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LA TAPA
Pero lo que sí es constitutivo de lo que se llama coloquialmente la “tapa” es el Decreto legislativo
558 de 2020.Es la prueba contundente de un tipo de gobierno interesado en la protección de la
burguesía financiera. De tiempo atrás, he presentado posición clara y fehaciente al respecto.
Veámoslo asì: Desde la creación de los Fondos Privados de Pensiones; ha sido un continuo
proceso en el cual el capital financiero ha consolidado su posición como sujeto fundamental en
el grupo de clases en el poder. Mucho hemos transitado. Para nadie fue ni será ningún secreto
que, fundamentalmente, a partir del primero de abril de 1994, se ha tejido todo un entramado
con participación de asesores comerciales vendiendo la idea que el Sistema de Ahorro Individual
Con Solidaridad era, inmensamente màs benévolo que el Régimen de Prima Media con Prestación
Definida. Por esa vìa embaucaron a miles de personas que caerían en la trampa propiciada por
estos asesores y asesoras. Se configuraría la figura de “publicidad engañosa”. A tal punto que,
cuando se dieran cuenta, estarían en condiciones desfavorables. Habida cuenta que, inclusive la
Corte Constitucional, avalaría en el curso del tiempo la defensa de los Fondos Privados,
argumentando que no se podría atentar en contra del sistema financiero, por la vìa de justificar
el hecho de negarle a los afiliados y las afiliadas el cambio de régimen
El Decreto Legislativo 558 de 2020, en su parte motiva define que: los fondos de
pensiones y cesantías encargados de administrar el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, han invertido los recursos de los afiliados y las afiliadas en la figura de
retiro programado, en el mercado financiero. Además que, la volatilidad de este
mercado a causa del impacto económico de la pandemia a nivel internacional ha
conllevado riesgos por fuera de las expectativas. Es decir, según la versión de los
fondos privados de pensiones y cesantías, no tendrían recursos para garantizar el
pago de la mesada pensional a quienes eligieron la figura de retiro programado.
Ahora bien la secuencia del mercado financiero en el cual se encuentran inmersos los
fondos que administran el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS),
supone siempre riesgos. De lo que se trata, en el caso de la referencia,, es entender
la dinámica particular de la figura de retiro programado. Supone que, al momento de
elegir la cuantía de los aportes, los fondos privados, asesoraron a quienes se
decidieron por esa figura; de tal manera que, en el horizonte de la expectativa de vida
y, en este contexto, el cálculo a partir de las variables establecidas, dieran lugar a
asegurar el monto necesario que permitiera, cuando se presentara el retiro, por parte
de los afiliados y afiliadas, no habría lugar a ningún tipo de incertidumbre. Inclusive,
en el evento que se presentara, los fondos de manera obligatoria debieran tener las
reservas necesarias. Entonces, no habría lugar a que el Estado entrara a cubrir las
consecuencias de estos riesgos. Con mayor razón, aún, si el sistema general de
seguridad social en pensiones, siempre ha sido entendido como una figura que no
pudiera verse en situación de desfinanciaciòn. Por lo menos, en el caso de
Colpensiones, el manejo de los recursos de los afiliados y afiliadas; siempre se ha sido
de tal magnitud que no se produjera una situación como la que alegan los fondos
privados de pensiones y cesantías. Es, por lo menos ridícula la justificación. Habida
cuenta que, en cada periodo anual, estos fondos reportan ganancias exorbitantes. En
resumen: el Decreto Legislativo 558 de 2020, en su análisis, deviene en que
Colpensiones asumirá los costos de esos riesgos. Eso de que los fondos debieran
transferir el valor de lo acumulado como aportes por parte de las personas que
eligieron la figura de retiro programado, es un cuento que nadie, por simple que sea
su capacidad de entendimiento y reflexión, creyera. Una simpleza: si el capital no
alcanza para cubrir las mesadas pensionales de quienes se encuentran ya
pensionados(as) en la modalidad de retiro programado; ¿ Por qué se transfiere a
Colpensiones?. Lo cierto es que, de manera irresponsable, dichos fondos han
administrado de manera deficiente e incorrecta estos recursos. Entonces lo que va a
suceder es que el Estado, a través de Colpensiones, va a subsidiar a los fondos
privados, descargando en Colpensiones la obligación de garantizar el pago de las
mesadas.
En el tiempo, los trabajadores y trabajadoras que optaron por el cambio de régimen,
en razón a que no existiera debida asesoría en términos de la diferencia entre el RAIS
y el RPM. Inclusive que los empleados y empleadas de los fondos privados, al
momento de informar y en el afán de lograr nuevos afiliados y afiliadas, presentarían
un universo de posibilidades, dando por hecho la falsedad de la información. Por
ejemplo: “…el RAIS es mucho mejor que el RPM. Y que, al momento de cumplir los
requisitos para pensionarse, recibirían una mesada muy superior a la del RPM”. En lo
que sigue doy cuenta, a partir de un caso que me correspondió asesorar, cómo ha
sido el calvario para quienes fueron engañados y engañadas
Sea lo primero avocar lo que es inherente la aplicación real de los derechos fundamentale s
previstos en la Constitución Política. Pero no de una manera formal. Es algo así como entender,
que estos derechos se deben entender como integración normativa. Es decir, como de aplicación
razonada y justa. En un itinerario funcional. En el cual debe reflejarse que, nunca, puede haber
un tratamiento diferenciados a los y las sujetos con vida jurídica. En tanto que los derechos no
pueden ser subrogados por ninguna autoridad pública o privada. Por lo mismo que mi solicitud y
su concesión se deben soportar y/o asimilar al espíritu de la norma que dice, en su contenido,
que, ante la duda acerca de la aplicación de normas diferentes y que sean contradictorias respecto
a los beneficios, se aplicará aquella más benévola para él o el sujeto implicado (a). Es tan evidente
este hecho, que cubre hasta las aplicaciones y entendidos relacionados con el Código Disciplinario
Único (Le 734 de 2002) y los Códigos Penal y Civil.
Para el caso que me ocupa, en la Sentencia C-789 (2002), define una lógica que exalta la relación
entre opciones del entendido del término expectativas. Lo que yo reclamo, entonces, es una
perspectiva cercana a la opción que habla de los términos generales de la Ley 100 de 1993. Es
decir, lo mío no está cruzado por las condiciones que deben ser cumplidas para tener derecho al
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la norma aludida (Ley 100 de 1993).
Particularmente en los incisos 4 y 5. Veamos, en concreto, un aparte de la sentencia C-789
(2002).
3.2. La prohibición de renuncia a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras
expectativas. Tratándose del sistema de pensiones, el legislador dispone de un amplio
margen de configuración para fijar las condiciones necesarias para acceder al régimen de
transición
De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiarios del régimen de transición
quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad (inciso
4º), así posteriormente se hayan devuelto al de prima media con prestación definida (inciso 5º),
a pesar de que cumplieran con la edad, y tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema
de pensiones. A estas personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al
cual estaban afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con
respecto a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión.
Para el demandante la aplicación de las condiciones de la Ley 100 de 1993, en lugar
de las del régimen anterior vulnera –de manera genérica- el derecho al trabajo (C.N.
art. 25), y específicamente implica una renuncia a la seguridad social y a los
beneficios laborales mínimos, prohibida por los artículos 48 y 53 de la Constitución
Política, respectivamente.
Tanto en el régimen con prestación definida, como en el régimen –variable- de ahorro
individual con solidaridad, los artículos 34 y 35 de la Ley 100 de 1993 consagraron un
mecanismo para el cálculo de la pensión –que no fue demandado en esta oportunidad-
, y además una pensión mínima, que debe estar garantizada, independientemente de
las contingencias que puedan presentarse como consecuencia de la variación en el
sistema de ahorro voluntario o del salario base para su reconocimiento.[12] Sin
embargo, por fuera de este límite, las personas que no han cumplido los requisitos
para acceder a la pensión no tienen derecho a que se les mantenga una cuantía
determinada en ninguno de los dos regímenes.[13]
Al respecto, la Corte en reciente pronunciamiento dijo:
“Descritas las anteriores características, para la Corte es claro que el
sistema de seguridad social en pensiones no tiene por
finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la debida
atención de las contingencias a las que están expuestas los afiliados y
beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad
social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros
privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de
alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los
empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con
los aportes que resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De
ahí que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho
subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es,
las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las
causa.” (resaltado y subrayado fuera de texto) C-086/02 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández).
Queda claro, entonces, que mi petición no habla de derechos en términos
del artículo 53 de la Constitución Política Lo que reitero es el cifrado de
expectativa, en el sentido de acceder a las condiciones generales del
régimen pensional definido en la Ley 100 de 1993. Particularmente la
reglamentación a partir del primero de abril 1994.
Ahora bien. Las condiciones generales del régimen pensional contenido
en la Ley 100 de 1993 y su reglamentación, a partir del primero de abril
de 1994, son más benévolas para mí, en términos del régimen de prima
media. Es decir, al concretarse, de mi parte, el traslado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, lo hice en consideración a la reflexión
de la dicotomía régimen de transición vs. Sistema General. Siendo así,
entonces, no reclamo mi inserción en los beneficios derivados de la
aplicación del régimen de transición.
Lo anterior conlleva, obviamente, a la base salarial. Pero, obliga al
análisis de los conceptos de derecho adquirido y expectativas. Veamos:
.12. Posteriormente, el 29 de enero de 2003, se expidió Ley 797 de 2003 “Por la cual
se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley
100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados
y especiales”. En el artículo 2 de dicho ordenamiento se introdujo una variación en
materia de traslados de régimen pensional. Conforme a lo anterior, cabe recordar que,
inicialmente, el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, en ejercicio del derecho a
la libre escogencia de régimen pensional, contemplaba la posibilidad de trasladarse de
régimen pensional una vez cada 3 años; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 797 de
2003 modificó la disposición ampliando el término de traslado de régimen de la
siguiente manera, “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el
régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo
podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir
de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado
no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”[42].
5.13. En consecuencia, la modificación hecha al literal e) del artículo 13 de la Ley 100
de 1993, por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 estableció los siguientes cambios en
materia de traslado de régimen: por un lado i) amplió el término para trasladarse de
régimen pensional de 3 a 5 años y por otra lado, ii) incorporó la prohibición de traslado
cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir el requisito de la edad
exigido para acceder al derecho a la pensión. Dicha prohibición se implementó con el
objetivo de mantener la sostenibilidad financiera del sistema y evitar que personas que
estando en el régimen de ahorro individual con solidaridad próximos a pensionarse,
decidieran trasladarse al régimen de prima media para acceder a la pensión conforme
a las reglas propias de este régimen.
5.14. La prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para
cumplir el requisito de la edad exigido para acceder al derecho a la pensión, contenida
en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100, modificado por el artículo 2 de la Ley 797
de 2003, fue objeto de estudio por parte de esta Corporación, a través de la Sentencia
C- 1024 de 2004, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada en su
contra, en la que se cuestionaba que la restricción temporal de traslado de régimen
pensional, vulneraba el derecho a la libre escogencia. En dicho fallo, la Corte sostuvo
que “la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad
para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de
la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no
admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada
consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima
Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el
reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a
obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente
beneficiadas del riesgo asumido por otros. La validez de dicha herramienta legal se
encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los
riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del
territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de
universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua
al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los
recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener
el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad
y sostenibilidad del sistema pensional”.
5.15. No obstante lo anterior, y en consonancia con lo establecido en la Sentencia C-
789 de 2002, la Corte consideró que la restricción de la disposición demandada no
podía ser aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición por tiempo
de servicio, es decir, aquellos que hubieren cotizado por 15 años o más para el 1 de
abril de 1994, dado que a estas, “no puede desconocerse la potestad reconocida a las
personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con
prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con
fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas”. En consecuencia, los
beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicio cotizado, podrán
trasladarse de régimen en cualquier momento, incluso cuando le faltaren menos de 10
años o menos para alcanzar su pensión de vejez, manteniendo los beneficios del
régimen de transición.
5.16. Pese a la línea trazada por este Tribunal en las sentencias de constitucionalida d
a las que se ha hecho expresa referencia, en el escenario del control concreto de
constitucionalidad, a través de la revisión de acciones de tutela, algunas Salas de
Revisión de la Corte adoptaron posiciones contradictorias en torno a las reglas que
resultaban aplicables al traslado de régimen concretamente en relación con los
beneficiarios del régimen de transición. Así por ejemplo, en la Sentencia T-818 de 2007,
contrariando lo dicho en las Sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, la Sala Primera
de Revisión, al resolver un caso relacionado con el traslado de régimen pensional,
consideró que el beneficio del régimen de transición es un derecho adquirido, razón
por la cual, dispuso que tanto los beneficiarios del mencionado régimen por cumplir el
requisito de la edad, como aquellos beneficiarios por tiempo de servicio cotizado al
sistema tienen “…el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen
de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo
dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se
traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad”[43].
5.17. Por el contrario, siguiendo la línea establecida en las referidas sentencias de
constitucionalidad, otras Salas se Revisión, mantuvieron el criterio según el cual, sólo
podían trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo, los beneficiarios del
régimen de transición por tiempo de servicio cotizado al Sistema[44].
5.18 Como consecuencia de lo anterior, y con el propósito de crear una línea uniforme
y consolidada sobre el tema del traslado de régimen pensional, la Corte Constituciona l,
mediante la Sentencia SU-130 de 2013, estableció las reglas aplicables al traslado
entre régimen, concluyendo que, “(…) más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en
algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier
tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del
régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo
de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance
fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden
trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier
tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años
o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. En dicho fallo de unificación, la Corte
precisó que“(…)las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida
del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus
correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de
esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,
analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y
alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con
efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable,
de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna”.
5.19. Por último, vale la pena aclarar que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de
2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” se estableció
que la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En consecuencia, en el
parágrafo transitorio número 4 del artículo 1 fijó un límite temporal, en el sentido de
señalar que, “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás
normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de
2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada
en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen
hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas
por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás
normas que desarrollen dicho régimen".
5.20. Así las cosas, conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal,
concretamente en la sentencia SU -130 de 2013, se concluye que, en materia de
traslado de régimen pensional, particularmente, respecto de los beneficiarios del
régimen de transición, se han establecido las siguientes reglas de obligatorio
cumplimiento para los jueces de tutela: i) Sólo los beneficiarios del régimen de
transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1 de
abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pueden trasladarse
del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con
prestación definida en cualquier momento, conservando los beneficios del régimen de
transición, caso en el cual, “deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado
en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte
legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima
media”[45]. No obstante lo anterior, ii) los beneficiarios del régimen de transición por
cumplir el requisito de edad, es decir, aquellos que para el momento de entrar en
vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 años en el caso de las mujeres y,
40 años en el caso de los hombres, podrán trasladarse de régimen pensional una vez
cada 5 años, contados a partir de su selección inicial, sin embargo no podrán efectuar
dicho traslado cuando le faltaren 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez.
“En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento
de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a
recuperar el régimen de transición”[46]. Por fuera de lo anterior, iii) en relación con
los demás afiliados al Sistema General de Pensiones, igualmente podrán trasladarse de
régimen pensional por una sola vez cada 5 años, pero no podrán hacerlo si le faltaren
10 años o menos para cumplir la edad exigida para acceder al derecho a la pensión, lo
anterior, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Como se puede colegir, lo mío no está inmerso en términos de si se es beneficiario (a)
del régimen de transición, prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Particularmente en la reglamentación a partir del 1 de abril de 1994, cuando entra en
vigencia el régimen de pensiones. Si fuese así, me remitiría a la opción prevista por la
misma norma, en el sentido de que, a 1 de abril yo tenía 34 años. Algo así como
entender que me faltaban diez meses para cumplir treinta y cinco años. Y, por lo tanto,
alegaría que la expectativa era inminente. Y podría, entonces la aplicación más
beneficiosa para mí. En eso de la confrontación de la norma que explicita en qué
condiciones se accede a este beneficio denominada “régimen de transición” Es más.,
advierto lo siguiente, si la Ley 797, asume una aplicación a partir de esa anualidad.
Esto, porque cuando presenté mi petición ante Porvenir y Colpensiones, todavía estaba
vigente. Además, porque, como ciudadana y trabajadora, en ejercicio de mis derechos,
no puedo asumir el hecho fáctico de las contradicciones al interior de la Honorable
Corte Constitucional.
Nota: en primera instancia. La juez que conociera el caso falló a favor del Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., argumentando que mi cliente asumió la
determinación del traslado desde el RPM al RAIS, con pleno consentimiento.
Anotaciones para apelación.
1. De la comunicación, la información y enunciados.
De por sí, la ciencia jurídica ha sido desarrollada, en el tiempo, a partir de las
interpretaciones acerca de las relaciones humanas. Diríamos que, en estricto, constituye
algo asì como la ciencia de los conceptos. Del seguimiento de las transformaciones
sociales. Todo lo pensado, es reflejo de lo que somos en interacción social propia. Las
deducciones y generalizaciones se expresan en el discurso. Y éste, a su vez, es tal, en
razón a que se pueda configurar con base en el lenguaje. Lo jurídico, podría decirse que
tiene un lenguaje propio. Que se ha ido construyendo, en el paso a paso que es la
realidad. Entonces, las relaciones sociales, traducen acciones relacionadas con un
determinando ordenamiento causal. El Estado, es tal, porque, en sucesión lógica de las
relaciones sociales, se ha forjado una simbología y, esta a su vez, es la manera de práctica
en la cual se exhibe la necesidad de ordenar los procedimientos. Diríamos, equilibrios
construidos a partir de referentes y condicionantes. No serìa dado esto; si no existiese la
instrumentalización de esos referentes. Entonces, en general, la ciencia jurídica es la
ciencia del ordenamiento social en contextos bien definidos. A esto se suma la tradición.
La manera como se evoca el pasado, a partir de entender la dinámica propia que
adquieren los sujetos. Y los hay individuales y los hay colectivos. Pero, de todas maneras,
dicho en términos técnicos, las individualidades y los colectivos se avienen a unas reglas
que se han ido estableciendo a través del tiempo. Además, cierto es, que los conceptos,
las interpretaciones y sus aplicaciones han ido consolidando normas. Sin estas no podrían
entenderse los procesos sociales. Por lo mismo, entonces, la ciencia jurídica, es la ciencia
de las interpretaciones, de los conceptos, de la comunicación y de los equilibrios.
Es bien sabido que en el objeto de la demanda de nulidad del traslado, presentada ante
el Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá D.C., uno de los soportes fundamentales, hace
alusión a la inducción al error por parte del representante del Fondo de Pensiones y
Cesantías Y ya, de por sí, la justificación es relativamente fácil en su interpretación.
Cuando, mi cliente, hace traslado desde el Régimen de Prima Media Con Prestación
Definida, en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); al
Régimen de Ahorro Individual Porvenir S.A. Con Solidaridad (para el caso Fondo de
Pensiones y Cesantías.); obviamente lo hizo diligenciando el formato legal que involucra,
además de los datos generales, la aceptación mediante su firma. Y lo hace con plena
lucidez.
Pero el punto no es ese. En su momento, la representante de Colpensiones, infiere que
mi cliente actuó en pleno uso de razón. Como contraparte, mi cliente arguye una
interpretación precisa de lo que significa el término inducción al error. Y refiere la idea,
la precisión lingüística y legal al respecto. Entonces, el punto es que, si bien es cierto, mi
cliente, autoriza con su firma el traslado desde RPM al RAIS y concretamente al Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; esta acción està soportada en la información
presentada, colectivamente, por el empleado que, en su momento actuó en
representación del susodicho fondo. Ahora bien, la información es un mecanismo de
comunicación que ha operado desde tiempo inmemorial. Quiere decir que, la humanidad,
siempre ha utilizado este mecanismo en el contexto de lo que significa lengua, vocablo,
dialecto…Si, para el caso, el representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A.). utilizó ese mecanismo de comunicación, de lo que se trata es de interpretar que
tipo de información presentó a un colectivo, dentro del cual se encontraba mi cliente.
Es decir, la información en sí, como término, como idea, como concepto, actúa como
vehículo. Hay un oferente o emisor. Y hay un receptor. Hasta aquí, no podríamos decir
si la información es falsa o verdadera. El asunto e que, la casuística, en la cotidianidad a
la que se vincula una información, exige puntualidad, concisión, dentro de un
determinado contexto. Ahora bien, los contextos puedan ser, económicos, políticos,
culturales. Esto es, aceptando que la información como vehículo a través del cual se
ejercita la comunicación, siempre tendrá, como contexto, la sociedad. Veamos esto en
términos de la gramática. Y, siendo asì, me apoyo en un texto de Larousse (Gramática
Moderna) escrito por el profesor universitario de la cátedra de lenguas.(ediciones
Larousse S.A., 1985. Marsella nùm.53-Mèxico 06600 D.F.
¿Qué es una lengua? (=competencia): es un arsenal de signos lingüísticos y
de estructuras que constituyen todo un sistema de comunicación propio de los
miembros de una comunidad hablante.
Aunque todos los hombres normales tengan la capacidad de hablar, no todos
utilizan la misma lengua. Para la lingüística, son lenguas: el tarasco, el maya,
el náhuatl, el francés, el griego, el otomí, etc., pues todas estas lenguas tienen
sus propios elementos, estructuras, y valores.
¿Qué es el habla? (=actuación=realización=ejecución)
Es la utilización de la lengua. Es un acto por el cual el hombre emplea
elementos lingüísticos que se encuentran en la lengua para expresarse dentro
de un espacio temporal
Retomando el hilo conductor relacionado con el caso concreto que nos
convoca. La información presentada por el empleado del Fondo de Pensiones y
Cesantías., en el escenario colectivo al cual hemos hecho referencia, promocionando
el RAIS y relacionando esta promoción, con el RPM. Esto traduce, entonces, que el
emisor (empleado) y los receptores (empleados y empleadas de una empresa),
debiera utilizar un lenguaje (capacidad propia de la especie humana para comunicar
a otros hombres sus deseos, sus pensamientos, sus sentimientos, por medio de un
si8stema de signos vocales.) objetivo. Cuando la subjetividad invade el terreno de la
objetividad, esa acción, en sí, podría tipificarse en dos opciones de interpretación.
Bien sea que la subjetividad haga alusión a un contexto determinado. Podría ser, a
manera de ejemplo, cuando un científico, en una conferencia de socialización de sus
hallazgos en una investigación. O bien, podría ser que el emisor ha asumido un
discurso propio de una determinada promoción de mercancías o productos. Si fuera
este el caso objeto de nuestro análisis respecto al emisor (empleado del Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir), a su vez, este estaría utilizando la información, como
vehículo de comunicación, haciendo énfasis, no en la promoción del concepto o idea
general de lo que es un fondo privado de pensiones. Aquí, entonces, la información
serìa de carácter general-descriptivo. Pero, en otro evento de interpretación, cabría
la posibilidad de una información, ya no en la generalidad de la definición de lo que
es el RAIS, sino la utilización de un discurso propio y relacionado con la empresa que
està representando. Se configuraría, como en verdad fuera asì, un mensaje que
refiere la subjetividad pensada, acogida, orientada a referenciar, ya no un concepto
descriptivo; sino una opción que incluiría una forma comparativa. Y, en ese ejercicio
de mensaje comparativo; propondría que el RAIS es mejor que el RPM..
Veamos otra precisión de la gramática (nota se extracta del texto antes citado)
¿Qué es un enunciado?: Los enunciados son oraciones expresadas por un hablante
dentro de una situación. Expresar una oración dentro de un espacio temporal, es
convertirla en enunciado.
El emisor (empleado de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.),
empleó, en el colectivo de empleados y empleadas de la empresa, enunciados.
Recabamos, otra vez, acerca de la tipificación que ese enunciado pudiese tener. En el
caso que nos ocupa, el enunciado, mediante el cual se transmite una información
específica; estuvo relacionado, no con la descripción objetiva de lo que es el RAIS;
sino que estuvo manipulado, dotándolo de un entendido subjetivo y dirigido a hacer
creer a los receptores que el RAIS administrado por Porvenir S.A., conviniera màs que
el RPM. De un lado, asegurando que lo que era, en ese entonces, el ISS (hoy
Colpensiones) dejaría de ser administradora general del RPM, y pasaría a administrar
solo las pensiones de los beneficiarios y beneficiarias del régimen de transición
previsto en la Ley 100 de 1993. Y que, de otra parte, solo el RAIS garantizaría la
administración de pensiones de manera superlativa. Es decir que, en comparación con
lo que podrían obtener los empleados y empleadas, en el RPM, mucho màs
fundamentado y seguro. Y que, además, serìa superior, siempre a lo que el RPM,
pudiera garantizar.
Siendo asì, entonces, cabría una tipificación, en el contexto mismo de los enunciados,
que convoca a establecer que, el emisor utilizó la comunicación, por la vìa de la
información y los enunciados una manera subjetiva. Pasaría a ser, en este orden de
ideas, una información sesgada, con datos falseados, tratando, simplemente, de
influir en el colectivo de empleados y empleadas, la decisión de si admitirían o no el
traslado. Entonces, el emisor, por lo mismo que utilizó la información como vehículo
para comunicar, de manera tendenciosa; en la perspectiva de inducir al error. Porque,
el análisis que pudieran hacer los empleados y empleados en su momento, estaría
soportado en esos enunciados falsos, por parte del emisor.
El punto serìa, entonces, precisar que, si bien es cierto, mi cliente firmó el formato de
afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y que, a su vez, supondría
trasladarse del RPM al RAIS. No es menos cierto que esa decisión estuvo influida por
el emisor, al momento de presentar su enunciado en el sentido que el RAIS era mucho
màs beneficioso; habida cuenta que a ella y a las demás personas que estaban en la
reunión, no los cobijaría el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Con
la gravedad, que implicó la aseveración en el sentido de que el ISS (hoy
Colpensiones); solo admitiría a quienes eran beneficiarios de ese régimen de
transición y que, tendencialmente, iría a desaparecer.
Eso es inducir al error. Por lo tanto, con fundamento en lo expresado, mi cliente,
instaura la demanda de nulidad de la acción que ella realizó, basada en la información
falseada. Y, siendo asì, este se constituiría en uno de los soportes para instaurar la
demanda referida. Es ahí en donde se configura la expresión “inducir al error”. Desde
esta interpretación, diríamos que la información recibida, con las connotaciones
arriba señaladas, permitió que mi cliente asumiera que era válida la información. Es
como cuando, en eso del debido proceso, a quien correspondiera aplicarlo, se le
olvidara que nadie puede sea procesado y mucho menos condenado a partir de una
simple conseja o un indicio viciado.
2. Del cálculo actuarial, rendimientos y semanas de cotización.
El cálculo actuarial es algo asì como el soporte matemático y estadístico que permita
definir o redefinir, por ejemplo, el monto de una pensión. Con variables asignadas,
según los datos que obran como insumos. Hoy por hoy, el imaginario es de amplio
espectro. Pero tiene que devenir en la casuística para cada caso. A manera de
ejemplo, una determinada empresa pública o privada, cuya razón de ser, es la
administración de aportes en el contexto de la seguridad social referida a las
pensiones, tiene que traducir su actuación a partir de las variables como los aportes,
el tiempo, las expectativas, los rendimientos, las proyecciones, las inversiones a
corto, mediano y largo plazo, las tasas, la inflación.
Como generalización, las matemáticas financieras, dan cuenta de las aplicaciones del
cálculo y sus diferentes variantes. Por lo mismo, entonces, asistimos a la complejidad
entendida como expresión no lineal. En donde los entornos del mercado financiero
actúan como reflejo de la sucesión de hechos y acciones vinculantes; que permitan
definir el tipo de comportamiento de una o màs variables.
Para el caso del cálculo actuarial, es necesario entender no solo el comportamiento
de las variables que puedan obrar como insumos; sino también, los puntos de
equilibrio y los resultados generales o puntuales, según cada caso. Tomemos, como
ejemplo, la inferencia estadística, como resultado de un determinado proceso en el
análisis tendencial.
La inferencia estadística es el conjunto de métodos que permiten inducir, a través de
una muestra, el comportamiento de una determinada población. La inferencia
estadística estudia, entonces, como sacar conclusiones sobre los parámetros de una
población de datos. De la misma manera, estudia el grado de fiabilidad de los
resultados extraídos del estudio.
Ahora bien, para el caso del cálculo del monto de la mesada pensional; a partir de lo
definido en el Decreto Ley 1314 de 1994; por medio de la cual se reglamenta la Ley
100 de 1993, en materia pensional. Establece procedimientos, requisitos y
aplicaciones de los regímenes establecidos. Régimen de Prima Medial Con Prestación
Definida (RPM) y Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad (RAIS). El primero
(RPM), que serìa administrado por el ISS (hoy Administradora Colombiana de
Pensiones (Colpensiones). El segundo (RAIS) será administrado por las empresas de
carácter privado que se constituyan para tal fin. Es decir la administración de los
aportes de las empresas y los trabajadores, en el contexto de ese mismo régimen.
Bien sea para el RPM; o para el RAIS; se establecen unas funciones específicas en el
sentido del manejo de los aportes. Todo esto, en el entendido que están establecidas
unas determinadas semanas de cotización para poder acceder a la pensión de vejez.
Partiendo de ahí y del manejo de estos aportes; se infieren unos determinados
procedimientos. Todo, en el marco legal establecido para el mercado financiero. Se
establece, entonces, la vigilancia a cargo de la Superintendencia Financiera.
En ese contexto, tanto Colpensiones como los Fondos privados que administran el
RAIS; tendrán en común, la posibilidad de realizar inversiones con los dineros de los
afiliados a uno u otro sistema. Es ahí, en donde cabe el horizonte propuesto en el
mercado financiero. Y empieza el juego relacionado con las variables específicas:
monto de los aportes de cada persona, monto global de los aportes; tasas de interés;
inversiones, etc.. Es decir, ambos regímenes y sus administradores tendrán en
consideración las proyecciones, a partir del número de semanas cotizadas, y los años
de servicio como límite para calcular el monto de la pensión, en este caso, de vejez.
Estamos hablando del caso particular de mi cliente; a quien (como quedó dicho arriba)
el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; le informó, en su
momento, que la invitaba al cambio de régimen. Desde el RPM al RAIS. Sin que
implicara desmejorar la expectativa del monto de su pensión; cuando cumpliera los
requisitos de tiempo de servicios y la edad. Para el caso de ella, la edad, es de
cincuenta y siete años. En ese contexto, la información presentada por parte del
empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. indujo al error.
Supongamos, hipotéticamente, que el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. informara a ml cliente que la expectativa de un monto de la mesada
pensional, cuando cumpliera todos los requisitos estaba en relación directa con los
rendimientos financieros de sus ahorros, calculado en número de semanas cotizadas,
Podría pensarse, a partir de ahí, mi cliente diera como válido que su mesada pensional
estaría por encima del que le garantiza Colpensiones. Pero resulta y pasa que
enhebrada con la falsedad de la información, se desemboca en lo siguiente:
Semanas cotizadas en Colpensiones: 682 Monto de Bono Pensional $92550000
Semanas cotizadas en Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.: 977 Monto del
Bono Pensional $91770000.
Se infiere, entonces, que los rendimientos originados en las inversiones que hizo
Colpensiones y los que hizo Porvenir son diferentes. Pero no es solo eso; el espectro
en mercado financiero por parte de Colpensiones y por parte de Provenir sería en una
interpretación pagana : pueda ser que los calculistas de Colpensiones y el de Porvenir
S.A. hicieron uso de las variables del mercado financiero;, de manera diferente.
Queda claro, por lo expuesto dos aspectos: uno: mi cliente no tiene el conocimiento
de las matemáticas financieras y su expresión estadística cálculo actuarial e
inferencial). De otra parte, mi cliente, como extensión de lo dicho, siempre actuó a
partir de la información falseada del empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. Luego no se pudiera argüir que se trasladó del RPM al RAIS; con
conocimiento de causa acerca de la variable Rendimientos.
Pero lo que sí es constitutivo de lo que se llama coloquialmente la “tapa” es el Decreto legislativo
558 de 2020.Es la prueba contundente de un tipo de gobierno interesado en la protección de la
burguesía financiera. De tiempo atrás, he presentado posición clara y fehaciente al respecto.
Veámoslo asì: Desde la creación de los Fondos Privados de Pensiones; ha sido un continuo
proceso en el cual el capital financiero ha consolidado su posición como sujeto fundamental en
el grupo de clases en el poder. Mucho hemos transitado. Para nadie fue ni será ningún secreto
que, fundamentalmente, a partir del primero de abril de 1994, se ha tejido todo un entramado
con participación de asesores comerciales vendiendo la idea que el Sistema de Ahorro Individual
Con Solidaridad era, inmensamente màs benévolo que el Régimen de Prima Media con Prestación
Definida. Por esa vìa embaucaron a miles de personas que caerían en la trampa propiciada por
estos asesores y asesoras. Se configuraría la figura de “publicidad engañosa”. A tal punto que,
cuando se dieran cuenta, estarían en condiciones desfavorables. Habida cuenta que, inclusive la
Corte Constitucional, avalaría en el curso del tiempo la defensa de los Fondos Privados,
argumentando que no se podría atentar en contra del sistema financiero, por la vìa de justificar
el hecho de negarle a los afiliados y las afiliadas el cambio de régimen
El Decreto Legislativo 558 de 2020, en su parte motiva define que: los fondos de
pensiones y cesantías encargados de administrar el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, han invertido los recursos de los afiliados y las afiliadas en la figura de
retiro programado, en el mercado financiero. Además que, la volatilidad de este
mercado a causa del impacto económico de la pandemia a nivel internacional ha
conllevado riesgos por fuera de las expectativas. Es decir, según la versión de los
fondos privados de pensiones y cesantías, no tendrían recursos para garantizar el
pago de la mesada pensional a quienes eligieron la figura de retiro programado.
Ahora bien la secuencia del mercado financiero en el cual se encuentran inmersos los
fondos que administran el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS),
supone siempre riesgos. De lo que se trata, en el caso de la referencia,, es entender
la dinámica particular de la figura de retiro programado. Supone que, al momento de
elegir la cuantía de los aportes, los fondos privados, asesoraron a quienes se
decidieron por esa figura; de tal manera que, en el horizonte de la expectativa de vida
y, en este contexto, el cálculo a partir de las variables establecidas, dieran lugar a
asegurar el monto necesario que permitiera, cuando se presentara el retiro, por parte
de los afiliados y afiliadas, no habría lugar a ningún tipo de incertidumbre. Inclusive,
en el evento que se presentara, los fondos de manera obligatoria debieran tener las
reservas necesarias. Entonces, no habría lugar a que el Estado entrara a cubrir las
consecuencias de estos riesgos. Con mayor razón, aún, si el sistema general de
seguridad social en pensiones, siempre ha sido entendido como una figura que no
pudiera verse en situación de desfinanciaciòn. Por lo menos, en el caso de
Colpensiones, el manejo de los recursos de los afiliados y afiliadas; siempre se ha sido
de tal magnitud que no se produjera una situación como la que alegan los fondos
privados de pensiones y cesantías. Es, por lo menos ridícula la justificación. Habida
cuenta que, en cada periodo anual, estos fondos reportan ganancias exorbitantes. En
resumen: el Decreto Legislativo 558 de 2020, en su análisis, deviene en que
Colpensiones asumirá los costos de esos riesgos. Eso de que los fondos debieran
transferir el valor de lo acumulado como aportes por parte de las personas que
eligieron la figura de retiro programado, es un cuento que nadie, por simple que sea
su capacidad de entendimiento y reflexión, creyera. Una simpleza: si el capital no
alcanza para cubrir las mesadas pensionales de quienes se encuentran ya
pensionados(as) en la modalidad de retiro programado; ¿ Por qué se transfiere a
Colpensiones?. Lo cierto es que, de manera irresponsable, dichos fondos han
administrado de manera deficiente e incorrecta estos recursos. Entonces lo que va a
suceder es que el Estado, a través de Colpensiones, va a subsidiar a los fondos
privados, descargando en Colpensiones la obligación de garantizar el pago de las
mesadas.
En el tiempo, los trabajadores y trabajadoras que optaron por el cambio de régimen,
en razón a que no existiera debida asesoría en términos de la diferencia entre el RAIS
y el RPM. Inclusive que los empleados y empleadas de los fondos privados, al
momento de informar y en el afán de lograr nuevos afiliados y afiliadas, presentarían
un universo de posibilidades, dando por hecho la falsedad de la información. Por
ejemplo: “…el RAIS es mucho mejor que el RPM. Y que, al momento de cumplir los
requisitos para pensionarse, recibirían una mesada muy superior a la del RPM”. En lo
que sigue doy cuenta, a partir de un caso que me correspondió asesorar, cómo ha
sido el calvario para quienes fueron engañados y engañadas
Sea lo primero avocar lo que es inherente la aplicación real de los derechos
fundamentales previstos en la Constitución Política. Pero no de una manera formal.
Es algo así como entender, que estos derechos se deben entender como integración
normativa. Es decir, como de aplicación razonada y justa. En un itinerario funcional.
En el cual debe reflejarse que, nunca, puede haber un tratamiento diferenciados a los
y las sujetos con vida jurídica. En tanto que los derechos no pueden ser subrogados
por ninguna autoridad pública o privada. Por lo mismo que mi solicitud y su concesión
se deben soportar y/o asimilar al espíritu de la norma que dice, en su contenido, que,
ante la duda acerca de la aplicación de normas diferentes y que sean contradictorias
respecto a los beneficios, se aplicará aquella más benévola para él o el sujeto
implicado (a). Es tan evidente este hecho, que cubre hasta las aplicaciones y
entendidos relacionados con el Código Disciplinario Único (Le 734 de 2002) y los
Códigos Penal y Civil.
Para el caso que me ocupa, en la Sentencia C-789 (2002), define una lógica que exalta
la relación entre opciones del entendido del término expectativas. Lo que yo reclamo,
entonces, es una perspectiva cercana a la opción que habla de los términos generales
de la Ley 100 de 1993. Es decir, lo mío no está cruzado por las condiciones que deben
ser cumplidas para tener derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36
de la norma aludida (Ley 100 de 1993). Particularmente en los incisos 4 y 5. Veamos,
en concreto, un aparte de la sentencia C-789 (2002).
3.2. La prohibición de renuncia a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras
expectativas. Tratándose del sistema de pensiones, el legislador dispone de un
amplio margen de configuración para fijar las condiciones necesarias para
acceder al régimen de transición
De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiarios del régimen de
transición quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro
individual con solidaridad (inciso 4º), así posteriormente se hayan devuelto al de prima
media con prestación definida (inciso 5º), a pesar de que cumplieran con la edad, y
tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema de pensiones. A estas
personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al cual estaban
afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con respecto
a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la
pensión.
Para el demandante la aplicación de las condiciones de la Ley 100 de 1993, en lugar
de las del régimen anterior vulnera –de manera genérica- el derecho al trabajo (C.N.
art. 25), y específicamente implica una renuncia a la seguridad social y a los
beneficios laborales mínimos, prohibida por los artículos 48 y 53 de la Constitución
Política, respectivamente.
Tanto en el régimen con prestación definida, como en el régimen –variable- de ahorro
individual con solidaridad, los artículos 34 y 35 de la Ley 100 de 1993 consagraron un
mecanismo para el cálculo de la pensión –que no fue demandado en esta oportunidad-
, y además una pensión mínima, que debe estar garantizada, independientemente de
las contingencias que puedan presentarse como consecuencia de la variación en el
sistema de ahorro voluntario o del salario base para su reconocimiento.[12] Sin
embargo, por fuera de este límite, las personas que no han cumplido los requisitos
para acceder a la pensión no tienen derecho a que se les mantenga una cuantía
determinada en ninguno de los dos regímenes.[13]
Al respecto, la Corte en reciente pronunciamiento dijo:
“Descritas las anteriores características, para la Corte es claro que el
sistema de seguridad social en pensiones no tiene por
finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la debida
atención de las contingencias a las que están expuestas los afiliados y
beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad
social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros
privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de
alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los
empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con
los aportes que resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De
ahí que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho
subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es,
las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las
causa.” (resaltado y subrayado fuera de texto) C-086/02 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández).
Queda claro, entonces, que mi petición no habla de derechos en términos
del artículo 53 de la Constitución Política Lo que reitero es el cifrado de
expectativa, en el sentido de acceder a las condiciones generales del
régimen pensional definido en la Ley 100 de 1993. Particularmente la
reglamentación a partir del primero de abril 1994.
Ahora bien. Las condiciones generales del régimen pensional contenido
en la Ley 100 de 1993 y su reglamentación, a partir del primero de abril
de 1994, son más benévolas para mí, en términos del régimen de prima
media. Es decir, al concretarse, de mi parte, el traslado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, lo hice en consideración a la reflexión
de la dicotomía régimen de transición vs. Sistema General. Siendo así,
entonces, no reclamo mi inserción en los beneficios derivados de la
aplicación del régimen de transición.
Lo anterior conlleva, obviamente, a la base salarial. Pero, obliga al
análisis de los conceptos de derecho adquirido y expectativas. Veamos:
.12. Posteriormente, el 29 de enero de 2003, se expidió Ley 797 de 2003 “Por la cual
se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley
100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados
y especiales”. En el artículo 2 de dicho ordenamiento se introdujo una variación en
materia de traslados de régimen pensional. Conforme a lo anterior, cabe recordar que,
inicialmente, el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, en ejercicio del derecho a
la libre escogencia de régimen pensional, contemplaba la posibilidad de trasladarse de
régimen pensional una vez cada 3 años; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 797 de
2003 modificó la disposición ampliando el término de traslado de régimen de la
siguiente manera, “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el
régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo
podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir
de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado
no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”[42].
5.13. En consecuencia, la modificación hecha al literal e) del artículo 13 de la Ley 100
de 1993, por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 estableció los siguientes cambios en
materia de traslado de régimen: por un lado i) amplió el término para trasladarse de
régimen pensional de 3 a 5 años y por otra lado, ii) incorporó la prohibición de traslado
cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir el requisito de la edad
exigido para acceder al derecho a la pensión. Dicha prohibición se implementó con el
objetivo de mantener la sostenibilidad financiera del sistema y evitar que personas que
estando en el régimen de ahorro individual con solidaridad próximos a pensionarse,
decidieran trasladarse al régimen de prima media para acceder a la pensión conforme
a las reglas propias de este régimen.
5.14. La prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para
cumplir el requisito de la edad exigido para acceder al derecho a la pensión, contenida
en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100, modificado por el artículo 2 de la Ley 797
de 2003, fue objeto de estudio por parte de esta Corporación, a través de la Sentencia
C- 1024 de 2004, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada en su
contra, en la que se cuestionaba que la restricción temporal de traslado de régimen
pensional, vulneraba el derecho a la libre escogencia. En dicho fallo, la Corte sostuvo
que “la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad
para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de
la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no
admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada
consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima
Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el
reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a
obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente
beneficiadas del riesgo asumido por otros. La validez de dicha herramienta legal se
encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los
riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del
territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de
universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua
al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los
recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener
el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad
y sostenibilidad del sistema pensional”.
5.15. No obstante lo anterior, y en consonancia con lo establecido en la Sentencia C-
789 de 2002, la Corte consideró que la restricción de la disposición demandada no
podía ser aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición por tiempo
de servicio, es decir, aquellos que hubieren cotizado por 15 años o más para el 1 de
abril de 1994, dado que a estas, “no puede desconocerse la potestad reconocida a las
personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con
prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con
fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas”. En consecuencia, los
beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicio cotizado, podrán
trasladarse de régimen en cualquier momento, incluso cuando le faltaren menos de 10
años o menos para alcanzar su pensión de vejez, manteniendo los beneficios del
régimen de transición.
5.16. Pese a la línea trazada por este Tribunal en las sentencias de constitucionalida d
a las que se ha hecho expresa referencia, en el escenario del control concreto de
constitucionalidad, a través de la revisión de acciones de tutela, algunas Salas de
Revisión de la Corte adoptaron posiciones contradictorias en torno a las reglas que
resultaban aplicables al traslado de régimen concretamente en relación con los
beneficiarios del régimen de transición. Así por ejemplo, en la Sentencia T-818 de 2007,
contrariando lo dicho en las Sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, la Sala Primera
de Revisión, al resolver un caso relacionado con el traslado de régimen pensional,
consideró que el beneficio del régimen de transición es un derecho adquirido, razón
por la cual, dispuso que tanto los beneficiarios del mencionado régimen por cumplir el
requisito de la edad, como aquellos beneficiarios por tiempo de servicio cotizado al
sistema tienen “…el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen
de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo
dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se
traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad”[43].
5.17. Por el contrario, siguiendo la línea establecida en las referidas sentencias de
constitucionalidad, otras Salas se Revisión, mantuvieron el criterio según el cual, sólo
podían trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo, los beneficiarios del
régimen de transición por tiempo de servicio cotizado al Sistema[44].
5.18 Como consecuencia de lo anterior, y con el propósito de crear una línea uniforme
y consolidada sobre el tema del traslado de régimen pensional, la Corte Constituciona l,
mediante la Sentencia SU-130 de 2013, estableció las reglas aplicables al traslado
entre régimen, concluyendo que, “(…) más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en
algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier
tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del
régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo
de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance
fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden
trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier
tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años
o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. En dicho fallo de unificación, la Corte
precisó que“(…)las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida
del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus
correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de
esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,
analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y
alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con
efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable,
de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna”.
5.19. Por último, vale la pena aclarar que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de
2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” se estableció
que la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En consecuencia, en el
parágrafo transitorio número 4 del artículo 1 fijó un límite temporal, en el sentido de
señalar que, “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás
normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de
2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada
en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen
hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas
por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás
normas que desarrollen dicho régimen".
5.20. Así las cosas, conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal,
concretamente en la sentencia SU -130 de 2013, se concluye que, en materia de
traslado de régimen pensional, particularmente, respecto de los beneficiarios del
régimen de transición, se han establecido las siguientes reglas de obligatorio
cumplimiento para los jueces de tutela: i) Sólo los beneficiarios del régimen de
transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1 de
abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pueden trasladarse
del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con
prestación definida en cualquier momento, conservando los beneficios del régimen de
transición, caso en el cual, “deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado
en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte
legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima
media”[45]. No obstante lo anterior, ii) los beneficiarios del régimen de transición por
cumplir el requisito de edad, es decir, aquellos que para el momento de entrar en
vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 años en el caso de las mujeres y,
40 años en el caso de los hombres, podrán trasladarse de régimen pensional una vez
cada 5 años, contados a partir de su selección inicial, sin embargo no podrán efectuar
dicho traslado cuando le faltaren 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez.
“En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento
de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a
recuperar el régimen de transición”[46]. Por fuera de lo anterior, iii) en relación con
los demás afiliados al Sistema General de Pensiones, igualmente podrán trasladarse de
régimen pensional por una sola vez cada 5 años, pero no podrán hacerlo si le faltaren
10 años o menos para cumplir la edad exigida para acceder al derecho a la pensión, lo
anterior, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Como se puede colegir, lo mío no está inmerso en términos de si se es beneficiario (a)
del régimen de transición, prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Particularmente en la reglamentación a partir del 1 de abril de 1994, cuando entra en
vigencia el régimen de pensiones. Si fuese así, me remitiría a la opción prevista por la
misma norma, en el sentido de que, a 1 de abril yo tenía 34 años. Algo así como
entender que me faltaban diez meses para cumplir treinta y cinco años. Y, por lo tanto,
alegaría que la expectativa era inminente. Y podría, entonces la aplicación más
beneficiosa para mí. En eso de la confrontación de la norma que explicita en qué
condiciones se accede a este beneficio denominada “régimen de transición” Es más.,
advierto lo siguiente, si la Ley 797, asume una aplicación a partir de esa anualidad.
Esto, porque cuando presenté mi petición ante Porvenir y Colpensiones, todavía estaba
vigente. Además, porque, como ciudadana y trabajadora, en ejercicio de mis derechos,
no puedo asumir el hecho fáctico de las contradicciones al interior de la Honorable
Corte Constitucional.
Nota: en primera instancia. La juez que conociera el caso falló a favor del Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., argumentando que mi cliente asumió la
determinación del traslado desde el RPM al RAIS, con pleno consentimiento.
Anotaciones para apelación.
1. De la comunicación, la información y enunciados.
De por sí, la ciencia jurídica ha sido desarrollada, en el tiempo, a partir de las
interpretaciones acerca de las relaciones humanas. Diríamos que, en estricto, constituye
algo asì como la ciencia de los conceptos. Del seguimiento de las transformaciones
sociales. Todo lo pensado, es reflejo de lo que somos en interacción social propia. Las
deducciones y generalizaciones se expresan en el discurso. Y éste, a su vez, es tal, en
razón a que se pueda configurar con base en el lenguaje. Lo jurídico, podría decirse que
tiene un lenguaje propio. Que se ha ido construyendo, en el paso a paso que es la
realidad. Entonces, las relaciones sociales, traducen acciones relacionadas con un
determinando ordenamiento causal. El Estado, es tal, porque, en sucesión lógica de las
relaciones sociales, se ha forjado una simbología y, esta a su vez, es la manera de práctica
en la cual se exhibe la necesidad de ordenar los procedimientos. Diríamos, equilibrios
construidos a partir de referentes y condicionantes. No serìa dado esto; si no existiese la
instrumentalización de esos referentes. Entonces, en general, la ciencia jurídica es la
ciencia del ordenamiento social en contextos bien definidos. A esto se suma la tradición.
La manera como se evoca el pasado, a partir de entender la dinámica propia que
adquieren los sujetos. Y los hay individuales y los hay colectivos. Pero, de todas maneras,
dicho en términos técnicos, las individualidades y los colectivos se avienen a unas reglas
que se han ido estableciendo a través del tiempo. Además, cierto es, que los conceptos,
las interpretaciones y sus aplicaciones han ido consolidando normas. Sin estas no podrían
entenderse los procesos sociales. Por lo mismo, entonces, la ciencia jurídica, es la ciencia
de las interpretaciones, de los conceptos, de la comunicación y de los equilibrios.
Es bien sabido que en el objeto de la demanda de nulidad del traslado, presentada ante
el Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá D.C., uno de los soportes fundamentales, hace
alusión a la inducción al error por parte del representante del Fondo de Pensiones y
Cesantías Y ya, de por sí, la justificación es relativamente fácil en su interpretación.
Cuando, mi cliente, hace traslado desde el Régimen de Prima Media Con Prestación
Definida, en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); al
Régimen de Ahorro Individual Porvenir S.A. Con Solidaridad (para el caso Fondo de
Pensiones y Cesantías.); obviamente lo hizo diligenciando el formato legal que involucra,
además de los datos generales, la aceptación mediante su firma. Y lo hace con plena
lucidez.
Pero el punto no es ese. En su momento, la representante de Colpensiones, infiere que
mi cliente actuó en pleno uso de razón. Como contraparte, mi cliente arguye una
interpretación precisa de lo que significa el término inducción al error. Y refiere la idea,
la precisión lingüística y legal al respecto. Entonces, el punto es que, si bien es cierto, mi
cliente, autoriza con su firma el traslado desde RPM al RAIS y concretamente al Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; esta acción està soportada en la información
presentada, colectivamente, por el empleado que, en su momento actuó en
representación del susodicho fondo. Ahora bien, la información es un mecanismo de
comunicación que ha operado desde tiempo inmemorial. Quiere decir que, la humanidad,
siempre ha utilizado este mecanismo en el contexto de lo que significa lengua, vocablo,
dialecto…Si, para el caso, el representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A.). utilizó ese mecanismo de comunicación, de lo que se trata es de interpretar que
tipo de información presentó a un colectivo, dentro del cual se encontraba mi cliente.
Es decir, la información en sí, como término, como idea, como concepto, actúa como
vehículo. Hay un oferente o emisor. Y hay un receptor. Hasta aquí, no podríamos decir
si la información es falsa o verdadera. El asunto e que, la casuística, en la cotidianidad a
la que se vincula una información, exige puntualidad, concisión, dentro de un
determinado contexto. Ahora bien, los contextos puedan ser, económicos, políticos,
culturales. Esto es, aceptando que la información como vehículo a través del cual se
ejercita la comunicación, siempre tendrá, como contexto, la sociedad. Veamos esto en
términos de la gramática. Y, siendo asì, me apoyo en un texto de Larousse (Gramática
Moderna) escrito por el profesor universitario de la cátedra de lenguas.(ediciones
Larousse S.A., 1985. Marsella nùm.53-Mèxico 06600 D.F.
¿Qué es una lengua? (=competencia): es un arsenal de signos lingüísticos y
de estructuras que constituyen todo un sistema de comunicación propio de los
miembros de una comunidad hablante.
Aunque todos los hombres normales tengan la capacidad de hablar, no todos
utilizan la misma lengua. Para la lingüística, son lenguas: el tarasco, el maya,
el náhuatl, el francés, el griego, el otomí, etc., pues todas estas lenguas tienen
sus propios elementos, estructuras, y valores.
¿Qué es el habla? (=actuación=realización=ejecución)
Es la utilización de la lengua. Es un acto por el cual el hombre emplea
elementos lingüísticos que se encuentran en la lengua para expresarse dentro
de un espacio temporal
Retomando el hilo conductor relacionado con el caso concreto que nos
convoca. La información presentada por el empleado del Fondo de Pensiones y
Cesantías., en el escenario colectivo al cual hemos hecho referencia, promocionando
el RAIS y relacionando esta promoción, con el RPM. Esto traduce, entonces, que el
emisor (empleado) y los receptores (empleados y empleadas de una empresa),
debiera utilizar un lenguaje (capacidad propia de la especie humana para comunicar
a otros hombres sus deseos, sus pensamientos, sus sentimientos, por medio de un
si8stema de signos vocales.) objetivo. Cuando la subjetividad invade el terreno de la
objetividad, esa acción, en sí, podría tipificarse en dos opciones de interpretación.
Bien sea que la subjetividad haga alusión a un contexto determinado. Podría ser, a
manera de ejemplo, cuando un científico, en una conferencia de socialización de sus
hallazgos en una investigación. O bien, podría ser que el emisor ha asumido un
discurso propio de una determinada promoción de mercancías o productos. Si fuera
este el caso objeto de nuestro análisis respecto al emisor (empleado del Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir), a su vez, este estaría utilizando la información, como
vehículo de comunicación, haciendo énfasis, no en la promoción del concepto o idea
general de lo que es un fondo privado de pensiones. Aquí, entonces, la información
serìa de carácter general-descriptivo. Pero, en otro evento de interpretación, cabría
la posibilidad de una información, ya no en la generalidad de la definición de lo que
es el RAIS, sino la utilización de un discurso propio y relacionado con la empresa que
està representando. Se configuraría, como en verdad fuera asì, un mensaje que
refiere la subjetividad pensada, acogida, orientada a referenciar, ya no un concepto
descriptivo; sino una opción que incluiría una forma comparativa. Y, en ese ejercicio
de mensaje comparativo; propondría que el RAIS es mejor que el RPM..
Veamos otra precisión de la gramática (nota se extracta del texto antes citado)
¿Qué es un enunciado?: Los enunciados son oraciones expresadas por un hablante
dentro de una situación. Expresar una oración dentro de un espacio temporal, es
convertirla en enunciado.
El emisor (empleado de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.),
empleó, en el colectivo de empleados y empleadas de la empresa, enunciados.
Recabamos, otra vez, acerca de la tipificación que ese enunciado pudiese tener. En el
caso que nos ocupa, el enunciado, mediante el cual se transmite una información
específica; estuvo relacionado, no con la descripción objetiva de lo que es el RAIS;
sino que estuvo manipulado, dotándolo de un entendido subjetivo y dirigido a hacer
creer a los receptores que el RAIS administrado por Porvenir S.A., conviniera màs que
el RPM. De un lado, asegurando que lo que era, en ese entonces, el ISS (hoy
Colpensiones) dejaría de ser administradora general del RPM, y pasaría a administrar
solo las pensiones de los beneficiarios y beneficiarias del régimen de transición
previsto en la Ley 100 de 1993. Y que, de otra parte, solo el RAIS garantizaría la
administración de pensiones de manera superlativa. Es decir que, en comparación con
lo que podrían obtener los empleados y empleadas, en el RPM, mucho màs
fundamentado y seguro. Y que, además, serìa superior, siempre a lo que el RPM,
pudiera garantizar.
Siendo asì, entonces, cabría una tipificación, en el contexto mismo de los enunciados,
que convoca a establecer que, el emisor utilizó la comunicación, por la vìa de la
información y los enunciados una manera subjetiva. Pasaría a ser, en este orden de
ideas, una información sesgada, con datos falseados, tratando, simplemente, de
influir en el colectivo de empleados y empleadas, la decisión de si admitirían o no el
traslado. Entonces, el emisor, por lo mismo que utilizó la información como vehículo
para comunicar, de manera tendenciosa; en la perspectiva de inducir al error. Porque,
el análisis que pudieran hacer los empleados y empleados en su momento, estaría
soportado en esos enunciados falsos, por parte del emisor.
El punto serìa, entonces, precisar que, si bien es cierto, mi cliente firmó el formato de
afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y que, a su vez, supondría
trasladarse del RPM al RAIS. No es menos cierto que esa decisión estuvo influida por
el emisor, al momento de presentar su enunciado en el sentido que el RAIS era mucho
màs beneficioso; habida cuenta que a ella y a las demás personas que estaban en la
reunión, no los cobijaría el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Con
la gravedad, que implicó la aseveración en el sentido de que el ISS (hoy
Colpensiones); solo admitiría a quienes eran beneficiarios de ese régimen de
transición y que, tendencialmente, iría a desaparecer.
Eso es inducir al error. Por lo tanto, con fundamento en lo expresado, mi cliente,
instaura la demanda de nulidad de la acción que ella realizó, basada en la información
falseada. Y, siendo asì, este se constituiría en uno de los soportes para instaurar la
demanda referida. Es ahí en donde se configura la expresión “inducir al error”. Desde
esta interpretación, diríamos que la información recibida, con las connotaciones
arriba señaladas, permitió que mi cliente asumiera que era válida la información. Es
como cuando, en eso del debido proceso, a quien correspondiera aplicarlo, se le
olvidara que nadie puede sea procesado y mucho menos condenado a partir de una
simple conseja o un indicio viciado.
2. Del cálculo actuarial, rendimientos y semanas de cotización.
El cálculo actuarial es algo asì como el soporte matemático y estadístico que permita
definir o redefinir, por ejemplo, el monto de una pensión. Con variables asignadas,
según los datos que obran como insumos. Hoy por hoy, el imaginario es de amplio
espectro. Pero tiene que devenir en la casuística para cada caso. A manera de
ejemplo, una determinada empresa pública o privada, cuya razón de ser, es la
administración de aportes en el contexto de la seguridad social referida a las
pensiones, tiene que traducir su actuación a partir de las variables como los aportes,
el tiempo, las expectativas, los rendimientos, las proyecciones, las inversiones a
corto, mediano y largo plazo, las tasas, la inflación.
Como generalización, las matemáticas financieras, dan cuenta de las aplicaciones del
cálculo y sus diferentes variantes. Por lo mismo, entonces, asistimos a la complejidad
entendida como expresión no lineal. En donde los entornos del mercado financiero
actúan como reflejo de la sucesión de hechos y acciones vinculantes; que permitan
definir el tipo de comportamiento de una o màs variables.
Para el caso del cálculo actuarial, es necesario entender no solo el comportamiento
de las variables que puedan obrar como insumos; sino también, los puntos de
equilibrio y los resultados generales o puntuales, según cada caso. Tomemos, como
ejemplo, la inferencia estadística, como resultado de un determinado proceso en el
análisis tendencial.
La inferencia estadística es el conjunto de métodos que permiten inducir, a través de
una muestra, el comportamiento de una determinada población. La inferencia
estadística estudia, entonces, como sacar conclusiones sobre los parámetros de una
población de datos. De la misma manera, estudia el grado de fiabilidad de los
resultados extraídos del estudio.
Ahora bien, para el caso del cálculo del monto de la mesada pensional; a partir de lo
definido en el Decreto Ley 1314 de 1994; por medio de la cual se reglamenta la Ley
100 de 1993, en materia pensional. Establece procedimientos, requisitos y
aplicaciones de los regímenes establecidos. Régimen de Prima Medial Con Prestación
Definida (RPM) y Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad (RAIS). El primero
(RPM), que serìa administrado por el ISS (hoy Administradora Colombiana de
Pensiones (Colpensiones). El segundo (RAIS) será administrado por las empresas de
carácter privado que se constituyan para tal fin. Es decir la administración de los
aportes de las empresas y los trabajadores, en el contexto de ese mismo régimen.
Bien sea para el RPM; o para el RAIS; se establecen unas funciones específicas en el
sentido del manejo de los aportes. Todo esto, en el entendido que están establecidas
unas determinadas semanas de cotización para poder acceder a la pensión de vejez.
Partiendo de ahí y del manejo de estos aportes; se infieren unos determinados
procedimientos. Todo, en el marco legal establecido para el mercado financiero. Se
establece, entonces, la vigilancia a cargo de la Superintendencia Financiera.
En ese contexto, tanto Colpensiones como los Fondos privados que administran el
RAIS; tendrán en común, la posibilidad de realizar inversiones con los dineros de los
afiliados a uno u otro sistema. Es ahí, en donde cabe el horizonte propuesto en el
mercado financiero. Y empieza el juego relacionado con las variables específicas:
monto de los aportes de cada persona, monto global de los aportes; tasas de interés;
inversiones, etc.. Es decir, ambos regímenes y sus administradores tendrán en
consideración las proyecciones, a partir del número de semanas cotizadas, y los años
de servicio como límite para calcular el monto de la pensión, en este caso, de vejez.
Estamos hablando del caso particular de mi cliente; a quien (como quedó dicho arriba)
el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; le informó, en su
momento, que la invitaba al cambio de régimen. Desde el RPM al RAIS. Sin que
implicara desmejorar la expectativa del monto de su pensión; cuando cumpliera los
requisitos de tiempo de servicios y la edad. Para el caso de ella, la edad, es de
cincuenta y siete años. En ese contexto, la información presentada por parte del
empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. indujo al error.
Supongamos, hipotéticamente, que el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. informara a ml cliente que la expectativa de un monto de la mesada
pensional, cuando cumpliera todos los requisitos estaba en relación directa con los
rendimientos financieros de sus ahorros, calculado en número de semanas cotizadas,
Podría pensarse, a partir de ahí, mi cliente diera como válido que su mesada pensional
estaría por encima del que le garantiza Colpensiones. Pero resulta y pasa que
enhebrada con la falsedad de la información, se desemboca en lo siguiente:
Semanas cotizadas en Colpensiones: 682 Monto de Bono Pensional $92550000
Semanas cotizadas en Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.: 977 Monto del
Bono Pensional $91770000.
Se infiere, entonces, que los rendimientos originados en las inversiones que hizo
Colpensiones y los que hizo Porvenir son diferentes. Pero no es solo eso; el espectro
en mercado financiero por parte de Colpensiones y por parte de Provenir sería en una
interpretación pagana : pueda ser que los calculistas de Colpensiones y el de Porvenir
S.A. hicieron uso de las variables del mercado financiero;, de manera diferente.
Queda claro, por lo expuesto dos aspectos: uno: mi cliente no tiene el conocimiento
de las matemáticas financieras y su expresión estadística cálculo actuarial e
inferencial). De otra parte, mi cliente, como extensión de lo dicho, siempre actuó a
partir de la información falseada del empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. Luego no se pudiera argüir que se trasladó del RPM al RAIS; con
conocimiento de causa acerca de la variable Rendimientos.
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La tapa

  • 1. LA TAPA Pero lo que sí es constitutivo de lo que se llama coloquialmente la “tapa” es el Decreto legislativo 558 de 2020.Es la prueba contundente de un tipo de gobierno interesado en la protección de la burguesía financiera. De tiempo atrás, he presentado posición clara y fehaciente al respecto. Veámoslo asì: Desde la creación de los Fondos Privados de Pensiones; ha sido un continuo proceso en el cual el capital financiero ha consolidado su posición como sujeto fundamental en el grupo de clases en el poder. Mucho hemos transitado. Para nadie fue ni será ningún secreto que, fundamentalmente, a partir del primero de abril de 1994, se ha tejido todo un entramado con participación de asesores comerciales vendiendo la idea que el Sistema de Ahorro Individual Con Solidaridad era, inmensamente màs benévolo que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por esa vìa embaucaron a miles de personas que caerían en la trampa propiciada por estos asesores y asesoras. Se configuraría la figura de “publicidad engañosa”. A tal punto que, cuando se dieran cuenta, estarían en condiciones desfavorables. Habida cuenta que, inclusive la Corte Constitucional, avalaría en el curso del tiempo la defensa de los Fondos Privados, argumentando que no se podría atentar en contra del sistema financiero, por la vìa de justificar el hecho de negarle a los afiliados y las afiliadas el cambio de régimen El Decreto Legislativo 558 de 2020, en su parte motiva define que: los fondos de pensiones y cesantías encargados de administrar el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, han invertido los recursos de los afiliados y las afiliadas en la figura de retiro programado, en el mercado financiero. Además que, la volatilidad de este mercado a causa del impacto económico de la pandemia a nivel internacional ha conllevado riesgos por fuera de las expectativas. Es decir, según la versión de los fondos privados de pensiones y cesantías, no tendrían recursos para garantizar el pago de la mesada pensional a quienes eligieron la figura de retiro programado. Ahora bien la secuencia del mercado financiero en el cual se encuentran inmersos los fondos que administran el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), supone siempre riesgos. De lo que se trata, en el caso de la referencia,, es entender la dinámica particular de la figura de retiro programado. Supone que, al momento de elegir la cuantía de los aportes, los fondos privados, asesoraron a quienes se decidieron por esa figura; de tal manera que, en el horizonte de la expectativa de vida y, en este contexto, el cálculo a partir de las variables establecidas, dieran lugar a asegurar el monto necesario que permitiera, cuando se presentara el retiro, por parte de los afiliados y afiliadas, no habría lugar a ningún tipo de incertidumbre. Inclusive, en el evento que se presentara, los fondos de manera obligatoria debieran tener las reservas necesarias. Entonces, no habría lugar a que el Estado entrara a cubrir las consecuencias de estos riesgos. Con mayor razón, aún, si el sistema general de seguridad social en pensiones, siempre ha sido entendido como una figura que no pudiera verse en situación de desfinanciaciòn. Por lo menos, en el caso de Colpensiones, el manejo de los recursos de los afiliados y afiliadas; siempre se ha sido de tal magnitud que no se produjera una situación como la que alegan los fondos privados de pensiones y cesantías. Es, por lo menos ridícula la justificación. Habida cuenta que, en cada periodo anual, estos fondos reportan ganancias exorbitantes. En resumen: el Decreto Legislativo 558 de 2020, en su análisis, deviene en que Colpensiones asumirá los costos de esos riesgos. Eso de que los fondos debieran transferir el valor de lo acumulado como aportes por parte de las personas que eligieron la figura de retiro programado, es un cuento que nadie, por simple que sea su capacidad de entendimiento y reflexión, creyera. Una simpleza: si el capital no alcanza para cubrir las mesadas pensionales de quienes se encuentran ya pensionados(as) en la modalidad de retiro programado; ¿ Por qué se transfiere a Colpensiones?. Lo cierto es que, de manera irresponsable, dichos fondos han
  • 2. administrado de manera deficiente e incorrecta estos recursos. Entonces lo que va a suceder es que el Estado, a través de Colpensiones, va a subsidiar a los fondos privados, descargando en Colpensiones la obligación de garantizar el pago de las mesadas. En el tiempo, los trabajadores y trabajadoras que optaron por el cambio de régimen, en razón a que no existiera debida asesoría en términos de la diferencia entre el RAIS y el RPM. Inclusive que los empleados y empleadas de los fondos privados, al momento de informar y en el afán de lograr nuevos afiliados y afiliadas, presentarían un universo de posibilidades, dando por hecho la falsedad de la información. Por ejemplo: “…el RAIS es mucho mejor que el RPM. Y que, al momento de cumplir los requisitos para pensionarse, recibirían una mesada muy superior a la del RPM”. En lo que sigue doy cuenta, a partir de un caso que me correspondió asesorar, cómo ha sido el calvario para quienes fueron engañados y engañadas Sea lo primero avocar lo que es inherente la aplicación real de los derechos fundamentale s previstos en la Constitución Política. Pero no de una manera formal. Es algo así como entender, que estos derechos se deben entender como integración normativa. Es decir, como de aplicación razonada y justa. En un itinerario funcional. En el cual debe reflejarse que, nunca, puede haber un tratamiento diferenciados a los y las sujetos con vida jurídica. En tanto que los derechos no pueden ser subrogados por ninguna autoridad pública o privada. Por lo mismo que mi solicitud y su concesión se deben soportar y/o asimilar al espíritu de la norma que dice, en su contenido, que, ante la duda acerca de la aplicación de normas diferentes y que sean contradictorias respecto a los beneficios, se aplicará aquella más benévola para él o el sujeto implicado (a). Es tan evidente este hecho, que cubre hasta las aplicaciones y entendidos relacionados con el Código Disciplinario Único (Le 734 de 2002) y los Códigos Penal y Civil. Para el caso que me ocupa, en la Sentencia C-789 (2002), define una lógica que exalta la relación entre opciones del entendido del término expectativas. Lo que yo reclamo, entonces, es una perspectiva cercana a la opción que habla de los términos generales de la Ley 100 de 1993. Es decir, lo mío no está cruzado por las condiciones que deben ser cumplidas para tener derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la norma aludida (Ley 100 de 1993). Particularmente en los incisos 4 y 5. Veamos, en concreto, un aparte de la sentencia C-789 (2002). 3.2. La prohibición de renuncia a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas. Tratándose del sistema de pensiones, el legislador dispone de un amplio margen de configuración para fijar las condiciones necesarias para acceder al régimen de transición De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiarios del régimen de transición quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad (inciso 4º), así posteriormente se hayan devuelto al de prima media con prestación definida (inciso 5º), a pesar de que cumplieran con la edad, y tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema de pensiones. A estas personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al cual estaban afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con respecto a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión. Para el demandante la aplicación de las condiciones de la Ley 100 de 1993, en lugar de las del régimen anterior vulnera –de manera genérica- el derecho al trabajo (C.N. art. 25), y específicamente implica una renuncia a la seguridad social y a los beneficios laborales mínimos, prohibida por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, respectivamente. Tanto en el régimen con prestación definida, como en el régimen –variable- de ahorro individual con solidaridad, los artículos 34 y 35 de la Ley 100 de 1993 consagraron un
  • 3. mecanismo para el cálculo de la pensión –que no fue demandado en esta oportunidad- , y además una pensión mínima, que debe estar garantizada, independientemente de las contingencias que puedan presentarse como consecuencia de la variación en el sistema de ahorro voluntario o del salario base para su reconocimiento.[12] Sin embargo, por fuera de este límite, las personas que no han cumplido los requisitos para acceder a la pensión no tienen derecho a que se les mantenga una cuantía determinada en ninguno de los dos regímenes.[13] Al respecto, la Corte en reciente pronunciamiento dijo: “Descritas las anteriores características, para la Corte es claro que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la debida atención de las contingencias a las que están expuestas los afiliados y beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa.” (resaltado y subrayado fuera de texto) C-086/02 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Queda claro, entonces, que mi petición no habla de derechos en términos del artículo 53 de la Constitución Política Lo que reitero es el cifrado de expectativa, en el sentido de acceder a las condiciones generales del régimen pensional definido en la Ley 100 de 1993. Particularmente la reglamentación a partir del primero de abril 1994. Ahora bien. Las condiciones generales del régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 y su reglamentación, a partir del primero de abril de 1994, son más benévolas para mí, en términos del régimen de prima media. Es decir, al concretarse, de mi parte, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo hice en consideración a la reflexión de la dicotomía régimen de transición vs. Sistema General. Siendo así, entonces, no reclamo mi inserción en los beneficios derivados de la aplicación del régimen de transición. Lo anterior conlleva, obviamente, a la base salarial. Pero, obliga al análisis de los conceptos de derecho adquirido y expectativas. Veamos: .12. Posteriormente, el 29 de enero de 2003, se expidió Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. En el artículo 2 de dicho ordenamiento se introdujo una variación en materia de traslados de régimen pensional. Conforme a lo anterior, cabe recordar que, inicialmente, el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, en ejercicio del derecho a la libre escogencia de régimen pensional, contemplaba la posibilidad de trasladarse de régimen pensional una vez cada 3 años; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificó la disposición ampliando el término de traslado de régimen de la siguiente manera, “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado
  • 4. no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”[42]. 5.13. En consecuencia, la modificación hecha al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 estableció los siguientes cambios en materia de traslado de régimen: por un lado i) amplió el término para trasladarse de régimen pensional de 3 a 5 años y por otra lado, ii) incorporó la prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir el requisito de la edad exigido para acceder al derecho a la pensión. Dicha prohibición se implementó con el objetivo de mantener la sostenibilidad financiera del sistema y evitar que personas que estando en el régimen de ahorro individual con solidaridad próximos a pensionarse, decidieran trasladarse al régimen de prima media para acceder a la pensión conforme a las reglas propias de este régimen. 5.14. La prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir el requisito de la edad exigido para acceder al derecho a la pensión, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, fue objeto de estudio por parte de esta Corporación, a través de la Sentencia C- 1024 de 2004, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada en su contra, en la que se cuestionaba que la restricción temporal de traslado de régimen pensional, vulneraba el derecho a la libre escogencia. En dicho fallo, la Corte sostuvo que “la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional”. 5.15. No obstante lo anterior, y en consonancia con lo establecido en la Sentencia C- 789 de 2002, la Corte consideró que la restricción de la disposición demandada no podía ser aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición por tiempo de servicio, es decir, aquellos que hubieren cotizado por 15 años o más para el 1 de abril de 1994, dado que a estas, “no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas”. En consecuencia, los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicio cotizado, podrán trasladarse de régimen en cualquier momento, incluso cuando le faltaren menos de 10 años o menos para alcanzar su pensión de vejez, manteniendo los beneficios del régimen de transición. 5.16. Pese a la línea trazada por este Tribunal en las sentencias de constitucionalida d a las que se ha hecho expresa referencia, en el escenario del control concreto de constitucionalidad, a través de la revisión de acciones de tutela, algunas Salas de
  • 5. Revisión de la Corte adoptaron posiciones contradictorias en torno a las reglas que resultaban aplicables al traslado de régimen concretamente en relación con los beneficiarios del régimen de transición. Así por ejemplo, en la Sentencia T-818 de 2007, contrariando lo dicho en las Sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, la Sala Primera de Revisión, al resolver un caso relacionado con el traslado de régimen pensional, consideró que el beneficio del régimen de transición es un derecho adquirido, razón por la cual, dispuso que tanto los beneficiarios del mencionado régimen por cumplir el requisito de la edad, como aquellos beneficiarios por tiempo de servicio cotizado al sistema tienen “…el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad”[43]. 5.17. Por el contrario, siguiendo la línea establecida en las referidas sentencias de constitucionalidad, otras Salas se Revisión, mantuvieron el criterio según el cual, sólo podían trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo, los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicio cotizado al Sistema[44]. 5.18 Como consecuencia de lo anterior, y con el propósito de crear una línea uniforme y consolidada sobre el tema del traslado de régimen pensional, la Corte Constituciona l, mediante la Sentencia SU-130 de 2013, estableció las reglas aplicables al traslado entre régimen, concluyendo que, “(…) más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. En dicho fallo de unificación, la Corte precisó que“(…)las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna”. 5.19. Por último, vale la pena aclarar que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” se estableció que la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En consecuencia, en el parágrafo transitorio número 4 del artículo 1 fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que, “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". 5.20. Así las cosas, conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal, concretamente en la sentencia SU -130 de 2013, se concluye que, en materia de traslado de régimen pensional, particularmente, respecto de los beneficiarios del régimen de transición, se han establecido las siguientes reglas de obligatorio cumplimiento para los jueces de tutela: i) Sólo los beneficiarios del régimen de
  • 6. transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento, conservando los beneficios del régimen de transición, caso en el cual, “deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media”[45]. No obstante lo anterior, ii) los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, es decir, aquellos que para el momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 años en el caso de las mujeres y, 40 años en el caso de los hombres, podrán trasladarse de régimen pensional una vez cada 5 años, contados a partir de su selección inicial, sin embargo no podrán efectuar dicho traslado cuando le faltaren 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez. “En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición”[46]. Por fuera de lo anterior, iii) en relación con los demás afiliados al Sistema General de Pensiones, igualmente podrán trasladarse de régimen pensional por una sola vez cada 5 años, pero no podrán hacerlo si le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad exigida para acceder al derecho a la pensión, lo anterior, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Como se puede colegir, lo mío no está inmerso en términos de si se es beneficiario (a) del régimen de transición, prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Particularmente en la reglamentación a partir del 1 de abril de 1994, cuando entra en vigencia el régimen de pensiones. Si fuese así, me remitiría a la opción prevista por la misma norma, en el sentido de que, a 1 de abril yo tenía 34 años. Algo así como entender que me faltaban diez meses para cumplir treinta y cinco años. Y, por lo tanto, alegaría que la expectativa era inminente. Y podría, entonces la aplicación más beneficiosa para mí. En eso de la confrontación de la norma que explicita en qué condiciones se accede a este beneficio denominada “régimen de transición” Es más., advierto lo siguiente, si la Ley 797, asume una aplicación a partir de esa anualidad. Esto, porque cuando presenté mi petición ante Porvenir y Colpensiones, todavía estaba vigente. Además, porque, como ciudadana y trabajadora, en ejercicio de mis derechos, no puedo asumir el hecho fáctico de las contradicciones al interior de la Honorable Corte Constitucional. Nota: en primera instancia. La juez que conociera el caso falló a favor del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., argumentando que mi cliente asumió la determinación del traslado desde el RPM al RAIS, con pleno consentimiento. Anotaciones para apelación. 1. De la comunicación, la información y enunciados. De por sí, la ciencia jurídica ha sido desarrollada, en el tiempo, a partir de las interpretaciones acerca de las relaciones humanas. Diríamos que, en estricto, constituye algo asì como la ciencia de los conceptos. Del seguimiento de las transformaciones sociales. Todo lo pensado, es reflejo de lo que somos en interacción social propia. Las deducciones y generalizaciones se expresan en el discurso. Y éste, a su vez, es tal, en razón a que se pueda configurar con base en el lenguaje. Lo jurídico, podría decirse que tiene un lenguaje propio. Que se ha ido construyendo, en el paso a paso que es la realidad. Entonces, las relaciones sociales, traducen acciones relacionadas con un determinando ordenamiento causal. El Estado, es tal, porque, en sucesión lógica de las relaciones sociales, se ha forjado una simbología y, esta a su vez, es la manera de práctica en la cual se exhibe la necesidad de ordenar los procedimientos. Diríamos, equilibrios
  • 7. construidos a partir de referentes y condicionantes. No serìa dado esto; si no existiese la instrumentalización de esos referentes. Entonces, en general, la ciencia jurídica es la ciencia del ordenamiento social en contextos bien definidos. A esto se suma la tradición. La manera como se evoca el pasado, a partir de entender la dinámica propia que adquieren los sujetos. Y los hay individuales y los hay colectivos. Pero, de todas maneras, dicho en términos técnicos, las individualidades y los colectivos se avienen a unas reglas que se han ido estableciendo a través del tiempo. Además, cierto es, que los conceptos, las interpretaciones y sus aplicaciones han ido consolidando normas. Sin estas no podrían entenderse los procesos sociales. Por lo mismo, entonces, la ciencia jurídica, es la ciencia de las interpretaciones, de los conceptos, de la comunicación y de los equilibrios. Es bien sabido que en el objeto de la demanda de nulidad del traslado, presentada ante el Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá D.C., uno de los soportes fundamentales, hace alusión a la inducción al error por parte del representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Y ya, de por sí, la justificación es relativamente fácil en su interpretación. Cuando, mi cliente, hace traslado desde el Régimen de Prima Media Con Prestación Definida, en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); al Régimen de Ahorro Individual Porvenir S.A. Con Solidaridad (para el caso Fondo de Pensiones y Cesantías.); obviamente lo hizo diligenciando el formato legal que involucra, además de los datos generales, la aceptación mediante su firma. Y lo hace con plena lucidez. Pero el punto no es ese. En su momento, la representante de Colpensiones, infiere que mi cliente actuó en pleno uso de razón. Como contraparte, mi cliente arguye una interpretación precisa de lo que significa el término inducción al error. Y refiere la idea, la precisión lingüística y legal al respecto. Entonces, el punto es que, si bien es cierto, mi cliente, autoriza con su firma el traslado desde RPM al RAIS y concretamente al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; esta acción està soportada en la información presentada, colectivamente, por el empleado que, en su momento actuó en representación del susodicho fondo. Ahora bien, la información es un mecanismo de comunicación que ha operado desde tiempo inmemorial. Quiere decir que, la humanidad, siempre ha utilizado este mecanismo en el contexto de lo que significa lengua, vocablo, dialecto…Si, para el caso, el representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.). utilizó ese mecanismo de comunicación, de lo que se trata es de interpretar que tipo de información presentó a un colectivo, dentro del cual se encontraba mi cliente. Es decir, la información en sí, como término, como idea, como concepto, actúa como vehículo. Hay un oferente o emisor. Y hay un receptor. Hasta aquí, no podríamos decir si la información es falsa o verdadera. El asunto e que, la casuística, en la cotidianidad a la que se vincula una información, exige puntualidad, concisión, dentro de un determinado contexto. Ahora bien, los contextos puedan ser, económicos, políticos, culturales. Esto es, aceptando que la información como vehículo a través del cual se ejercita la comunicación, siempre tendrá, como contexto, la sociedad. Veamos esto en términos de la gramática. Y, siendo asì, me apoyo en un texto de Larousse (Gramática Moderna) escrito por el profesor universitario de la cátedra de lenguas.(ediciones Larousse S.A., 1985. Marsella nùm.53-Mèxico 06600 D.F. ¿Qué es una lengua? (=competencia): es un arsenal de signos lingüísticos y de estructuras que constituyen todo un sistema de comunicación propio de los miembros de una comunidad hablante. Aunque todos los hombres normales tengan la capacidad de hablar, no todos utilizan la misma lengua. Para la lingüística, son lenguas: el tarasco, el maya, el náhuatl, el francés, el griego, el otomí, etc., pues todas estas lenguas tienen sus propios elementos, estructuras, y valores. ¿Qué es el habla? (=actuación=realización=ejecución)
  • 8. Es la utilización de la lengua. Es un acto por el cual el hombre emplea elementos lingüísticos que se encuentran en la lengua para expresarse dentro de un espacio temporal Retomando el hilo conductor relacionado con el caso concreto que nos convoca. La información presentada por el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías., en el escenario colectivo al cual hemos hecho referencia, promocionando el RAIS y relacionando esta promoción, con el RPM. Esto traduce, entonces, que el emisor (empleado) y los receptores (empleados y empleadas de una empresa), debiera utilizar un lenguaje (capacidad propia de la especie humana para comunicar a otros hombres sus deseos, sus pensamientos, sus sentimientos, por medio de un si8stema de signos vocales.) objetivo. Cuando la subjetividad invade el terreno de la objetividad, esa acción, en sí, podría tipificarse en dos opciones de interpretación. Bien sea que la subjetividad haga alusión a un contexto determinado. Podría ser, a manera de ejemplo, cuando un científico, en una conferencia de socialización de sus hallazgos en una investigación. O bien, podría ser que el emisor ha asumido un discurso propio de una determinada promoción de mercancías o productos. Si fuera este el caso objeto de nuestro análisis respecto al emisor (empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir), a su vez, este estaría utilizando la información, como vehículo de comunicación, haciendo énfasis, no en la promoción del concepto o idea general de lo que es un fondo privado de pensiones. Aquí, entonces, la información serìa de carácter general-descriptivo. Pero, en otro evento de interpretación, cabría la posibilidad de una información, ya no en la generalidad de la definición de lo que es el RAIS, sino la utilización de un discurso propio y relacionado con la empresa que està representando. Se configuraría, como en verdad fuera asì, un mensaje que refiere la subjetividad pensada, acogida, orientada a referenciar, ya no un concepto descriptivo; sino una opción que incluiría una forma comparativa. Y, en ese ejercicio de mensaje comparativo; propondría que el RAIS es mejor que el RPM.. Veamos otra precisión de la gramática (nota se extracta del texto antes citado) ¿Qué es un enunciado?: Los enunciados son oraciones expresadas por un hablante dentro de una situación. Expresar una oración dentro de un espacio temporal, es convertirla en enunciado. El emisor (empleado de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.), empleó, en el colectivo de empleados y empleadas de la empresa, enunciados. Recabamos, otra vez, acerca de la tipificación que ese enunciado pudiese tener. En el caso que nos ocupa, el enunciado, mediante el cual se transmite una información específica; estuvo relacionado, no con la descripción objetiva de lo que es el RAIS; sino que estuvo manipulado, dotándolo de un entendido subjetivo y dirigido a hacer creer a los receptores que el RAIS administrado por Porvenir S.A., conviniera màs que el RPM. De un lado, asegurando que lo que era, en ese entonces, el ISS (hoy Colpensiones) dejaría de ser administradora general del RPM, y pasaría a administrar solo las pensiones de los beneficiarios y beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Y que, de otra parte, solo el RAIS garantizaría la administración de pensiones de manera superlativa. Es decir que, en comparación con lo que podrían obtener los empleados y empleadas, en el RPM, mucho màs fundamentado y seguro. Y que, además, serìa superior, siempre a lo que el RPM, pudiera garantizar. Siendo asì, entonces, cabría una tipificación, en el contexto mismo de los enunciados, que convoca a establecer que, el emisor utilizó la comunicación, por la vìa de la información y los enunciados una manera subjetiva. Pasaría a ser, en este orden de ideas, una información sesgada, con datos falseados, tratando, simplemente, de influir en el colectivo de empleados y empleadas, la decisión de si admitirían o no el traslado. Entonces, el emisor, por lo mismo que utilizó la información como vehículo
  • 9. para comunicar, de manera tendenciosa; en la perspectiva de inducir al error. Porque, el análisis que pudieran hacer los empleados y empleados en su momento, estaría soportado en esos enunciados falsos, por parte del emisor. El punto serìa, entonces, precisar que, si bien es cierto, mi cliente firmó el formato de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y que, a su vez, supondría trasladarse del RPM al RAIS. No es menos cierto que esa decisión estuvo influida por el emisor, al momento de presentar su enunciado en el sentido que el RAIS era mucho màs beneficioso; habida cuenta que a ella y a las demás personas que estaban en la reunión, no los cobijaría el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Con la gravedad, que implicó la aseveración en el sentido de que el ISS (hoy Colpensiones); solo admitiría a quienes eran beneficiarios de ese régimen de transición y que, tendencialmente, iría a desaparecer. Eso es inducir al error. Por lo tanto, con fundamento en lo expresado, mi cliente, instaura la demanda de nulidad de la acción que ella realizó, basada en la información falseada. Y, siendo asì, este se constituiría en uno de los soportes para instaurar la demanda referida. Es ahí en donde se configura la expresión “inducir al error”. Desde esta interpretación, diríamos que la información recibida, con las connotaciones arriba señaladas, permitió que mi cliente asumiera que era válida la información. Es como cuando, en eso del debido proceso, a quien correspondiera aplicarlo, se le olvidara que nadie puede sea procesado y mucho menos condenado a partir de una simple conseja o un indicio viciado. 2. Del cálculo actuarial, rendimientos y semanas de cotización. El cálculo actuarial es algo asì como el soporte matemático y estadístico que permita definir o redefinir, por ejemplo, el monto de una pensión. Con variables asignadas, según los datos que obran como insumos. Hoy por hoy, el imaginario es de amplio espectro. Pero tiene que devenir en la casuística para cada caso. A manera de ejemplo, una determinada empresa pública o privada, cuya razón de ser, es la administración de aportes en el contexto de la seguridad social referida a las pensiones, tiene que traducir su actuación a partir de las variables como los aportes, el tiempo, las expectativas, los rendimientos, las proyecciones, las inversiones a corto, mediano y largo plazo, las tasas, la inflación. Como generalización, las matemáticas financieras, dan cuenta de las aplicaciones del cálculo y sus diferentes variantes. Por lo mismo, entonces, asistimos a la complejidad entendida como expresión no lineal. En donde los entornos del mercado financiero actúan como reflejo de la sucesión de hechos y acciones vinculantes; que permitan definir el tipo de comportamiento de una o màs variables. Para el caso del cálculo actuarial, es necesario entender no solo el comportamiento de las variables que puedan obrar como insumos; sino también, los puntos de equilibrio y los resultados generales o puntuales, según cada caso. Tomemos, como ejemplo, la inferencia estadística, como resultado de un determinado proceso en el análisis tendencial. La inferencia estadística es el conjunto de métodos que permiten inducir, a través de una muestra, el comportamiento de una determinada población. La inferencia estadística estudia, entonces, como sacar conclusiones sobre los parámetros de una población de datos. De la misma manera, estudia el grado de fiabilidad de los resultados extraídos del estudio. Ahora bien, para el caso del cálculo del monto de la mesada pensional; a partir de lo definido en el Decreto Ley 1314 de 1994; por medio de la cual se reglamenta la Ley 100 de 1993, en materia pensional. Establece procedimientos, requisitos y
  • 10. aplicaciones de los regímenes establecidos. Régimen de Prima Medial Con Prestación Definida (RPM) y Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad (RAIS). El primero (RPM), que serìa administrado por el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). El segundo (RAIS) será administrado por las empresas de carácter privado que se constituyan para tal fin. Es decir la administración de los aportes de las empresas y los trabajadores, en el contexto de ese mismo régimen. Bien sea para el RPM; o para el RAIS; se establecen unas funciones específicas en el sentido del manejo de los aportes. Todo esto, en el entendido que están establecidas unas determinadas semanas de cotización para poder acceder a la pensión de vejez. Partiendo de ahí y del manejo de estos aportes; se infieren unos determinados procedimientos. Todo, en el marco legal establecido para el mercado financiero. Se establece, entonces, la vigilancia a cargo de la Superintendencia Financiera. En ese contexto, tanto Colpensiones como los Fondos privados que administran el RAIS; tendrán en común, la posibilidad de realizar inversiones con los dineros de los afiliados a uno u otro sistema. Es ahí, en donde cabe el horizonte propuesto en el mercado financiero. Y empieza el juego relacionado con las variables específicas: monto de los aportes de cada persona, monto global de los aportes; tasas de interés; inversiones, etc.. Es decir, ambos regímenes y sus administradores tendrán en consideración las proyecciones, a partir del número de semanas cotizadas, y los años de servicio como límite para calcular el monto de la pensión, en este caso, de vejez. Estamos hablando del caso particular de mi cliente; a quien (como quedó dicho arriba) el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; le informó, en su momento, que la invitaba al cambio de régimen. Desde el RPM al RAIS. Sin que implicara desmejorar la expectativa del monto de su pensión; cuando cumpliera los requisitos de tiempo de servicios y la edad. Para el caso de ella, la edad, es de cincuenta y siete años. En ese contexto, la información presentada por parte del empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. indujo al error. Supongamos, hipotéticamente, que el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. informara a ml cliente que la expectativa de un monto de la mesada pensional, cuando cumpliera todos los requisitos estaba en relación directa con los rendimientos financieros de sus ahorros, calculado en número de semanas cotizadas, Podría pensarse, a partir de ahí, mi cliente diera como válido que su mesada pensional estaría por encima del que le garantiza Colpensiones. Pero resulta y pasa que enhebrada con la falsedad de la información, se desemboca en lo siguiente: Semanas cotizadas en Colpensiones: 682 Monto de Bono Pensional $92550000 Semanas cotizadas en Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.: 977 Monto del Bono Pensional $91770000. Se infiere, entonces, que los rendimientos originados en las inversiones que hizo Colpensiones y los que hizo Porvenir son diferentes. Pero no es solo eso; el espectro en mercado financiero por parte de Colpensiones y por parte de Provenir sería en una interpretación pagana : pueda ser que los calculistas de Colpensiones y el de Porvenir S.A. hicieron uso de las variables del mercado financiero;, de manera diferente. Queda claro, por lo expuesto dos aspectos: uno: mi cliente no tiene el conocimiento de las matemáticas financieras y su expresión estadística cálculo actuarial e inferencial). De otra parte, mi cliente, como extensión de lo dicho, siempre actuó a partir de la información falseada del empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Luego no se pudiera argüir que se trasladó del RPM al RAIS; con conocimiento de causa acerca de la variable Rendimientos.
  • 11. Pero lo que sí es constitutivo de lo que se llama coloquialmente la “tapa” es el Decreto legislativo 558 de 2020.Es la prueba contundente de un tipo de gobierno interesado en la protección de la burguesía financiera. De tiempo atrás, he presentado posición clara y fehaciente al respecto. Veámoslo asì: Desde la creación de los Fondos Privados de Pensiones; ha sido un continuo proceso en el cual el capital financiero ha consolidado su posición como sujeto fundamental en el grupo de clases en el poder. Mucho hemos transitado. Para nadie fue ni será ningún secreto que, fundamentalmente, a partir del primero de abril de 1994, se ha tejido todo un entramado con participación de asesores comerciales vendiendo la idea que el Sistema de Ahorro Individual Con Solidaridad era, inmensamente màs benévolo que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por esa vìa embaucaron a miles de personas que caerían en la trampa propiciada por estos asesores y asesoras. Se configuraría la figura de “publicidad engañosa”. A tal punto que, cuando se dieran cuenta, estarían en condiciones desfavorables. Habida cuenta que, inclusive la Corte Constitucional, avalaría en el curso del tiempo la defensa de los Fondos Privados, argumentando que no se podría atentar en contra del sistema financiero, por la vìa de justificar el hecho de negarle a los afiliados y las afiliadas el cambio de régimen El Decreto Legislativo 558 de 2020, en su parte motiva define que: los fondos de pensiones y cesantías encargados de administrar el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, han invertido los recursos de los afiliados y las afiliadas en la figura de retiro programado, en el mercado financiero. Además que, la volatilidad de este mercado a causa del impacto económico de la pandemia a nivel internacional ha conllevado riesgos por fuera de las expectativas. Es decir, según la versión de los fondos privados de pensiones y cesantías, no tendrían recursos para garantizar el pago de la mesada pensional a quienes eligieron la figura de retiro programado. Ahora bien la secuencia del mercado financiero en el cual se encuentran inmersos los fondos que administran el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), supone siempre riesgos. De lo que se trata, en el caso de la referencia,, es entender la dinámica particular de la figura de retiro programado. Supone que, al momento de elegir la cuantía de los aportes, los fondos privados, asesoraron a quienes se decidieron por esa figura; de tal manera que, en el horizonte de la expectativa de vida y, en este contexto, el cálculo a partir de las variables establecidas, dieran lugar a asegurar el monto necesario que permitiera, cuando se presentara el retiro, por parte de los afiliados y afiliadas, no habría lugar a ningún tipo de incertidumbre. Inclusive, en el evento que se presentara, los fondos de manera obligatoria debieran tener las reservas necesarias. Entonces, no habría lugar a que el Estado entrara a cubrir las consecuencias de estos riesgos. Con mayor razón, aún, si el sistema general de seguridad social en pensiones, siempre ha sido entendido como una figura que no pudiera verse en situación de desfinanciaciòn. Por lo menos, en el caso de Colpensiones, el manejo de los recursos de los afiliados y afiliadas; siempre se ha sido de tal magnitud que no se produjera una situación como la que alegan los fondos privados de pensiones y cesantías. Es, por lo menos ridícula la justificación. Habida cuenta que, en cada periodo anual, estos fondos reportan ganancias exorbitantes. En resumen: el Decreto Legislativo 558 de 2020, en su análisis, deviene en que Colpensiones asumirá los costos de esos riesgos. Eso de que los fondos debieran transferir el valor de lo acumulado como aportes por parte de las personas que eligieron la figura de retiro programado, es un cuento que nadie, por simple que sea su capacidad de entendimiento y reflexión, creyera. Una simpleza: si el capital no alcanza para cubrir las mesadas pensionales de quienes se encuentran ya pensionados(as) en la modalidad de retiro programado; ¿ Por qué se transfiere a Colpensiones?. Lo cierto es que, de manera irresponsable, dichos fondos han administrado de manera deficiente e incorrecta estos recursos. Entonces lo que va a suceder es que el Estado, a través de Colpensiones, va a subsidiar a los fondos privados, descargando en Colpensiones la obligación de garantizar el pago de las mesadas.
  • 12. En el tiempo, los trabajadores y trabajadoras que optaron por el cambio de régimen, en razón a que no existiera debida asesoría en términos de la diferencia entre el RAIS y el RPM. Inclusive que los empleados y empleadas de los fondos privados, al momento de informar y en el afán de lograr nuevos afiliados y afiliadas, presentarían un universo de posibilidades, dando por hecho la falsedad de la información. Por ejemplo: “…el RAIS es mucho mejor que el RPM. Y que, al momento de cumplir los requisitos para pensionarse, recibirían una mesada muy superior a la del RPM”. En lo que sigue doy cuenta, a partir de un caso que me correspondió asesorar, cómo ha sido el calvario para quienes fueron engañados y engañadas Sea lo primero avocar lo que es inherente la aplicación real de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política. Pero no de una manera formal. Es algo así como entender, que estos derechos se deben entender como integración normativa. Es decir, como de aplicación razonada y justa. En un itinerario funcional. En el cual debe reflejarse que, nunca, puede haber un tratamiento diferenciados a los y las sujetos con vida jurídica. En tanto que los derechos no pueden ser subrogados por ninguna autoridad pública o privada. Por lo mismo que mi solicitud y su concesión se deben soportar y/o asimilar al espíritu de la norma que dice, en su contenido, que, ante la duda acerca de la aplicación de normas diferentes y que sean contradictorias respecto a los beneficios, se aplicará aquella más benévola para él o el sujeto implicado (a). Es tan evidente este hecho, que cubre hasta las aplicaciones y entendidos relacionados con el Código Disciplinario Único (Le 734 de 2002) y los Códigos Penal y Civil. Para el caso que me ocupa, en la Sentencia C-789 (2002), define una lógica que exalta la relación entre opciones del entendido del término expectativas. Lo que yo reclamo, entonces, es una perspectiva cercana a la opción que habla de los términos generales de la Ley 100 de 1993. Es decir, lo mío no está cruzado por las condiciones que deben ser cumplidas para tener derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la norma aludida (Ley 100 de 1993). Particularmente en los incisos 4 y 5. Veamos, en concreto, un aparte de la sentencia C-789 (2002). 3.2. La prohibición de renuncia a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas. Tratándose del sistema de pensiones, el legislador dispone de un amplio margen de configuración para fijar las condiciones necesarias para acceder al régimen de transición De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiarios del régimen de transición quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad (inciso 4º), así posteriormente se hayan devuelto al de prima media con prestación definida (inciso 5º), a pesar de que cumplieran con la edad, y tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema de pensiones. A estas personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al cual estaban afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con respecto a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión. Para el demandante la aplicación de las condiciones de la Ley 100 de 1993, en lugar de las del régimen anterior vulnera –de manera genérica- el derecho al trabajo (C.N. art. 25), y específicamente implica una renuncia a la seguridad social y a los beneficios laborales mínimos, prohibida por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, respectivamente. Tanto en el régimen con prestación definida, como en el régimen –variable- de ahorro individual con solidaridad, los artículos 34 y 35 de la Ley 100 de 1993 consagraron un mecanismo para el cálculo de la pensión –que no fue demandado en esta oportunidad-
  • 13. , y además una pensión mínima, que debe estar garantizada, independientemente de las contingencias que puedan presentarse como consecuencia de la variación en el sistema de ahorro voluntario o del salario base para su reconocimiento.[12] Sin embargo, por fuera de este límite, las personas que no han cumplido los requisitos para acceder a la pensión no tienen derecho a que se les mantenga una cuantía determinada en ninguno de los dos regímenes.[13] Al respecto, la Corte en reciente pronunciamiento dijo: “Descritas las anteriores características, para la Corte es claro que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la debida atención de las contingencias a las que están expuestas los afiliados y beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa.” (resaltado y subrayado fuera de texto) C-086/02 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Queda claro, entonces, que mi petición no habla de derechos en términos del artículo 53 de la Constitución Política Lo que reitero es el cifrado de expectativa, en el sentido de acceder a las condiciones generales del régimen pensional definido en la Ley 100 de 1993. Particularmente la reglamentación a partir del primero de abril 1994. Ahora bien. Las condiciones generales del régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 y su reglamentación, a partir del primero de abril de 1994, son más benévolas para mí, en términos del régimen de prima media. Es decir, al concretarse, de mi parte, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo hice en consideración a la reflexión de la dicotomía régimen de transición vs. Sistema General. Siendo así, entonces, no reclamo mi inserción en los beneficios derivados de la aplicación del régimen de transición. Lo anterior conlleva, obviamente, a la base salarial. Pero, obliga al análisis de los conceptos de derecho adquirido y expectativas. Veamos: .12. Posteriormente, el 29 de enero de 2003, se expidió Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. En el artículo 2 de dicho ordenamiento se introdujo una variación en materia de traslados de régimen pensional. Conforme a lo anterior, cabe recordar que, inicialmente, el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, en ejercicio del derecho a la libre escogencia de régimen pensional, contemplaba la posibilidad de trasladarse de régimen pensional una vez cada 3 años; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificó la disposición ampliando el término de traslado de régimen de la siguiente manera, “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado
  • 14. no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”[42]. 5.13. En consecuencia, la modificación hecha al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 estableció los siguientes cambios en materia de traslado de régimen: por un lado i) amplió el término para trasladarse de régimen pensional de 3 a 5 años y por otra lado, ii) incorporó la prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir el requisito de la edad exigido para acceder al derecho a la pensión. Dicha prohibición se implementó con el objetivo de mantener la sostenibilidad financiera del sistema y evitar que personas que estando en el régimen de ahorro individual con solidaridad próximos a pensionarse, decidieran trasladarse al régimen de prima media para acceder a la pensión conforme a las reglas propias de este régimen. 5.14. La prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir el requisito de la edad exigido para acceder al derecho a la pensión, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, fue objeto de estudio por parte de esta Corporación, a través de la Sentencia C- 1024 de 2004, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada en su contra, en la que se cuestionaba que la restricción temporal de traslado de régimen pensional, vulneraba el derecho a la libre escogencia. En dicho fallo, la Corte sostuvo que “la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional”. 5.15. No obstante lo anterior, y en consonancia con lo establecido en la Sentencia C- 789 de 2002, la Corte consideró que la restricción de la disposición demandada no podía ser aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición por tiempo de servicio, es decir, aquellos que hubieren cotizado por 15 años o más para el 1 de abril de 1994, dado que a estas, “no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas”. En consecuencia, los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicio cotizado, podrán trasladarse de régimen en cualquier momento, incluso cuando le faltaren menos de 10 años o menos para alcanzar su pensión de vejez, manteniendo los beneficios del régimen de transición. 5.16. Pese a la línea trazada por este Tribunal en las sentencias de constitucionalida d a las que se ha hecho expresa referencia, en el escenario del control concreto de constitucionalidad, a través de la revisión de acciones de tutela, algunas Salas de
  • 15. Revisión de la Corte adoptaron posiciones contradictorias en torno a las reglas que resultaban aplicables al traslado de régimen concretamente en relación con los beneficiarios del régimen de transición. Así por ejemplo, en la Sentencia T-818 de 2007, contrariando lo dicho en las Sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, la Sala Primera de Revisión, al resolver un caso relacionado con el traslado de régimen pensional, consideró que el beneficio del régimen de transición es un derecho adquirido, razón por la cual, dispuso que tanto los beneficiarios del mencionado régimen por cumplir el requisito de la edad, como aquellos beneficiarios por tiempo de servicio cotizado al sistema tienen “…el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad”[43]. 5.17. Por el contrario, siguiendo la línea establecida en las referidas sentencias de constitucionalidad, otras Salas se Revisión, mantuvieron el criterio según el cual, sólo podían trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo, los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicio cotizado al Sistema[44]. 5.18 Como consecuencia de lo anterior, y con el propósito de crear una línea uniforme y consolidada sobre el tema del traslado de régimen pensional, la Corte Constituciona l, mediante la Sentencia SU-130 de 2013, estableció las reglas aplicables al traslado entre régimen, concluyendo que, “(…) más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. En dicho fallo de unificación, la Corte precisó que“(…)las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna”. 5.19. Por último, vale la pena aclarar que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” se estableció que la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En consecuencia, en el parágrafo transitorio número 4 del artículo 1 fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que, “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". 5.20. Así las cosas, conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal, concretamente en la sentencia SU -130 de 2013, se concluye que, en materia de traslado de régimen pensional, particularmente, respecto de los beneficiarios del régimen de transición, se han establecido las siguientes reglas de obligatorio cumplimiento para los jueces de tutela: i) Sólo los beneficiarios del régimen de
  • 16. transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento, conservando los beneficios del régimen de transición, caso en el cual, “deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media”[45]. No obstante lo anterior, ii) los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, es decir, aquellos que para el momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 años en el caso de las mujeres y, 40 años en el caso de los hombres, podrán trasladarse de régimen pensional una vez cada 5 años, contados a partir de su selección inicial, sin embargo no podrán efectuar dicho traslado cuando le faltaren 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez. “En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición”[46]. Por fuera de lo anterior, iii) en relación con los demás afiliados al Sistema General de Pensiones, igualmente podrán trasladarse de régimen pensional por una sola vez cada 5 años, pero no podrán hacerlo si le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad exigida para acceder al derecho a la pensión, lo anterior, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Como se puede colegir, lo mío no está inmerso en términos de si se es beneficiario (a) del régimen de transición, prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Particularmente en la reglamentación a partir del 1 de abril de 1994, cuando entra en vigencia el régimen de pensiones. Si fuese así, me remitiría a la opción prevista por la misma norma, en el sentido de que, a 1 de abril yo tenía 34 años. Algo así como entender que me faltaban diez meses para cumplir treinta y cinco años. Y, por lo tanto, alegaría que la expectativa era inminente. Y podría, entonces la aplicación más beneficiosa para mí. En eso de la confrontación de la norma que explicita en qué condiciones se accede a este beneficio denominada “régimen de transición” Es más., advierto lo siguiente, si la Ley 797, asume una aplicación a partir de esa anualidad. Esto, porque cuando presenté mi petición ante Porvenir y Colpensiones, todavía estaba vigente. Además, porque, como ciudadana y trabajadora, en ejercicio de mis derechos, no puedo asumir el hecho fáctico de las contradicciones al interior de la Honorable Corte Constitucional. Nota: en primera instancia. La juez que conociera el caso falló a favor del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., argumentando que mi cliente asumió la determinación del traslado desde el RPM al RAIS, con pleno consentimiento. Anotaciones para apelación. 1. De la comunicación, la información y enunciados. De por sí, la ciencia jurídica ha sido desarrollada, en el tiempo, a partir de las interpretaciones acerca de las relaciones humanas. Diríamos que, en estricto, constituye algo asì como la ciencia de los conceptos. Del seguimiento de las transformaciones sociales. Todo lo pensado, es reflejo de lo que somos en interacción social propia. Las deducciones y generalizaciones se expresan en el discurso. Y éste, a su vez, es tal, en razón a que se pueda configurar con base en el lenguaje. Lo jurídico, podría decirse que tiene un lenguaje propio. Que se ha ido construyendo, en el paso a paso que es la realidad. Entonces, las relaciones sociales, traducen acciones relacionadas con un determinando ordenamiento causal. El Estado, es tal, porque, en sucesión lógica de las relaciones sociales, se ha forjado una simbología y, esta a su vez, es la manera de práctica en la cual se exhibe la necesidad de ordenar los procedimientos. Diríamos, equilibrios
  • 17. construidos a partir de referentes y condicionantes. No serìa dado esto; si no existiese la instrumentalización de esos referentes. Entonces, en general, la ciencia jurídica es la ciencia del ordenamiento social en contextos bien definidos. A esto se suma la tradición. La manera como se evoca el pasado, a partir de entender la dinámica propia que adquieren los sujetos. Y los hay individuales y los hay colectivos. Pero, de todas maneras, dicho en términos técnicos, las individualidades y los colectivos se avienen a unas reglas que se han ido estableciendo a través del tiempo. Además, cierto es, que los conceptos, las interpretaciones y sus aplicaciones han ido consolidando normas. Sin estas no podrían entenderse los procesos sociales. Por lo mismo, entonces, la ciencia jurídica, es la ciencia de las interpretaciones, de los conceptos, de la comunicación y de los equilibrios. Es bien sabido que en el objeto de la demanda de nulidad del traslado, presentada ante el Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá D.C., uno de los soportes fundamentales, hace alusión a la inducción al error por parte del representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Y ya, de por sí, la justificación es relativamente fácil en su interpretación. Cuando, mi cliente, hace traslado desde el Régimen de Prima Media Con Prestación Definida, en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); al Régimen de Ahorro Individual Porvenir S.A. Con Solidaridad (para el caso Fondo de Pensiones y Cesantías.); obviamente lo hizo diligenciando el formato legal que involucra, además de los datos generales, la aceptación mediante su firma. Y lo hace con plena lucidez. Pero el punto no es ese. En su momento, la representante de Colpensiones, infiere que mi cliente actuó en pleno uso de razón. Como contraparte, mi cliente arguye una interpretación precisa de lo que significa el término inducción al error. Y refiere la idea, la precisión lingüística y legal al respecto. Entonces, el punto es que, si bien es cierto, mi cliente, autoriza con su firma el traslado desde RPM al RAIS y concretamente al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; esta acción està soportada en la información presentada, colectivamente, por el empleado que, en su momento actuó en representación del susodicho fondo. Ahora bien, la información es un mecanismo de comunicación que ha operado desde tiempo inmemorial. Quiere decir que, la humanidad, siempre ha utilizado este mecanismo en el contexto de lo que significa lengua, vocablo, dialecto…Si, para el caso, el representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.). utilizó ese mecanismo de comunicación, de lo que se trata es de interpretar que tipo de información presentó a un colectivo, dentro del cual se encontraba mi cliente. Es decir, la información en sí, como término, como idea, como concepto, actúa como vehículo. Hay un oferente o emisor. Y hay un receptor. Hasta aquí, no podríamos decir si la información es falsa o verdadera. El asunto e que, la casuística, en la cotidianidad a la que se vincula una información, exige puntualidad, concisión, dentro de un determinado contexto. Ahora bien, los contextos puedan ser, económicos, políticos, culturales. Esto es, aceptando que la información como vehículo a través del cual se ejercita la comunicación, siempre tendrá, como contexto, la sociedad. Veamos esto en términos de la gramática. Y, siendo asì, me apoyo en un texto de Larousse (Gramática Moderna) escrito por el profesor universitario de la cátedra de lenguas.(ediciones Larousse S.A., 1985. Marsella nùm.53-Mèxico 06600 D.F. ¿Qué es una lengua? (=competencia): es un arsenal de signos lingüísticos y de estructuras que constituyen todo un sistema de comunicación propio de los miembros de una comunidad hablante. Aunque todos los hombres normales tengan la capacidad de hablar, no todos utilizan la misma lengua. Para la lingüística, son lenguas: el tarasco, el maya, el náhuatl, el francés, el griego, el otomí, etc., pues todas estas lenguas tienen sus propios elementos, estructuras, y valores. ¿Qué es el habla? (=actuación=realización=ejecución)
  • 18. Es la utilización de la lengua. Es un acto por el cual el hombre emplea elementos lingüísticos que se encuentran en la lengua para expresarse dentro de un espacio temporal Retomando el hilo conductor relacionado con el caso concreto que nos convoca. La información presentada por el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías., en el escenario colectivo al cual hemos hecho referencia, promocionando el RAIS y relacionando esta promoción, con el RPM. Esto traduce, entonces, que el emisor (empleado) y los receptores (empleados y empleadas de una empresa), debiera utilizar un lenguaje (capacidad propia de la especie humana para comunicar a otros hombres sus deseos, sus pensamientos, sus sentimientos, por medio de un si8stema de signos vocales.) objetivo. Cuando la subjetividad invade el terreno de la objetividad, esa acción, en sí, podría tipificarse en dos opciones de interpretación. Bien sea que la subjetividad haga alusión a un contexto determinado. Podría ser, a manera de ejemplo, cuando un científico, en una conferencia de socialización de sus hallazgos en una investigación. O bien, podría ser que el emisor ha asumido un discurso propio de una determinada promoción de mercancías o productos. Si fuera este el caso objeto de nuestro análisis respecto al emisor (empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir), a su vez, este estaría utilizando la información, como vehículo de comunicación, haciendo énfasis, no en la promoción del concepto o idea general de lo que es un fondo privado de pensiones. Aquí, entonces, la información serìa de carácter general-descriptivo. Pero, en otro evento de interpretación, cabría la posibilidad de una información, ya no en la generalidad de la definición de lo que es el RAIS, sino la utilización de un discurso propio y relacionado con la empresa que està representando. Se configuraría, como en verdad fuera asì, un mensaje que refiere la subjetividad pensada, acogida, orientada a referenciar, ya no un concepto descriptivo; sino una opción que incluiría una forma comparativa. Y, en ese ejercicio de mensaje comparativo; propondría que el RAIS es mejor que el RPM.. Veamos otra precisión de la gramática (nota se extracta del texto antes citado) ¿Qué es un enunciado?: Los enunciados son oraciones expresadas por un hablante dentro de una situación. Expresar una oración dentro de un espacio temporal, es convertirla en enunciado. El emisor (empleado de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.), empleó, en el colectivo de empleados y empleadas de la empresa, enunciados. Recabamos, otra vez, acerca de la tipificación que ese enunciado pudiese tener. En el caso que nos ocupa, el enunciado, mediante el cual se transmite una información específica; estuvo relacionado, no con la descripción objetiva de lo que es el RAIS; sino que estuvo manipulado, dotándolo de un entendido subjetivo y dirigido a hacer creer a los receptores que el RAIS administrado por Porvenir S.A., conviniera màs que el RPM. De un lado, asegurando que lo que era, en ese entonces, el ISS (hoy Colpensiones) dejaría de ser administradora general del RPM, y pasaría a administrar solo las pensiones de los beneficiarios y beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Y que, de otra parte, solo el RAIS garantizaría la administración de pensiones de manera superlativa. Es decir que, en comparación con lo que podrían obtener los empleados y empleadas, en el RPM, mucho màs fundamentado y seguro. Y que, además, serìa superior, siempre a lo que el RPM, pudiera garantizar. Siendo asì, entonces, cabría una tipificación, en el contexto mismo de los enunciados, que convoca a establecer que, el emisor utilizó la comunicación, por la vìa de la información y los enunciados una manera subjetiva. Pasaría a ser, en este orden de ideas, una información sesgada, con datos falseados, tratando, simplemente, de influir en el colectivo de empleados y empleadas, la decisión de si admitirían o no el traslado. Entonces, el emisor, por lo mismo que utilizó la información como vehículo
  • 19. para comunicar, de manera tendenciosa; en la perspectiva de inducir al error. Porque, el análisis que pudieran hacer los empleados y empleados en su momento, estaría soportado en esos enunciados falsos, por parte del emisor. El punto serìa, entonces, precisar que, si bien es cierto, mi cliente firmó el formato de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y que, a su vez, supondría trasladarse del RPM al RAIS. No es menos cierto que esa decisión estuvo influida por el emisor, al momento de presentar su enunciado en el sentido que el RAIS era mucho màs beneficioso; habida cuenta que a ella y a las demás personas que estaban en la reunión, no los cobijaría el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Con la gravedad, que implicó la aseveración en el sentido de que el ISS (hoy Colpensiones); solo admitiría a quienes eran beneficiarios de ese régimen de transición y que, tendencialmente, iría a desaparecer. Eso es inducir al error. Por lo tanto, con fundamento en lo expresado, mi cliente, instaura la demanda de nulidad de la acción que ella realizó, basada en la información falseada. Y, siendo asì, este se constituiría en uno de los soportes para instaurar la demanda referida. Es ahí en donde se configura la expresión “inducir al error”. Desde esta interpretación, diríamos que la información recibida, con las connotaciones arriba señaladas, permitió que mi cliente asumiera que era válida la información. Es como cuando, en eso del debido proceso, a quien correspondiera aplicarlo, se le olvidara que nadie puede sea procesado y mucho menos condenado a partir de una simple conseja o un indicio viciado. 2. Del cálculo actuarial, rendimientos y semanas de cotización. El cálculo actuarial es algo asì como el soporte matemático y estadístico que permita definir o redefinir, por ejemplo, el monto de una pensión. Con variables asignadas, según los datos que obran como insumos. Hoy por hoy, el imaginario es de amplio espectro. Pero tiene que devenir en la casuística para cada caso. A manera de ejemplo, una determinada empresa pública o privada, cuya razón de ser, es la administración de aportes en el contexto de la seguridad social referida a las pensiones, tiene que traducir su actuación a partir de las variables como los aportes, el tiempo, las expectativas, los rendimientos, las proyecciones, las inversiones a corto, mediano y largo plazo, las tasas, la inflación. Como generalización, las matemáticas financieras, dan cuenta de las aplicaciones del cálculo y sus diferentes variantes. Por lo mismo, entonces, asistimos a la complejidad entendida como expresión no lineal. En donde los entornos del mercado financiero actúan como reflejo de la sucesión de hechos y acciones vinculantes; que permitan definir el tipo de comportamiento de una o màs variables. Para el caso del cálculo actuarial, es necesario entender no solo el comportamiento de las variables que puedan obrar como insumos; sino también, los puntos de equilibrio y los resultados generales o puntuales, según cada caso. Tomemos, como ejemplo, la inferencia estadística, como resultado de un determinado proceso en el análisis tendencial. La inferencia estadística es el conjunto de métodos que permiten inducir, a través de una muestra, el comportamiento de una determinada población. La inferencia estadística estudia, entonces, como sacar conclusiones sobre los parámetros de una población de datos. De la misma manera, estudia el grado de fiabilidad de los resultados extraídos del estudio. Ahora bien, para el caso del cálculo del monto de la mesada pensional; a partir de lo definido en el Decreto Ley 1314 de 1994; por medio de la cual se reglamenta la Ley 100 de 1993, en materia pensional. Establece procedimientos, requisitos y
  • 20. aplicaciones de los regímenes establecidos. Régimen de Prima Medial Con Prestación Definida (RPM) y Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad (RAIS). El primero (RPM), que serìa administrado por el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). El segundo (RAIS) será administrado por las empresas de carácter privado que se constituyan para tal fin. Es decir la administración de los aportes de las empresas y los trabajadores, en el contexto de ese mismo régimen. Bien sea para el RPM; o para el RAIS; se establecen unas funciones específicas en el sentido del manejo de los aportes. Todo esto, en el entendido que están establecidas unas determinadas semanas de cotización para poder acceder a la pensión de vejez. Partiendo de ahí y del manejo de estos aportes; se infieren unos determinados procedimientos. Todo, en el marco legal establecido para el mercado financiero. Se establece, entonces, la vigilancia a cargo de la Superintendencia Financiera. En ese contexto, tanto Colpensiones como los Fondos privados que administran el RAIS; tendrán en común, la posibilidad de realizar inversiones con los dineros de los afiliados a uno u otro sistema. Es ahí, en donde cabe el horizonte propuesto en el mercado financiero. Y empieza el juego relacionado con las variables específicas: monto de los aportes de cada persona, monto global de los aportes; tasas de interés; inversiones, etc.. Es decir, ambos regímenes y sus administradores tendrán en consideración las proyecciones, a partir del número de semanas cotizadas, y los años de servicio como límite para calcular el monto de la pensión, en este caso, de vejez. Estamos hablando del caso particular de mi cliente; a quien (como quedó dicho arriba) el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; le informó, en su momento, que la invitaba al cambio de régimen. Desde el RPM al RAIS. Sin que implicara desmejorar la expectativa del monto de su pensión; cuando cumpliera los requisitos de tiempo de servicios y la edad. Para el caso de ella, la edad, es de cincuenta y siete años. En ese contexto, la información presentada por parte del empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. indujo al error. Supongamos, hipotéticamente, que el empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. informara a ml cliente que la expectativa de un monto de la mesada pensional, cuando cumpliera todos los requisitos estaba en relación directa con los rendimientos financieros de sus ahorros, calculado en número de semanas cotizadas, Podría pensarse, a partir de ahí, mi cliente diera como válido que su mesada pensional estaría por encima del que le garantiza Colpensiones. Pero resulta y pasa que enhebrada con la falsedad de la información, se desemboca en lo siguiente: Semanas cotizadas en Colpensiones: 682 Monto de Bono Pensional $92550000 Semanas cotizadas en Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.: 977 Monto del Bono Pensional $91770000. Se infiere, entonces, que los rendimientos originados en las inversiones que hizo Colpensiones y los que hizo Porvenir son diferentes. Pero no es solo eso; el espectro en mercado financiero por parte de Colpensiones y por parte de Provenir sería en una interpretación pagana : pueda ser que los calculistas de Colpensiones y el de Porvenir S.A. hicieron uso de las variables del mercado financiero;, de manera diferente. Queda claro, por lo expuesto dos aspectos: uno: mi cliente no tiene el conocimiento de las matemáticas financieras y su expresión estadística cálculo actuarial e inferencial). De otra parte, mi cliente, como extensión de lo dicho, siempre actuó a partir de la información falseada del empleado del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Luego no se pudiera argüir que se trasladó del RPM al RAIS; con conocimiento de causa acerca de la variable Rendimientos.