provocando un ceses total de la actividad, y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad”. La Sala sigue los tres pasos que ya han devenido clásicos en las resoluciones judiciales para determinar la consistencia jurídica del despido, y hago hincapié en lo de “jurídica” porque la Sala, que es perfectamente consciente de la importancia social de la decisión que adopte, pone de manifiesto la existencia de criterios de todo tipo en la decisión empresarial y en las argumentaciones sindicales, pero que aquello que puede hacer la Sala sólo es jurídico, en cuanto que muchos de ellos, y señaladamente por parte empresarial, se han presentado a “una convalidación judicial que sólo puede y debe tener en cuenta criterios jurídicos”. En primer lugar, analizar si queda debidamente acreditada la existencia de una situación económica negativa, y nuevamente reitera la Sala que aquello que ha quedado probado es “una situación económica de pérdidas”, algo tampoco cuestionado por los demandantes, pero que no equivale mecánicamente a “situación económica negativa”, porque aquello que pretende la empresa, bajo la apariencia de dar cumplimiento al principio de estabilidad presupuestaria, es proceder a una amplia reestructuración empresarial que incluye un fuerte proceso de externalización de actividades productivas. Coincido con la Sala en que se trata de una estrategia empresarial cuya viabilidad o interés puede y debatirse en el ámbito organizativo y con la representación del personal, y que la reducción del presupuesto público para 2013 le lleva a ir en esa dirección, y la Sala, que es consciente de que entra en un terreno resbaladizo donde prevalece el mundo económico y el jurídico queda muy diluido, entiende que esa decisión empresarial puede ser factible, esto es que no cuestiona que se desee realizar una revisión general de toda la contabilidad y cambiar el sistema de producción, pero inmediatamente añade, en su papel de guardiana del ordenamiento jurídico, que “esto, que cómo decimos, se puede aceptar como planteamiento estratégico y decisión empresarial, no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir las consecuencias legales que de dicha decisión se derivan”. La Sala refuerza su tesis sobre la no equivalencia entre situación de pérdidas y situación económica negativa, poniendo de manifiesto los distintos interrogantes que se han suscitado en el acto del juicio, y en la documentación aportada, sobre la justificación de ingresos que no proceden de los presupuestos públicos. El segundo requisito a respetar es determinar qué existe un indudable efecto de la situación económica sobre los concretos contratos de trabajo que se van a extinguir, es decir demostrar que puede justificar la necesidad de amortización de determinados puestos de trabajo. Aquí la Sala no formula consideraciones y se remite a las valoraciones de cada parte, en el bien entendido que cabe recordar como antes ya había formulado críticas a los criterios de selección y a su utilización no desde la lógica jurídica de relación entre la decisión empresarial y el concreto puesto de trabajo a extinguir sino desde un planteamiento puramente económico y vinculado a la reestructuración de la gestión y organización de la empresa, desvinculados pues de la necesidad de justificarlos para cada extinción individualmente considerada, que las 9
  • 10. medidas adoptadas sean proporcionalmente adecuadas, con criterio de ponderación, a la necesidad de corregir la situación económica negativa. Último, y no menos importante, es el tercer criterio, la necesaria proporcionalidad y ponderación entre la medida adoptada y la necesidad alegada por la empresa para cambiar su situación económica negativa. Pues bien, no de está de más reseñar que un primer argumento de la Sala para afirmar que la decisión empresarial no respeta esa proporcionalidad y ponderación es el hecho de que la gran mayoría del personal afectado estaba sometido a convenio, mientras que es muchísimo menor el afectado que se encontraba excluido de su aplicación, afirmando que a partir de este dato, de esa “premisa”, “puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está justificado porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada”. No hay correspondencia entre la entidad de las causas económicas y el número de extinciones planteados, algo que implica “no causalizar las (extinciones) que resulten desproporcionadas”. Por consiguiente, sí que tiene que haber causa para extinguir uno o muchos contratos, y no basta para justificar la decisión con que se argumente que se trata de una medida racional de la empresa para corregir una situación económica negativa (o de pérdidas), es decir para corregir “una determinada patología empresarial”. No hay relación, según la Sala, entre los objetivos perseguidos por la empresa y la medida adoptada. Por fin, la Sala concluye que la idoneidad de la medida no se observa cuando una reducción de un presupuesto público, “que es insuficiente y congénito a un servicio público”, entre un 5 y 10 % lleva a una decisión de tal calado e importancia como la que se adoptó en su momento por la empresa. Observación-afirmación que tiene más importancia de la que pueda parecer por ser despachada en cuatro líneas, ya que cuestiona con claridad que la estabilidad presupuestaria puede ser siempre, y sin ningún condicionamiento, una razón que justifique las extinciones contractuales. Buena lectura de esta compleja sentencia. 10