Filosofia juridica

Filosofía Jurídica y Derechos Humanos
Docente: Marcelo Rubín de Celis T.

TEMA 1
Introducción a la Filosofía

1. Introducción a la Filosofía
• DEL MITO AL LOGOS
• ¿Cómo nace la Filosofía?
• Nace con el paso del Mito al Logos; que
significa el paso del pensamiento mítico al
pensamiento lógico.
• El Mito es una explicación del mundo, un
relato, un cuento y tiene un carácter oral, no
es de la casta sacerdotal, sino es un saber
compartido.

• ¿Que características tiene el Mito?
• Religiosa. Son narraciones fantásticas; respuestas
a preguntas de orden global (“La Ilíada” de
Homero, esta el origen de todo, en el océano de
Tetis), y de orden social (“Trabajos y días” de
Hesíodo, esta el origen de la justicia); a una
realidad viva ligada a la sociedad (las razas
humanas); a lo ritual, como expresión y vehículo
de los mitos.

• b) Histórica. Surge en el siglo VII a.C. en la
Polis-Grecia, con las nuevas instituciones y el
acercamiento de la ciudadanía al Estado

• La Filosofía, conocida como el “milagro griego”
surge en el siglo V a. de C. en las siguientes
condiciones:
• Contexto histórico y cultural favorable
• No surge espontáneamente
• Contacto intercultural con las colonias y nuevas
formas de pensar
• Como una evolución o transformación de las
formas de pensamiento expresadas en los mitos.

• Por ello el Logos (de origen griego) significa discurso del
pensamiento filosófico y científico, orientado a:
• Discurso racional como respuesta a temas globales (Thales
de Mileto)
• Leyes de la realidad, como respuesta a temas de orden
político (Sócrates y Sofistas).
• Por cuanto, la Filosofía (en sentido mítico), tiene su origen
en los mitos (en sentido filosófico)
• Vale decir, que la Filosofía, en sus inicios, estuvo
íntimamente vinculada al Mito

• ¿Qué es la Filosofía?
• Ninguna respuesta es definitiva.(Platón, Aristóteles, Jaspers,
Deleuze)
• I. En un principio, los primeros filósofos la denominaron
“Aletheia”, que en griego significa averiguar. ¿Que se
propusieron averiguar? la realidad, vinculada a la verdad.
Tiempo después, por alguna razón, cambiaron al
denominativo a Filosofía que proviene de la voces griegas
philos (amor) y sophos (sabiduría) que significa amor a la
sabiduría, tal como se conoce hasta hoy.
• Es necesario distinguir entre el sophos (sabio que posee
conocimiento) y el filosofo (aquel que busca el
conocimiento)

• La Filosofía es también, una disposición y una actitud, frente
a los problemas que plantea:
• Nace del asombro (no saber)
• De la interrogación radical (de la dimensión básica del Ser,
como el hombre-humano: convicciones, refranes, mitos)
• De poner en duda los conocimientos
• Y someter a examen critico
• La Filosofía tiene la función de “entender la realidad”, el
mundo, la vida, el ser y todo lo que este conlleva (Bertrand
Russell, filosofo británico, decía: No debe buscar ni
mantener el statu quo, ni tratar de cambiar el mundo).

Platón y Aristóteles: cumbre de la
filosofía clásica en Grecia

• ¿Para que sirve la Filosofía?
• No tiene utilidad, ni uso practico; cuando planteamos si hay
algún beneficio que nos aporta para tratar de convertir en
un valor supremo o de mercado, es inútil. No es un
instrumento, sino deja de ser filosofía.
• ¿Por qué es importante la Filosofía?
• Es inevitable, todos filosofamos alguna vez, tenemos una
actitud critica y reflexiva frente a distintos problemas y
temas (ético, políticos, culturales, etc.)
• La Filosofía es conocimiento, nos invita a pensar por
nosotros mismos. A veces nos entristece por nuestra cara
oscura del ser y las cosas y a la vez nos convierte en seres
libres (Deleuze) Por ello es importante.

• Objetivo de la Filosofía, es llegar al “concepto”.
• Existe una tendencia al estudio teórico de la
realidad, para lograr un saber unitario acerca de
ella.
• Tesis que plantea la Filosofía: diferenciar la
APARIENCIA (doxa) de la REALIDAD (episteme).
Concluye con una explicación del mundo.
• Método que propone es: racional/especulativo.
• Concepto de Filosofía: “Estudio racional del
pensamiento humano desde el doble punto de
vista del conocimiento y de la acción”.

1.2. FILOSOFIA ANTIGUA
Abarca desde Tales de Mileto (640 a. de C.) hasta la
caída del Imperio Romano de occidente (s. V)
I. Inicio de la Filosofía antigua, tiene forma de
reflexión intelectual; formación de grados, sistemas
filosóficos (platonismo y aristotelismo)
• Se divide en dos grandes periodos:
a) Periodo pre helenístico; que a su vez se subdivide
en presocrático y socrático
b) Periodo helenístico-romano; que abarca desde la
conquista de Grecia y oriente por Roma; y toda la
época romana incluido el cristianismo

II. Orígenes de la Filosofía antigua
- Están las explicaciones sobre la naturaleza de las cosas
en términos racionales (cosmos y naturaleza)
- La contraposición entre concepciones míticas y
racionales.
- En el siglo V a. de C., con los sofistas y Sócrates,
aparece una nueva problemática filosófica referida al
individuo humano, la vida política y los problemas
morales.
- Los sofistas Protágoras e Hipineos, no enseñan teorías
consistentes, sino el arte de discutir y convencer al
publico, independientemente de la Verdad. (sofisma
es: un argumento poco serio)

Contribución de los Sofistas, tuvo relevancia puesto que
dio dignidad a temas como:
- La convencionalidad de las leyes
- El cultivo de oficios artesanos
- Considera al individuo como sujeto intelectual
- El relativismo de la verdad y la justicia.
Sócrates hizo hincapié en dos aspectos:
- El carácter moral y reflexión sobre las ideas (sobre el
propio pensamiento, su valor, estructura y limites)
- La apelación del conocimiento de uno mismo (si
mismo y creencias) sacar las propias conclusiones.

Filósofos naturalistas griegos

• Platón: “Teoría de las ideas” como entes
separados, en concepciones cosmológicas
(Timeo), políticas y sociales (Republica).
• Aristóteles: “Teoría del conocimiento”, basada en
la experiencia. “Teoría ontológica”, basada en
nociones abstractas de potencia, acto, materia y
forma.
En estas escuelas predomina la dimensión moral de
la filosofía, puesto que resaltaron la importancia de
la acción frente a la contemplación intelectual, para
la virtud moral o del placer como ideal de la vida.
La Filosofía Helenística (Roma) representada por los
Estoicos, Epicúreos y la Patrística, es filosofía moral.

La filosofía y la ciencia griega

1.3. FILOSOFIA MODERNA
Va del siglo XV al XVIII. También denominada
filosofía clásica, coincide con el desarrollo del:
- Método experimental de la ciencia
- El descubrimiento de la mecánica clásica
- La configuración de los Estados nacionales

• Periodo histórico de la Filosofía Moderna, se
subdivide en cuatro partes:
a) Filosofía del Renacimiento
b) Racionalismo Francés y Alemán
c) Empirismo Ingles
d) Filosofía de la Ilustración

a) Filosofía del Renacimiento
• Gira entorno a la naturaleza y al individuo
humano. Se inicia la filosofía moderna con la
recuperación de la cultura greco-latina, la
formación de los Estado/nación y la nueva
visión de la naturaleza. (ya no como objeto de
contemplación, sino sobre todo de dominio y
explotación)

b) El Racionalismo (s. XVII)
• El racionalismo. Sostiene que el origen del
conocimiento se explica a partir de la razón. El
conocimiento tiene carácter necesario y
universal, que no puede darla la experiencia.
La objetividad de las cosas no nace de ellas
sino de la manera como las concebimos.
• Representantes: Renato Descartes, Nicolás
Malebranche, Baruch Spinoza, Guillermo
Leibniz

c) El Empirismo (siglo XVII)
Sostiene que la fuente de todo conocimiento esta
en la experiencia, en los sentidos. Negación de todo
conocimiento innato: el entendimiento es un papel
en blanco y solo la experiencia deja allí sus huellas.
• Representantes: Tomas Hobbes, John Locke,
Jorge Berkeley, David Humé

• Problema y consecuencias.
“ambas corrientes, establecen la certeza del
conocimiento científico”.
Se establece el nuevo método, basado en una
síntesis entre: la racionalidad matemática y la
experiencia sensible. Razón y Experiencia

Representantes de la Ilustración

d) La Ilustración (siglo XVIII)
• Es una “actitud intelectual”, se extiende
entre ambientes mas liberales y
progresistas.
• Representantes: Lessing, Herder,
Giambatista, Vico)
• La obra mas significativa: “Enciclopedia”
(Francia 1751)
• Kant: síntesis de los ideales de la
Ilustración “sapere aude”. Es la superación
de los problemas característicos de la
Filosofía Moderna

1.4. Filosofía Contemporánea
• Abarca del siglo XIX al XX, producto de la
revolución industrial y el sistema de producción
capitalista.
• Con el Capitalismo se desarrollo:
a) La burguesía, que impulso el liberalismo
b) Las transformaciones políticas (en Europa y
otros países; la clase obrera y movimientos
sociales)

• Grandes convulsiones políticas:
- Derrumbamiento del imperio colonial de España
- La revolución bolchevique
- La 1ra Guerra Mundial (nazismo y fascismo)
- La 2da Guerra Mundial y el Nuevo Orden Mundial,
hasta 1989.
• La extensión del método científico a todos los
campos de la experiencia.
• El desarrollo de la tecnología (transporte,
comunicaciones, medicina, nuclear, etc.)

• Del Idealismo absoluto al Irracionalismo:
Kant a Fichte (pos kantiano) y Hegel (Espíritu
Absoluto); idealismo absoluto; racionalismo
especulativo; método dialectico.
Marx: “Materialismo Dialectico”; la revolución
proletaria.
Nietzsche: la muerte de la filosofía; abolición del
racionalismo; reivindicación de la vida y la moral del
superhombre

Grandes acontecimientos históricos

• Del Positivismo a la Filosofía Analítica.
Siglo XIX
- Comte (positivismo), Bentham (utilitarismo ético),
James (pragmatismo)
Siglo XX
- Positivismo Lógico(Carnap, Russell, Wittgenstein,
Circulo de Viena
- Pragmatismo
- Existencialismo, problemas de la existencia
(Heidegger, Sartre, Dilthey, Ortega y Gasset)

Representantes de la filosofía analítica

El pensamiento filosófico de Platón

Platón (427 – 347 a.C.)
Teoría de la ideas:
- Diálogos (35) caverna República
- Sócrates mitos
- Mayéutica carro alado Fedon
. Motivos: Seguir la obra de Sócrates, defensa de la Polis,
continuar la teoría de los Presocráticos (Parménides)
. Obra es ética, política e histórica
. Libros: La República, Fedon, Diálogos, Timeo

Platón
• El objetivo final de su obra es la política, y ésta no es mas que:
tiranía
discordia
búsqueda de intereses privados
corrupción
injusticia
Para decidir un nuevo orden político, se debe interrogar sobre la verdad.
El proyecto filosófico se convierte en un medio necesario hacia la política.
Para gobernar bien, se impone la construcción de una teoría del
conocimiento.

Platón
• La Teoría de las Ideas, es una teoría:
❑ Metafísica (realidad)
❑ Gnoseológica (conocimiento)
❑ Antropológica (hombre)-psicológica (alma)
❑ Ética - Política

Platón
TEORIA METAFÍSICA
La metafísica de Platón, sirve de ayuda al distinguir
dos mundos:
a) Mundo sensible. Hecho de apariencias; ilusiones,
degeneración, corrupción; es el de los cuerpos.
“mito de la Caverna: hombres prisioneros,
encadenados en sombras”
Las COSAS ocupan un espacio-tiempo; son físicas,
alterables; son copias (imitación) de las ideas y
dependen de ellas

Platón
b) Mundo Inteligible. Es el verdadero, donde
están las ideas que dan cuenta del mundo
sensible. A cada cosa corresponde una idea.
Conocer es remontarse (retrotraerse) hasta su
idea o esencia. (Teoría de la reminiscencia)
Las IDEAS no tienen tiempo, ni espacio.
Las “ideas” son superiores a las “cosas”.
Ellas son: cosas, matemáticas, valores y la idea
suprema el BIEN (luz-sol)

Platón
Teoría Gnoseológica
El mundo sensible, es interior (caverna) donde
está el DOXA, la opinión:
- EIKASIA. Es “imaginación”; los hombres
sujetados en cadenas, sólo ven sombras de las
cosas y tienen por tanto una opinión de ella.
- PISTIS. Es “creencia”; el hombre liberado de
las cadenas, cree que las sombras son cosas.

Platón
En el mundo inteligible, es exterior donde está la
EPISTEME, el conocimiento, la ciencia.
- DIANOIA. Es “razonamiento” conoce las
matemáticas, razona por hipótesis.
- NOESIS. “es intuición” universo de la
dialéctica, es a hipotético, es el campo de la
verdad, donde se descubren los valores (Bien)

Platón
TEORÍA ANTROPOLÓGICA-PSICOLÓGICA
El sujeto de conocimiento es el ALMA.
El hombre es alma/cuerpo-Unión antinatural.
- Mito del carro alado: el hombre cae y olvida, el
caballo blanco representa el alma y el negro el
cuerpo, cada uno fuerza por su lado y caen.
El conocimiento es recuerdo al que se llega
mediante el uso de la “mayéutica” (Teoría de la
reminiscencia)

Platón
TEORÍA ÉTICA - POLÍTICA
El Estado debe tener una orientación ética. Destinado al BIEN de la
comunidad. Con intelectualismo moral y conocimiento de la virtud.
Concibe una sociedad jerarquizada, donde cada cual ocupa un lugar
reservado a sus aptitudes:
- Aptitud racional (prudencia) gobierno de sabios y filósofos.
Hombres Oro. Son aptos para la contemplación, destinados al
cuidado y dirección de la Polis.
- Aptitud irascible (valor) guardianes y asesores. Hombres Plata.
Propensos a superar el mundo sensible, pero incapaces de
separarse de él.
- Aptitud concupiscible (proveen materiales) artesanos,
productores, comerciantes. Hombres Bronce. Están en el mundo
sensible.

Platón
• El modelo ético, es pedagógico. Para actuar bien, hay que
practicar la justicia que procede del conocimiento del bien,
que es también la verdad y la belleza
• El modelo político de Estado es totalitario. Tiene una visión
práctica de la política, pero esta tiene su envés en un
pesimismo lúcido: “lo que ha nacido esta sujeto a
destrucción”. Las almas oro y plata tendrán que luchar
contra las almas bronce movidas por el único deseo de la
ganancia. La oligarquía plutocrática, tras haber triunfado, se
irá hundiendo ante la democracia, que victima de su deseo
de libertad, se perderá en la tiranía.
• La igualdad entre hombres o mujeres, no esta en el sexo,
sino en el alma.

TEMA 2
La Filosofía del Derecho

2. INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA del
DERECHO
• Norberto Bobbio: “La Filosofía del Derecho, es
una reflexión sobre: la esencia, los principios
del derecho, los valores, las normas y los
hechos jurídicos; pero también sobre el tiempo
y espacio jurídico, las vivencias de los sujetos
en relación jurídica, sus ideologías, errores y
fracasos; cual debió ser su conducta jurídica
sobre la cuestión planteada”.

• RAMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
Gnoseología Lógica Epistemología

ALCANCE DE SU ESTUDIO
• La doctrina iusnaturalista.
• La doctrina iuspositivista.
• El realismo jurídico.
• El positivismo lógico
- Hermenéutica jurídica.
- Constituye una meta teoría de la dogmática
- La teoría normativa.
- Teoría de la argumentación.
- Teoría de la verdad y error.
- Teoría General del Derecho.
- Metodología de la Ciencia del Derecho
- Ética Jurídica

• Distinción entre Filosofía del Derecho y Teoría
General del Derecho:
- La Filosofía del Derecho es una reflexión de
índole: ontológica, axiológica, hermenéutica,
lógica y metafísica.
- La Teoría General del Derecho, es una reflexión
específica sobre el Derecho Positivo (ámbito
normativo)

• Objeto de la Filosofía del Derecho.
Se ocupa de:
a) Problemas teóricos del derecho. Ciencia Jurídica
b) Contacto con la realidad social. Estudia la
regulación coactiva de la conducta humana.
Tiene un carácter “bifronte”: teórico/práctico.
Es sensible a las corrientes científicas y filosóficas
contemporáneas.

• Propuestas para abordar la Filosofía del
Derecho.
Norberto Bobbio. En sentido amplio, señala que es una
disciplina que se ocupa:
a) Determinación del concepto de Derecho, a partir de
la reflexión sobre las normas y el ordenamiento
jurídico (Teoría del Derecho)
b) Metodología que adoptan los juristas para:
comprender, integrar e interpretar las normas de los
ordenamientos y del estatuto científico (Ciencias
Jurídica)
c) Relaciones del Derecho con los principios de Justicia y
los Valores básicos que cohesionan normativamente
una sociedad: libertad, igualdad, bienestar. ( Teoría
de la Justicia o Ética Jurídica)

• Ricardo Guastini, establece una distinción entre:
• a) Filosofía del Derecho de Juristas. Teoría del Derecho.
• b) Filosofía del Derecho de Filósofos. Concepto de
Derecho, lo justo, moral, política, economía, la justicia.
• Sólo la Filosofía Analítica del Derecho, con base a un
empirismo acrítico, es la que podría aspirar a ser
rigurosamente científica y con una Filosofía del Derecho
sin especulaciones metafísicas (Juristas)
• Es posible construir una Filosofía Analítica del Derecho
desprendida de su ropaje empirista (inicial) dispuesta sin
falsos temores a incorporar conceptos metafísicos como
condición de cualquier discurso racional y anclada en una
meta ética objetivista mínima, pero necesaria, para dar
cuenta de la multiplicidad de dilemas ético-jurídicos.

• Rodolfo Vásquez. Sobre ambas propuestas
señala que Bobbio tiene una posición más
abierta hacia una concepción de la Filosofía del
Derecho, NO reducida a una Teoría o
Metodología jurídica y que incorpora en su
contenido a: Principios de Justicia y Derechos
Humanos, para dar cuenta de problemas
contemporáneos a los que el Jurista no debe
renunciar. (Introducción a la Fil. Del Derecho)

• FILOSOFÍA ANALÍTICA CONTEMPORÁNEA
Abre el debate a una ética jurídica en un marco liberal
igualitario.
Problemas relevantes: debate ético/jurídico sobre la
justificación de las penas, dentro de moldes recurrentes: a)
retribucionista, b) utilitarista y c) autonomía personal
(objetivismo moral).
Por ejemplo: las relaciones entre publicidad o privacidad,
que hoy se debate sobre información genética.
Sostiene en teoría de justicia liberal igualitaria, el análisis
normativo sobre: autonomía, dignidad, igualdad, de la
persona y sus relaciones con los Derechos Humanos como
la tolerancia y la solidaridad.
Relaciones Entre Estado/Derecho en el marco de la
globalización, el Estado de Derecho frente al terrorismo y la
corrupción

¿Cuál la función de la Filosofía del
Derecho en la posmodernidad?
El autor argentino Eduardo Ángel Russo, en su
obra Teoría General del Derecho…en la
modernidad y posmodernidad, señala que: “la
Filosofía del Derecho actualmente, hay que
entenderla como una discusión racional de las
cuestiones fundamentales del fenómeno
llamado derecho y no como un sistema de
mundo de corte metafísico”.(Filosofía Analítica)

• El iusfilósofo alemán Arthur Kaufmann, en su obra La Filosofía del
Derecho en la Posmodernidad, comenta que, ante el empuje
arrollador de las nuevas tecnologías y los movimientos filosóficos,
políticos y literarios posmodernos, que en muchos casos no son
sino el retorno a practicas intuitivas y supersticiones del pasado,
se debe formular lo siguiente:
• ¿Ha fracasado definitivamente la Razón, como la heredamos de la
Ilustración, ante la impotencia de la Edad Moderna para dar
respuesta a los problemas centrales del hombre?
• ¿Será la supuesta muerte del socialismo y el liberalismo, nacidos
de los mismo padres, la confirmación de este toque a difuntos
que se está haciendo sentir con tanta fuerza en el pensamiento
occidental?
• ¿Implica, en una palabra, la posmodernidad el irracionalismo?

• Kaufmann comenta que a la larga no podemos soportar una
filosofía del derecho que se ocupe casi exclusivamente en
problemas formales o se agote en metateorías.
• Afirma que: “La filosofía del derecho de la época posmoderna
debe estar determinada por la preocupación por el derecho y esto
significa la preocupación por el hombre, aún más, la preocupación
por la vida en general en todas sus formas”
• Modelos que presenta: Teoría de la Justicia de John Rawls y Teoría
del Discurso de Jurgen Habermas; para entrar a teorías procesales
de la verdad y la justicia. Comenta la influencia de Habermas en la
Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexi.
• Reclama un fenómeno jurídico que al mismo tiempo sea
ontológico y procesal, para responder la pregunta decisiva de la
justicia. Advierte que es la historicidad del derecho su dimensión
decisiva, “la que lo hace un derecho humano”. La Filosofía del
Derecho en el futuro no tendrá rasgos posmodernos irracionales,
místicos, ni tampoco estará caracterizada por un creciente
ascenso de la razón formal, técnica, funcionalista.

Influencia de la teoría de la
argumentación jurídica

• Finalidad de la Filosofía del Derecho
El profesor italiano Icilio Vanni, en su obra “La
Filosofía del Derecho”, señala que en el estudio del
derecho se deben efectuar tres investigaciones:
1. El derecho como objeto del saber; es decir, que
el derecho es objeto de una particular rama del
saber que tiene que derivar en la ciencia jurídica.
2. El derecho como un hecho histórico, que se
produce en la sociedad humana, mediante un
proceso de formación histórica.
3. El derecho como moral y otra rama de conducta
considerada en el saber humano.

• Quedan así delineadas tres indagaciones:
1.a. Indagación crítica; la filosofía del derecho aplica los datos de la
gnoseología, para convertirla así en una teoría de las ciencias jurídicas, en
tanto clasifica ordena y reúne en una unidad todo el saber jurídico.
2.b. Indagación fenomenológica o Sintética; el derecho es un fenómeno que
se produce en la sociedad humana tras un largo proceso de formación
histórica, por lo cual existe actualmente en las diversas sociedades dicha
formación jurídica, donde asume diversas formas, teniendo además un
origen y una formación o una serie de formaciones ocurridas en el derecho, y
por ello se denomina teoría sintética del derecho, porque en la unidad de un
principio sintético debe decirse. ¿qué es el derecho?, ¿para qué es el
derecho?
3.c. Indagación deontológica; al derecho hay que considerarlo como una de
aquellas formaciones históricas que atienda la cultura humana, de ahí la
necesidad de una tercera indagación de carácter práctico que pueda
llamarse ética o también deontología jurídica.
La valoración ética que se completa por la deontología jurídica, se deduce
del análisis de la naturaleza del hombre de su existencia humana y de sus
fines en la investigación práctica, la filosofía del derecho asume un carácter
ético por todo lo que considera que debe ser la valoración y la transmutación
progresiva de los hechos en la ética.

• Concepto de Filosofía del Derecho.
Flavio López de Oñate. “La filosofía del derecho,
estudia la experiencia jurídica en su totalidad y su
complejidad, se encuadra en un sistema de la realidad
conforme a su significado real, lo convierte en crítica
del saber en cuanto determina sus límites y en cuanto
alimenta y discute continuamente su problemática”.
Rodolfo Stammler. “La filosofía del derecho, es la
doctrina de lo que en los tratados internacionales se
presentan con incondicional validez”.
Tomas del Vecchio. “La filosofía del derecho, es la
disciplina que define el derecho en su universalidad
lógica, indaga los orígenes y los caracteres generales
de su desenvolvimiento histórico y valora según el
ideal de justicia deducido de la pura razón”.

• Concepto de Filosofía del Derecho.
Guillermo Cabanellas. “La filosofía del derecho es
la parte de la enciclopedia o ciencia jurídica,
consagrada al examen y estudio de los principios
supremos del derecho. La introducción científica
de su exposición especulativa que prescinde de la
ley o del derecho, pero no de la realidad y las
cosas en sus relaciones y situaciones jurídicas.
Antonio Hernández Gil. “La filosofía del derecho
debe adoptar una posición de reflexión y critica
sobre el saber jurídico, captando y explicando el
derecho; en definitiva, hacer que el derecho se
convierta en objeto del conocimiento jurídico. Es
necesario un desarrollo epistemológico pleno”.

3. EL DERECHO COMO PROBLEMA
• “Una de las formas más interesantes en las que se
presenta, en la cultura contemporánea, la polémica
contra el Estado moderno es el pluralismo jurídico”
(Norberto Bobbio)
Mundos posibles:
- Mundo antiguo, desde Grecia clásica hasta la
Ilustración (siglo V a.C. a siglo XVII)
- Mundo moderno, que situamos desde la Ilustración
hasta la segunda posguerra (siglo XVII al XX)
- Mundo posmoderno, situamos en los tiempos que
corren a partir de la finalización de la Segunda Guerra
Mundial.

Legitimación del Derecho
• Mundo antiguo: era trascendente, el fundamento de validez último se
colocaba teóricamente más arriba del monarca. En el logos griego era el
logos o razón universal, absoluta, eterna que gobernaba el universo. En la
tradición judeo-cristiana, es Dios creador y legislador último del universo.
(Teorías Derecho natural)
• Mundo moderno: el fundamento de legitimación se desplaza de lo
sobrenatural a lo natural, de Dios al hombre y a su “razón”, el hombre es
prototipo ideal dotado de racionalidad formal. La soberanía esta en el
pueblo, no en el monarca. (Teorías positivistas)
• Mundo posmoderno: nuevo desplazamiento, desde la razón abstracta del
ideal del hombre las razones concretas (psicológicas) del hombre
histórico, circunstanciado en un tiempo y lugar determinado, dando lugar
a la racionalidad hermenéutica. (Derecho espontáneo, sin mediación de
instancias legislativas para su vigencia. Funcionalidad del sistema
determina su vigencia)

Visión tridimensional del Derecho

Definir al Derecho
• El Derecho no es un objeto empírico, ni simple. La
paradoja es:
no podemos partir de la experiencia jurídica concreta
para definir al Derecho, si antes no sabemos que es lo
jurídico
• Por el camino de la etimología hay “significados
verdaderos y falsos” El sentido figurado, las metáforas,
parábolas y otras juegos lingüísticos: Directus; Ius;
kubernetes. Resultado: el objeto no es simple ni
empírico y su origen etimológico sólo es figurativo,
relacionados con los conceptos de justicia y poder. No
se aclara nada.

3.1. ORIENTACIÓN ESENCIALISTA DEL DERECHO
• El derecho como verdad.
En la Grecia Clásica, la noción de Derecho (la ley) es idéntica a la
noción de Verdad, y ambas suponen la existencia de un mundo
metafísico, supra empírico, esencial.
La ilusión del Derecho, como algo distinto de las meras órdenes
dadas por el monarca o de los mandatos de la religión interpretados
por el sacerdote o el profeta, puede rastrearse en antecedentes
remotísimos, cuyos vestigios en la cultura jurídica de los pueblos
orientales de la antigüedad: hebreos, babilonios, egipcios, chinos; y
en la historia de occidente es lugar común comenzar en Grecia
Clásica o Preclásica.
En el pensamiento helénico, el hombre no aparece como una
categoría diferenciada del resto de la naturaleza; por cuanto le es
aplicable la diferencia entre DOXA (apariencia, opinión) y EPISTEME
(realidad, verdad)

TEMA 3
El Derecho Natural; relación y
diferencias con el Derecho Positivo

El Derecho como producto “natural”
La existencia de un Derecho verdadero fuera o por
encima del Derecho aparente de los decretos,
reglamentos y creencias populares, se estructura a lo
largo de siglos: antigüedad, edad media, cristalizándose
como rival del positivismo iluminista en la modernidad.
En todo este periodo se distingue una separación entre
Derecho positivo y Ética, esta última aparece como un
control externo del derecho, pero no como criterio de
validez.
Inmediatamente después de la filosofía de Platón y
Aristóteles (La República, La Política y Ética a Nicómaco),
nace la teoría del derecho natural con la filosofía estoica,
crece en Roma y se desarrolla en la filosofía cristiana
para culminar en la “escuela clásica”, para luego renacer
modernamente (posmodernamente) en varias teorías.

• ¿Qué tienen en común las concepciones
Iusnaturalistas?
El autor argentino, Carlos Santiago Nino, señala que ella
consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
a) De filosofía ética que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente válidos y
asequibles a la razón humana.
b) Definición del concepto de Derecho, según la cual el
sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos
principios morales o de justicia.
Quien rechaza una de estas tesis, no será considerado
iusnaturalista, que es válida para el iusnaturalismo
panteísta, cristiano y racionalista.

• Elementos comunes en el Derecho natural.
Son dos:
a) De corte ontológico. Se refiere al derecho en
general, pues el derecho aparece determinado
desde la esfera del Derecho natural, el cual tiene
como características el ser universal e inmutable.
En consecuencia, el Derecho positivo obtiene su
validez o justificación en el Derecho natural. Esta
adecuación entre Derecho positivo y natural
produce un Derecho justo.

b) De corte epistemológico. Hace referencia al
Derecho justo, en todo iusnaturalismo el
Derecho se conoce a través de la razón. Pero
desde luego que no se trata del mismo criterio
de razón en los estoicos que en Rousseau, pero
a pesar de las diferencias y distancias, en todos
los casos se encuentra a la razón como
instrumento apto para intuir intelectualmente
las categorías propias del Derecho natural.

• Iusnaturalismo y positivismo.
Derecho natural y Derecho positivo, en cuanto teorías, se
necesitan recíprocamente para su definición, pese a sus
pretensiones de verdad o exclusividad.
La idea de Derecho natural surgió como se ha visto, para
descalificar al decreto del príncipe y a las creencias
populares.
El positivismo, nace ideológicamente como refutación de
la concepción teocrática del poder y el correlativo
necesario de fundamento de legitimidad basado en la
soberanía popular.
Kelsen, sin negar el Derecho natural, lo separa
esencialmente del positivo, lo cual permite desde el
Derecho natural considerar al Derecho positivo como justo
o injusto (Derecho positivo)

Diferencias entre Derecho Positivo y
Derecho Natural

• El racionalismo positivista no puede negar el
iusnaturalismo.
• Por dos razones:
a) Razón lógica, estriba en que la afirmación de la
inexistencia de un objeto metafísico es también
metafísica.
b) Razón pragmática, deriva de la posición
incómoda en que se colocaría quien negase
algún orden ético de contrastación con el
Derecho positivo, es decir, colocarse en situación
de no poder formular juicio respecto de la
justicia o injusticia de una norma.

Critica positivista a la teoría del Derecho natural
Kelsen:…detrás de la teoría del Derecho natural existe una
idea de justicia absoluta, que deriva de un juicio subjetivo
de valor, pues existe una imposibilidad de lograr
objetividad en materia de valores… y la justificación
racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo
de valor (Ej. desear que todos los hombres sean libres) es
un autoengaño, una ideología.
La pretendida objetividad de los derechos naturales es
ideológica (Kelsen es subjetivista en materia de valores),
pues sostiene que cualquier pretendida teorización sobre
juicios de valor que se los presente como objetivos y
universales, es pura ideología; y por ello son suprimidos de
su teoría a efecto de hacerla más objetiva.

“La inconmensurabilidad de las teorías”
Tomando en cuenta que las distintas teorías que describen al fenómeno jurídico,
tuvieron su aparición en distintos tiempos y lugares y no se refutan entre sí, ni
pueden considerarse unas “mejores” que las otras. Parten de diferentes
definiciones estipulativas, delimitan distintos campos temáticos y, por lo mismo,
son incomparables o “inconmensurables” (Thomas Kuhn)
Tampoco se puede hablar de una superación teorética de las unas con respecto
de las otras, de un progreso, en sentido lineal del termino, porque las nuevas
teorías no han desalojado a las viejas, relegándolas a la categoría de “errores del
pasado”, sino que estas y aquellas conviven en versiones remozadas; ni tampoco
de una mera acumulación de las mismas dentro de un gran y único cuerpo
teórico, dado que las teorías entre sí no son excluyentes.
No solo las teorías no pueden compararse para determinar cual de ellas es
“mejor” sino que tampoco pueden “sumarse” en una teoría única (Ej. teoría
unificada en versiones trialistas: hechos, normas y valores de W. Goldschmidt).
La dificultad es que trabajan con objetos de naturaleza diversa (empíricos, ideales
y metafísicos), imposibles de acumular a menos que tengan un denominar
común, pero ello implicaría solo nuevas versiones de positivismo, iusnaturalismo,
realismo, etc. Las razones de un cambio de paradigma, entonces debe buscarse
fuera de las teorías que se suceden y obedecen a razones prácticas o “buenas
razones” y no a consecuencias lógicas deducibles del propio modelo
epistemológico adoptado.
Para superar el principio de “inconmensurabilidad de las teorías”, debe
construirse una nueva que permita la comparación (y así sucesivamente)

Pensamiento Filosófico de Aristóteles

ARISTÓTELES (394-322 a. de C.)
• Las ideas no existen, no son universales, no son sujeto
sino predicado de las cosas.
• LÓGICA.
Los universales, son las categorías y son 10:
- Sustancia - Tiempo
- Calidad - Posición
- Cantidad - Posesión
- Relación - Pasión
- Lugar - Acción
Todo lo que digamos entra en una de estas categorías. Ej.
Sócrates es un hombre=sustancia

METAFISICA
• Metafísica u ontología, es la que estudia la sustancia inmóvil
(forma sin materia, acto puro el pensamiento, equivalente a Dios),
que no tiene ningún principio común con las otras sustancias, es
independiente. Se denomina Filosofía 1ra., porque estudia lo mas
esencial de la Realidad que consiste en el hecho de Ser, y se
encuentra aquí, en la realidad que conforman las cosas y no las
ideas.
• Realidad=sustancia. El hombre(materia) es cuerpo y alma (forma)
• Los accidentes son características determinadas de la apariencia.
Ej. Un lápiz es forma de una madera que es la sustancia.
• Composición de la sustancia: helio mórfica, materia-forma
• Dinamismo de la sustancia es : potencia (posibilidades) y acto
(definición) Ej. Árbol, es potencia y la semilla es acto
• Las causas son 4: material, formal, motriz y final. Ej. Estatua de un
emperador; causa material es el mármol, la causa formal será la
figura el modelo de Alejandro Magno, la causa motriz es la causa
productora el productor, y la causa final es por la cual existe que
es honrar a la realeza.

FISICA
• La Física estudia las sustancias de la naturaleza,
consiste en explicar la naturaleza es explicar el cambio
y movimiento.
• Clasificación del cambio:
- Cambio natural, producido por la propia sustancia.
- Cambio artificial, producido por algún agente externo.
- Cambio sustancial, es la modificación radical de la
sustancia, que puede ser: a) generación o nacimiento,
b) corrupción o muerte.
- Cambio accidental, modificación de algún accidente de
la sustancia, puede ser: local, traslado de un lugar a
otro; cuantitativo, aumento o disminución de la
sustancia y el cualitativo, la sustitución de una
cualidad por otra.

PSICOLOGIA
• La Psicología, el alma es lo que define al hombre.
Clases de seres:
• Alma vegetativa, su finalidad es conservar al
individuo y la especie, por esta razón sus
facultades se limitan a la nutrición, reproducción.
• Alma sensitiva, poseen dos más, las facultades de
la sensibilidad y la imaginación (memoria)
• Alma intelectiva, posee las facultades anteriores y
añade una exclusiva el entendimiento.

• De las distintas facultades del alma, se derivan
los distintos niveles de conocimiento:
• Conocimiento sensible.
• Conocimiento de la experiencia. (Imaginación)
• Entendimiento, es exclusiva de los humanos,
que nos permite alcanzar el saber.

ETICA
• Relaciona las facultades del alma con la Ética,
se aleja de la teoría de Platón que postulaba
una idea superior, la de Bien, y que la virtud
humana solo estaba ligada al conocimiento de
ésta.
• Aristóteles nos dirá que la ética esta basada
en la acción humana, por tanto, de la
observación de ésta podemos alcanzar los
fundamentos de la ética.

ETICA
• Los actos humanos, están encaminados a alcanzar
fines, medios para lograr otros fines, para alcanzar
la felicidad (ética eudemonista).
• La FELICIDAD, se realiza cuando el hombre se
comporta de una forma exclusivamente humana,
cuando cumple la función que le es propia.
• Examinar la naturaleza humana (psicología) tiene
distintas clases de facultades.

ETICA
• Hay dos tipos de virtudes:
a) Éticas, son propias de la parte apetitiva humana
(hábito, costumbre, contrario al vicio).Término medio
b) Dianoéticas (razonamiento, discursivo), vinculado al
saber, que son:
- Saber productivo, es el arte de transformar el mundo,
le corresponde la virtud del dominio o conocimiento
de un arte.
- Saber práctico, que es de la ética y la política que se
ocupa de la praxis humana, le corresponde la virtud de
la prudencia
- Saber teórico, de las ciencias, le corresponde la
sabiduría, que es un fin en si mismo.

POLITICA
• En la Política señala que, el hombre es un animal
social y político. Vivir en sociedad es un hecho
natural. Quien vive aislado o es una bestia o un
Dios
• La política se preguntará por la felicidad colectiva.
Todos lo hombres tienen derecho a ser felices.
• El Estado ideal tiene que hacer lo posible para que
todos ellos accedan a la virtud superior: la
sabiduría.

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