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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMI NISTRATIVO

I.- INTRODUCCIÓN.            TUTELA       JUDICIAL      EFECTIVA      Y   MEDIDAS
CAUTELARES

II.- EL PROCESO CAUTELAR:

III.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR:

1.- Autonomia

2.- Sumariedad

3.- Urgencia

4.- Pendencia De Un Proceso Principal

IV.- MEDIDAS CAUTELARES:

A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1.- Instrumentales:

2.- Provisionales:

3.- Revocables:

4.- Accesorias:

5.- Idoneidad:

6.- Homogeneidad:

7.- Necesidad y Urgencia

B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES:

C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES:

1.- Suspensión de efectos del acto administrativo:

                 1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su
                 ubicación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.2. Requisitos de procedencia

                  a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la
                 sentencia definitiva”

b) fomus bonis iuris
c) Ponderación de los intereses en presencia

         d) Acto cuyos efectos sea necesario suspender

         e) Acto de efectos particulares.

         f) Acto cuya nulidad fue solicitada. Otros actos?

         1.3.- Procedimiento

         1.4.- Oportunidad para solicitar la suspensión

         1.5.- Alcance de la suspensión de efectos
                A)      Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto
                     administrativo

                B)      Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales

                C)        Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de
                     anticipar los efectos del fallo definitivo

2.- Amparo cautelar. Noción:

         2.1.- Alcance y Poderes del juez de amparo

         2.2. Medidas Provisionalísimas:

         2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar:

3.- Medidas cautelares innominadas:

4.- Medidas cautelares dictadas por un juez incompetente

D.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES:

1.- REFERÉ PROVISORIO

2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA

4. LAS   MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS.   296   AL   301   DEL
COT)

5. LA OCUPACIÓN PREVIA

5.1. Formalidades necesarias para que sea acordada

5.2. Características de la ocupación previa y su proceso
5.3. Oportunidad en que puede solicitarse y acordarse la ocupación previa

5.4. La incidencia de la ocupación previa

5.5. El avalúo necesario para que pueda ser decretada la ocupación previa

6.- Suspensión Temporal de Funcionarios

7.- MEDIDAS CAUTELARES AGRARIAS DE OFICIO

I.- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

Los grandes autores contenciosos administrativos, han señalado a la tutela judicial
efectiva, como un rasgo característico y fundamental que forma parte del proceso
contencioso administrativo. El maestro GONZÁLEZ PÉREZ lo ha definido como: “El
derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra,
esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con
unas garantías mínimas1[1]”.

        El derecho a la tutela judicial efectiva trae como consecuencia la inexistencia de
sectores inmunes al control jurisdiccional. Cualquiera que sea el órgano frente al que se
demanda justicia y cualquiera que sea la norma invocada como fundamento de la
pretensión, la persona que crea tener derecho a algo ha de tener acceso a un órgano
judicial, imparcial e independiente, que juzgue y haga ejecutar lo ejecutado2[2].

          De esa forma el preámbulo de la Constitución dispone que «la legislación
deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario
para decretar de oficio a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que
fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el
restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de
que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo
correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de
sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto».

       Así, el derecho a la tutela judicial efectiva es consagrado en nuestra legislación,
sin duda, como uno de los derechos fundamentales de mayor importancia. En
Venezuela, este principio está consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, al
señalar:

                   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos
                   de administración de justicia para hacer valer sus
                   derechos e intereses, incluso los colectivos o
                   difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y
1[1] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”. Editorial Civitas.
Madrid, 1984. Pag. 29.

2[2] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “La Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Extensión y
Limites”, en “El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado”.
Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1986.
a    obtener     con     prontitud    la    decisión
                    correspondiente.
                    El Estado garantizará una justicia gratuita,
                    accesible,    imparcial,    idónea,    transparente,
                    autónoma, independiente, responsable, equitativa y
                    expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos
                    o reposiciones inútiles.

        En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, ha sentado doctrina en cuanto a la tutela judicial efectiva. Al
respecto señalan: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido,
comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia
establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el
derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos
judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una
decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho
deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por
la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento
fundamental para la realización de la justicia3[3]”.

        La doctrina venezolana, por su parte, ha expresado que los puntos destacables de
la tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgado
por sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva la
ejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, o
cualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lo
demandado. Y es que, como lo señala el maestro González Pérez “...una adecuada
regulación de las medidas que aseguren los efectos de la sentencia que puede dictarse
constituye el capitulo más importante de la estructuración de una tutela jurisdiccional
efectiva...4[4]”.

        En el sentido anteriormente expresado, ya la Sala Político Administrativa, ha
sentado jurisprudencia al respecto, al señalar que: “...en virtud del derecho a la tutela
judicial efectiva consagrado actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se
encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada
caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos –como la suspensión
del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de
actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o
generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, etc. (...) el Juez tiene un
amplio poder cautelar, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar
el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser
siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una
medida cautelar, es la concurrencia del fomus bonis juris y del periculum in mora. En
efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y
que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean
3[3] Sentencia de la Sala Constitucional del 10 de mayo de 2001, con ponencia del
Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero.

4[4] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. Prologo al libro de Juan Manuel CAMPO CABAL, “Medidas
cautelares en el contencioso administrativo”. Editorial Temis. Bogotá, 1989. Pag. IX.
plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso perjudiquen a quienes
tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a
una tutela judicial efectiva5[5]”

        Y es que El Estado debe por todos los medios brindar no solo la rama
jurisdiccional para que sean atendidas las pretensiones de los ciudadanos, sino
también garantizarles de alguna manera que los efectos de la sentencia se
cumplan. Precisamente, estas medidas conducentes a garantizar los efectos de la
sentencia son las medidas cautelares que derivan como garantía del derecho a la
tutela judicial efectiva.

       Que se conciba el ejercicio del poder cautelar como un mecanismo de protección
del derecho a la tutela judicial efectiva, permite afirmar que el decreto de dichas
medidas no es de carácter potestativo por parte del juez; antes por el contrario se trata de
un deber constitucional en aquellos casos en los que se encuentran dados los supuestos
exigidos para su procedencia. Esa ha sido la tendencia actual de la doctrina -Ortíz
Alvarez, Rondón de Sansó, Canova González, García de Enterría- Al respecto,
podemos citar argumentos que sirven de base a dicha postura:

“...Tal discrecionalidad, a nivel del otorgamiento de las medidas cautelares una vez
satisfechas las condiciones de procedencia (fomus boni iuris, periculum in mora y
ponderación de intereses favorable al particular), simplemente no existe y no puede
existir, pues ello vulneraría la esencia de la tutela cautelar y del derecho a la
protección judicial efectiva” (Ortíz Alvarez).

       Por su parte, Eduardo García de Enterría, al comentar una sentencia del Tribunal
Supremo Español de fecha 20 de diciembre de 1990 en la cual se conectaba a la
suspensión de efectos y otras medidas cautelares con el derecho a la Tutela Judicial
Efectiva, mencionó que:

“Existe, como filial de derecho a la tutela judicial efectiva..., un verdadero derecho a la
tutela cautelar, derecho fundamental ... y, correlativo de ese derecho, es el deber... de
acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la
sentencia. No hay aquí, pues, algo remitido a la discreción, al buen sentido, a la
apreciación singular de cada caso de los órganos judiciales, como hasta ahora se ha
venido creyendo. Hay, por el contrario, un mecanismo riguroso de derecho-deber, y no
de cualquier derecho, sino de un derecho fundamental precisamente”.

        Todavía más acertada nos parece la opinión de CANOVA GONZÁLEZ sobre la nueva
visión de la protección cautelar en el contencioso administrativo:

“Lo primero que hay que reconocer es que, por ser las medidas cautelares parte del
derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva de los ciudadanos, dejan
automáticamente los jueces de ostentar “poderes” o “potestades” para juzgar sobre la
conveniencia o no de la emisión de ellas en cada proceso concreto en que se soliciten.
No son de forma alguna esas medidas potestativas, y los juzgadores están en la
obligación -so pena de vulnerar derechos fundamentales previstos en el Ordenamiento-
de expedir este tipo de mandamientos provisionales siempre que se cumplan los
5[5] Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 17 de abril de 2001.
Sentencia 662.
requisitos para su procedencia y sea imperioso para impedir que la sentencia final sea,
así fuese en parte, ineficaz”

        Bajo esa concepción, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia
ha concebido las medidas cautelares como mecanismos de protección del derecho a la
tutela judicial efectiva y no como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos
administrativos, flexibilizándose el empleo de formalidades no esenciales que
obstaculizan el ejercicio de esas medidas.

II.- EL PROCESO CAUTELAR: 6[6]

       De manera paralela al proceso de cognición o conocimiento se puede articular
otro proceso, que va a conducir a la producción de una decisión judicial provisoria o
cautelar, decisión que va a surtir efectos en tanto dure la tramitación del proceso
principal, toda vez que resuelto este, la sentencia definitiva envuelve la decisión
cautelar, la cual deja de producir efectos.

       El proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto que
probablemente puedan experimentar las partes dentro del proceso, en razón del retardo
o demora en la resolución definitiva del proceso principal.

        El proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el órgano
jurisdiccional prima facie llegue a la verosimilitud de la medida cautelar solicitada, es
decir, analiza si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para la
concesión de la medida cautelar, valga decir, la existencia de un buen derecho; y, el
peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso del
tiempo necesario para que finalice el proceso, y en segundo termino, de no producirse el
cumplimiento voluntario de la decisión cautelar puede proceder en vía cautelar, a
ordenar la ejecución forzosa de la tutela otorgada, es decir, que el proceso cautelar al
igual que el proceso principal, requiere que el juez en primer lugar efectue una
constatación de que si no se otorga la cautela se frustre la posibilidad de administrar la
tutela judicial efectiva, a través de la sentencia que ponga fin al proceso, y por otro lado
el juez tiene pleno poder para hacer cumplir incluso de manera forzosa, lo ordenado en
la decisión cautelar en caso de que algunas de las partes que intervienen en el proceso se
resistan a acatar o respetar tan resolución.

       De nada valdría declarar (en vía cautelar) la procedencia de la suspensión de la
ejecución de un acto o imponer u ordenar la realización de una determinada actividad a
la cual la Administración se ha resistido, si el órgano jurisdiccional no procede a
cumplir o a hacer cumplir lo ordenado, pues la única manera de poder considerar que se
ha logrado una tutela judicial cautelar es que esta se materialice efectivamente.

        La tramitación del proceso cautelar es distinta a la proceso principal> este se
inicia a través de la acción; luego que el legitimado activo formula sus pretensiones y el
legitimado pasivo la contradice se traba la litis y se proceden a efectuar los restantes
tramites procesales que normalmente culminan con la decisión del órgano judicial y
finalmente este procede a la ejecución de la sentencia; en tanto que aquel, en principio,
presupone la existencia de la acción, las partes efectúan la pretensión cautelar cuando
6[6] HERNANDEZ MENDIBLE, Victor               La tutela Judicial Cautelar en el
Contencioso Administrativo
instan al órgano judicial o en cualquier otra oportunidad posterior, mientras no exista
sentencia definitiva y este (de manera breve y sumaria) decide sobre la solicitud cautelar
y en caso de otorgarla, puede proceder a otorgar su ejecución; es con posterioridad al
fallo cautelar que el legitimado pasivo del proceso cautelar procede a formular sus
alegatos.

CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR:

1.- AUTONOMIA:

       El proceso cautelar constituye un juicio autónomo respecto del principal. La
decisión sobre la medida cautelar no genera ninguna certeza utilizable en el juicio
principal, razón por la cual la declaración que efectúa el órgano jurisdiccional en el
proceso cautelar sobre los presupuestos de las medidas cautelares no son revisados en el
proceso principal.

2.- SUMARIEDAD:

        Este es un proceso de cognición sumaria, pues no se requiere que el órgano
jurisdiccional tenga plena conviccion de que el derecho que se reclama este en favor de
quien solicite la cautela, sino que solo se requiere una constatación de que el derecho
cuya tutela jurisdiccional se reclama tiene la apariencia de pertenecerle a quien lo
invoca y de que existe la probabilidad que de no otorgarse la tutela cautelar, la sentencia
que resuelva el fondo del litigio podría llegar en una oportunidad en la cual resultaría
ineficaz para quien solicite la tutela cautelar.

3.- URGENCIA:

        En el proceso cautelar la urgencia es una característica fundamental, pues de no
ser así podría suceder que la decisión que resuelva la pretensión cautelar resultase tan
ineficaz como aquella llamada a resolver la pretensión de mérito o de fondo. Esta
urgencia es del tal trascendencia en el proceso cautelar que incluso en algunos
ordenamientos jurídicos extranjeros el juez tiene poder para adoptar medidas cautelares
aun antes de que se haya planteado el proceso principal. La urgencia permite que el
juez, en determinadas ocasiones adopte las providencias cautelares inaudita parte, so
pretexto de posteriormente modificar o revocar la medida, luego de oír a la parte contra
la cual se ha dictado.

4.- PENDENCIA DE UN PROCESO PRINCIPAL:

       En principio el proceso cautelar requiere de un proceso principal, en
consecuencia la decisión que le pone fin a este, envuelve a la decisión que en su
oportunidad se dicto en el proceso cautelar.

III.- MEDIDAS CAUTELARES:

       Las medidas cautelares son aquellos actos que tienden al aseguramiento de lo
que pretenden las partes dentro del proceso.
La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el poder
cautelar del juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a evitar
que la sentencia definitiva quede ilusoria. El derecho a obtener una protección cautelar
es, por tanto, instrumento para el ejercicio de la tutela judicial. Así lo ha entendido el
Tribunal Constitucional español al señalar, en sentencia de 17 de diciembre de 1992,
número 1445/1987, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren
el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”.

        El artículo 136 de la LOCSJ establece textualmente: “A instancia de parte, la
Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares,
cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea
indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá
exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

              La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la
           suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.”

A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1.- Instrumentales:

        “Es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares; las cuales no
constituyen un fin por sí mismas, sino que están indudablemente preordenadas a la
emanación de una ulterior providencia definitiva... La tutela cautelar es, en relación con
el derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia, contribuye a garantizar
el eficaz funcionamiento de la justicia... son, en efecto, de una manera inevitable, un
medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez, es un
medio para la actuación del derecho; esto es, con relación a la finalidad última de la
función jurisdicción, instrumento del instrumento”.7[7]

2.- Provisionales:

       En principio las medidas cautelares fenecen cuando se produce la sentencia que
pone fin al proceso principal, es decir, tienen vidas mientras dura el proceso. No
obstante, existe la posibilidad de que si cambian las circunstancias que condujeron a la
adopción de las medidas cautelares, estas pueden ser modificadas o revocadas por
razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En palabras
de CALAMANDREI “la provisioriedad está en íntima relación y es una consecuencia
necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia
cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquella está a la
espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter
permanente”.

3.- Revocables:

       Las medidas cautelares pueden ser revocables en cualquier estado de la causa.
Precisamente, dado el carácter temporal que éstas mantienen, se justifica su revocatoria
7[7] CALAMANDREI, citado en: ORTIZ ALVAREZ, LUIS A. La Protección Cautelar en el
Contencioso-Administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999. Pág. 274-275
ante una modificación de las circunstancias que fundamentaron su emisión. Asimismo,
las medidas cautelares pueden ser revocadas por falta de impulso del recurrente
principal, así el artículo 136 de la LOCSJ, párrafo único establece que «La falta de
impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la
revocatoria de ésta, por contrario imperio».

4.- Accesorias:

        Son siempre accesorias al proceso principal. No pierden el carácter de
accesoriedad ni siquiera en materia de Propiedad Industrial, donde se les admite antes
de intentar la demanda.

5.- Idoneidad:

        Igualmente las medidas cautelares deben ser las más idóneas para salvaguardar
la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan
los resultados del proceso, la tutela cautelar se vera frustrada en la medida en que no
será idónea para la realización de esta.

6.- Homogeneidad:

       Estas medidas alcanzan una mayor eficacia en cuanto más similares sean a las
medidas que habrán de adoptarse para la ejecución del fallo definitivo. Las medidas
cautelares deben adecuarse a las pretensiones de la acción principal; por lo que de modo
alguno el juez cautelar puede excederse del objeto del recurso de nulidad. De allí que
se hable también de funcionalidad de la medida en el sentido de que ésta debe adaptarse
perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita y se pretende.

       La manera de medir la correcta homogenidad de la medida –CHINCILLA
MARÍN- vendrá determinada por la identificación que exista entre las medidas
cautelares dictadas y aquellas que deberán adoptarse para ejecutar la sentencia. Bajo
esa premisa se ha afirmado que M.A Fernández que «una medida cautelar es más eficaz
cuanto más se parece a la correspondiente medida que integrará la futura ejecución, y
sólo la prudencia y el respeto por los derechos de quién aún no ha sido condenado
marca los límites de esa similitud.

       La homogeneidad constituye así un límite al alcance del poder cautelar del juez,
pues la medida no podrá excederse de modo que su ejecución agote el contenido de la
sentencia definitiva. Al ser el objeto de las medidas cautelares la garantía de la
ejecución del fallo definitivo, resulta evidente que la misma no puede sustituir el
pronunciamiento final del juez, pues en ese caso se producirá una afectación directa del
derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contra la cual obra.

 7.- Necesidad y Urgencia

       Las medidas cautelares que se concedan deben ser necesarias para la producción
de perjuicios graves e irreparables, o de tal naturaleza que no pueden repararse por la
sentencia que pongan fin al proceso principal. Esta característica se encuentra
íntimamente vinculada con la urgencia que debe contener toda medida cautelar, que es –
CHINCILLA MARÍN- lo que explica y justifica las peculiares condiciones a las que el
juez adopta su decisión de otorgar o denegar la medida cautelar solicitada. De allí que
se afirme que ante «la solicitud de una medida cautelar, el juez debe examinar la
existencia del derecho de quien la solicita y el peligro de insatisfacción en el que este
derecho se encuentra».

La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso civil se
adopten generalmente inaudita parte. Es decir que se dictan sin oír previamente al
demandado, en virtud de la extraordinaria limitación del juez en su poder de
conocimiento y en el tiempo que cuenta para que la medida sea verdaderamente
efectiva.

De igual modo la urgencia de la medida, justifica la necesidad de que en algunos casos
se garantice su vigencia con una caución. En efecto, como afirma –CALAMANDREI-
hay un cierto riesgo en el ejercicio del poder cautelar .

B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES:

       A instancia de parte. Se solicitan con la finalidad de evitar que quede ilusoria la
ejecución del fallo. La jurisprudencia ha admitido que sea acordada de oficio (Sentencia
CSJ-SPA, de fecha 12-05-92).

C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES

1.- Suspensión de efectos del acto administrativo:

       Dentro del sistema de medidas cautelares previsto en el ordenamiento
contencioso administrativo venezolano encontramos la suspensión de efectos del acto
administrativo impugnado (vid. artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Venezuela). Medida cautelar propia y exclusiva del contencioso administrativo.

        La suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recurso
contencioso administrativo de nulidad, como medida cautelar que puede adoptar el juez,
tiene su origen en la jurisprudencia, específicamente, en la sentencia de la Sala Político-
Administrativa de 4 de diciembre de 1967, caso Lanman y Kemp, la cual sujetó su
procedencia a la ponderación de la presunción del buen derecho alegado y el periculum
in mora, esto es, el “gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicte
este Supremo Tribunal al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las
pretensiones de la actora”. Si bien la sentencia no efectúa ningún otro pronunciamiento,
de ella se deriva que la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo
impugnado es una decisión que puede adoptarse sin necesidad de previa habilitación
legal, al ser inherente a las potestades que ostenta el juez contencioso administrativo.
Una premisa que sería reiterada luego, expresamente, por la jurisprudencia

1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicación
dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

        La suspensión de efectos fue incorporada posteriormente en el artículo 136 de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo tenor es el que sigue: “a instancia
de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos
particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la
suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación
por la sentencia definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Inequívoco
carácter cautelar de esta medida, reconocida como tal en la temprana jurisprudencia de
la Sala Político-Administrativa, aunque, sin embargo, con un carácter restrictivo.

        Así, en lo que podría considerarse una primera etapa de la jurisprudencia, la
medida cautelar contenida en el artículo 136 se consideró como una excepción al
principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que, como tal,
procedía sólo ante casos tasados y excepcionales (en este sentido, la sentencia de la Sala
Político-Administrativa de 22 de febrero de 1995, caso Angel Enrique Zambrano).

        En este sentido, la medida cautelar prevista en el artículo 136 no supone la
desaparición del efecto ejecutorio de los actos administrativos: el principio de autotutela
ejecutiva no choca contra el derecho a la tutela judicial efectiva –así lo ha aceptado
expresamente el Tribunal Constitucional español en sentencias de fechas 17 y 21 de
julio de 1982– pues esta medida parte siempre del equilibro entre las prerrogativas de la
Administración y el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares.

        Se ha señalado así que “... el reconocimiento de la constitucionalidad del
privilegio de autotutela no puede hacerse a costa de un principio más explícito en la
Constitución y, además, en el capítulo de derechos fundamentales (...) el de la tutela
‘judicial’ y aun ‘efectiva’ no simplemente formularia o formal. La esencia de las
medidas cautelares es, justamente, evitar las frustraciones de los fallos judiciales de
fondo, de modo que no resulten ‘desprovistos de eficacia’, consolidando las situaciones
que resulten contrarias al derecho según el propio fallo ...”(García de Enterría,
Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares, segunda Edición ampliada, Civitas,
1995, p. 314).

La posibilidad de efectuar esta ponderación de intereses queda resguardada incluso en la
propia redacción del artículo 136, que sujeta la procedencia de tal medida a “las
circunstancias del caso”. Por ello, en la resolución de esta medida cautelar, y además de
los requisitos tradicionales referidos a la presunción del buen derecho y al periculum in
mora, el juez deberá ponderar el interés general que puede exigir la ejecución del acto
administrativo impugnado. Interés general que si bien puede impedir la adopción de esta
medida cautelar, no puede impedir la adopción de cualquier otra medida preventiva que
resulte cónsona con tal interés público, lo cual evidencia la importancia del poder
cautelar general del juez contencioso administrativo.

        Existe la posibilidad, también en protección de ese interés público, de exigirse la
constitución de una caución como bien lo indica el artículo mencionado, la cual se
denomina contracautela.

1.1. Requisitos de procedencia

        De acuerdo al artículo 136 de la LOCSJ, y conforme a las interpretaciones
jurisprudenciales y doctrinarias, la medida de suspensión de efectos debe llenar los
siguientes requisitos:

          a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia
definitiva”. Así, para dictar esta providencia cautelar debe el juez valorar la existencia
del periculum in mora. La amenaza de daño irreparable –entiende la Sala Político-
Administrativa- debe estar “... sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje
en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se
le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la
definitiva...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l.).

De esa manera, el solicitante tiene la carga de probar la irreparabilidad de los daños que
se alegan para justificar la necesidad de la medida, requisito sin el cual el juez no podrá
decretar tal protección.       Consecuentemente el referido principio se encuentra
necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando
alude la norma en referencia que la medida será acordada teniendo en cuenta las
circunstancias del caso ...”. En definitiva deben comprobarse “... los requisitos de
procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama...” (sentencia de 6
de marzo de 2001, caso Mervin Antonio Peley Quintero).

En ese sentido, será necesario que el daño irreparable que se alegue esté fundamentado
en un hecho cierto y comprobable que provoque en el juzgador la certeza que de no
suspenderse los efectos del acto, se le ocasionaría al interesado un daño irreparable o de
difícil reparación por la definitiva. Por ello no será suficiente, a juicio de la Sala, que los
accionantes fundamenten la solicitud de suspensión en la presunción de un daño
eventual que no se sabe si se va a producir. (Sentencia de la Sala Político-
Administrativa del 20 de enero de 2000. Caso: Farmacia Aeropuerto, C.A.).

         Los deben ser ciertos, no imaginarios o eventuales.

        b) Pero no basta con la comprobación de este requisito. Por el contrario, la
procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba de
la apariencia del derecho alegado (fumus boni iuris), pese a que ello no se contempla,
expresamente, en el artículo 136.

        En el fallo de 6 de febrero de 2001, caso Aserca, la Sala sostuvo que “... si bien
la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de
apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe
también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no
solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que
se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso
concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en
definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban
ser evitados...”.

        Este criterio sería luego retomado en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso
Santa Caterina da Siena s.r.l., al señalarse que “... el correcto análisis acerca de la
procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del
periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es
exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de
buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en
definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios
irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto
de la tardanza del proceso.

       c) Ponderación de los intereses en presencia

       d) Debe existir un acto cuyos efectos sea necesario suspender; como
consecuencia de ello, quedan al margen todas las acciones y recursos contencioso
administrativos que no tengan por objeto la anulación de un acto, como es el caso del
recurso por abstención o el recurso por conflicto de autoridades.

e) Como se desprende del propio texto del artículo 136 LOCSJ, la medida sólo está
prevista para cuando se impugna un acto de efectos particulares, quedando así
excluidos de la previsión legal los actos de efectos generales.

f) Otra limitante ha sido que el objeto de la medida de suspensión sólo puede ser el acto
administrativo cuya nulidad haya sido solicitada. En virtud de esta previsión la
jurisprudencia ha negado la suspensión de efectos de actos que, aún cuando
relacionados con el impugnado, no eran objeto de la solicitud de nulidad. Muestra de
ello fue el caso en el que un juez fue destituido y, habiendo impugnado el acto de
destitución, luego solicitó la suspensión de efectos de la convocatoria a concurso para
promover el cargo que él había detentado[14].

g) La suspensión de efectos no puede ser acordada si el acto, aún siendo de efectos
particulares, es de carácter negativo, y ello porque la medida de suspensión tiene una
eficacia restablecedora de la situación anterior al pronunciamiento y suspender un acto
de naturaleza negativa equivaldría a que el tribunal creara anticipadamente el estado
jurídico que debiera derivar de la sentencia definitiva[15]. Este criterio es compartido
por la profesora Hildegard Rondón de sansó quien, al analizar los efectos no
susceptibles de suspensión ha señalado que “el acto que niega algo no puede
suspenderse porque ello significaría otorgar al recurrente in limine litis, la pretensión
que sólo podía obtener en la definitiva”.

«Aquellos actos denegatorios de solicitudes, los cuales en sí mismos carecen de efecto
activo y, por ende, son inejecutables y de buena lógica no susceptibles de ser
suspendidos, siendo que lo que busca la suspensión es detener un efecto activo en
curso, no así ordenar una actuación». (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del
26 de junio de 2001. Caso: Inversiones Al Manssura, C.A.).

1.2.- Procedimiento: Una vez acordada la suspensión de los efectos del acto, se aplicará
el procedimiento previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil a fin de que el afectado por la suspensión de los efectos del acto pueda ejercer
oposición a la cautela acordada. En criterio de la jurisprudencia, en concreto, de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, resultaba inconstitucional por ser violatorio
del derecho a la defensa acordar de inmediato la suspensión de los efectos del acto y
ofrecer al afectado el recurso de apelación inmediata sin brindarle una instancia en la
que expresar sus razones en torno a la improcedencia de la medida.

Bajo esa perspectiva, se ha establecido que la medida se acordará de inmediato pero
deberá dársele al afectado la posibilidad de ejercer oposición en los términos previstos
en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y será contra la
decisión confirmatoria o revocatoria de la medida contra la cual podrá ejercerse
apelación inmediata.

1.3.- Oportunidad para solicitar la suspensión

       Como medida cautelar que es, la solicitud de suspensión de efectos del acto
administrativo puede formularse en cualquier grado y estado de la causa. El artículo
136 de la LOCSJ no establece un lapso preclusivo para la solicitud de la suspensión,
sino que se limita a establecer la potestad jurisdiccional y sus condiciones de
procedencia. Así se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
(Sentencia del 12-11-1981) al señalar que “Por lo general la oportunidad para pedir la
suspensión suele serlo en el escrito de demanda, y la Corte considerarlo una vez traído
el expediente administrativo que sirva de antecedente a la acción interpuesta; o bien
como lo ha decidido este órgano jurisdiccional en cualquier estado de la causa, salvo
que el acto administrativo se haya extinguido con su ejecución pues, si a ello se
accediera, la medida dejaría de ser la preventiva que la ley autoriza, para convertirse en
el cumplimiento anticipado de una sentencia favorable al reclamante.

1.4.- Alcance de la suspensión de efectos
               D)     Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto
                    administrativo

En ciertos casos los actos administrativos con efectos múltiples –orden de hacer,
imposición de una multa, orden de deshacer-, puede suceder que sólo algunos de estos
efectos sean los que den origen a la producción de daños irreparables o de difícil
reparación, cuestión que puede permitir alguna intervención parcial en cuanto a la
suspensión del acto

               E)     Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales

        En principio, la medida de suspensión de efectos incidirá sobre el acto
impugnado. Sin embargo, sucede que existen casos en los cuales la existencia de un
acto administrativo supone, por vía de consecuencia natural, la producción de otros
actos colaterales, dependientes y continuación del primero. En estos casos, aún cuando
la respuesta de nuestra jurisprudencia era en un principio negativa, ha existido alguna
evolución al respecto. Así, en sentencia del 2 de mayo de 1991 (Caso Hildo
Hernández), la SPA estableció que la amplia facultad discrecional que le concede el
artículo 136 de la LOCSA permite a este Alto Tribunal la posibilidad de pronunciarse y
decidir de manera irrestricta –puesto que ninguna limitación le impone la norma-
respecto de todos los efectos producidos por el acto administrativo individual
impugnado, y de acotar o no la suspensión –total o parcial- de los mismos-, solo con
vista de las circunstancia del caso.
               F)     Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de
                    anticipar los efectos del fallo definitivo

2.- Amparo cautelar. Noción:

       Una de las modalidades que puede plantarse para solicitar la tutela de los
derechos constitucionales de los ciudadanos es la interposición del Recurso Contencioso
Administrativo de Anulación o el de Abstención, carencia o negativa de la
Administración a cumplir una obligación legalmente debida, conjuntamente con la
pretensión cautelar de amparo.

        Esta modalidad, procede cuando existiendo una actuación formal de la
Administración (acto administrativo) o una abstención o negativa de producir una
actuación material (prestación de una determinada actividad) o que existiendo la
obligación de cumplir determinada conducta (entregar, expedir o permitir determinada
situación en beneficio de los administrados), la Administración no cumple su obligación
o niega lo requerido de manera expresa a pesar de esta obligada a ello.

        En estos supuestos, tanto la actividad como la inactividad de la Administración,
además de constituir una ilegalidad en si misma, pueden afectar directamente derechos
constitucionales de los administrados, quienes en tal situación pueden acudir ante el
órgano jurisdiccional contencioso administrativo competente y solicitar la tutela de los
derechos constitucionales presuntamente lesionados por la Administración,
conjuntamente con la pretensión de la anulación del acto impugnado o de la pretensión
de condena de la Administración a que realice la conducta a la que se encuentra
obligada de acuerdo con la Ley.

        En este ámbito el caso líder en esta materia lo constituye la sentencia 343 de la
Corte Suprema de Justicia en Sala Politico Administrativa del 10 de julio de 1991,
recaída en el conocido caso tarjetas Banvenez.       Asimismo esa misma Sala en
sentencia 123 del 25 de marzo de 1993, al decidir el caso José A. Contreras, destaco
que: "Para la procedencia del amparo cautela, es necesario un medio que haga presumir
la lesión a un derecho o garantía constitucional (…). El amparo cautelar -se reitera-
tiene por finalidad evitar violaciones a derechos inherentes a la persona mientras sea
decidido el fondo de la controversia en el juicio principal.

2.1.- Poderes del juez de amparo

       Amplitud de poderes del juez. Ampliación de la suspensión de efectos del acto
administrativo. Además de la suspensión, el amparo cautelar puede tener múltiples
objetivos; ordenes de hacer, dar, abstenciones de la Administración, emisión de actos
temporales (Sent. 20-6-1991, Caso: Varios vs. República –MARNR).

2.2. Medidas Provisionalísimas:

        Sobre la base de la tutela judicial efectiva se ha complementado el ordenamiento
jurídico especial de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia con las medidas
cautelares innominadas, y en este sentido cabe destacar lo que hoy en día se denomina
la técnica de las medidas provisionalísimas, en donde la medida se dicta de manera
expedita y sin mayores formalidades. Se trata de una cautela de la cautela, es decir, de
una medida cautelar dictada en la tramitación del procedimiento de una medida cautelar
solicitada con la pretensión principal.

       La potestad del juez contencioso administrativo para dictar estas medidas
provisionalísimas se ha desarrollado precisamente sobre la base de entenderlas como un
mecanismo idóneo de la tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionado
principio de la tutela judicial efectiva .
Estas medidas provisionalísimas han tenido mucha importancia sobre todo
cuando se ejerce conjuntamente el amparo cautelar con el recurso de nulidad, siendo
que el juez antes de pronunciarse sobre el amparo puede dictar ese tipo de medidas
provisionalísimas que permiten la suspensión cautelar de los efectos del acto in limine
litis, es decir, la posibilidad de otorgar una cautela previa en un proceso cautelar
constitucional como lo sería el amparo que a su vez sería accesorio al proceso
contencioso administrativo de la nulidad del acto

        En este sentido la sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso constructora
Pedeca) de la Sala político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citando al
profesor español Osorio Acosta en su obra La Suspensión Jurisdiccional del acto
administrativo en la cual señala, invocando una sentencia del tribunal Supremo español
de fecha 2 de noviembre de 1993, que la situación que se plantea es la de la cautela de
la cautela, es decir. “….asegurar cautelarmente el objeto litigioso hasta tanto se
decida si procede acordar o no la suspensión solicitada..” y todo esto fundamentado en
el principio de la tutela judicial efectiva.

        En efecto, la referida sentencia analiza la procedencia de las medidas
cautelares provisionalísimas en el proceso contencioso administrativo, estas son,
aquellas destinadas a preservar la efectividad de la decisión que recaiga en el
incidente principal cautelar, esto es, en tanto se tramita y resuelve el incidente
de suspensión o cualquier otra medida promovida por el recurrente. En este
sentido, la Sala con vista de las tendencias jurisprudenciales y doctrinales del
derecho comparado (i.e. Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 17
de diciembre de 1992; Sentencia "Factortame" del Tribunal de Justicia de
Luxemburgo del 19 de julio de 1990; Eduardo García de Enterría "La Batalla
por las Medidas Cautelares"), y luego de admitir que en el nuevo régimen
constitucional existen presupuestos suficientes para declarar la existencia de las
referidas medidas en nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 19, 26, 27 y
257 de la Constitución), reconoce la posibilidad de que el Juez contencioso-
administrativo las conceda con fundamento en el derecho a la tutela judicial
efectiva. No obstante, señala la Sala, que la inmediatez en la suspensión cautelar
in limine litis de un acto, actuación material o vía de hecho, debe ser
interpretada en el sentido de que esta sólo podrá ser concedida en la medida que
su reconocimiento no afecte los derechos constitucionales de la parte
demandada.

        Así, para la procedencia de la tutela anticipada es necesario examinar,
junto con la ponderación de los intereses colectivos o particulares, la existencia
de tres elementos esenciales, que son, a saber:

           1.     impugnado o de cualquier otra medida cautelar solicitada, (ii)
                se modificarán para adaptarlas a la propia intensidad de la
                medida cautelar adoptada conforme a los principios de
                congruencia o proporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio
                auto que ponga fin al incidente. Fumus Boni Iuris, esto es, la
                apariencia razonable de la titularidad de un buen derecho que se
                alega como violado
2.     Periculum in mora, esto es, el peligro de que quede ilusorio el
                fallo definitivo ante el necesario transcurso del tiempo de cara a
                resolver el incidente de suspensión.
           3.     Periculum in Damni que es la inminencia del daño causado por
                la presunta violación de los derechos fundamentales del
                peticionario y su irreparabilidad.

        Finalmente, afirma la Sala que, en todo caso, el Juez mantendrá siempre la
potestad de modificar o levantar las medidas provisionalísimas que fueren otorgadas en
virtud de su innegable carácter accesorio e interdependiente. Así, (i) se levantarán las
medidas si se declara improcedente la suspensión de los efectos de acto impugnado o de
cualquier otra medida cautelar solicitada, (ii) se modificarán para adaptarlas a la propia
intensidad de la medida cautelar adoptada conforme a los principios de congruencia o
proporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente.

        Este mismo criterio fue acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia pero de manera aún más amplia. Así en sentencia de fecha 26 de enero de
2001 se dice que además de la prerrogativa del Código de Procedimiento Civil
denominada la potestad cautelar general del juez, que atañe a la posibilidad de dictar
medidas innominadas existe la posibilidad de que el juez otorgue medidas cautelares
innominadas dentro otras acciones, refiriéndose en el caso concreto a la acción de
amparo constitucional si se presenta la circunstancia fáctica de que se haga necesario
suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica infringida o evitar que se
ésta se pueda continuar violando

        Pero es más amplia esta concepción de la Sala Constitucional en una sentencia
del 24 de marzo de 2000, (caso Corporación L´Hotels), en el cual se señaló que la
presencia de los requisitos anteriores (i.e. fumus boni iuris y periculum in mora) no
podrá ser exigida a los fines del otorgamiento de la cautela solicitada. Será suficiente, en
ese caso, la sola ponderación del juez sobre la urgencia de que se restablezca el goce y
ejercicio del derecho constitucional violado.

        La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, difiere del
criterio de la Sala Constitucional y así lo dejó establecido en decisión reciente dictada
en el caso Alfredo Peña vs Comandante General de la Guarnición de Caracas y
Miranda, Comandante de la Tercera División de Infantería del Ejército y Comandante
del Batallón Ayala de Fuerte Tiuna. En la mencionada sentencia la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, interpretando la decisión dictada por la Sala
Constitucional en el caso Corporación L’Hotels, llegó a la conclusión de que las
medidas cautelares solicitadas en un procedimiento de amparo sólo podrán ser
acordadas sin la revisión previa de los requisitos propios de toda medida cautelar,
cuando el amparo hubiere sido ejercido contra una sentencia judicial. En todos los
demás casos será necesario, a criterio de la Corte Primera, que el juez revise la
concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora para que la medida cautelar
solicitada en un procedimiento de amparo sea acordada.

2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar:

       Mediante decisión de fecha 20 de marzo de 2001, dictada en ponencia conjunta
(Caso: Marvin Enrique Sierra vs MIJ), la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia inaplicó el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales (arts. 23, 24 y 26) para la tramitación del
amparo cautelar y determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al
utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, es decir, que el juez
contencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado podrá
oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código de
Procedimiento Civil.

        La Sala consideró que el tratamiento dado por la jurisprudencia a esta especial
figura que exigía la tramitación de un procedimiento previo que asegurase el
contradictorio no resultaba cónsona con las disposiciones constitucionales que prevén la
tutela judicial efectiva de los derechos e intereses (art. 26); la simplificación de los
trámites derivados del proceso como instrumento fundamental para la realización de
justicia (art. 257) y la facultad de la jurisdicción contencioso-administrativa de disponer
lo necesario para el restablecimiento inmediato de las situación jurídico subjetiva
lesionada (art. 259 y 27) y que consagran el reforzamiento del poder cautelar del juez
contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un
procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.

        De allí que, hasta tanto se sancione la nueva ley de la materia, la Sala estimó
necesario inaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de
Amparo por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan dicha
figura. En ese sentido, se estableció un nuevo trámite para la sustanciación del amparo
conjunto que es como sigue:

       1.      Una vez admitida la causa principal por la Sala, se emitirá al mismo
            tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada
            con prescindencia de cualquier otro aspecto.

       2.     Será necesario revisar en ese supuesto el cumplimiento de los requisitos
            que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados
            naturalmente a las características propias de la institución del amparo en
            fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

            En ese sentido debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris con el
            objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación
            del derecho constitucional alegado por la quejosa y que lo vincula al caso
            concreto.

            En segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora elemento éste
            determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la
            circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho
            constitucional conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la
            actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio
            irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

       3.     El juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple
            alegato de perjuicios, sino en la argumentación y la acreditación de hechos
            concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los
            derechos constitucionales del accionante.
4.      La parte contra quien obra la medida podrá hacer la correspondiente
            oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el
            procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de
            Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un procedimiento indicado
            expresamente en la ley conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley
            Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso el Máximo Tribunal,
            una vez analizados los alegatos y pruebas, podrá proceder a la confirmación
            o revocación de la medida.

En el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional, la parte
presuntamente agraviada tiene la posibilidad de recurrir a las otras providencias
cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

Este procedimiento que ahora establece como criterio general la Sala, es el mismo que
se venía aplicando anteriormente tanto por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo como por la Sala Político-Administrativa de la Corte, aun cuando esta
última en algunos casos escogía la tramitación del artículo 23 y siguientes de la Ley de
Amparo. En todo caso con esta decisión se pronuncia la Sala por uno de los tres
posibles procedimientos que había establecido el Tribunal Supremo en la sentencia en la
que se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley de Amparo,
es decir, que desecha la posibilidad de tramitarlo por el artículo 23 o como una medida
de suspensión de efectos, escogiendo la regulación de las otras cautelares y la incidencia
de oposición prevista en el Código de Procedimiento Civil.

       No obstante, la propia Sala Político-Administrativa ha señalado que si bien el
trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de Amparo para la sustanciación
del amparo conjunto resulta inadecuado e inconstitucional, es lo cierto que su
desaplicación por vía del control difuso no debe efectuarse mecánicamente, sino que
deberá analizarse las circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar si el
otorgamiento del amparo in limine litis resulta procedente. Así lo determinó la Sala en
decisión de fecha 23 de octubre de 2001 (Caso: Refrimaster) al establecer que cuando la
naturaleza de los intereses y derechos que deben ser tutelados afecta al bien colectivo, la
tramitación del amparo en estos casos debe efectuarse prescindiendo de las
características de celeridad e inmediatez que informan a este tipo de procedimiento, las
cuales deben ceder frente al interés público que encuentra en juego.

3.- Medidas cautelares innominadas: 8[8]

       Con vista a ampliar sus (paradójicamente autolimitados) poderes cautelares, los
jueces contencioso administrativos venezolanos también han venido utilizando las
medidas cautelares innominadas, previstas en el Código de Procedimiento Civil,
medidas que, como bien lo ha destacado la doctrina civilista, significaron un gran
avance en el propio campo de los procesos ordinarios, ahora llevado, al campo del
Contencioso Administrativo.

       Aunque algunos doctrinarios del Derecho Publico han tratado el tema de las
medidas cautelares innominadas en el Contencioso Administrativo, destacando entre
ellos Rondón de Sanso, estimamos sin embargo que la mejor forma de estimar este
8[8] ORTIZ ALVAREZ, Luis A.            La Protección cautelar en el Contencioso
Administrativo.
punto es a través del mismo discurso jurisprudencial, pues en este campo el mismo es
bastante elocuente y claro.

       En este sentido, la más reciente jurisprudencia venezolana ha dejado sentado
mediante sentencia de fecha 3 de octubre de 2001 con ponencia de la Magistrada Dra.
Ana María Ruggeri, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo precisó la
diferencia entre la medida de suspensión de efectos y las medidas cautelares
innominadas.

       Estimó la Corte que el legislador especial previó una medida cautelar típica para
el contencioso administrativo que se contrae a la suspensión de los efectos del acto
impugnado que, si se trata de actos de efectos particulares está consagrada en el artículo
136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y que si se trata de actos de
efectos generales sus efectos solo pueden ser suspendidos por vía del amparo conjunto
previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ello implica en criterio de la Corte, que mediante medidas cautelares innominadas no es
posible suspender los efectos de un acto administrativo cuya nulidad fue demandada.

       Precisó la Corte que las medidas cautelares innominadas en el contencioso
administrativo, solo pueden consistir en “autorizaciones” para el administrado o en
“prohibiciones” para la Administración, siempre que en ambos casos «[...] sea
“adecuado” y pertinente con respecto al derecho debatido en el procedimiento
principal y apto para evitar el daño que se dice amenazado.»

        Finalmente, García de Enterría sostiene que pareciera que la utilización de las
medidas cautelares innominadas en España en el Contencioso Administrativo deben ser
simplemente complementarias o referenciales, pues las normas dominantes que deben
guiar cualquier análisis cautelar por parte del juez, deben ser las normas
constitucionales relativas al derecho a la tutela judicial efectiva. 9[9]

       Las medidas cautelares innominadas han sido utilizadas igualmente para
suspender los efectos de actos administrativos generales que no pueden ser impugnados
a través de la acción de amparo constitucional dado que no violan de manera directa
derechos constitucionales, no obstante que si infringen alguna disposición legal.

4.- MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR UN JUEZ INCOMPETENTE

        La concepción más avanzada del sistema de medidas cautelares como
manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ha permitido que la jurisprudencia
venezolana haya flexibilizado el principio procesal de competencia frente a la vigencia
de los derechos de los particulares, permitiéndose así que, inclusive, un juez
incompetente pueda decretar medidas cautelares. Resulta importante destacar, la
sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (No. 3043 de fecha 6 de
noviembre de 2002, Caso: Enrique Antonio Medina Gómez y otros vs. General de
División del Ejército), en donde se retoma un criterio de la Sala Constitucional
(manifestado en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, Caso TIM Internacional
BV vs Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), en virtud del cual puede el
juez incompetente dictar medidas cautelares, para proteger el tránsito de una causa entre
el Tribunal declarado Incompetente y a quien se le declina el conocimiento del asunto.
9[9] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares.
En tal sentido, la Corte Primera desarrolló a plenitud las razones que fundamentan tales
medidas, señalando entre otras consideraciones las siguientes:

                         “…al juez natural como una garantía
                         más de aquel al debido proceso, juega
                         un papel relevante, pues, en efecto, la
                         del juez natural implica una garantía a
                         favor de los ciudadanos, en virtud de la
                         cual los órganos encargados de
                         juzgarlos serán aquellos previamente
                         designados y señalados por norma de
                         aplicación general, con el fin de
                         garantizar así la objetividad del juicio
                         que se emita, impidiendo además, la
                         constitución de jueces o tribunales ad
                         hoc que no ofrecen ninguna seguridad
                         de imparcialidad, es por ello que se le
                         ha dado a llamar –en el derecho
                         español- el juez predeterminado por la
                         ley.(…) Es cierto, sólo un juez que
                         responda      a     las    características
                         anteriores y con competencia para
                         conocer del asunto puede ser aquel que
                         satisfaga la garantía del juez natural,
                         requiriéndose que el asunto sea
                         resuelto por el juez competente para
                         hacerlo.      En otras palabras, el
                         conocimiento de un asunto por el juez
                         competente para ello da efectividad a la
                         garantía del juez natural y ella a su vez,
                         el ejercicio del derecho a un debido
                         proceso. (…) No obstante, al lado de la
                         garantía de un juez natural existen
                         otras que configuran derechos de
                         reconocida entidad e igualmente
                         tutelables como lo es, por ejemplo, el
                         de tutela judicial efectiva que, aun
                         cuando en el caso venezolano no
                         funciona como apéndice del debido
                         proceso sí se conecta con él. Así, la
                         tutela judicial efectiva –se ha dicho con
                         acierto- expande su onda en tres
                         momentos: en el de acceder a la
                         justicia, durante el desarrollo del
                         proceso –que para ello deberá ser
                         debido- y en el de darle eficacia a la
                         sentencia que se dicte, esto es, en su
                         ejecución.     Las medidas cautelares
                         participan en el segundo y el tercer
                         momento, pues permiten poner en
práctica la tutela judicial efectiva como
mecanismo que asegura la efectividad
de la sentencia, permiten evitar el
peligro –inmanente a su acuerdo- de
que la justicia cuando llegue sea tardía
por haberse mermado durante el
transcurso del juicio, la situación
fáctica del actor; la justicia se hace a
través de ellas más eficaz, dado que
restan la agonía del tiempo necesario
para obtener el pronunciamiento
definitivo      En este sentido, existe
entonces un derecho a la tutela cautelar
que permite poner en práctica todas las
consideraciones que abonan la tutela
judicial efectiva y que redundan en la
protección de los derechos e intereses
que ha hecho valer el actor en el
proceso. Este derecho a la tutela
cautelar como parte del de tutela
judicial efectiva implica colocar en
manos del Juez las armas necesarias
para      paliar     las    implicaciones
temporales que puedan tener las
formalidades        o      requerimientos
procesales      establecidos     por    el
legislador, en aplicación directa de los
artículos 26 y 257 del Texto
Constitucional. Ello a su vez exige del
Juez un papel ponderado que le permita
además un rol protagónico a la luz de
los deberes que el Texto Constitucional
le impone, como garante de los
derechos y efectivo aplicador de los
principios y garantías constitucionales.
En efecto, la tutela judicial sólo podrá
ser efectiva en la medida en que se
ponga en manos del Juez potestades y
mecanismos          suficientes       para
salvaguardar los derechos e intereses
de los justiciables que a él acuden. (…)
Son estos ejemplos de la posibilidad del
juez de decidir cuestiones que son
ajenas a su conocimiento, pero que la
ley por razones de celeridad procesal y
de urgencia le permite conocer,
armonizando a través de otros
mecanismos la garantía del derecho
que tiene el demandado o accionado a
la defensa y a un juez natural, vale
decir: oposición a las medidas dictadas
en el primer caso apuntado y consulta
obligatoria con el juez competente, en
el segundo. (…)Y agrega en esta
oportunidad esta Corte que, en el
espíritu del legislador procesal puede
encontrarse        indudablemente       la
posibilidad de que un juez incompetente
dicte una medida cautelar, a fin de
paliar la demora que pueda ocasionar
la remisión del expediente al órgano
jurisdiccional      que    ha    estimado
competente y su efectivo conocimiento
del asunto, ello de conformidad con el
poder cautelar general del que goza
todo juez por el hecho de serlo y que el
legislador procesal ha puesto en sus
manos por la función que le ha sido
encomendada (…).Es así como, en el
caso planteado, esta Corte, bajo las
consideraciones expuestas, y a fin de
darle efectividad a la institución del
amparo constitucional –como el aquí
ejercido- dispuso el dictado de una
medida cautelar innominada, sacando
a la luz la búsqueda de la justicia, por
encima de las formalidades necesarias
para      la    efectiva    remisión     y
conocimiento de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia a la
que ha considerado competente para
conocer de este asunto y protegiendo
los derechos que han hecho valer los
accionantes y el daño que sobre ellos,
ciertamente,       podría      producirse.
(…)Valga resaltar que una de las
principales características de las
medidas        cautelares       es     su
instrumentalidad, que apunta a que
ellas sirven para dar efectividad a la
tutela definitiva que a la postre dicte el
órgano jurisdiccional –competente- con
la cual deben tener cohesión, ellas se
traducen en asegurar la utilidad de la
tutela final, de allí que funcionan como
instrumento y también de allí la
pendencia a un juicio principal. Con lo
cual, en este caso, han servido de
instrumento para garantizar los
derechos que se dicen violados
mientras el órgano que, estima esta
                         Corte     efectivamente       competente,
                         dilucide el asunto.(…)Aplicando los
                         anteriores lineamientos al presente
                         caso, resalta que según se desprende de
                         las actas procesales, efectivamente los
                         Generales de División accionantes en
                         el presente caso han sido sometidos a
                         Consejos de Investigación (de acuerdo
                         a      expedientes        administrativos
                         consignados por la representación del
                         Comandante General del Ejército);(…)
                         Siguiendo entonces las consideraciones
                         expuestas, esta Corte concluyó en la
                         oportunidad de dictar el dispositivo del
                         presente fallo que, al estar presentes
                         los requisitos necesarios para otorgar
                         la medida cautelar innominada,
                         inicialmente negada por encontrarse
                         suspendidos      los     Consejos      de
                         Investigación, debía decretarse medida
                         cautelar innominada a favor de los
                         accionantes      consistente     en    la
                         suspensión de los Consejos de
                         Investigación a los que, efectivamente
                         están siendo sometidos, hasta tanto la
                         Sala Constitucional del Tribunal
                         Supremo       de     Justicia,    órgano
                         competente para decidir este asunto,
                         emita pronunciamiento.           Así se
                         declara”.

D.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES:

1.- RÉFERÉ PROVISION

        Utilizando tanto el mecanismo del amparo constitucional cautelar como
las medidas cautelares innominadas, las jurisprudencia de nuestro Máximo
Tribunal amplió el alcance de las medidas cautelares a los fines de aplicar un
mecanismo procesal propio del derecho frances: el referé provisión. Se trata de
un instrumento cautelar por medio del cual el juez anticipa una parte del litigio a
los fines de salvaguardar la integridad patrimonial del demandante, ordenando
al demandado la entrega de una determinada cantidad de dinero mientras se
tramita el juicio principal. Se trata, en definitiva, de una medida de provisión
económica temporal dictada a favor del recurrente en aquellos casos en los que,
por determinadas razones de hecho, su subsistencia económica o la de su
familia corre peligro frente al hecho de que el transcurso del proceso pueda
convertirse en una carga excesivamente onerosa para éste. Ello ocurre
usualmente en aquellos casos en los que se discute el pago de conceptos de
naturaleza dineraria de los cuáles depende el recurrente y cuyo pago ha sido
negado por la administración.

        La procedencia del réferé provision está sujeta a la concurrencia o
verificación de dos condiciones, a saber: (i) solamente es procedente dentro de
un juicio principal ya en curso y dicho juicio debe ser, además, de contenido
patrimonial, esto es, debe perseguir la condenatoria pecuniaria de la
administración. De otra parte, no procede de oficio por lo que debe ser
solicitado expresamente por la parte interesada. (ii) el fumus boni iuris o la
apariencia de buen derecho, es decir, que el derecho cuya tutela de pretende,
tenga una apariencia de legalidad, esto es, que no sea manifiestamente ilegal, de
forma que exista la presunción de que la pretensión del solicitante puede ser
reconocida en la decisión de fondo por el órgano judicial.

       En nuestro país se ha utilizado esta técnica cautelar de algunos casos,
bien a través del amparo cautelar o mediante medidas cautelares innominadas.
Ello ha ocurrido, por ejemplo, en los supuestos de actos administrativos que
niegan el pago de una pensión jubilatoria, en vista de los cuales, la Corte
Suprema de Justicia, una vez analizados los supuestos de la norma y las
circunstancias particulares de cada caso ha otorgado al solicitante, por la vía
cautelar, una provisión económica temporal.10[10] Así, mediante decisión de
fecha 12 de noviembre de 1992 (caso: Rafael Gutierrez) la Sala Político-
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, después de negar la
procedencia de la suspensión de los efectos del acto por el artículo 136 de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispuso:

                   “(...) esta Sala en ejercicio del poder cautelar que
                   le otorga el parágrafo primero del artículo 588
                   del Código de Procedimiento Civil, por remisión
                   del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte
                   Suprema de Justicia, en razón del estado de salud
                   que presenta el hijo menor del recurrente (cuya
                   prueba cursa en autos) ordena al Ministro de la
                   Defensa, mientras dure el juicio, pague al
                   solicitante el monto previsto en el artículo 17
                   literal a) de la Ley de Seguridad Social de las
                   Fuerzas Armadas del 28 de noviembre de 1989, a
                   partir de la publicación de esta decisión. Estos
                   pagos deberán realizarse mensualmente, y no se
                   le adicionarán bonificaciones anuales o cualquier
                   otro tipo de beneficio, hasta que sea decidido el
                   recurso de nulidad intentado. En caso de
                   declararse sin lugar el recurso de nulidad y por
                   tanto confirmarse judicialmente el acto
                   impugnado surge el derecho de la Administración
                   en ser resarcida y recuperar el monto global de
                   los pagos realizados y así se declara”.


10[10] Cfr. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
del 6 de diciembre de 1992. Juicio: Mayor Antonio de Jesús Rodríguez.
En el mismo sentido se pronunció la Sala Político-Administrativa en
sentencias del 6 de diciembre de 1992 (Caso: Mayor Antonio de Jesús
Rodríguez) y 19 de noviembre de 1992. (Caso: Mayor Freddy Enrique
Davalillo)

        Igualmente, esa provisión económica ha sido otorgada cautelarmente en casos en
los que se discute el pago de una diferencia pecuniaria por concepto de prestaciones
sociales. En este sentido, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia, en decisión de fecha 19 de octubre de 1995 (caso: Esther Martínez vs BCV)
estableció:

                  “(...) este Máximo Tribunal en Sala Político-
                  Administrativa estima procedente la solicitud
                  cautelar de amparo constitucional, a los fines de
                  que, mientras se resuelve en definitiva sobre la
                  constitucionalidad o no del indicado Parágrafo
                  Único del artículo 70 del Estatuto de Personal de
                  los Empleados del Banco Central de Venezuela,
                  se incluya, a los fines del cálculo para el pago
                  que le corresponde por concepto de prestaciones
                  sociales en virtud de su retiro, el tiempo
                  anteriormente laborado en el Ministerio de
                  Hacienda, es decir, en otro organismo público, y
                  así se declara.
                  Debe advertir la Sala que el mandamiento
                  anterior es provisional y sólo tiene por objeto
                  garantizar la plena efectividad de los derechos de
                  la actora mientras se decide el juicio, con la
                  intención de que el transcurso de tiempo que
                  resulta del proceso no se constituya en una carga
                  contra ella. De manera que no prejuzga el
                  presente mandamiento sobre el fondo del asunto
                  controvertido por cuanto, como se ha sostenido
                  insistentemente, es el resultado de una
                  observación inicial, de una presunción, de los
                  términos en que ha sido planteada la
                  controversia.
                  Por otra parte, también precisa la Sala
                  conveniente señalar que la vigencia del presente
                  mandamiento queda supeditada a la decisión de
                  fondo que se emita al decidir con carácter
                  definitivo el recurso de nulidad interpuesto. Así,
                  en      caso     de     concluirse     sobre    la
                  inconstitucionalidad del Parágrafo único del
                  artículo 70 del Estatuto de Personal de los
                  Empleados del Banco Central de Venezuela, la
                  ejecución anticipada del fallo mediante el
                  presente mandamiento de amparo adquiera, de
                  pleno derecho, un carácter definitivo; mientras
                  que si resulta desestimada dicha acción principal,
es decir, se constata luego de una análisis
                    minucioso que el indicado Parágrafo único del
                    artículo 70 se ajusta a la Constitución y a las
                    leyes, entonces, nace para el Banco Central de
                    Venezuela el derecho al reintegro de lo pagado
                    más los ajustes pertinentes por motivo de
                    intereses e, inclusive, por indexación, para lo cual
                    ese fallo final servirá como instrumento ejecutivo
                    para proceder, sin más, a la ejecución forzosa
                    contra el patrimonio del solicitante (...)”

        También se han acordado estas provisiones económicas temporales en
materia disciplinaria frente a las acciones de amparo cautelar ejercidas contra
actos que acuerdan la suspensión del funcionario del ejercicio de su cargo y la
consecuente suspensión de sus remuneraciones. En esos casos se ha llegado a
ordenar la suspensión de los efectos de la sanción y la consiguiente orden de
pago de las remuneraciones correspondientes hasta tanto se dicte sentencia
definitiva. (Sentencias del 11 de febrero de 1992. Caso: María Gloria Carillo de
González vs Consejo de la Judicatura y 15 de octubre de 1992. Caso: Rafael
Inciarte vs Consejo de la Judicatura.



2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA

       Consagrada en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia, consiste en que cuando se intente el recurso
contencioso administrativo de nulidad contra resoluciones emanadas de la
Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los
efectos de dicho acto se suspenderán automáticamente, es decir, sin necesidad
de prueba alguna. Dicha medida cautelar procede si el acto administrativo
emanado de la Superintendencia determina practicas prohibidas.

       Un sector de la doctrina no está de acuerdo con este tipo de medida
cautelar. Al respecto, señala el consultor jurídico de la propia Superintendencia,
Efrén NAVARRO CEDEÑO: “Entre las características que destacan de la Ley Pro-
Competencia está la especialidad en sus prohibiciones, la creación de un órgano
administrativo complejo, un procedimiento administrativo particular y
dinámico, con características especiales y la consagración de una técnica
cautelar a favor de los infractores de la Ley, para lograr la suspensión de los
efectos de las decisiones cuando las recurran en el contencioso administrativo.

       Esta técnica cautelar, catalogada por la doctrina como uno de los mayores
avances legales para lograr la tutela judicial efectiva de los particulares, debe ser objeto
de interpretaciones jurisprudenciales, puesto que en la forma como está consagrada se
convierte en un sistema cautelar que desampara al mercado, deja inoperativa a la propia
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y sacrifica las
garantías y derechos constitucionales que esa Ley pretende proteger.
Nos encontramos frente al conflicto del interés público y los derechos e
intereses de los particulares. La determinación de cuál interés debe prevalecer
ante un conflicto constante requiere de análisis y estudio, para evitar cometer
injusticias11[11]”

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA

        Mediante sentencias de fecha 21 de julio de 2000 (Caso: Asociación Civil Valle
Arriba Athletic Club), dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y
Contencioso Administrativo de la Región Capital; y de fecha 7 de agosto de 2000
(Caso: Asociación Venezolana de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos
días), dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la
Corcunscripción Judicial de los Andes, se sentó jurisprudencia sobre el régimen
especial de suspensión de efectos de los actos administrativos que imponen sanciones
en materia urbanística previsto en el artículo 94 de la ley Orgánica de Ordenación
Urbanística.

        Las referidas decisiones analizaron el artículo 94 de la Ley Orgánica de
Ordenación Urbanística que prevé un supuesto especial de suspensión de efectos de los
actos administrativos dictados en el ámbito urbanístico (i.e. corrección, modificación,
paralización o demolición de obras) cuya ejecución, por lo general, comporta una
situación irreparable para el particular que los sufre.

        Dicha regulación especial encuentra justificación en la urgencia y el perjuicio
irreparable que éstos actos administrativos llevan de suyo, desde que su ejecución haría
innecesaria e inútil para el particular la protección del juez contencioso administrativo.
Se estableció que la medida especial de suspensión de efectos prevista en el artículo 94
de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística posee las siguientes características:

        a) Sólo puede acordarse respecto de las órdenes administrativas dictadas en el
ámbito urbanístico, relacionadas con la modificación, paralización o demolición de
edificaciones.

        b) Su procedencia no está sujeta a la verificación por parte del juez de los
requisitos relativos a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio
irreparable (periculum in mora) pues ellos están presupuestos en la norma que establece
la procedencia de la medida en esos casos específicos.

       c) Su procedencia está sujeta únicamente a la condición de que el solicitante
presente caución suficiente, a satisfacción del Tribunal, para garantizar el costo de la
ejecución del acto y el de los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros.

        Es criterio jurisprudencial que, en este supuesto especial de suspensión de
efectos del acto administrativo, el legislador consagró un único requisito de carácter
objetivo (i.e. presentación de caución suficiente) cuyo cumplimiento resulta, por sí solo,
suficiente para que el órgano jurisdiccional conceda al particular la tutela solicitada sin
11[11] NAVARRO CEDEÑO, Efrén. “La suspensión semiautomática de los efectos de las
resoluciones en materia de Libre Competencia: Una técnica cautelar que desampara al
mercado”, en “Revista de Derecho Administrativo” Nº 4. Editorial Sherwood. Caracas,
1999.
necesidad de analizar la existencia del buen derecho y del peligro en la tardanza. Así,
quien se viere afectado en el ámbito urbanístico por un acto administrativo que ordene
la corrección, modificación paralización o demolición de una obra, puede solicitar la
suspensión de sus efectos mediante el cumplimiento de la única condición exigida por el
legislador, esta es, la presentación de caución suficiente, para garantizar el costo de la
ejecución del acto y los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a terceros.

       Finalmente, se estableció que la presentación de la caución, tal y como ocurre
respecto de la medida general de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una condición de cuyo cumplimiento
depende la vigencia de la medida, pues su falta de presentación daría lugar a la
revocatoria de la misma. Por tanto, la suspensión que se acuerde tiene vigencia desde el
mismo momento en que es decretada pero el solicitante está obligado a la consignación
de la caución determinada dentro del plazo fijado por el Juez al efecto y, en caso de
incumplimiento de dicho requisito la medida acordada sería revocable por contrario
imperio en virtud del principio de mutabilidad propio de toda medida cautelar

4. LAS   MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS.   296   AL   301   DEL
COT)

     4.1. Medidas solicitadas por los destinatarios de los actos de la
Administración Tributaria

       A diferencia del régimen tradicional del contencioso administrativo general, en
el contencioso tributario hasta la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario
del 2002, se preveía la suspensión automática de los efectos del acto administrativo
impugnado con la sola interposición del recurso contencioso tributario.

        En efecto, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 1994 disponía que
la interposición del recurso contencioso tributario o del recurso jerárquico suspendía la
ejecución del acto recurrido, estableciendo con ello una notable excepción al principio
general de derecho administrativo que priva de efectos suspensivos a los recursos
administrativos y judiciales, en virtud de la ejecutoriedad del acto administrativo.

        El nuevo Código Orgánico Tributario rompe con esta concepción tradicional
asume el régimen clásico del contencioso administrativo general y reitera el principio de
ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo al establecer en su artículo 263 que
«La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado.». En efecto,
a diferencia de lo previsto en el Código de 1994, la interposición del recurso
contencioso tributario ya no suspende los efectos del acto recurrido; en consecuencia, la
Administración Tributaria podrá proceder al cobro del tributo, de las sanciones e
intereses moratorios que se pretenden antes de que se decida el recurso. Sólo en vía
administrativa se mantiene vigente la medida de suspensión automática de los efectos
del acto cuando contra el mismo se hubiese ejercido el recurso jerárquico previsto en el
Código.

        La suspensión de los efectos del acto pasó así en el ámbito contencioso tributario
de ser la regla a la excepción; ello trae como consecuencia que el recurrente deba
solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido al juez, quien deberá ponderar si
en efecto se cumplen los requisitos para acordar toda medida cautelar como son: fumus
boni iuris y periculum in mora. En efecto, a instancia de parte, el Tribunal podrá
suspender, total o parcialmente, los efectos del acto recurrido, en caso de que su
ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado o si la impugnación se
fundamentare en la apariencia del buen derecho (vid. art. 263 del COT).

       No obstante, esta disposición prevista en el artículo 263 del Código Orgánico
Tributario que permite el cobro por vía judicial de los montos determinados por la
Administración Tributaria estando aun pendiente la decisión de suspensión de efectos o
no estando firme el acto recurrido fue desaplicada por vía del control difuso mediante
sentencia de fecha 28 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo
Contencioso Tributario (Caso: Comercializadora Agropecuaria El Cafeto).



       En criterio del mencionado juzgado, la norma en referencia vulnera el libre
acceso a la justicia, condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva y viola los
derechos constitucionales a la defensa, la igualdad y la presunción de inocencia desde
que permite a la administración tributaria cobrar los montos determinados como tributos
aun cuando el acto contentivo de tal determinación, recurrido por el contribuyente
afectado, no estuviese firme.

        Señala el sentenciador que si bien la norma no exige caución como condición
necesaria para la procedencia del recurso, es lo cierto que «el supuesto de hecho del
artículo 263 objetivamente analizado es un eufemismo, es decir, impide de todas
maneras el acceso libre del recurrente a la administración de justicia. En efecto, aun
con la sola interposición del recurso, la Administración tributaria puede paralelamente
iniciar el procedimiento de cobro compulsivo (...) y obtener allí resultados que, en
definitiva, harían nugatoria la sustanciación del recurso, en el cual cuando se produzca
el fallo ya no habría interés procesal para ello. Máxime si el tribunal decide no
suspender la ejecución del fallo».

       En criterio de la sentencia la suspensión automática de los efectos del acto con la
sola interposición del recurso contencioso tributario en modo alguno menoscaba los
derechos del fisco, toda vez que éste podrá solicitar en contra del contribuyente las
medidas cautelares previstas en la ley para asegurar los intereses de la nación dadas las
circunstancias particulares en cada caso.

        Continúa la sentencia señalando que «la posibilidad de que la Administración
Tributaria ejecute el acto recurrido, sin estar definitivamente firme el mismo, aun
pendiente la determinación de la legalidad o veracidad del acto, constituye (...) una
prerrogativa que otorgó el legislador a favor del sujeto activo de la relación jurídico
tributaria que violenta el principio de igualdad que consagra el artículo 21 de la carta
magna».

        Señaló además la sentencia que el numeral 1 del artículo 8 del Pacto de San José
de Costa Rica, firmado y ratificado por Venezuela, impone a todos los Estados
miembros la obligación de garantizar una instancia de control judicial previa al pago del
reclamo fiscal controvertido. Conforme a ello, en opinión del juzgador, «los principios
de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo consagrados en nuestra
legislación deben interpretarse sistemáticamente con el numeral 1 del artículo 8° del
Pacto, entendiéndose que la ejecutoriedad en materia fiscal sólo se configura luego de
la pertinente discusión de la misma en un proceso con todas las garantías judiciales».

        Finalmente, señaló la sentencia que la disposición contenida en el parágrafo
primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario se opone a lo establecido en el
artículo 289 ejusdem resultando su aplicación contradictoria e inejecutable «toda vez
que si la decisión de suspensión de efectos está pendiente, o en todo caso ha sido
negada o no fue solicitada, la obligación tributaria (acto recurrido) no puede
considerarse líquida y exigible como prevé el artículo 289 del Código Orgánico
Tributario» desde que dicha disposición considera como obligaciones líquidas y
exigibles aquellas respecto de las cuales no está pendiente recurso alguno, esto es,
aquellas definitivamente firmes.

       4.2. Medidas solicitadas por la Administración Tributaria

       Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y
multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por
causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal
competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas
cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

               1. Embargo preventivo de bienes muebles.
               2. Secuestro o retención de bienes muebles.
               3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
               4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones
               contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del
               Código de Procedimiento Civil.

        El Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito, o la
presunción del mismo, decretará la medida o medidas, graduadas en proporción del
riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal
competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

        El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la
presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del
riesgo cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal
competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

       El juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin
conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo
que dure el riesgo en la percepción del crédito y sin perjuicio que la Administración
Tributaria solicite su sustitución o ampliación. Asimismo, el juez podrá revocar la
medida a solicitud del deudor en caso de que éste demuestre que han desaparecido las
causas que sirvieron de base para decretarla .
Para decretar la medida no se exigirá caución. No obstante, el fisco será
responsable de sus resultados. Las medidas decretadas podrán ser sustituidas, a solicitud
del interesado, por garantías que a juicio del Tribunal sean suficientes, y siempre que
cumplan las formalidades previstas en el artículo 72 de este Código

      La parte contra quien obre la medida podrá oponerse a la ejecución de la misma
conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En los casos en que medie proceso cautelar y se ejerza posteriormente el recurso
contencioso tributario contra los actos de determinación que dieron lugar a la medida
cautelar, a solicitud de la representación fiscal, el tribunal que decretó la medida
remitirá el expediente al Juzgado que conozca del juicio de anulación o condena, a fin
de que se acumule a éste y surta plenos efectos ejecutivos mientras dure el proceso. Esta
acumulación procederá en todo estado y grado de la causa.

5. LA OCUPACIÓN PREVIA

        La ocupación previa puede ser definida como la posesión que ejerce el ente
expropiante sobre el bien inmueble objeto de la expropiación, y que le confiere potestad
para alterar su condición, demoler inclusive las edificaciones que en él existieren y, en
general, proceder a la realización de la obra, antes que efectivamente se hubiere
concretado el traslado de la propiedad. Dichas obras deben ser de aquellas consideradas
como de utilidad pública por el artículo 14 de la LEXP, y su realización calificada de
urgente por la autoridad a quien compete su ejecución.

        La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del
10 de mayo de 2001, Caso: Jorge Ildemaro Aranguren) ha definido a la ocupación
previa como «el derecho que tiene el expropiante a ocupar de manera anticipada la
cosa objeto de la expropiación. Derecho sólo subordinado a que estén dados los
presupuestos exigidos por la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o
Social, y que la autoridad judicial, constatados los mismos, así lo decrete».

        En ese sentido se expresa que el decreto de ocupación previa «es una medida
que adelanta uno de los efectos de la expropiación, o sea, la posesión por parte del ente
expropiante del inmueble objeto del juicio expropiatorio, a fin de que se dé inicio a la
obra (u obras) de utilidad pública o social, que bajo la premisa de la “urgencia”, se
debe realizar». Esta medida –señala igualmente la sentencia- «tiene un efecto positivo
frente al expropiante, previo a la sentencia que declara la expropiación, el cual es, su
derecho a ocupar el inmueble a los fines señalados. De suyo tiene naturaleza cautelar,
tanto por lo mencionado, como por su objetivo de garantizar los resultados de la
sentencia definitiva [...]».

         Por su parte, al caracterizar la ocupación previa, la jurisprudencia de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión del 15 de agosto de 1988 sostuvo
«[...] la ocupación previa es permanente e indefinida y su especial naturaleza consiste
en que el ente expropiante ocupa la cosa, antes de que haya operado verdaderamente
el traslado de la propiedad y, aún antes, de que se hubiere acordado y pagado la justa
indemnización [...]»12[12].    La ocupación previa, en ningún momento, implica la
transferencia de la propiedad a la Administración, tal transferencia solo ocurrirá una vez
finalizado el juicio expropiatorio.

       5.1. Formalidades necesarias para que sea acordada

      De conformidad con los artículos 56 y 57 de la LEXP, para que sea acordada la
ocupación previa, deben cumplirse los siguientes requisitos:

       a. Que la obra a ser ejecutada sea de las consideradas como de utilidad pública
por el artículo 14 de la Ley, es decir, aquellas que se encuentran exceptuadas de la
formalidad de la declaratoria previa de utilidad pública por ser evidentemente de esa
naturaleza. En todo caso, conviene advertir que la ocupación previa puede ejercerse
además sobre otros bienes que por Ley han sido declarados de utilidad pública ( i.e.
Decreto Nº 318. Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el
Régimen de Concesiones). Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia al señalar

             «[...] que existen otras disposiciones normativas contenidas en
             instrumentos con rango de ley formal en las cuales se concreta igualmente
             una declaratoria de utilidad pública para la ejecución de ciertas obras o
             para la realización de determinadas actividades cuya formulación tiene
             lugar, igualmente, con carácter general y para todos los casos, en
             términos similares a aquellos en que tiene lugar la calificación contenida
             en el artículo 11 de la Ley de Expropiación (artículo 14 de la Ley
             vigente), declaraciones estas otras que, en la medida en que han sido
             formuladas con el anotado carácter y siempre que se encuentren
             contenidas igualmente en un instrumento con rango de ley formal, han
             sido estimadas jurisprudencialmente como susceptibles de sustentar la
             procedencia de una declaración judicial de ocupación previa[...]».13[13

        b. Que el sujeto expropiante califique la ejecución de la obra como de urgente
realización.

        c. Que se justiprecie el inmueble por la comisión de avalúo a que se refiere el
artículo 19 de la Ley, a los fines de la ocupación previa.

       d. Que se haya introducido la demanda de expropiación. También puede ser
autorizada por el propietario al momento de firmar el arreglo amigable.

       e. Que se consigne la cantidad en que se haya valorado el inmueble.




12[12] Revista de Derecho Público, N° 36, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
1988. pp 158 y 159.

13[13] Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
del 6 de julio de 2000. Caso: Sucesión Cadenas Carrizo. Magistrado Ponente: Dr.
Carlos Escarrá. Exp. 14132.
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Las medidas cautelares en el contencioso admi nistrativo

  • 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMI NISTRATIVO I.- INTRODUCCIÓN. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES II.- EL PROCESO CAUTELAR: III.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR: 1.- Autonomia 2.- Sumariedad 3.- Urgencia 4.- Pendencia De Un Proceso Principal IV.- MEDIDAS CAUTELARES: A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: 1.- Instrumentales: 2.- Provisionales: 3.- Revocables: 4.- Accesorias: 5.- Idoneidad: 6.- Homogeneidad: 7.- Necesidad y Urgencia B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES: C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES: 1.- Suspensión de efectos del acto administrativo: 1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. 1.2. Requisitos de procedencia a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva” b) fomus bonis iuris
  • 2. c) Ponderación de los intereses en presencia d) Acto cuyos efectos sea necesario suspender e) Acto de efectos particulares. f) Acto cuya nulidad fue solicitada. Otros actos? 1.3.- Procedimiento 1.4.- Oportunidad para solicitar la suspensión 1.5.- Alcance de la suspensión de efectos A) Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto administrativo B) Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales C) Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de anticipar los efectos del fallo definitivo 2.- Amparo cautelar. Noción: 2.1.- Alcance y Poderes del juez de amparo 2.2. Medidas Provisionalísimas: 2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar: 3.- Medidas cautelares innominadas: 4.- Medidas cautelares dictadas por un juez incompetente D.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES: 1.- REFERÉ PROVISORIO 2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA 3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA 4. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS. 296 AL 301 DEL COT) 5. LA OCUPACIÓN PREVIA 5.1. Formalidades necesarias para que sea acordada 5.2. Características de la ocupación previa y su proceso
  • 3. 5.3. Oportunidad en que puede solicitarse y acordarse la ocupación previa 5.4. La incidencia de la ocupación previa 5.5. El avalúo necesario para que pueda ser decretada la ocupación previa 6.- Suspensión Temporal de Funcionarios 7.- MEDIDAS CAUTELARES AGRARIAS DE OFICIO I.- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES Los grandes autores contenciosos administrativos, han señalado a la tutela judicial efectiva, como un rasgo característico y fundamental que forma parte del proceso contencioso administrativo. El maestro GONZÁLEZ PÉREZ lo ha definido como: “El derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas1[1]”. El derecho a la tutela judicial efectiva trae como consecuencia la inexistencia de sectores inmunes al control jurisdiccional. Cualquiera que sea el órgano frente al que se demanda justicia y cualquiera que sea la norma invocada como fundamento de la pretensión, la persona que crea tener derecho a algo ha de tener acceso a un órgano judicial, imparcial e independiente, que juzgue y haga ejecutar lo ejecutado2[2]. De esa forma el preámbulo de la Constitución dispone que «la legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto». Así, el derecho a la tutela judicial efectiva es consagrado en nuestra legislación, sin duda, como uno de los derechos fundamentales de mayor importancia. En Venezuela, este principio está consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, al señalar: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y 1[1] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”. Editorial Civitas. Madrid, 1984. Pag. 29. 2[2] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “La Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Extensión y Limites”, en “El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado”. Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1986.
  • 4. a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina en cuanto a la tutela judicial efectiva. Al respecto señalan: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia3[3]”. La doctrina venezolana, por su parte, ha expresado que los puntos destacables de la tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva la ejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, o cualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lo demandado. Y es que, como lo señala el maestro González Pérez “...una adecuada regulación de las medidas que aseguren los efectos de la sentencia que puede dictarse constituye el capitulo más importante de la estructuración de una tutela jurisdiccional efectiva...4[4]”. En el sentido anteriormente expresado, ya la Sala Político Administrativa, ha sentado jurisprudencia al respecto, al señalar que: “...en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos –como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, etc. (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fomus bonis juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean 3[3] Sentencia de la Sala Constitucional del 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero. 4[4] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. Prologo al libro de Juan Manuel CAMPO CABAL, “Medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Editorial Temis. Bogotá, 1989. Pag. IX.
  • 5. plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva5[5]” Y es que El Estado debe por todos los medios brindar no solo la rama jurisdiccional para que sean atendidas las pretensiones de los ciudadanos, sino también garantizarles de alguna manera que los efectos de la sentencia se cumplan. Precisamente, estas medidas conducentes a garantizar los efectos de la sentencia son las medidas cautelares que derivan como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. Que se conciba el ejercicio del poder cautelar como un mecanismo de protección del derecho a la tutela judicial efectiva, permite afirmar que el decreto de dichas medidas no es de carácter potestativo por parte del juez; antes por el contrario se trata de un deber constitucional en aquellos casos en los que se encuentran dados los supuestos exigidos para su procedencia. Esa ha sido la tendencia actual de la doctrina -Ortíz Alvarez, Rondón de Sansó, Canova González, García de Enterría- Al respecto, podemos citar argumentos que sirven de base a dicha postura: “...Tal discrecionalidad, a nivel del otorgamiento de las medidas cautelares una vez satisfechas las condiciones de procedencia (fomus boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses favorable al particular), simplemente no existe y no puede existir, pues ello vulneraría la esencia de la tutela cautelar y del derecho a la protección judicial efectiva” (Ortíz Alvarez). Por su parte, Eduardo García de Enterría, al comentar una sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 20 de diciembre de 1990 en la cual se conectaba a la suspensión de efectos y otras medidas cautelares con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, mencionó que: “Existe, como filial de derecho a la tutela judicial efectiva..., un verdadero derecho a la tutela cautelar, derecho fundamental ... y, correlativo de ese derecho, es el deber... de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la sentencia. No hay aquí, pues, algo remitido a la discreción, al buen sentido, a la apreciación singular de cada caso de los órganos judiciales, como hasta ahora se ha venido creyendo. Hay, por el contrario, un mecanismo riguroso de derecho-deber, y no de cualquier derecho, sino de un derecho fundamental precisamente”. Todavía más acertada nos parece la opinión de CANOVA GONZÁLEZ sobre la nueva visión de la protección cautelar en el contencioso administrativo: “Lo primero que hay que reconocer es que, por ser las medidas cautelares parte del derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva de los ciudadanos, dejan automáticamente los jueces de ostentar “poderes” o “potestades” para juzgar sobre la conveniencia o no de la emisión de ellas en cada proceso concreto en que se soliciten. No son de forma alguna esas medidas potestativas, y los juzgadores están en la obligación -so pena de vulnerar derechos fundamentales previstos en el Ordenamiento- de expedir este tipo de mandamientos provisionales siempre que se cumplan los 5[5] Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 17 de abril de 2001. Sentencia 662.
  • 6. requisitos para su procedencia y sea imperioso para impedir que la sentencia final sea, así fuese en parte, ineficaz” Bajo esa concepción, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha concebido las medidas cautelares como mecanismos de protección del derecho a la tutela judicial efectiva y no como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, flexibilizándose el empleo de formalidades no esenciales que obstaculizan el ejercicio de esas medidas. II.- EL PROCESO CAUTELAR: 6[6] De manera paralela al proceso de cognición o conocimiento se puede articular otro proceso, que va a conducir a la producción de una decisión judicial provisoria o cautelar, decisión que va a surtir efectos en tanto dure la tramitación del proceso principal, toda vez que resuelto este, la sentencia definitiva envuelve la decisión cautelar, la cual deja de producir efectos. El proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto que probablemente puedan experimentar las partes dentro del proceso, en razón del retardo o demora en la resolución definitiva del proceso principal. El proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el órgano jurisdiccional prima facie llegue a la verosimilitud de la medida cautelar solicitada, es decir, analiza si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para la concesión de la medida cautelar, valga decir, la existencia de un buen derecho; y, el peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso del tiempo necesario para que finalice el proceso, y en segundo termino, de no producirse el cumplimiento voluntario de la decisión cautelar puede proceder en vía cautelar, a ordenar la ejecución forzosa de la tutela otorgada, es decir, que el proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el juez en primer lugar efectue una constatación de que si no se otorga la cautela se frustre la posibilidad de administrar la tutela judicial efectiva, a través de la sentencia que ponga fin al proceso, y por otro lado el juez tiene pleno poder para hacer cumplir incluso de manera forzosa, lo ordenado en la decisión cautelar en caso de que algunas de las partes que intervienen en el proceso se resistan a acatar o respetar tan resolución. De nada valdría declarar (en vía cautelar) la procedencia de la suspensión de la ejecución de un acto o imponer u ordenar la realización de una determinada actividad a la cual la Administración se ha resistido, si el órgano jurisdiccional no procede a cumplir o a hacer cumplir lo ordenado, pues la única manera de poder considerar que se ha logrado una tutela judicial cautelar es que esta se materialice efectivamente. La tramitación del proceso cautelar es distinta a la proceso principal> este se inicia a través de la acción; luego que el legitimado activo formula sus pretensiones y el legitimado pasivo la contradice se traba la litis y se proceden a efectuar los restantes tramites procesales que normalmente culminan con la decisión del órgano judicial y finalmente este procede a la ejecución de la sentencia; en tanto que aquel, en principio, presupone la existencia de la acción, las partes efectúan la pretensión cautelar cuando 6[6] HERNANDEZ MENDIBLE, Victor La tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo
  • 7. instan al órgano judicial o en cualquier otra oportunidad posterior, mientras no exista sentencia definitiva y este (de manera breve y sumaria) decide sobre la solicitud cautelar y en caso de otorgarla, puede proceder a otorgar su ejecución; es con posterioridad al fallo cautelar que el legitimado pasivo del proceso cautelar procede a formular sus alegatos. CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR: 1.- AUTONOMIA: El proceso cautelar constituye un juicio autónomo respecto del principal. La decisión sobre la medida cautelar no genera ninguna certeza utilizable en el juicio principal, razón por la cual la declaración que efectúa el órgano jurisdiccional en el proceso cautelar sobre los presupuestos de las medidas cautelares no son revisados en el proceso principal. 2.- SUMARIEDAD: Este es un proceso de cognición sumaria, pues no se requiere que el órgano jurisdiccional tenga plena conviccion de que el derecho que se reclama este en favor de quien solicite la cautela, sino que solo se requiere una constatación de que el derecho cuya tutela jurisdiccional se reclama tiene la apariencia de pertenecerle a quien lo invoca y de que existe la probabilidad que de no otorgarse la tutela cautelar, la sentencia que resuelva el fondo del litigio podría llegar en una oportunidad en la cual resultaría ineficaz para quien solicite la tutela cautelar. 3.- URGENCIA: En el proceso cautelar la urgencia es una característica fundamental, pues de no ser así podría suceder que la decisión que resuelva la pretensión cautelar resultase tan ineficaz como aquella llamada a resolver la pretensión de mérito o de fondo. Esta urgencia es del tal trascendencia en el proceso cautelar que incluso en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros el juez tiene poder para adoptar medidas cautelares aun antes de que se haya planteado el proceso principal. La urgencia permite que el juez, en determinadas ocasiones adopte las providencias cautelares inaudita parte, so pretexto de posteriormente modificar o revocar la medida, luego de oír a la parte contra la cual se ha dictado. 4.- PENDENCIA DE UN PROCESO PRINCIPAL: En principio el proceso cautelar requiere de un proceso principal, en consecuencia la decisión que le pone fin a este, envuelve a la decisión que en su oportunidad se dicto en el proceso cautelar. III.- MEDIDAS CAUTELARES: Las medidas cautelares son aquellos actos que tienden al aseguramiento de lo que pretenden las partes dentro del proceso.
  • 8. La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el poder cautelar del juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a evitar que la sentencia definitiva quede ilusoria. El derecho a obtener una protección cautelar es, por tanto, instrumento para el ejercicio de la tutela judicial. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español al señalar, en sentencia de 17 de diciembre de 1992, número 1445/1987, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”. El artículo 136 de la LOCSJ establece textualmente: “A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.” A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: 1.- Instrumentales: “Es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares; las cuales no constituyen un fin por sí mismas, sino que están indudablemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva... La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia... son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez, es un medio para la actuación del derecho; esto es, con relación a la finalidad última de la función jurisdicción, instrumento del instrumento”.7[7] 2.- Provisionales: En principio las medidas cautelares fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, es decir, tienen vidas mientras dura el proceso. No obstante, existe la posibilidad de que si cambian las circunstancias que condujeron a la adopción de las medidas cautelares, estas pueden ser modificadas o revocadas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En palabras de CALAMANDREI “la provisioriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquella está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente”. 3.- Revocables: Las medidas cautelares pueden ser revocables en cualquier estado de la causa. Precisamente, dado el carácter temporal que éstas mantienen, se justifica su revocatoria 7[7] CALAMANDREI, citado en: ORTIZ ALVAREZ, LUIS A. La Protección Cautelar en el Contencioso-Administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999. Pág. 274-275
  • 9. ante una modificación de las circunstancias que fundamentaron su emisión. Asimismo, las medidas cautelares pueden ser revocadas por falta de impulso del recurrente principal, así el artículo 136 de la LOCSJ, párrafo único establece que «La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio». 4.- Accesorias: Son siempre accesorias al proceso principal. No pierden el carácter de accesoriedad ni siquiera en materia de Propiedad Industrial, donde se les admite antes de intentar la demanda. 5.- Idoneidad: Igualmente las medidas cautelares deben ser las más idóneas para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se vera frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta. 6.- Homogeneidad: Estas medidas alcanzan una mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la ejecución del fallo definitivo. Las medidas cautelares deben adecuarse a las pretensiones de la acción principal; por lo que de modo alguno el juez cautelar puede excederse del objeto del recurso de nulidad. De allí que se hable también de funcionalidad de la medida en el sentido de que ésta debe adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita y se pretende. La manera de medir la correcta homogenidad de la medida –CHINCILLA MARÍN- vendrá determinada por la identificación que exista entre las medidas cautelares dictadas y aquellas que deberán adoptarse para ejecutar la sentencia. Bajo esa premisa se ha afirmado que M.A Fernández que «una medida cautelar es más eficaz cuanto más se parece a la correspondiente medida que integrará la futura ejecución, y sólo la prudencia y el respeto por los derechos de quién aún no ha sido condenado marca los límites de esa similitud. La homogeneidad constituye así un límite al alcance del poder cautelar del juez, pues la medida no podrá excederse de modo que su ejecución agote el contenido de la sentencia definitiva. Al ser el objeto de las medidas cautelares la garantía de la ejecución del fallo definitivo, resulta evidente que la misma no puede sustituir el pronunciamiento final del juez, pues en ese caso se producirá una afectación directa del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contra la cual obra. 7.- Necesidad y Urgencia Las medidas cautelares que se concedan deben ser necesarias para la producción de perjuicios graves e irreparables, o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. Esta característica se encuentra íntimamente vinculada con la urgencia que debe contener toda medida cautelar, que es – CHINCILLA MARÍN- lo que explica y justifica las peculiares condiciones a las que el
  • 10. juez adopta su decisión de otorgar o denegar la medida cautelar solicitada. De allí que se afirme que ante «la solicitud de una medida cautelar, el juez debe examinar la existencia del derecho de quien la solicita y el peligro de insatisfacción en el que este derecho se encuentra». La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso civil se adopten generalmente inaudita parte. Es decir que se dictan sin oír previamente al demandado, en virtud de la extraordinaria limitación del juez en su poder de conocimiento y en el tiempo que cuenta para que la medida sea verdaderamente efectiva. De igual modo la urgencia de la medida, justifica la necesidad de que en algunos casos se garantice su vigencia con una caución. En efecto, como afirma –CALAMANDREI- hay un cierto riesgo en el ejercicio del poder cautelar . B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES: A instancia de parte. Se solicitan con la finalidad de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo. La jurisprudencia ha admitido que sea acordada de oficio (Sentencia CSJ-SPA, de fecha 12-05-92). C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES 1.- Suspensión de efectos del acto administrativo: Dentro del sistema de medidas cautelares previsto en el ordenamiento contencioso administrativo venezolano encontramos la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (vid. artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Venezuela). Medida cautelar propia y exclusiva del contencioso administrativo. La suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, como medida cautelar que puede adoptar el juez, tiene su origen en la jurisprudencia, específicamente, en la sentencia de la Sala Político- Administrativa de 4 de diciembre de 1967, caso Lanman y Kemp, la cual sujetó su procedencia a la ponderación de la presunción del buen derecho alegado y el periculum in mora, esto es, el “gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicte este Supremo Tribunal al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora”. Si bien la sentencia no efectúa ningún otro pronunciamiento, de ella se deriva que la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo impugnado es una decisión que puede adoptarse sin necesidad de previa habilitación legal, al ser inherente a las potestades que ostenta el juez contencioso administrativo. Una premisa que sería reiterada luego, expresamente, por la jurisprudencia 1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. La suspensión de efectos fue incorporada posteriormente en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo tenor es el que sigue: “a instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la
  • 11. suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Inequívoco carácter cautelar de esta medida, reconocida como tal en la temprana jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, aunque, sin embargo, con un carácter restrictivo. Así, en lo que podría considerarse una primera etapa de la jurisprudencia, la medida cautelar contenida en el artículo 136 se consideró como una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que, como tal, procedía sólo ante casos tasados y excepcionales (en este sentido, la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 22 de febrero de 1995, caso Angel Enrique Zambrano). En este sentido, la medida cautelar prevista en el artículo 136 no supone la desaparición del efecto ejecutorio de los actos administrativos: el principio de autotutela ejecutiva no choca contra el derecho a la tutela judicial efectiva –así lo ha aceptado expresamente el Tribunal Constitucional español en sentencias de fechas 17 y 21 de julio de 1982– pues esta medida parte siempre del equilibro entre las prerrogativas de la Administración y el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. Se ha señalado así que “... el reconocimiento de la constitucionalidad del privilegio de autotutela no puede hacerse a costa de un principio más explícito en la Constitución y, además, en el capítulo de derechos fundamentales (...) el de la tutela ‘judicial’ y aun ‘efectiva’ no simplemente formularia o formal. La esencia de las medidas cautelares es, justamente, evitar las frustraciones de los fallos judiciales de fondo, de modo que no resulten ‘desprovistos de eficacia’, consolidando las situaciones que resulten contrarias al derecho según el propio fallo ...”(García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares, segunda Edición ampliada, Civitas, 1995, p. 314). La posibilidad de efectuar esta ponderación de intereses queda resguardada incluso en la propia redacción del artículo 136, que sujeta la procedencia de tal medida a “las circunstancias del caso”. Por ello, en la resolución de esta medida cautelar, y además de los requisitos tradicionales referidos a la presunción del buen derecho y al periculum in mora, el juez deberá ponderar el interés general que puede exigir la ejecución del acto administrativo impugnado. Interés general que si bien puede impedir la adopción de esta medida cautelar, no puede impedir la adopción de cualquier otra medida preventiva que resulte cónsona con tal interés público, lo cual evidencia la importancia del poder cautelar general del juez contencioso administrativo. Existe la posibilidad, también en protección de ese interés público, de exigirse la constitución de una caución como bien lo indica el artículo mencionado, la cual se denomina contracautela. 1.1. Requisitos de procedencia De acuerdo al artículo 136 de la LOCSJ, y conforme a las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias, la medida de suspensión de efectos debe llenar los siguientes requisitos: a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva”. Así, para dictar esta providencia cautelar debe el juez valorar la existencia
  • 12. del periculum in mora. La amenaza de daño irreparable –entiende la Sala Político- Administrativa- debe estar “... sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l.). De esa manera, el solicitante tiene la carga de probar la irreparabilidad de los daños que se alegan para justificar la necesidad de la medida, requisito sin el cual el juez no podrá decretar tal protección. Consecuentemente el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia que la medida será acordada teniendo en cuenta las circunstancias del caso ...”. En definitiva deben comprobarse “... los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Mervin Antonio Peley Quintero). En ese sentido, será necesario que el daño irreparable que se alegue esté fundamentado en un hecho cierto y comprobable que provoque en el juzgador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto, se le ocasionaría al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por ello no será suficiente, a juicio de la Sala, que los accionantes fundamenten la solicitud de suspensión en la presunción de un daño eventual que no se sabe si se va a producir. (Sentencia de la Sala Político- Administrativa del 20 de enero de 2000. Caso: Farmacia Aeropuerto, C.A.). Los deben ser ciertos, no imaginarios o eventuales. b) Pero no basta con la comprobación de este requisito. Por el contrario, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba de la apariencia del derecho alegado (fumus boni iuris), pese a que ello no se contempla, expresamente, en el artículo 136. En el fallo de 6 de febrero de 2001, caso Aserca, la Sala sostuvo que “... si bien la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados...”. Este criterio sería luego retomado en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l., al señalarse que “... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios
  • 13. irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. c) Ponderación de los intereses en presencia d) Debe existir un acto cuyos efectos sea necesario suspender; como consecuencia de ello, quedan al margen todas las acciones y recursos contencioso administrativos que no tengan por objeto la anulación de un acto, como es el caso del recurso por abstención o el recurso por conflicto de autoridades. e) Como se desprende del propio texto del artículo 136 LOCSJ, la medida sólo está prevista para cuando se impugna un acto de efectos particulares, quedando así excluidos de la previsión legal los actos de efectos generales. f) Otra limitante ha sido que el objeto de la medida de suspensión sólo puede ser el acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada. En virtud de esta previsión la jurisprudencia ha negado la suspensión de efectos de actos que, aún cuando relacionados con el impugnado, no eran objeto de la solicitud de nulidad. Muestra de ello fue el caso en el que un juez fue destituido y, habiendo impugnado el acto de destitución, luego solicitó la suspensión de efectos de la convocatoria a concurso para promover el cargo que él había detentado[14]. g) La suspensión de efectos no puede ser acordada si el acto, aún siendo de efectos particulares, es de carácter negativo, y ello porque la medida de suspensión tiene una eficacia restablecedora de la situación anterior al pronunciamiento y suspender un acto de naturaleza negativa equivaldría a que el tribunal creara anticipadamente el estado jurídico que debiera derivar de la sentencia definitiva[15]. Este criterio es compartido por la profesora Hildegard Rondón de sansó quien, al analizar los efectos no susceptibles de suspensión ha señalado que “el acto que niega algo no puede suspenderse porque ello significaría otorgar al recurrente in limine litis, la pretensión que sólo podía obtener en la definitiva”. «Aquellos actos denegatorios de solicitudes, los cuales en sí mismos carecen de efecto activo y, por ende, son inejecutables y de buena lógica no susceptibles de ser suspendidos, siendo que lo que busca la suspensión es detener un efecto activo en curso, no así ordenar una actuación». (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 26 de junio de 2001. Caso: Inversiones Al Manssura, C.A.). 1.2.- Procedimiento: Una vez acordada la suspensión de los efectos del acto, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a fin de que el afectado por la suspensión de los efectos del acto pueda ejercer oposición a la cautela acordada. En criterio de la jurisprudencia, en concreto, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resultaba inconstitucional por ser violatorio del derecho a la defensa acordar de inmediato la suspensión de los efectos del acto y ofrecer al afectado el recurso de apelación inmediata sin brindarle una instancia en la que expresar sus razones en torno a la improcedencia de la medida. Bajo esa perspectiva, se ha establecido que la medida se acordará de inmediato pero deberá dársele al afectado la posibilidad de ejercer oposición en los términos previstos en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y será contra la
  • 14. decisión confirmatoria o revocatoria de la medida contra la cual podrá ejercerse apelación inmediata. 1.3.- Oportunidad para solicitar la suspensión Como medida cautelar que es, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo puede formularse en cualquier grado y estado de la causa. El artículo 136 de la LOCSJ no establece un lapso preclusivo para la solicitud de la suspensión, sino que se limita a establecer la potestad jurisdiccional y sus condiciones de procedencia. Así se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Sentencia del 12-11-1981) al señalar que “Por lo general la oportunidad para pedir la suspensión suele serlo en el escrito de demanda, y la Corte considerarlo una vez traído el expediente administrativo que sirva de antecedente a la acción interpuesta; o bien como lo ha decidido este órgano jurisdiccional en cualquier estado de la causa, salvo que el acto administrativo se haya extinguido con su ejecución pues, si a ello se accediera, la medida dejaría de ser la preventiva que la ley autoriza, para convertirse en el cumplimiento anticipado de una sentencia favorable al reclamante. 1.4.- Alcance de la suspensión de efectos D) Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto administrativo En ciertos casos los actos administrativos con efectos múltiples –orden de hacer, imposición de una multa, orden de deshacer-, puede suceder que sólo algunos de estos efectos sean los que den origen a la producción de daños irreparables o de difícil reparación, cuestión que puede permitir alguna intervención parcial en cuanto a la suspensión del acto E) Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales En principio, la medida de suspensión de efectos incidirá sobre el acto impugnado. Sin embargo, sucede que existen casos en los cuales la existencia de un acto administrativo supone, por vía de consecuencia natural, la producción de otros actos colaterales, dependientes y continuación del primero. En estos casos, aún cuando la respuesta de nuestra jurisprudencia era en un principio negativa, ha existido alguna evolución al respecto. Así, en sentencia del 2 de mayo de 1991 (Caso Hildo Hernández), la SPA estableció que la amplia facultad discrecional que le concede el artículo 136 de la LOCSA permite a este Alto Tribunal la posibilidad de pronunciarse y decidir de manera irrestricta –puesto que ninguna limitación le impone la norma- respecto de todos los efectos producidos por el acto administrativo individual impugnado, y de acotar o no la suspensión –total o parcial- de los mismos-, solo con vista de las circunstancia del caso. F) Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de anticipar los efectos del fallo definitivo 2.- Amparo cautelar. Noción: Una de las modalidades que puede plantarse para solicitar la tutela de los derechos constitucionales de los ciudadanos es la interposición del Recurso Contencioso
  • 15. Administrativo de Anulación o el de Abstención, carencia o negativa de la Administración a cumplir una obligación legalmente debida, conjuntamente con la pretensión cautelar de amparo. Esta modalidad, procede cuando existiendo una actuación formal de la Administración (acto administrativo) o una abstención o negativa de producir una actuación material (prestación de una determinada actividad) o que existiendo la obligación de cumplir determinada conducta (entregar, expedir o permitir determinada situación en beneficio de los administrados), la Administración no cumple su obligación o niega lo requerido de manera expresa a pesar de esta obligada a ello. En estos supuestos, tanto la actividad como la inactividad de la Administración, además de constituir una ilegalidad en si misma, pueden afectar directamente derechos constitucionales de los administrados, quienes en tal situación pueden acudir ante el órgano jurisdiccional contencioso administrativo competente y solicitar la tutela de los derechos constitucionales presuntamente lesionados por la Administración, conjuntamente con la pretensión de la anulación del acto impugnado o de la pretensión de condena de la Administración a que realice la conducta a la que se encuentra obligada de acuerdo con la Ley. En este ámbito el caso líder en esta materia lo constituye la sentencia 343 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Politico Administrativa del 10 de julio de 1991, recaída en el conocido caso tarjetas Banvenez. Asimismo esa misma Sala en sentencia 123 del 25 de marzo de 1993, al decidir el caso José A. Contreras, destaco que: "Para la procedencia del amparo cautela, es necesario un medio que haga presumir la lesión a un derecho o garantía constitucional (…). El amparo cautelar -se reitera- tiene por finalidad evitar violaciones a derechos inherentes a la persona mientras sea decidido el fondo de la controversia en el juicio principal. 2.1.- Poderes del juez de amparo Amplitud de poderes del juez. Ampliación de la suspensión de efectos del acto administrativo. Además de la suspensión, el amparo cautelar puede tener múltiples objetivos; ordenes de hacer, dar, abstenciones de la Administración, emisión de actos temporales (Sent. 20-6-1991, Caso: Varios vs. República –MARNR). 2.2. Medidas Provisionalísimas: Sobre la base de la tutela judicial efectiva se ha complementado el ordenamiento jurídico especial de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia con las medidas cautelares innominadas, y en este sentido cabe destacar lo que hoy en día se denomina la técnica de las medidas provisionalísimas, en donde la medida se dicta de manera expedita y sin mayores formalidades. Se trata de una cautela de la cautela, es decir, de una medida cautelar dictada en la tramitación del procedimiento de una medida cautelar solicitada con la pretensión principal. La potestad del juez contencioso administrativo para dictar estas medidas provisionalísimas se ha desarrollado precisamente sobre la base de entenderlas como un mecanismo idóneo de la tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionado principio de la tutela judicial efectiva .
  • 16. Estas medidas provisionalísimas han tenido mucha importancia sobre todo cuando se ejerce conjuntamente el amparo cautelar con el recurso de nulidad, siendo que el juez antes de pronunciarse sobre el amparo puede dictar ese tipo de medidas provisionalísimas que permiten la suspensión cautelar de los efectos del acto in limine litis, es decir, la posibilidad de otorgar una cautela previa en un proceso cautelar constitucional como lo sería el amparo que a su vez sería accesorio al proceso contencioso administrativo de la nulidad del acto En este sentido la sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso constructora Pedeca) de la Sala político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citando al profesor español Osorio Acosta en su obra La Suspensión Jurisdiccional del acto administrativo en la cual señala, invocando una sentencia del tribunal Supremo español de fecha 2 de noviembre de 1993, que la situación que se plantea es la de la cautela de la cautela, es decir. “….asegurar cautelarmente el objeto litigioso hasta tanto se decida si procede acordar o no la suspensión solicitada..” y todo esto fundamentado en el principio de la tutela judicial efectiva. En efecto, la referida sentencia analiza la procedencia de las medidas cautelares provisionalísimas en el proceso contencioso administrativo, estas son, aquellas destinadas a preservar la efectividad de la decisión que recaiga en el incidente principal cautelar, esto es, en tanto se tramita y resuelve el incidente de suspensión o cualquier otra medida promovida por el recurrente. En este sentido, la Sala con vista de las tendencias jurisprudenciales y doctrinales del derecho comparado (i.e. Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 17 de diciembre de 1992; Sentencia "Factortame" del Tribunal de Justicia de Luxemburgo del 19 de julio de 1990; Eduardo García de Enterría "La Batalla por las Medidas Cautelares"), y luego de admitir que en el nuevo régimen constitucional existen presupuestos suficientes para declarar la existencia de las referidas medidas en nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 19, 26, 27 y 257 de la Constitución), reconoce la posibilidad de que el Juez contencioso- administrativo las conceda con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, señala la Sala, que la inmediatez en la suspensión cautelar in limine litis de un acto, actuación material o vía de hecho, debe ser interpretada en el sentido de que esta sólo podrá ser concedida en la medida que su reconocimiento no afecte los derechos constitucionales de la parte demandada. Así, para la procedencia de la tutela anticipada es necesario examinar, junto con la ponderación de los intereses colectivos o particulares, la existencia de tres elementos esenciales, que son, a saber: 1. impugnado o de cualquier otra medida cautelar solicitada, (ii) se modificarán para adaptarlas a la propia intensidad de la medida cautelar adoptada conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente. Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia razonable de la titularidad de un buen derecho que se alega como violado
  • 17. 2. Periculum in mora, esto es, el peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo ante el necesario transcurso del tiempo de cara a resolver el incidente de suspensión. 3. Periculum in Damni que es la inminencia del daño causado por la presunta violación de los derechos fundamentales del peticionario y su irreparabilidad. Finalmente, afirma la Sala que, en todo caso, el Juez mantendrá siempre la potestad de modificar o levantar las medidas provisionalísimas que fueren otorgadas en virtud de su innegable carácter accesorio e interdependiente. Así, (i) se levantarán las medidas si se declara improcedente la suspensión de los efectos de acto impugnado o de cualquier otra medida cautelar solicitada, (ii) se modificarán para adaptarlas a la propia intensidad de la medida cautelar adoptada conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente. Este mismo criterio fue acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia pero de manera aún más amplia. Así en sentencia de fecha 26 de enero de 2001 se dice que además de la prerrogativa del Código de Procedimiento Civil denominada la potestad cautelar general del juez, que atañe a la posibilidad de dictar medidas innominadas existe la posibilidad de que el juez otorgue medidas cautelares innominadas dentro otras acciones, refiriéndose en el caso concreto a la acción de amparo constitucional si se presenta la circunstancia fáctica de que se haga necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica infringida o evitar que se ésta se pueda continuar violando Pero es más amplia esta concepción de la Sala Constitucional en una sentencia del 24 de marzo de 2000, (caso Corporación L´Hotels), en el cual se señaló que la presencia de los requisitos anteriores (i.e. fumus boni iuris y periculum in mora) no podrá ser exigida a los fines del otorgamiento de la cautela solicitada. Será suficiente, en ese caso, la sola ponderación del juez sobre la urgencia de que se restablezca el goce y ejercicio del derecho constitucional violado. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, difiere del criterio de la Sala Constitucional y así lo dejó establecido en decisión reciente dictada en el caso Alfredo Peña vs Comandante General de la Guarnición de Caracas y Miranda, Comandante de la Tercera División de Infantería del Ejército y Comandante del Batallón Ayala de Fuerte Tiuna. En la mencionada sentencia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, interpretando la decisión dictada por la Sala Constitucional en el caso Corporación L’Hotels, llegó a la conclusión de que las medidas cautelares solicitadas en un procedimiento de amparo sólo podrán ser acordadas sin la revisión previa de los requisitos propios de toda medida cautelar, cuando el amparo hubiere sido ejercido contra una sentencia judicial. En todos los demás casos será necesario, a criterio de la Corte Primera, que el juez revise la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora para que la medida cautelar solicitada en un procedimiento de amparo sea acordada. 2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar: Mediante decisión de fecha 20 de marzo de 2001, dictada en ponencia conjunta (Caso: Marvin Enrique Sierra vs MIJ), la Sala Político-Administrativa del Tribunal
  • 18. Supremo de Justicia inaplicó el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (arts. 23, 24 y 26) para la tramitación del amparo cautelar y determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, es decir, que el juez contencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. La Sala consideró que el tratamiento dado por la jurisprudencia a esta especial figura que exigía la tramitación de un procedimiento previo que asegurase el contradictorio no resultaba cónsona con las disposiciones constitucionales que prevén la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses (art. 26); la simplificación de los trámites derivados del proceso como instrumento fundamental para la realización de justicia (art. 257) y la facultad de la jurisdicción contencioso-administrativa de disponer lo necesario para el restablecimiento inmediato de las situación jurídico subjetiva lesionada (art. 259 y 27) y que consagran el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, hasta tanto se sancione la nueva ley de la materia, la Sala estimó necesario inaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de Amparo por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan dicha figura. En ese sentido, se estableció un nuevo trámite para la sustanciación del amparo conjunto que es como sigue: 1. Una vez admitida la causa principal por la Sala, se emitirá al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto. 2. Será necesario revisar en ese supuesto el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. En ese sentido debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la quejosa y que lo vincula al caso concreto. En segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. 3. El juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicios, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
  • 19. 4. La parte contra quien obra la medida podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un procedimiento indicado expresamente en la ley conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso el Máximo Tribunal, una vez analizados los alegatos y pruebas, podrá proceder a la confirmación o revocación de la medida. En el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional, la parte presuntamente agraviada tiene la posibilidad de recurrir a las otras providencias cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico. Este procedimiento que ahora establece como criterio general la Sala, es el mismo que se venía aplicando anteriormente tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político-Administrativa de la Corte, aun cuando esta última en algunos casos escogía la tramitación del artículo 23 y siguientes de la Ley de Amparo. En todo caso con esta decisión se pronuncia la Sala por uno de los tres posibles procedimientos que había establecido el Tribunal Supremo en la sentencia en la que se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley de Amparo, es decir, que desecha la posibilidad de tramitarlo por el artículo 23 o como una medida de suspensión de efectos, escogiendo la regulación de las otras cautelares y la incidencia de oposición prevista en el Código de Procedimiento Civil. No obstante, la propia Sala Político-Administrativa ha señalado que si bien el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de Amparo para la sustanciación del amparo conjunto resulta inadecuado e inconstitucional, es lo cierto que su desaplicación por vía del control difuso no debe efectuarse mecánicamente, sino que deberá analizarse las circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar si el otorgamiento del amparo in limine litis resulta procedente. Así lo determinó la Sala en decisión de fecha 23 de octubre de 2001 (Caso: Refrimaster) al establecer que cuando la naturaleza de los intereses y derechos que deben ser tutelados afecta al bien colectivo, la tramitación del amparo en estos casos debe efectuarse prescindiendo de las características de celeridad e inmediatez que informan a este tipo de procedimiento, las cuales deben ceder frente al interés público que encuentra en juego. 3.- Medidas cautelares innominadas: 8[8] Con vista a ampliar sus (paradójicamente autolimitados) poderes cautelares, los jueces contencioso administrativos venezolanos también han venido utilizando las medidas cautelares innominadas, previstas en el Código de Procedimiento Civil, medidas que, como bien lo ha destacado la doctrina civilista, significaron un gran avance en el propio campo de los procesos ordinarios, ahora llevado, al campo del Contencioso Administrativo. Aunque algunos doctrinarios del Derecho Publico han tratado el tema de las medidas cautelares innominadas en el Contencioso Administrativo, destacando entre ellos Rondón de Sanso, estimamos sin embargo que la mejor forma de estimar este 8[8] ORTIZ ALVAREZ, Luis A. La Protección cautelar en el Contencioso Administrativo.
  • 20. punto es a través del mismo discurso jurisprudencial, pues en este campo el mismo es bastante elocuente y claro. En este sentido, la más reciente jurisprudencia venezolana ha dejado sentado mediante sentencia de fecha 3 de octubre de 2001 con ponencia de la Magistrada Dra. Ana María Ruggeri, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo precisó la diferencia entre la medida de suspensión de efectos y las medidas cautelares innominadas. Estimó la Corte que el legislador especial previó una medida cautelar típica para el contencioso administrativo que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado que, si se trata de actos de efectos particulares está consagrada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y que si se trata de actos de efectos generales sus efectos solo pueden ser suspendidos por vía del amparo conjunto previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ello implica en criterio de la Corte, que mediante medidas cautelares innominadas no es posible suspender los efectos de un acto administrativo cuya nulidad fue demandada. Precisó la Corte que las medidas cautelares innominadas en el contencioso administrativo, solo pueden consistir en “autorizaciones” para el administrado o en “prohibiciones” para la Administración, siempre que en ambos casos «[...] sea “adecuado” y pertinente con respecto al derecho debatido en el procedimiento principal y apto para evitar el daño que se dice amenazado.» Finalmente, García de Enterría sostiene que pareciera que la utilización de las medidas cautelares innominadas en España en el Contencioso Administrativo deben ser simplemente complementarias o referenciales, pues las normas dominantes que deben guiar cualquier análisis cautelar por parte del juez, deben ser las normas constitucionales relativas al derecho a la tutela judicial efectiva. 9[9] Las medidas cautelares innominadas han sido utilizadas igualmente para suspender los efectos de actos administrativos generales que no pueden ser impugnados a través de la acción de amparo constitucional dado que no violan de manera directa derechos constitucionales, no obstante que si infringen alguna disposición legal. 4.- MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR UN JUEZ INCOMPETENTE La concepción más avanzada del sistema de medidas cautelares como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ha permitido que la jurisprudencia venezolana haya flexibilizado el principio procesal de competencia frente a la vigencia de los derechos de los particulares, permitiéndose así que, inclusive, un juez incompetente pueda decretar medidas cautelares. Resulta importante destacar, la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (No. 3043 de fecha 6 de noviembre de 2002, Caso: Enrique Antonio Medina Gómez y otros vs. General de División del Ejército), en donde se retoma un criterio de la Sala Constitucional (manifestado en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, Caso TIM Internacional BV vs Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), en virtud del cual puede el juez incompetente dictar medidas cautelares, para proteger el tránsito de una causa entre el Tribunal declarado Incompetente y a quien se le declina el conocimiento del asunto. 9[9] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares.
  • 21. En tal sentido, la Corte Primera desarrolló a plenitud las razones que fundamentan tales medidas, señalando entre otras consideraciones las siguientes: “…al juez natural como una garantía más de aquel al debido proceso, juega un papel relevante, pues, en efecto, la del juez natural implica una garantía a favor de los ciudadanos, en virtud de la cual los órganos encargados de juzgarlos serán aquellos previamente designados y señalados por norma de aplicación general, con el fin de garantizar así la objetividad del juicio que se emita, impidiendo además, la constitución de jueces o tribunales ad hoc que no ofrecen ninguna seguridad de imparcialidad, es por ello que se le ha dado a llamar –en el derecho español- el juez predeterminado por la ley.(…) Es cierto, sólo un juez que responda a las características anteriores y con competencia para conocer del asunto puede ser aquel que satisfaga la garantía del juez natural, requiriéndose que el asunto sea resuelto por el juez competente para hacerlo. En otras palabras, el conocimiento de un asunto por el juez competente para ello da efectividad a la garantía del juez natural y ella a su vez, el ejercicio del derecho a un debido proceso. (…) No obstante, al lado de la garantía de un juez natural existen otras que configuran derechos de reconocida entidad e igualmente tutelables como lo es, por ejemplo, el de tutela judicial efectiva que, aun cuando en el caso venezolano no funciona como apéndice del debido proceso sí se conecta con él. Así, la tutela judicial efectiva –se ha dicho con acierto- expande su onda en tres momentos: en el de acceder a la justicia, durante el desarrollo del proceso –que para ello deberá ser debido- y en el de darle eficacia a la sentencia que se dicte, esto es, en su ejecución. Las medidas cautelares participan en el segundo y el tercer momento, pues permiten poner en
  • 22. práctica la tutela judicial efectiva como mecanismo que asegura la efectividad de la sentencia, permiten evitar el peligro –inmanente a su acuerdo- de que la justicia cuando llegue sea tardía por haberse mermado durante el transcurso del juicio, la situación fáctica del actor; la justicia se hace a través de ellas más eficaz, dado que restan la agonía del tiempo necesario para obtener el pronunciamiento definitivo En este sentido, existe entonces un derecho a la tutela cautelar que permite poner en práctica todas las consideraciones que abonan la tutela judicial efectiva y que redundan en la protección de los derechos e intereses que ha hecho valer el actor en el proceso. Este derecho a la tutela cautelar como parte del de tutela judicial efectiva implica colocar en manos del Juez las armas necesarias para paliar las implicaciones temporales que puedan tener las formalidades o requerimientos procesales establecidos por el legislador, en aplicación directa de los artículos 26 y 257 del Texto Constitucional. Ello a su vez exige del Juez un papel ponderado que le permita además un rol protagónico a la luz de los deberes que el Texto Constitucional le impone, como garante de los derechos y efectivo aplicador de los principios y garantías constitucionales. En efecto, la tutela judicial sólo podrá ser efectiva en la medida en que se ponga en manos del Juez potestades y mecanismos suficientes para salvaguardar los derechos e intereses de los justiciables que a él acuden. (…) Son estos ejemplos de la posibilidad del juez de decidir cuestiones que son ajenas a su conocimiento, pero que la ley por razones de celeridad procesal y de urgencia le permite conocer, armonizando a través de otros mecanismos la garantía del derecho que tiene el demandado o accionado a la defensa y a un juez natural, vale
  • 23. decir: oposición a las medidas dictadas en el primer caso apuntado y consulta obligatoria con el juez competente, en el segundo. (…)Y agrega en esta oportunidad esta Corte que, en el espíritu del legislador procesal puede encontrarse indudablemente la posibilidad de que un juez incompetente dicte una medida cautelar, a fin de paliar la demora que pueda ocasionar la remisión del expediente al órgano jurisdiccional que ha estimado competente y su efectivo conocimiento del asunto, ello de conformidad con el poder cautelar general del que goza todo juez por el hecho de serlo y que el legislador procesal ha puesto en sus manos por la función que le ha sido encomendada (…).Es así como, en el caso planteado, esta Corte, bajo las consideraciones expuestas, y a fin de darle efectividad a la institución del amparo constitucional –como el aquí ejercido- dispuso el dictado de una medida cautelar innominada, sacando a la luz la búsqueda de la justicia, por encima de las formalidades necesarias para la efectiva remisión y conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a la que ha considerado competente para conocer de este asunto y protegiendo los derechos que han hecho valer los accionantes y el daño que sobre ellos, ciertamente, podría producirse. (…)Valga resaltar que una de las principales características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, que apunta a que ellas sirven para dar efectividad a la tutela definitiva que a la postre dicte el órgano jurisdiccional –competente- con la cual deben tener cohesión, ellas se traducen en asegurar la utilidad de la tutela final, de allí que funcionan como instrumento y también de allí la pendencia a un juicio principal. Con lo cual, en este caso, han servido de instrumento para garantizar los derechos que se dicen violados
  • 24. mientras el órgano que, estima esta Corte efectivamente competente, dilucide el asunto.(…)Aplicando los anteriores lineamientos al presente caso, resalta que según se desprende de las actas procesales, efectivamente los Generales de División accionantes en el presente caso han sido sometidos a Consejos de Investigación (de acuerdo a expedientes administrativos consignados por la representación del Comandante General del Ejército);(…) Siguiendo entonces las consideraciones expuestas, esta Corte concluyó en la oportunidad de dictar el dispositivo del presente fallo que, al estar presentes los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar innominada, inicialmente negada por encontrarse suspendidos los Consejos de Investigación, debía decretarse medida cautelar innominada a favor de los accionantes consistente en la suspensión de los Consejos de Investigación a los que, efectivamente están siendo sometidos, hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano competente para decidir este asunto, emita pronunciamiento. Así se declara”. D.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES: 1.- RÉFERÉ PROVISION Utilizando tanto el mecanismo del amparo constitucional cautelar como las medidas cautelares innominadas, las jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal amplió el alcance de las medidas cautelares a los fines de aplicar un mecanismo procesal propio del derecho frances: el referé provisión. Se trata de un instrumento cautelar por medio del cual el juez anticipa una parte del litigio a los fines de salvaguardar la integridad patrimonial del demandante, ordenando al demandado la entrega de una determinada cantidad de dinero mientras se tramita el juicio principal. Se trata, en definitiva, de una medida de provisión económica temporal dictada a favor del recurrente en aquellos casos en los que, por determinadas razones de hecho, su subsistencia económica o la de su familia corre peligro frente al hecho de que el transcurso del proceso pueda convertirse en una carga excesivamente onerosa para éste. Ello ocurre usualmente en aquellos casos en los que se discute el pago de conceptos de
  • 25. naturaleza dineraria de los cuáles depende el recurrente y cuyo pago ha sido negado por la administración. La procedencia del réferé provision está sujeta a la concurrencia o verificación de dos condiciones, a saber: (i) solamente es procedente dentro de un juicio principal ya en curso y dicho juicio debe ser, además, de contenido patrimonial, esto es, debe perseguir la condenatoria pecuniaria de la administración. De otra parte, no procede de oficio por lo que debe ser solicitado expresamente por la parte interesada. (ii) el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, es decir, que el derecho cuya tutela de pretende, tenga una apariencia de legalidad, esto es, que no sea manifiestamente ilegal, de forma que exista la presunción de que la pretensión del solicitante puede ser reconocida en la decisión de fondo por el órgano judicial. En nuestro país se ha utilizado esta técnica cautelar de algunos casos, bien a través del amparo cautelar o mediante medidas cautelares innominadas. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en los supuestos de actos administrativos que niegan el pago de una pensión jubilatoria, en vista de los cuales, la Corte Suprema de Justicia, una vez analizados los supuestos de la norma y las circunstancias particulares de cada caso ha otorgado al solicitante, por la vía cautelar, una provisión económica temporal.10[10] Así, mediante decisión de fecha 12 de noviembre de 1992 (caso: Rafael Gutierrez) la Sala Político- Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, después de negar la procedencia de la suspensión de los efectos del acto por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispuso: “(...) esta Sala en ejercicio del poder cautelar que le otorga el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en razón del estado de salud que presenta el hijo menor del recurrente (cuya prueba cursa en autos) ordena al Ministro de la Defensa, mientras dure el juicio, pague al solicitante el monto previsto en el artículo 17 literal a) de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas del 28 de noviembre de 1989, a partir de la publicación de esta decisión. Estos pagos deberán realizarse mensualmente, y no se le adicionarán bonificaciones anuales o cualquier otro tipo de beneficio, hasta que sea decidido el recurso de nulidad intentado. En caso de declararse sin lugar el recurso de nulidad y por tanto confirmarse judicialmente el acto impugnado surge el derecho de la Administración en ser resarcida y recuperar el monto global de los pagos realizados y así se declara”. 10[10] Cfr. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 6 de diciembre de 1992. Juicio: Mayor Antonio de Jesús Rodríguez.
  • 26. En el mismo sentido se pronunció la Sala Político-Administrativa en sentencias del 6 de diciembre de 1992 (Caso: Mayor Antonio de Jesús Rodríguez) y 19 de noviembre de 1992. (Caso: Mayor Freddy Enrique Davalillo) Igualmente, esa provisión económica ha sido otorgada cautelarmente en casos en los que se discute el pago de una diferencia pecuniaria por concepto de prestaciones sociales. En este sentido, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 19 de octubre de 1995 (caso: Esther Martínez vs BCV) estableció: “(...) este Máximo Tribunal en Sala Político- Administrativa estima procedente la solicitud cautelar de amparo constitucional, a los fines de que, mientras se resuelve en definitiva sobre la constitucionalidad o no del indicado Parágrafo Único del artículo 70 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, se incluya, a los fines del cálculo para el pago que le corresponde por concepto de prestaciones sociales en virtud de su retiro, el tiempo anteriormente laborado en el Ministerio de Hacienda, es decir, en otro organismo público, y así se declara. Debe advertir la Sala que el mandamiento anterior es provisional y sólo tiene por objeto garantizar la plena efectividad de los derechos de la actora mientras se decide el juicio, con la intención de que el transcurso de tiempo que resulta del proceso no se constituya en una carga contra ella. De manera que no prejuzga el presente mandamiento sobre el fondo del asunto controvertido por cuanto, como se ha sostenido insistentemente, es el resultado de una observación inicial, de una presunción, de los términos en que ha sido planteada la controversia. Por otra parte, también precisa la Sala conveniente señalar que la vigencia del presente mandamiento queda supeditada a la decisión de fondo que se emita al decidir con carácter definitivo el recurso de nulidad interpuesto. Así, en caso de concluirse sobre la inconstitucionalidad del Parágrafo único del artículo 70 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, la ejecución anticipada del fallo mediante el presente mandamiento de amparo adquiera, de pleno derecho, un carácter definitivo; mientras que si resulta desestimada dicha acción principal,
  • 27. es decir, se constata luego de una análisis minucioso que el indicado Parágrafo único del artículo 70 se ajusta a la Constitución y a las leyes, entonces, nace para el Banco Central de Venezuela el derecho al reintegro de lo pagado más los ajustes pertinentes por motivo de intereses e, inclusive, por indexación, para lo cual ese fallo final servirá como instrumento ejecutivo para proceder, sin más, a la ejecución forzosa contra el patrimonio del solicitante (...)” También se han acordado estas provisiones económicas temporales en materia disciplinaria frente a las acciones de amparo cautelar ejercidas contra actos que acuerdan la suspensión del funcionario del ejercicio de su cargo y la consecuente suspensión de sus remuneraciones. En esos casos se ha llegado a ordenar la suspensión de los efectos de la sanción y la consiguiente orden de pago de las remuneraciones correspondientes hasta tanto se dicte sentencia definitiva. (Sentencias del 11 de febrero de 1992. Caso: María Gloria Carillo de González vs Consejo de la Judicatura y 15 de octubre de 1992. Caso: Rafael Inciarte vs Consejo de la Judicatura. 2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA Consagrada en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, consiste en que cuando se intente el recurso contencioso administrativo de nulidad contra resoluciones emanadas de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los efectos de dicho acto se suspenderán automáticamente, es decir, sin necesidad de prueba alguna. Dicha medida cautelar procede si el acto administrativo emanado de la Superintendencia determina practicas prohibidas. Un sector de la doctrina no está de acuerdo con este tipo de medida cautelar. Al respecto, señala el consultor jurídico de la propia Superintendencia, Efrén NAVARRO CEDEÑO: “Entre las características que destacan de la Ley Pro- Competencia está la especialidad en sus prohibiciones, la creación de un órgano administrativo complejo, un procedimiento administrativo particular y dinámico, con características especiales y la consagración de una técnica cautelar a favor de los infractores de la Ley, para lograr la suspensión de los efectos de las decisiones cuando las recurran en el contencioso administrativo. Esta técnica cautelar, catalogada por la doctrina como uno de los mayores avances legales para lograr la tutela judicial efectiva de los particulares, debe ser objeto de interpretaciones jurisprudenciales, puesto que en la forma como está consagrada se convierte en un sistema cautelar que desampara al mercado, deja inoperativa a la propia Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y sacrifica las garantías y derechos constitucionales que esa Ley pretende proteger.
  • 28. Nos encontramos frente al conflicto del interés público y los derechos e intereses de los particulares. La determinación de cuál interés debe prevalecer ante un conflicto constante requiere de análisis y estudio, para evitar cometer injusticias11[11]” 3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA Mediante sentencias de fecha 21 de julio de 2000 (Caso: Asociación Civil Valle Arriba Athletic Club), dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; y de fecha 7 de agosto de 2000 (Caso: Asociación Venezolana de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos días), dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Corcunscripción Judicial de los Andes, se sentó jurisprudencia sobre el régimen especial de suspensión de efectos de los actos administrativos que imponen sanciones en materia urbanística previsto en el artículo 94 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Las referidas decisiones analizaron el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevé un supuesto especial de suspensión de efectos de los actos administrativos dictados en el ámbito urbanístico (i.e. corrección, modificación, paralización o demolición de obras) cuya ejecución, por lo general, comporta una situación irreparable para el particular que los sufre. Dicha regulación especial encuentra justificación en la urgencia y el perjuicio irreparable que éstos actos administrativos llevan de suyo, desde que su ejecución haría innecesaria e inútil para el particular la protección del juez contencioso administrativo. Se estableció que la medida especial de suspensión de efectos prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística posee las siguientes características: a) Sólo puede acordarse respecto de las órdenes administrativas dictadas en el ámbito urbanístico, relacionadas con la modificación, paralización o demolición de edificaciones. b) Su procedencia no está sujeta a la verificación por parte del juez de los requisitos relativos a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio irreparable (periculum in mora) pues ellos están presupuestos en la norma que establece la procedencia de la medida en esos casos específicos. c) Su procedencia está sujeta únicamente a la condición de que el solicitante presente caución suficiente, a satisfacción del Tribunal, para garantizar el costo de la ejecución del acto y el de los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros. Es criterio jurisprudencial que, en este supuesto especial de suspensión de efectos del acto administrativo, el legislador consagró un único requisito de carácter objetivo (i.e. presentación de caución suficiente) cuyo cumplimiento resulta, por sí solo, suficiente para que el órgano jurisdiccional conceda al particular la tutela solicitada sin 11[11] NAVARRO CEDEÑO, Efrén. “La suspensión semiautomática de los efectos de las resoluciones en materia de Libre Competencia: Una técnica cautelar que desampara al mercado”, en “Revista de Derecho Administrativo” Nº 4. Editorial Sherwood. Caracas, 1999.
  • 29. necesidad de analizar la existencia del buen derecho y del peligro en la tardanza. Así, quien se viere afectado en el ámbito urbanístico por un acto administrativo que ordene la corrección, modificación paralización o demolición de una obra, puede solicitar la suspensión de sus efectos mediante el cumplimiento de la única condición exigida por el legislador, esta es, la presentación de caución suficiente, para garantizar el costo de la ejecución del acto y los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a terceros. Finalmente, se estableció que la presentación de la caución, tal y como ocurre respecto de la medida general de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una condición de cuyo cumplimiento depende la vigencia de la medida, pues su falta de presentación daría lugar a la revocatoria de la misma. Por tanto, la suspensión que se acuerde tiene vigencia desde el mismo momento en que es decretada pero el solicitante está obligado a la consignación de la caución determinada dentro del plazo fijado por el Juez al efecto y, en caso de incumplimiento de dicho requisito la medida acordada sería revocable por contrario imperio en virtud del principio de mutabilidad propio de toda medida cautelar 4. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS. 296 AL 301 DEL COT) 4.1. Medidas solicitadas por los destinatarios de los actos de la Administración Tributaria A diferencia del régimen tradicional del contencioso administrativo general, en el contencioso tributario hasta la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del 2002, se preveía la suspensión automática de los efectos del acto administrativo impugnado con la sola interposición del recurso contencioso tributario. En efecto, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 1994 disponía que la interposición del recurso contencioso tributario o del recurso jerárquico suspendía la ejecución del acto recurrido, estableciendo con ello una notable excepción al principio general de derecho administrativo que priva de efectos suspensivos a los recursos administrativos y judiciales, en virtud de la ejecutoriedad del acto administrativo. El nuevo Código Orgánico Tributario rompe con esta concepción tradicional asume el régimen clásico del contencioso administrativo general y reitera el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo al establecer en su artículo 263 que «La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado.». En efecto, a diferencia de lo previsto en el Código de 1994, la interposición del recurso contencioso tributario ya no suspende los efectos del acto recurrido; en consecuencia, la Administración Tributaria podrá proceder al cobro del tributo, de las sanciones e intereses moratorios que se pretenden antes de que se decida el recurso. Sólo en vía administrativa se mantiene vigente la medida de suspensión automática de los efectos del acto cuando contra el mismo se hubiese ejercido el recurso jerárquico previsto en el Código. La suspensión de los efectos del acto pasó así en el ámbito contencioso tributario de ser la regla a la excepción; ello trae como consecuencia que el recurrente deba solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido al juez, quien deberá ponderar si en efecto se cumplen los requisitos para acordar toda medida cautelar como son: fumus
  • 30. boni iuris y periculum in mora. En efecto, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender, total o parcialmente, los efectos del acto recurrido, en caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho (vid. art. 263 del COT). No obstante, esta disposición prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que permite el cobro por vía judicial de los montos determinados por la Administración Tributaria estando aun pendiente la decisión de suspensión de efectos o no estando firme el acto recurrido fue desaplicada por vía del control difuso mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario (Caso: Comercializadora Agropecuaria El Cafeto). En criterio del mencionado juzgado, la norma en referencia vulnera el libre acceso a la justicia, condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva y viola los derechos constitucionales a la defensa, la igualdad y la presunción de inocencia desde que permite a la administración tributaria cobrar los montos determinados como tributos aun cuando el acto contentivo de tal determinación, recurrido por el contribuyente afectado, no estuviese firme. Señala el sentenciador que si bien la norma no exige caución como condición necesaria para la procedencia del recurso, es lo cierto que «el supuesto de hecho del artículo 263 objetivamente analizado es un eufemismo, es decir, impide de todas maneras el acceso libre del recurrente a la administración de justicia. En efecto, aun con la sola interposición del recurso, la Administración tributaria puede paralelamente iniciar el procedimiento de cobro compulsivo (...) y obtener allí resultados que, en definitiva, harían nugatoria la sustanciación del recurso, en el cual cuando se produzca el fallo ya no habría interés procesal para ello. Máxime si el tribunal decide no suspender la ejecución del fallo». En criterio de la sentencia la suspensión automática de los efectos del acto con la sola interposición del recurso contencioso tributario en modo alguno menoscaba los derechos del fisco, toda vez que éste podrá solicitar en contra del contribuyente las medidas cautelares previstas en la ley para asegurar los intereses de la nación dadas las circunstancias particulares en cada caso. Continúa la sentencia señalando que «la posibilidad de que la Administración Tributaria ejecute el acto recurrido, sin estar definitivamente firme el mismo, aun pendiente la determinación de la legalidad o veracidad del acto, constituye (...) una prerrogativa que otorgó el legislador a favor del sujeto activo de la relación jurídico tributaria que violenta el principio de igualdad que consagra el artículo 21 de la carta magna». Señaló además la sentencia que el numeral 1 del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, firmado y ratificado por Venezuela, impone a todos los Estados miembros la obligación de garantizar una instancia de control judicial previa al pago del reclamo fiscal controvertido. Conforme a ello, en opinión del juzgador, «los principios de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo consagrados en nuestra legislación deben interpretarse sistemáticamente con el numeral 1 del artículo 8° del
  • 31. Pacto, entendiéndose que la ejecutoriedad en materia fiscal sólo se configura luego de la pertinente discusión de la misma en un proceso con todas las garantías judiciales». Finalmente, señaló la sentencia que la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario se opone a lo establecido en el artículo 289 ejusdem resultando su aplicación contradictoria e inejecutable «toda vez que si la decisión de suspensión de efectos está pendiente, o en todo caso ha sido negada o no fue solicitada, la obligación tributaria (acto recurrido) no puede considerarse líquida y exigible como prevé el artículo 289 del Código Orgánico Tributario» desde que dicha disposición considera como obligaciones líquidas y exigibles aquellas respecto de las cuales no está pendiente recurso alguno, esto es, aquellas definitivamente firmes. 4.2. Medidas solicitadas por la Administración Tributaria Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser: 1. Embargo preventivo de bienes muebles. 2. Secuestro o retención de bienes muebles. 3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. 4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito, o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas, graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso. El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo cuantía y demás circunstancias del caso. El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones. El juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación. Asimismo, el juez podrá revocar la medida a solicitud del deudor en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretarla .
  • 32. Para decretar la medida no se exigirá caución. No obstante, el fisco será responsable de sus resultados. Las medidas decretadas podrán ser sustituidas, a solicitud del interesado, por garantías que a juicio del Tribunal sean suficientes, y siempre que cumplan las formalidades previstas en el artículo 72 de este Código La parte contra quien obre la medida podrá oponerse a la ejecución de la misma conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En los casos en que medie proceso cautelar y se ejerza posteriormente el recurso contencioso tributario contra los actos de determinación que dieron lugar a la medida cautelar, a solicitud de la representación fiscal, el tribunal que decretó la medida remitirá el expediente al Juzgado que conozca del juicio de anulación o condena, a fin de que se acumule a éste y surta plenos efectos ejecutivos mientras dure el proceso. Esta acumulación procederá en todo estado y grado de la causa. 5. LA OCUPACIÓN PREVIA La ocupación previa puede ser definida como la posesión que ejerce el ente expropiante sobre el bien inmueble objeto de la expropiación, y que le confiere potestad para alterar su condición, demoler inclusive las edificaciones que en él existieren y, en general, proceder a la realización de la obra, antes que efectivamente se hubiere concretado el traslado de la propiedad. Dichas obras deben ser de aquellas consideradas como de utilidad pública por el artículo 14 de la LEXP, y su realización calificada de urgente por la autoridad a quien compete su ejecución. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del 10 de mayo de 2001, Caso: Jorge Ildemaro Aranguren) ha definido a la ocupación previa como «el derecho que tiene el expropiante a ocupar de manera anticipada la cosa objeto de la expropiación. Derecho sólo subordinado a que estén dados los presupuestos exigidos por la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y que la autoridad judicial, constatados los mismos, así lo decrete». En ese sentido se expresa que el decreto de ocupación previa «es una medida que adelanta uno de los efectos de la expropiación, o sea, la posesión por parte del ente expropiante del inmueble objeto del juicio expropiatorio, a fin de que se dé inicio a la obra (u obras) de utilidad pública o social, que bajo la premisa de la “urgencia”, se debe realizar». Esta medida –señala igualmente la sentencia- «tiene un efecto positivo frente al expropiante, previo a la sentencia que declara la expropiación, el cual es, su derecho a ocupar el inmueble a los fines señalados. De suyo tiene naturaleza cautelar, tanto por lo mencionado, como por su objetivo de garantizar los resultados de la sentencia definitiva [...]». Por su parte, al caracterizar la ocupación previa, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión del 15 de agosto de 1988 sostuvo «[...] la ocupación previa es permanente e indefinida y su especial naturaleza consiste en que el ente expropiante ocupa la cosa, antes de que haya operado verdaderamente el traslado de la propiedad y, aún antes, de que se hubiere acordado y pagado la justa
  • 33. indemnización [...]»12[12]. La ocupación previa, en ningún momento, implica la transferencia de la propiedad a la Administración, tal transferencia solo ocurrirá una vez finalizado el juicio expropiatorio. 5.1. Formalidades necesarias para que sea acordada De conformidad con los artículos 56 y 57 de la LEXP, para que sea acordada la ocupación previa, deben cumplirse los siguientes requisitos: a. Que la obra a ser ejecutada sea de las consideradas como de utilidad pública por el artículo 14 de la Ley, es decir, aquellas que se encuentran exceptuadas de la formalidad de la declaratoria previa de utilidad pública por ser evidentemente de esa naturaleza. En todo caso, conviene advertir que la ocupación previa puede ejercerse además sobre otros bienes que por Ley han sido declarados de utilidad pública ( i.e. Decreto Nº 318. Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones). Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al señalar «[...] que existen otras disposiciones normativas contenidas en instrumentos con rango de ley formal en las cuales se concreta igualmente una declaratoria de utilidad pública para la ejecución de ciertas obras o para la realización de determinadas actividades cuya formulación tiene lugar, igualmente, con carácter general y para todos los casos, en términos similares a aquellos en que tiene lugar la calificación contenida en el artículo 11 de la Ley de Expropiación (artículo 14 de la Ley vigente), declaraciones estas otras que, en la medida en que han sido formuladas con el anotado carácter y siempre que se encuentren contenidas igualmente en un instrumento con rango de ley formal, han sido estimadas jurisprudencialmente como susceptibles de sustentar la procedencia de una declaración judicial de ocupación previa[...]».13[13 b. Que el sujeto expropiante califique la ejecución de la obra como de urgente realización. c. Que se justiprecie el inmueble por la comisión de avalúo a que se refiere el artículo 19 de la Ley, a los fines de la ocupación previa. d. Que se haya introducido la demanda de expropiación. También puede ser autorizada por el propietario al momento de firmar el arreglo amigable. e. Que se consigne la cantidad en que se haya valorado el inmueble. 12[12] Revista de Derecho Público, N° 36, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1988. pp 158 y 159. 13[13] Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de julio de 2000. Caso: Sucesión Cadenas Carrizo. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Escarrá. Exp. 14132.