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LUIS PINEDA, PRESIDENTE DE
AUSBANC
COMPARECENCIA EN EL PARLAMENT DE
CATALUNYA
25 DE JULIO DE 2011
RESPONSABILIDAD
DERIVADA DE LA
CONTRATACIÓN DE UN
PRÉSTAMO HIPOTECARIO:
ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
2
Tabla de contenido
I.- Situación actual en España. ....................................................................................................3
I.I.- Datos del mercado hipotecario en España ...................................................................3
I.II.- Legislación vigente en España.......................................................................................8
I.II.A.- Normativa relativa al momento previo a la celebración del contrato de
préstamo.....................................................................................................................................9
I.II.B.- Normativa relativa al momento de la celebración del contrato de
préstamo hipotecario ............................................................................................................14
I.II.C.- Normativa relativa al momento posterior a la celebración del contrato de
préstamo...................................................................................................................................17
I.II.D.-.Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligación
de pago del préstamo. ..........................................................................................................19
I.III.- Resoluciones recientes que modifican la interpretación habitual de esta
normativa.....................................................................................................................................23
II.- Exámen de Derecho Comparado en países de Europa, EEUU y Latinoamérica.....26
II.I.- EUROPA..............................................................................................................................26
II.II.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA...................................................................27
II.III.- LATINOAMÉRICA..........................................................................................................27
ARGENTINA..............................................................................................................................27
CHILE.........................................................................................................................................28
COLOMBIA................................................................................................................................28
México .......................................................................................................................................29
Uruguay.....................................................................................................................................29
Venezuela .................................................................................................................................30
III.- Propuestas para la reforma del sistema actual. ..........................................................30
III.I.- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo..................................................30
III.II.- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados. .......32
III.III.- Otras iniciativas..........................................................................................................32
IV.- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad
hipotecaria.......................................................................................................................................33
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
3
I.- Situación actual en España.
I.I.- Datos del mercado hipotecario en España
Fuente gráficos (1.1.1. y 1.1.2): INE
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
4
SUBASTAS JUDICIALES CELEBRADAS EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN EN EL PERIODO 2007-2011.
A) Ejecuciones hipotecarias anuales
Fuente: Consejo General del Poder Judicial
B) Comparativa de las ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre
del año.
Fuente: Consejo General del Poder Judicial
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
5
NÚMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE
Fuente: Consejo General del Poder Judicial
OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO
Importe medio de la hipoteca vivienda
Fuente: Asociación Hipotecaria Española
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
6
Ratio de endeudamiento en el momento de la contratación
(esfuerzo)
Fuente: Asociación Hipotecaria Española
Plazo estándar de
contratación
Fuente: Asociación Hipotecaria Española
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
7
Porcentaje de operaciones a tipo
variable
Fuente: Asociación Hipotecaria Española
Tipo de contratación
medio
Fuente: Asociación Hipotecaria Española
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
8
I.II.- Legislación vigente en España.
Definiremos los préstamos con garantía hipotecaria diciendo que: “Son
aquellos préstamos en los que, además de la responsabilidad personal
del prestatario, incorporan un derecho real de garantía y de
realización del valor que recae sobre bienes inmuebles, asegurando el
cumplimiento y la satisfacción forzosa de un préstamo o crédito
mediante la concesión al acreedor de la facultad de realización del
valor, enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a través
del procedimiento legalmente establecido”. Esta definición se deduce de
lo establecido en los artículos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1
.
En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de
préstamo hipotecario, además, totalmente concatenados:
- El préstamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario.
- La existencia de una garantía real, en este caso sobre el propio inmueble
hipotecado, que sin alterar la garantía personal del deudor2
, responde de las
obligaciones del mismo, en especial del pago de las cuotas del préstamo,
procediéndose, en el supuesto de incumplimiento, a la realización o ejecución
judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado.
A este respecto ha de señalarse la necesidad de dos requisitos formales, para
que la hipoteca que garantiza el préstamo otorgado sea válida, se precisa su
otorgamiento en escritura pública y su posterior inscripción en el
Registro de la Propiedad correspondiente3
. Ello explica las cautelas que
todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalización de este tipo
de operaciones, que condicionan la percepción real del préstamo a la preceptiva
inscripción hipotecaria registral.
Sobre la base del artículo 48.2 de Ley 26/1998 de 29 de julio sobre Disciplina e
Intervención de Entidades de Crédito se publicó la Orden de 5 de mayo de
1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios que, con un claro carácter tuitivo, pretende aunar en
un solo texto la operativa de otorgamiento de un préstamo hipotecario desde la
perspectiva de protección al usuario. Expondremos las características de los
préstamos con garantía hipotecaria partiendo de la regulación específica que
ofrece la Orden de Transparencia, aplicable a todos los préstamos con garantía
hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio español otorgadas a personas
físicas4
. No obstante, cabe también que el prestatario sea una persona jurídica
1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE núm. 58 de 27-02-46).
2 Art. 1911 del Código Civil: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos
sus bienes, presentes y futuros”. Véase también art. 105 de la Ley Hipotecaria.
3 Art. 1.875 del Código Civil y art. 145 de la Ley Hipotecaria.
4 Art. 1.1 y 1.2 de la Orden de Transparencia
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
9
cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogación en los
préstamos por los adquirentes de las viviendas5
.
Además de este límite subjetivo, la Orden tiene también dos límites objetivos de
aplicación:
Se exige que se trate de un préstamo hipotecario y que la hipoteca recaiga
sobre una vivienda.
Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 150.253,03 € o su
equivalente en divisas.
En otro orden de cosas es preciso señalar que esta norma no será aplicable
cuando se trate de supuestos de constitución de hipotecas en garantía de
deudas anteriores contraídas frente a la entidad de crédito (es decir, para
refinanciar deudas), aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente
expuestos6
.
En relación con el resto de operaciones de préstamos hipotecarios que no
cumplan los requisitos arriba señalados, por ejemplo porque superen los
150.253,03 €, la propia Orden en su artículo 1.5 viene a indicar que se regirán
por la regulación más genérica y no tan específica establecida por la Orden
Ministerial de 12 de diciembre de 1.989 sobre tipos de interés y, comisiones,
normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de
crédito, y en sus normas de desarrollo.
I.II.A.- Normativa relativa al momento previo a la celebración del
contrato de préstamo.
- El folleto informativo.
Establece la Exposición de Motivos de la Orden de Transparencia que, como
premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con múltiples oferentes,
ha de facilitarse la comparación de las ofertas de las distintas entidades de
crédito. Para ello exige de estas últimas la entrega de un folleto informativo a
todos los interesados en solicitar un préstamo hipotecario, en el que se
especifique con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones
financieras de los préstamos7
, las condiciones contenidas en el folleto
informativo tan sólo tienen carácter orientativo.
Los elementos mínimos que deben contener los folletos informativos se recogen
en el anexo I de la Orden de Transparencia, y anexo VII de la Circular 8/90 del
Banco de España que, simplificando, podemos decir que son los siguientes:
5 Art. 1.3 de la Orden de Transparencia
6 Art. 1.4 de la Orden de Transparencia
7 Regulación recogida en el art. 3 de la Orden de Transparencia
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
10
1.- Identificación: denominación comercial, cuantía máxima.
2.- Plazo: total, de carencia de amortización del principal, periodicidad de los
pagos y sistema de amortización.
3.- Tipo: Modalidad (fijo o variable), índice de referencia en los variables
reseñando su evolución en los dos últimos años y el valor actual, así como el
plazo de revisión.
4.- Comisiones: Todas las aplicables y, en especial, la de apertura y las de
amortización anticipada (total y parcial).
5.- Gastos a cargo del prestatario: Tanto los de servicios que prestará o
concertará la entidad como los que deberá contratar el cliente.
6.- Impuestos y aranceles aplicables.
7.- Importe de cuotas periódicas a título orientativo.
- La tasación del inmueble
Como operación previa a la entrega de la oferta vinculante, las entidades
realizan una tasación del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor
cubre el riesgo de la operación crediticia. En principio la Orden de
Transparencia nada dice sobre quién ha de asumir el pago del gasto
correspondiente, por lo tanto es un aspecto más a negociar con la entidad
aunque en la práctica se carga al solicitante del préstamo incluso si
posteriormente no llega a formalizarse8
. Como cuestiones más controvertidas al
respecto señalaremos:
Imposición del tasador. Se estaban produciendo en la práctica actitudes
monopolísticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas
obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora, gestoría y notario
que las mismas imponían. La Circular 3/2001 del Banco de España intentó
poner coto a dichas prácticas. Así introdujo en el Anexo VII de la Circular 8/90
del Banco de España relativa al folleto informativo, un nuevo apartado al punto
5, de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente: “De conformidad
con lo previsto en el artículo 40 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de
Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes
y Servicios, se hará constar, expresamente, el derecho que asiste al cliente de
proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista, la persona o Entidad
que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca”
Falta de solicitud de la tasación por el usuario y su cargo en cuenta9
: Este
servicio accesorio, al igual que cualquier otro, debe ser expresamente aceptado
por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una acción
de reclamación sobre el importe cargado en cuenta. Recordemos que la Norma
Tercera de la Circular 8/90 del Banco de España ya había resuelto esta cuestión
al indicar en su apartado tercero que “no podrán cargarse gastos o comisiones
por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.
8 Art. 4 de la Orden de Transparencia
9 Pág. 34 de la Memoria de 1.999 del SRBE
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
11
Falta de entrega de la tasación al solicitante: siempre y cuando el gasto sea por
cuenta del cliente, la entidad viene obligada a entregar a éste una copia del
informe de tasación si la operación llega a concretarse.
Denegación de un informe de tasación confeccionado para otra entidad. Suele
ocurrir que denegado un préstamo hipotecario por una entidad, el usuario
acuda a otra distinta con la tasación ya realizada. Dicha imposición resulta a
nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art. 82 del
TRLGDCU.
En relación con la tasaciones de los inmuebles hipotecados, hay que señalar el
incumplimiento sistemático en los últimos años de las entidades de crédito
españolas de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de
marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario10, que establece que
“cuando se financie la adquisición de viviendas, el préstamo o crédito
podrá alcanzar el 80% del valor de tasación”. El respeto de esta norma y
del límite que impone es esencial no sólo para mantener la calidad de la deuda
hipotecaria española en los mercados internacionales, sino también para evitar
que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad
hipotecaria del prestatario.
Esta misma limitación viene a reiterarse en el Artículo 5 del más reciente Real
Decreto 716/2009, de 24 de abril11, por el que se desarrollan determinados
aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado
hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que establece
una única excepción posible para que se pueda superar ese límite del 80%:
2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el
valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá
superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito
hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta
de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del
artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de
los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier
caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval
bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En
ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el
deudor hipotecario [...]”
10 Modificada por la más reciente Ley 41/2007, de 7 de diciembre.
11
Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto
685/1982, de 17 de marzo, que establecía idéntico límite del 80% en su Artículo 26.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
12
- La subrogación en el préstamo del promotor inmobiliario.
Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el
solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisición del suelo como el
coste de la edificación a realizar sobre el mismo. A resultas de dicha hipoteca,
el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones: o bien
subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12
, o bien contratar con
una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir.
Habrá de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artículo
89.3.b del TRLGDCU, “En todo caso tienen la consideración de cláusulas
abusivas: 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y
tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la
compraventa de viviendas: b. La estipulación que obligue al consumidor a
subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los
supuestos de no subrogación”. En este sentido véase jurisprudencia que así se
pronuncia13
.
Desconocimiento por el adquirente de las cláusulas del contrato de
subrogación: Resulta práctica común que la redacción del contrato del
préstamo hipotecario se realice según minuta facilitada por la propia entidad
bancaria.
En este supuesto también se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su
artículo 89.1, considerándose cláusula abusiva “Las declaraciones de adhesión o
conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del
consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de
tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato”.
- La oferta vinculante.
Regulada en el art. 5 de la Orden de Transparencia, supone que una vez
efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas
comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera
del prestatario, las entidades de crédito deberán:
-O notificar al interesado la denegación del préstamo,
-O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen
las condiciones financieras del futuro préstamo hipotecario a las que se refiere
la misma Orden de Transparencia14
.
Desde el punto de vista jurídico estamos ante un acto unilateral, que sólo
vincula a la entidad oferente y en ningún caso al prestatario, teniendo además
un plazo mínimo de validez, en concreto diez días hábiles a contar desde su
fecha de entrega15
. Además, la oferta ha de estar firmada por un representante
12 Véase art. 1.3 de la Orden de Transparencia
13 ST de 05-03-1.999, A.P. Asturias, (1.999/6984 E.D.E.) y STS de 1 de junio de 2.000
14 Anexo II de la Orden de Transparencia.
15 Art. 5.1. párrafo 2º de la Orden de Transparencia.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
13
de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a
examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el
despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su
otorgamiento16
.
Someramente, y haciendo un ejercicio de concisión, según el anexo II de la
Orden de 5 de mayo de 1994, la oferta vinculante deberá contener, por este
orden, las siguientes condiciones y cláusulas financieras:
1º.- Capital del préstamo: Importe y forma de entrega. Si se entrega en
una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede
disponer libremente, se hará constar el plazo y las condiciones cuyo
cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo.
2º.- Amortización: En su caso, fecha del primer y del último pago de
amortización así como el número, periodicidad y cuantía en que se divida.
Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y
su imputación a la reducción de capital o plazo.
Regulación, cuando exista esta posibilidad, de las facultades reconocidas al
prestatario para alterar el calendario de amortización.
3º.- Intereses ordinarios: el tipo de interés anual aplicable al préstamo
especificando si es fijo o variable. Si es fijo, para toda la vida del préstamo, se
expresará su valor en tanto por ciento nominal anual. Si fuera variable, primero
deberá ser expresado el tipo de interés de cualquier forma siempre que sea
concreto, comprensible por el prestatario y conforme a derecho y, segundo,
habrá de identificar y ajustarse el índice de referencia así como establecer un
sustitutivo cuando resulte de imposible aplicación el pactado. En estos casos
hay que establecer también los límites a la variación del aplicable.
4º.- Comisiones: Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura
y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del
prestatario.
5º.- Gastos a cuenta del prestatario: Los de tasación, aranceles
notariales y registrales, impuestos, gestión de la escritura ante el Registro,
conservación y seguro de daños del inmueble, seguro de vida del prestatario si
se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago.
6º.- Intereses de demora: tanto el tipo como la base de aplicación.
Igualmente deberá recoger las causas especiales, distintas de las generales,
que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato
de préstamo.
Habrá de tenerse en cuenta que:
Carácter unilateral de la oferta vinculante. El contenido de la oferta vincula
única y exclusivamente a la entidad crediticia y en ningún caso al prestatario.
Gratuidad de la oferta vinculante. Pese a que las entidades argumentan que
con la oferta vinculante realizan un servicio específico: el análisis jurídico y
económico de la viabilidad de la operación, y que ello implica un coste, del que
16 Art. 7.2. de la Orden de la Orden de Transparencia.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
14
sólo se resarcen si se ultima la operación. La Circular del Banco de España 8/90
prevé explícitamente su carácter gratuito17
.
Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18
. Si concurre la falta de
entrega de la oferta vinculante podríamos estar ante una inexistencia del
negocio jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil en
relación con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios
jurídicos.
Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial. El Notario, en
el momento del otorgamiento, deberá comprobar si existen discrepancias entre
las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del
documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su
caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación.
I.II.B.- Normativa relativa al momento de la celebración del contrato
de préstamo hipotecario
- Tramitación de la escritura pública
Para que la hipoteca se constituya válidamente se precisa su formalización en
escritura pública, el pago de los correspondientes impuestos, y su inscripción
posterior en el Registro de la Propiedad. Al igual que lo señalado para la
tasación del inmueble, el pago de los gastos que esta tramitación implica puede
ser negociados con la entidad, sin embargo en la práctica son asumidos por el
prestatario. Aunque la Orden de Transparencia señala la obligación de la
entidad de indicar los profesionales que realizarán estas gestiones, e incluso
suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19
, lo cierto es que las
entidades conculcan claramente la legislación aplicable. El propio Banco de
España ha declarado la falta de transparencia de las entidades de crédito en el
cargo de estos gastos20
.
-Tipos de interés.
El tipo de interés de los préstamos hipotecarios puede ser fijo o variable. Es
fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del
préstamo y es variable cuando se modifica periódicamente.
En el caso de tipos de interés variable la modificación periódica se realiza
conforme a un índice o tipo de referencia y, en su caso, un diferencial fijo,
de tal forma que durante un período inicial (normalmente un año o seis meses)
se fija un tipo de interés inicial que luego se revisa periódicamente
(normalmente de forma anual).
17 Norma Quinta, punto 1.K.
18 Memoria 1999 del SRBE, p. 41 y Memoria de 2000, p. 42.
19 Art. 4.1 de la Orden de Transparencia
20 Expediente 1.227/95, pág. 31 de la Memoria del SRBE de 1.995.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
15
Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario
publicados por el Banco de España, hoy en día el más utilizado es el EURIBOR
a un año, que publica la Federación Bancaria Europea calculado a partir del
ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de
depósito en euros a plazo de un año.
En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo, cuyo
cálculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sea
susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas
conscientemente paralelas con otras entidades. Esta interdicción de referenciar
a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogió la
DGRN en su Resolución de 7 de septiembre de 1.988 por entenderla contraria
al art. 1.256 del Código Civil21
. De igual forma se pronunció la Circular del
Banco de España 15/88, de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas
al respecto.
La mayor parte de los contratos de préstamo hipotecario suscritos a interés
variable con anterioridad al año 2002, incorporaban la denominada “cláusula
de redondeo al alza o por exceso”, por la que se impone al usuario el
redondeo por exceso a un factor o fracción de punto porcentual, normalmente
un cuarto u octavo de punto, por encima del tipo de interés resultante
conforme al índice de referencia pactado.
Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada cláusula, así como la
imposibilidad de volver a aplicar esta cláusula en el futuro, condenando por lo
demás a las demandadas a la publicación del fallo y acordando librar
mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación
para la inscripción de la sentencia.
La Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero que en su Disposición Adicional Duodécima dispone: “En los créditos
y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía
equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a
tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo. En el
supuesto anterior, el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al
extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al
octavo de punto”.
Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de préstamo hipotecario
unos límites mínimos y/o máximos al tipo de interés resultante de las
revisiones, que se conocen como suelo y techo hipotecario. Recientemente
se ha obtenido la primera sentencia al respecto, del Juzgado de lo Mercantil
número 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA, Caixa Galicia y
Cajamar a eliminar por abusiva dicha condición general de la contratación y a
abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. La misma conclusión ha sido alcanzada
21 Art. 1.256 del Código Civil : “ La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse
al arbitrio de uno de los contratantes “.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
16
por otro tribunal hasta la fecha, concretamente, por el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de León, en su sentencia de 11 de marzo de 2011.
Otra cuestión, que también está generando numerosas reclamaciones en los
últimos años es la comercialización por parte de las entidades bancarias de
unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o
intercambio de tipos de interés), asociados en muchas ocasiones a los
préstamos hipotecarios, bajo el argumento de que constituyen una cobertura o
seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de interés.
Ciertamente, a través del personal de estas entidades se ha ofrecido de
forma masiva un producto con apariencia de “seguros de tipos de
interés” (SIC), bajo el único mensaje comercial de que si el tipo de
interés subía a partir de un determinado tipo, el cliente estaba cubierto
por dicho producto. No obstante, la mayoría de las entidades obviaron en
la comercialización del mismo un detalle “importante” y es que si el tipo
de interés bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente
debería abonar a la entidad la diferencia de la aplicación del tipo pactado
a la bajada del tipo de interés habida. Cuando los clientes han recibido
liquidaciones periódicas en las que se han visto obligados a pagar sumas
exorbitantes y han querido cancelar el producto, se han encontrado con
que se les exigen cantidades astronómicas en concepto de cancelación
anticipada, que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas
fórmulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato.
Para descubrir cómo se ha gestado este tipo de productos, de los
que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes
perjuicios económicos para los clientes, hay que remontarse a los
orígenes de los instrumentos de cobertura de tipos. Éstos se encuentran
en el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, cuyo objetivo era
“atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de
interés, propios del mercado financiero”. En su artículo 19, el Real
Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten préstamos
hipotecarios a tipo de interés variable “al menos un instrumento de
cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés”. De esta forma, y
ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable, el
legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una
eventual subida de los tipos de interés.
Sin embargo, este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes
se pervirtió por causa de las presiones del ‘lobby’ bancario, que lograron
que la posterior Ley 36/200322 omitiera la referencia al coste de los
22 La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre Medidas de Reforma Económica, que se
promulgó en un escenario de bajos tipos de interés y en el que se preveían posibles subidas de
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
17
instrumentos de cobertura que se hacía en el apartado 3 del artículo 19
del Real Decreto Ley. De esta forma, la banca logró librarse de un
importante condicionamiento, que le permitió ‘colar’ como instrumentos
de cobertura productos como la permuta (La denominación de estos
instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas: permutas
financieras o intercambio de tipos de interés, swaps, clips, IRS, cuotas seguras,
etc.,) que no son seguros, sino operaciones de tipo especulativo o
directamente ruinosas para el cliente.
I.II.C.- Normativa relativa al momento posterior a la celebración del
contrato de préstamo
-Novación y subrogación de préstamos hipotecarios.
Estas figuras jurídicas están reguladas en La Ley 2/94, de 30 de marzo de
Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios23
, la cual sufrió dos
modificaciones posteriores: por un lado, la Ley 36/2003, 11 de noviembre, de
medidas de reforma económica que modificó los artículos, 4, 5.2, 9 y 10, y por
otro lado, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulación del Mercado
Hipotecario que modificó los artículos 2, 4, 8 y 9.
La novación modificativa
En principio la Ley de Subrogación sólo menciona la figura de la novación
modificativa en su artículo 9 para concederle la exención del impuesto de actos
jurídicos documentados. Por lo tanto, para su regulación sustantiva habrá de
estarse a lo ordenado por el Código Civil24
. La formalización de la novación no
exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art. 1.278
del Código Civil25
.
La subrogación
los mismos, estableció en su artículo 19 que las entidades ofrecerían a sus clientes hipotecarios
productos de cobertura.
“/.../ Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán
constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las
normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios,
dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina
e Intervención de las Entidades de Crédito.
Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2
de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos
hipotecarios”.
23
BOE del 4 de abril de 1994.
24
Art. 1.203 y siguientes del C.C..
25
Art. 1.278 del C.C.: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
18
En los casos donde las entidades no novaron sus préstamos mejorando las
condiciones a sus clientes, se produjo la subrogación de otra entidad en los
derechos del acreedor hipotecario. La Ley de Subrogación original de 1994
estableció algunos límites objetivos al ejercicio de la misma. Limites que con el
tiempo han sufrido diversas modificaciones. Según la Ley 41/2007, de 7 de
diciembre los controvertidos artículos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados
de tal modo que queda patente que, con este texto, ya no hay excusas que
impidan al usuario llevar a cabo una novación o una subrogación con los
beneficios tanto arancelarios como fiscales, que por Ley se le conceden.
Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier préstamo otorgado por una
entidad de crédito a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de
marzo de Mercado Hipotecario y, lo que es más importante, desde el punto de
vista objetivo afecta a cualquier préstamo hipotecario, cualquiera que sea la
fecha de su formalización y aunque no conste en los mismos la posibilidad de
amortización anticipada26
. La subrogación ha de formalizarse en documento
público, accediendo al Registro mediante una nota marginal27
.
En cuanto al procedimiento a seguir en su formalización se recoge en el artículo
2 de la Ley de Subrogación.
La regulación de la comisión por cancelación anticipada.
Una clara dificultad para proceder a la subrogación radicaba en las fuertes
penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de
comisión por cancelación anticipada por lo que el artículo 3 de la citada Ley
establece límites a la aplicación de la comisión por cancelación cuando se trate
de préstamos a interés variable. Son los siguientes:
“En las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a
interés variable, referidos en el artículo 1 de esta Ley, la cantidad a percibir por
la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de
su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad
con las siguientes reglas:
Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá
derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior
al 1 %, la comisión a percibir será la pactada.
En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por
comisión de amortización anticipada el 1 % cualquiera que sea la que se
hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia
de un daño económico que no implique la sola pérdida de ganancias, producido
de forma directa como consecuencia de la amortización anticipada, podrá
26 Art. 1 de la Ley de Subrogación.
27 Art. 2 párrafo 3º , y art. 4 de la Ley de Subrogación.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
19
reclamar aquél. La alegación del daño por la acreedora no impedirá la
realización de la subrogación, si concurren las circunstancias establecidas en la
presente Ley, y sólo dará lugar a que se indemnice, en su momento, la
cantidad que corresponda por el daño producido”.
En cuanto a los préstamos hipotecarios a interés fijo, en virtud de un acuerdo
entre el Gobierno, A.E.B. y C.E.C.A. de octubre de 1.996 se limita como máximo
la comisión al 2,5%, siempre y cuando la subrogación se plasme en un
préstamo a interés variable (esto es de variable a variable un máximo del 1% y
de fijo a variable un máximo del 2,5%). Este límite no operará en los casos de
subrogación a otro préstamo con un tipo de interés fijo.
No obstante, para todos aquellos préstamos de garantía hipotecaria que se
constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de
diciembre, según su artículo 8, se acogerán a los siguientes porcentajes:
1. En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o
parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios a los que
se refiere el artículo anterior de la presente Ley, la cantidad a percibir por la
entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá
ser superior:
al 0,5 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización
anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o
préstamo, o al 0,25 % del capital amortizado anticipadamente cuando la
amortización anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el
número anterior.
2. Si se hubiese pactado una compensación por desistimiento igual o
inferior a la indicada en el apartado anterior, la compensación a percibir por la
entidad acreedora será la pactada.
I.II.D.-.Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la
obligación de pago del préstamo.
Responsabilidad por impago del préstamo hipotecario
La Ley Hipotecaria establece en los artículos 104 y 105 la garantía del
cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en
los siguientes términos:
- Ley Hipotecaria (artículo 104): “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente
los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”.
- Ley Hipotecaria (artículo 105): “La hipoteca podrá constituirse en garantía de
toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del
deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil”.
- Código Civil (artículo 1.911): “Del cumplimiento de sus obligaciones responde
el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
20
En consecuencia, el impago del préstamo hipotecario conlleva la ejecución y
subasta pública de los bienes hipotecados conforme al procedimiento
establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capítulo V, Título IV del
Libro III, establece determinadas particularidades en el proceso de ejecución
de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario
en los siguientes preceptos:
- Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 671, sección 6ª), relativo a la
subasta de bienes inmuebles: “si en el acto de la subasta no hubiere
ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de bienes por
cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación o por la
cantidad que se le deba por todos los conceptos”.
-Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 579), Ejecución dineraria en caso de
bienes especialmente hipotecados o pignorados: “si, subastados los
bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para
cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad
que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias
aplicables a toda ejecución”.
Estos preceptos son los que rigen en la práctica la responsabilidad por impago
de un préstamo hipotecario, pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en
su artículo 140 prevé la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea
ilimitada, sino que recaiga sólo sobre los bienes hipotecados. A través de este
pacto podría quedar amparada la dación en pago del deudor hipotecario.
-Ley Hipotecaria (artículo 140): “No obstante lo dispuesto en el artículo
105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la
hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente
efectiva sobre los bienes hipotecados.
En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por
virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los
bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio
del deudor.”
Resolución y rehabilitación de préstamos hipotecarios.
La cláusula de vencimiento anticipado.
En aplicación de esta cláusula, si se ha producido un impago de cuotas, la
entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no sólo el pago
de las cuotas pendientes más sus intereses de demora, sino también el capital
no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales, lo que suele suponer
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
21
una imposibilidad absoluta de devolución para un deudor que ha llegado a esta
situación por atravesar situaciones económicas difíciles.
El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolución anticipada es una facultad
discutida desde algunas posiciones doctrinales y que, incluso el Tribunal
Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 estableció su nulidad al
declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley
Hipotecaria –artículos 127 y 135- y del Código Civil –artículos 1125, 1127 y
1129-, que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisión
unilateral de la entidad prestamista.
Sin embargo, posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha
mantenido como válidas estas cláusulas de vencimiento anticipado, señalando
que la sentencia de 27 de marzo de 1999, fundamental sobre la base de que la
propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveía esta posibilidad a efectos de
ejecución del préstamo.
Rehabilitación de préstamos hipotecarios: Art. 693.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
El art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:
“En el caso que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que
sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se
comunique al deudor, que, hasta el día señalado para la celebración de la
subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta
que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentación de la
demanda, incrementada en su caso, con los vencimientos del préstamo y los
intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y
resulten impagados en todo o parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar
que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 578”
Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en
segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 años
desde la fecha de liberación y la del requerimiento de pago judicial o
extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso, el Banco)
No obstante la aplicación de dicho artículo presenta ciertas dificultades que
someramente analizamos a continuación:
- Nos encontramos ante una potestad de enervación de la acción de ejecución
hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario.
- El concepto de “vivienda familiar” ha de interpretarse en el sentido más
amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual.
Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
22
- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitación, pero
dado que la norma cita el término deudor, para los cambios del mismo por
subrogación, el nuevo deudor poseerá dicho derecho, sin perjuicio de que el
deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad. Es decir nos
encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio
de titularidad que afecten al préstamo.
- Como muy bien señala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Mallorca tanto los intereses de
demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas, y en
ningún caso sobre el capital pendiente vencido.
- Resultaría eficaz que los órganos judiciales que tramitan
procedimientos de ejecución hipotecaria comunicaran a los deudores
de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art. 693.3
de la L.E.C. Ello evitaría la pérdida de muchos inmuebles, simplemente por
desconocimiento de este derecho por sus titulares.
Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecución
hipotecaria.
El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores
hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con
empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de formen de la
actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación
administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de
inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual
hipotecada en un proceso de ejecución judicial hipotecario sea insuficiente
para cubrir el crédito garantizado.
Así, si bien con carácter general el mínimo inembargable de cualquier deudor
coincide con el salario mínimo interprofesional, con esta norma, de aplicación
exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecución
forzosa posterior a la pérdida de su vivienda habitual, se eleva ese mínimo
hasta el 150% del salario mínimo interprofesional y un 30% adicional por cada
familiar de su núcleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario mínimo.
Límites a la adjudicación del inmueble.
Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley
8/2011 se encuentra también otra modificación importante que, en este caso,
implica la modificación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al
prever que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado
28
Deroga el artículo 15 del Decreto 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la
recuperación económica y el empleo, que establecía otros límites de inembargabilidad.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
23
como consecuencia de un proceso de ejecución, se realizará por un precio
nunca inferior al 60% (antes un 50%) .
I.III.- Resoluciones recientes que modifican la interpretación
habitual de esta normativa.
Sobre la liberación del deudor tras la adjudicación en subasta.
En los últimos meses ha surgido un debate jurídico acerca de la conveniencia
de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su
préstamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo, tras la adjudicación
por parte del banco de su vivienda en subasta judicial.
Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestión, pudiendo
distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto:
1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual, entienden que
es posible que el ejecutado quede liberado del préstamo hipotecario con la
adjudicación de su vivienda por parte del banco, aún cuando el valor del
préstamo ejecutado sea “formalmente” superior al precio de adjudicación en
subasta judicial.
En esta posición se encuentran:
- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella (en
diversas resoluciones de finales del año 2009 y durante 2010)
- La Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª (Auto de 17/12/2010)
- El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 44 (Auto de
4/02/2011).
En todos los casos analizados el valor de tasación a efectos de ejecución
previsto en los préstamos hipotecarios era superior a los préstamos ejecutados,
entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las
viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasación
(circunstancia desgraciadamente común en las subastas judiciales), en sus
respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior
a éste (como así reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras
de los préstamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos
ejecutantes). Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir
adelante la ejecución por la parte del préstamo “formalmente” no cobrado
(diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasación
como precio de común de adjudicación en la subastas judiciales) supondría un
enriquecimiento injusto.
2) Resoluciones judiciales que, aún cuando entienden que con la normativa
actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicación
de la vivienda cuándo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la
misma fijado en el Auto de adjudicación, entienden que determinados artículos
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
24
de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento
de ejecución hipotecaria podrían ser inconstitucionales.
Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Sabadell (Auto de 30/09/2010).
Esta resolución es más sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados
anteriores al entender que con la actual normativa es difícil negar a la entidad
financiera que siga la ejecución tras la adjudicación del inmueble cuando el
valor de adjudicación en subasta sea menor que el préstamo ejecutado.
Ahora bien, lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los
artículos de la LEC referidos a la ejecución hipotecaria siguientes: el art. 695,
relativo a las causas de oposición a la ejecución hipotecaria, al entender que
son muy limitadas, mermando enormemente el derecho de defensa del
ejecutado; el art. 698, relativo a la remisión a un juicio declarativo ordinario
posterior para discutir casi cualquier cuestión o incidencia, y que no soluciona
nada pues el ejecutado se quedará inevitablemente sin vivienda; y el art. 579,
relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el
proceso de ejecución, una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso
de ejecución hipotecaria y siempre que el valor de adjudicación de éste sea
inferior a la deuda garantizada, hasta el entero cobro de la deuda.
La conclusión de dicho Juzgador es que en atención a la realidad social
existente en nuestros días (sin duda distinta a la tenida en consideración hace
28 años en la última sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se
pronunció sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulación
entonces existente), así como la modificación del proceso de ejecución
hipotecaria operado por la vigente LEC convirtiéndolo en más restrictiva
respecto a las posibilidades de oposición de los ejecutados y, sobre todo,
ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE) y el derecho
a una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE), merece un nuevo juicio de
constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los
límites marcados por nuestra Carta Magna.
Sobre el carácter abusivo de los intereses de demora y su reducción a 2,5 veces
el interés legal del dinero.
Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Álava de 13 de abril de 2001, que ante la
solicitud de que el interés moratorio se redujera a 2,5 veces interés legal en el
momento del contrato, en base a la previsión del art. 19.4 de la Ley del
Crédito al Consumo, señaló que la analogía era improcedente, pues el
precepto citado se refiere al interés remuneratorio en el descubierto en la
cuenta corriente, lejos del supuesto de los autos, sin embargo estableció que
la fórmula citada constituía una referencia relevante sobre el razonable coste
financiero para el banco. La sentencia aprecia la autonomía de la voluntad de
las partes en la fijación del interés moratorio, de acuerdo con el art. 1255 CC,
pero señala que tal autonomía está restringida por respeto a la ley y orden
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
25
público, lo cual autoriza un análisis sobre un probable carácter abusivo del
interés fijado. Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores
pone un claro límite al pacto de interés moratorio, en su conjunto indican
preocupación frente a los abusos en la concesión del crédito. Así, por ejemplo,
se prohíbe la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al
consumidor que no cumpla sus obligaciones. Teniendo en cuenta que el
interés legal del momento de la suscripción del préstamo era de 4,25%, y que
el interés de demora pactado era superior en más de 4 veces al legal, la
Audiencia Provincial consideró que se trataba de una indemnización
desproporcionada. Anuló la cláusula por abusiva y procedió a la integración
del contrato, fijando el interés moratorio en 10,62%.
En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo
en sentencia de 23 de septiembre de 2010, en la cual declara haber
lugar al recurso interpuesto, casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006
por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid y, en su lugar,
condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedó
pendiente de pago tras la subasta y aprobación del remate de la finca
hipoteca, devengando dicha cantidad el interés moratorio, anual, equivalente
a 2,5 veces el interés legal del dinero, declarando abusivo el pactado del 29%
anual.
Sobre la doble tasación del inmueble.
Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como cláusulas
abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades
financieras, en las que se incluye un valor de tasación para el mercado
hipotecario y otra valoración bastante más baja para el caso de que se llegue
a la subasta judicial en un proceso de ejecución de la vivienda por impago.
De esta forma, mientras que el certificado de tasación incluido en la escritura
da un valor determinado, el clausulado del documento notarial de préstamo
hipotecario incluye una segunda valoración o lo hace mediante la inclusión de
un valor denominado Total Responsabilidad, que supone una cantidad
bastante menor que el valor ratificado por la tasadora.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
26
De esta forma, la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy
elevado para incluirlo en la emisión de bonos, células o participaciones en el
mercado hipotecario y otro bastante más bajo por el que en caso de ejecución
hipotecaria del cliente, la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por
el 60% de una cantidad mucho más baja que la tasación oficial, si como está
sucediendo en la actualidad en multitud de casos, el procedimiento se declara
desierto.
En estos casos, la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la
Propiedad, con excepción del procedimiento de ejecución directa sobre los
bienes hipotecados, es decir, el procedimiento de subasta por impago.
II.- Exámen de Derecho Comparado en países de Europa, EEUU y
Latinoamérica
II.I.- EUROPA
GRECIA
La legislación griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del
deudor hipotecario, de acuerdo con los artículos 416 y 423 del Código Civil
Griego. El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un mínimo de
DOS TERCIOS del valor de tasación que el Estado da a la vivienda de acuerdo
con el artículo 21 de la Ley 3346/2005 de 17/05/2005. Luego, el Banco puede
exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del crédito.
Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ningún valor de tasación de la
vivienda. Las tasaciones oficiales están disponibles en un Registro Público.
Los préstamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre. El precio es
Euribor mensual + 4 ò 5 puntos ó el Euribor trimestral más un diferencial de
2,7 ó 4,5 puntos. El plazo hipotecario puede llegar a los 40 años.
El Banco central de Grecia tenía una circular permitiendo un máximo del 80%
del valor de tasación, pero en la actualidad no existe límite legal.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
27
REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE
Excepto en el territorio de Escocia, , si la venta del bien reporta menos
cantidad que la deuda, la entidad tiene 12 años para reclamar la cantidad
restante. Si la entidad está adherida a The Council of Mortgage Lenders,
voluntariamente reducen ese tiempo a 6 años.
Los tipos de interés de los principales bancos oscilan entre el 3,6% de la banca
directa y el 4,90%
La cantidad prestada más habitual es el 75%, pero pueden encontrarse ofertas
que llegan al 95-100%.
II.II.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es más complejo de lo
que ordinariamente se comenta en los medios de comunicación.
En sus distintas regulaciones, destacan dos modelos : el de la hipoteca
recourse, esto es, aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros
bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se
limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unión)..
En todo caso, el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el
problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy
habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dación en
pago en el reporte de crédito del prestatario que le inhabilita para poder
disponer de tarjetas de crédito y líneas de préstamo.
Las tasas de interés en el momento actual son las siguientes:
Tipo fijo a 30 años: 4,59%
Tipo fijo a 15 años: 3,82%
La financiación otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80% del valor de
adquisición dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de
los pagos respecto a los ingresos netos como criterios más importantes.
II.III.- LATINOAMÉRICA
ARGENTINA
La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito en
dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. El
acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
28
relación con los demás acreedores ( Código Civil de Argentina, Título 14 : De la
hipoteca )
En el caso de que el monto obtenido de la ejecución no alcance a satisfacer la
acreencia, el acreedor puede cobrarse con los demás bienes que integran el
patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno. El patrimonio es la prenda
común de los Acreedores.
Con el apoyo del Estado, se puede acceder a líneas de crédito al 15% anual en
pesos.
Los préstamos hipotecarios tienen como máximo el 80% del valor del inmueble
a adquirir.
CHILE
El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la
deuda.
Las tasas varían entre 3,20 y 4,5% anual más la inflación por un préstamo a 20
ó 25 años.
Las entidades prestan hasta el 90% del valor de tasación.
COLOMBIA
Si las partes llegan a un acuerdo, puede darse la dación en pago cuyos
requisitos son los siguientes:
a) La ejecución de una prestación con ánimo de pagar
b) Una diferencia entre la prestación debida y la pagada
c) El consentimiento de las partes
d) La capacidad de las partes y
e) La observancia de las solemnidades legales.
Si no hay acuerdo entre las partes, el Banco puede rematar la vivienda y
continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrió lo
totalmente adeudado, pues así lo autoriza el numeral 7º del artículo 557
del Código de Procedimiento Civil.
Aunque legalmente no existe limitación en la responsabilidad , la aguda
crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC, llevaron a los
bancos a que , en la práctica, se conforman con la ejecución de la
vivienda y no ejercitan más acciones contra el patrimonio del deudor
aunque no se satisfaga todo el crédito. .
El Banco de la República de Colombia expidió la resolución 008 de 2006
(actualmente vigente) que fija los topes máximos de las tasas de interés
para financiación de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al
tope (entre el 11 y el 12%)
Los bancos financian hasta el 70% del valor de tasación.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
29
Costa Rica
Se acepta la dación en pago siempre y cuando haya un valor proporcional
entre el valor del bien y el monto del crédito.
Las tasas de interés variables están en torno al 8% y si el crédito es en
dólares la tasa es del 7%.
Las entidades prestan hasta el 80% del valor de la vivienda
México
La hipoteca es una garantía real que no se entrega al acreedor y le da derecho
a que, en caso de incumplimiento de la obligación que se está garantizando, se
le pague con el valor del bien. En caso de que el deudor deje de pagar , el
Banco toma como garantía la casa. Para adjudicarse el inmueble, puede pasar
hasta un año.
Las tasas de interés rondan el 9,50-12%.
Los bancos financian entre el 80 y el 90% del valor del inmueble. En los pocos
casos que llegan al 100% , lo hacen con un encarecimiento de la tasa de
interés.
República Dominicana
El principio local más importante es que “la hipoteca persigue al inmueble”. Una
vez firmado y registrado el contrato hipotecario, no hay acción que pueda
perjudicar la ejecución, en caso necesario, de dicho contrato.
En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor, la Ley permite
que, si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda, se
produce “ la dación en pago”. Se trata de una transacción que requiere el
acuerdo total del deudor y el acreedor. El sistema bancario dominicano acepta
con naturalidad y frecuencia estos acuerdos.
Uruguay
El Código civil de Uruguay establece en su artículo 2.372: “ Los bienes todos del
deudor , exceptuándose los no embargables ( artículo 2.363) son la garantía
común de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata, a no ser
que haya causas legítimas de preferencia ( artículo 1.295). La ley no reconoce
otras causes de preferencia que la prenda, la hipoteca y los privilegios”
Sólo el acuerdo de las partes podrá admitir la dación ó entrega de la cosa como
pago de la misma y producir el efecto de la extinción de la deuda, siempre y
cuando el acreedor acepte dicha convención, a lo que no está obligado a
aceptar, ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de
las deudas más intereses, costas y costos.
La tasa del BHU es del 6%, tasa efectiva anual, con un plazo de financiación de
25 años. El Santander cobra un 6,25% para créditos a 10 años. BBVA cobra el
6,75% a 10 años (ambos cobran el 7,25% en créditos de 15 a 25 años).
El BHU financia hasta el 80% en tanto la banca privada financia entre el 66 y el
70%.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
30
Venezuela
La práctica bancaria llevada a cabo en el país, prácticamente excluye la
posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble. Además, el
gobierno está estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el
incumplimiento de pagos, favoreciendo a los deudores hipotecarios.
Las tasas de interés están fijadas por el Ejecutivo Nacional a través del Banco
Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares. El mínimo es
del 4,6%( por ingresos inferiores a 2.800 Bolívares Fuertes) y tras 5 tramos
más se alcanza la tasa máxima del 14,39%.
La cantidad máxima financiada es del 75%.
III.- Propuestas para la reforma del sistema actual.
III.I.- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo.
La Propuesta de Directiva sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles
de uso residencial, adoptada el pasado 31 de marzo de 2011, persigue en
nuestra opinión dos objetivos fundamentales:
-Garantizar un funcionamiento más responsable de los mercados de
crédito hipotecario, regulando la comercialización y contratación de
créditos hipotecarios, así como la supervisión de todos los operadores
del mercado.
-Armonizar la normativa sobre crédito hipotecario facilitando a los
operadores del mercado hipotecario la libre prestación de servicios en
condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unión
Europea.
Con estos dos objetivos, la Propuesta de Directiva viene a establecer una
normativa preventiva que incide fundamentalmente en la información
precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligación y
responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de crédito de valorar la
solvencia y capacidad de reembolso del consumidor. Así, dentro de esta
normativa podemos destacar las siguientes disposiciones:
-Regulación de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e
intermediarios de crédito en el ámbito de la Unión Europea.
En este aspecto, hay que tener en cuenta la proliferación en los últimos años de
prestamistas e intermediarios de crédito que no son entidades bancarias y
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
31
financieras sujetas a autorización, registro y supervisión por las autoridades
competentes del Estado, y que han contribuido al funcionamiento irresponsable
del mercado hipotecario.
-Establecimiento de la información básica que debe figurar en la publicidad de
créditos hipotecarios.
Nos llama la atención que en esta materia se recoja una antigua reivindicación
de AUSBANC, que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la
publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco: la
obligación de que figure la advertencia de la pérdida del inmueble en caso de
impago.
-Establece la obligación de ofrecer al consumidor información precontractual
general y personalizada, adoptando la entrega de un documento denominado
“Ficha europea de información normalizada” FEIN.
-Regula la obligación de los prestamistas e intermediarios de crédito de evaluar
la solvencia del consumidor, así como el acceso a bases de datos.
Esta exigencia de concesión y contratación de préstamos responsable, aunque
no se dice expresamente, conlleva en nuestra opinión una responsabilidad para
el prestamista o intermediario de crédito que no cumpla con estas obligaciones.
En lo que respecta al asesoramiento, lo regula como un servicio independiente
a la comercialización del préstamo, estableciendo una serie de normas que
garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata
de asesoramiento, si bien no se introduce la obligación de asesorar. El
asesoramiento deberá tener en cuenta un número suficiente de productos
hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario.
Se establece una definición y método de cálculo común de la TAE a nivel de la
UE, en línea con la recogida en la Directiva del Crédito al Consumo. Dado que
se trata del principal indicador para la comparación de créditos hipotecarios, su
armonización se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre
prestación de servicios en la UE.
En cuanto al derecho al reembolso o amortización anticipada de los créditos
hipotecarios, se reconoce para el prestatario, pero también se prevé que pueda
reconocerse para el prestamista el derecho a una compensación justa y
objetiva.
En nuestra opinión, las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los
objetivos que persiguen, constituyen medidas de carácter preventivo para evitar
el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis económica como
el que vivimos: el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la
consecuencia de privar al prestatario de su vivienda.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
32
Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y
ejecución hipotecaria y, en este sentido ha de ser bienvenida. Pero ha de
tenerse en consideración que se trata de una propuesta muy reciente, que ha
de ser objeto de tramitación en el Parlamento Europeo, de aprobación de la
correspondiente Directiva y de transposición por los Estados miembros, lo cual
la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo.
Por ello, echamos en falta una regulación de los problemas que hoy están en
primer plano de la actualidad social y política en España: la responsabilidad de
los deudores hipotecarios y el gravísimo problema de las familias que, con
motivo de la crisis, se enfrentan no sólo al desahucio de su vivienda habitual,
sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos
prestamistas que impide cualquier recuperación económica de la familia de cara
a futuro. Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no
incide.
III.II.- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los
Diputados.
El debate social y jurídico acerca de la conveniencia de que las familias que se
vean imposibilitadas de seguir atendiendo su préstamo hipotecario puedan
quedar liberadas del mismo, tras la adjudicación por parte del banco de su
vivienda en subasta judicial, llegó también el 16 de junio de 2010, a la Comisión
de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante
el número creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en España.
El Grupo ERC-IU-ICV presentó en esa fecha una proposición no de ley que
fue aprobada –con el voto en contra del PSOE- por la que la Comisión de
Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses
para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las
ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que
se constituyó la hipoteca.
Sin embargo, el Gobierno se ha mostrado sistemáticamente contrario a activar
la dación en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art
1.911 del Código Civil en los préstamos hipotecarios. En ambos casos, se alude
a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el “daño” que puede
provocar al sistema financiero establecer la dación en pago como método de
cancelación global de la deuda hipotecaría entregando la vivienda.
III.III.- Otras iniciativas
El debate volvió a ser abordado en la campaña electoral autonómica de la
Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular, Esperanza
Aguirre, que planteó una propuesta consistente en exigir normas adicionales
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
33
de transparencia en los contratos, por medio de la normativa de protección al
consumidor, para que el consumidor conozca de forma clara qué tipo de
préstamo contrata y a qué responsabilidades se obliga.
Nuevamente en Junio de 2011, el BNG propuso en el Congreso de los
diputados una modificación de cinco artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
uno de la Ley Hipotecaria y uno del Código Civil, que el día 15 de junio fue
rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstención de CiU.
Recogidas de firmas, manifestaciones que impiden a la comisión judicial llevar a
cabo desahucios y lanzamientos, la sociedad civil se ha movilizado en torno a
esta problemática a través de movimientos como la Plataforma de Afectados
por la Hipoteca y el 15M.
IV.- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de
responsabilidad hipotecaria
Ausbanc, como asociación de consumidores, conoce de primera mano las
dramáticas circunstancias que viven miles de hipotecados españoles a los que
la crisis económica les ha situado en una adversa situación que les impide
afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias.
Sin embargo, esta asociación tampoco quiere dar una solución que sirva
exclusivamente a los intereses de los hipotecados, sacrificando una serie de
principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado
hipotecario. En ese sentido, de manera rigurosa, quiere llegar a un
planteamiento sereno y ponderado.
Para ello, es preciso poner sobre la mesa el artículo 5 de la Ley reguladora del
Mercado Hipotecario que establece que “cuando se financie la adquisición
de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80% del valor de
tasación”.
Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas,
obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente, la mejor
solución sería una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la
posibilidad de adjudicación directa al ejecutante por un importe
inferior al 90% de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor
hipotecario.
De esta manera, si el banco ha cumplido la ley, se adjudicará la vivienda
hipotecada por el 72% del valor de tasación en el momento de la concesión del
préstamo, lo cual cubre una depreciación del 28%, que resulta un margen muy
considerable y la asunción del riesgo en términos de equilibrio con el deudor.
Hay que tener en cuenta que la realidad supondrá que el deudor haya abonado
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
34
ya varias amortizaciones de la cantidad prestada, por lo que la cobertura del
riesgo será siempre mucho mayor.
Este equilibrio de riesgo exige también que la función de tasación de las
viviendas objeto de garantía se lleve a cabo con rigor y
profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades
financieras. Por otra parte, supone para el comprador/deudor hipotecario un
colchón muy amplio, ya que sólo expone un 10% de la cuantía del préstamo
como riesgo máximo de deuda pendiente.
AUSBANC entiende que se trata de una solución que conjuga los derechos e
intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas, como
es el caso actual, en beneficio de las entidades financieras. Además, esta
regulación supone un fuerte estímulo para la gestión responsable de los
directivos bancarios –al contrario de lo ocurrido hasta el momento con la
pasividad del Banco de España– y una indicación clara a los deudores
hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus
derechos, pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el
momento de una decisión tan importante como adquirir una vivienda.

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Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

  • 1. 2011 LUIS PINEDA, PRESIDENTE DE AUSBANC COMPARECENCIA EN EL PARLAMENT DE CATALUNYA 25 DE JULIO DE 2011 RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.
  • 2. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 2 Tabla de contenido I.- Situación actual en España. ....................................................................................................3 I.I.- Datos del mercado hipotecario en España ...................................................................3 I.II.- Legislación vigente en España.......................................................................................8 I.II.A.- Normativa relativa al momento previo a la celebración del contrato de préstamo.....................................................................................................................................9 I.II.B.- Normativa relativa al momento de la celebración del contrato de préstamo hipotecario ............................................................................................................14 I.II.C.- Normativa relativa al momento posterior a la celebración del contrato de préstamo...................................................................................................................................17 I.II.D.-.Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligación de pago del préstamo. ..........................................................................................................19 I.III.- Resoluciones recientes que modifican la interpretación habitual de esta normativa.....................................................................................................................................23 II.- Exámen de Derecho Comparado en países de Europa, EEUU y Latinoamérica.....26 II.I.- EUROPA..............................................................................................................................26 II.II.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA...................................................................27 II.III.- LATINOAMÉRICA..........................................................................................................27 ARGENTINA..............................................................................................................................27 CHILE.........................................................................................................................................28 COLOMBIA................................................................................................................................28 México .......................................................................................................................................29 Uruguay.....................................................................................................................................29 Venezuela .................................................................................................................................30 III.- Propuestas para la reforma del sistema actual. ..........................................................30 III.I.- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo..................................................30 III.II.- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados. .......32 III.III.- Otras iniciativas..........................................................................................................32 IV.- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria.......................................................................................................................................33
  • 3. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 3 I.- Situación actual en España. I.I.- Datos del mercado hipotecario en España Fuente gráficos (1.1.1. y 1.1.2): INE
  • 4. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 4 SUBASTAS JUDICIALES CELEBRADAS EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN EN EL PERIODO 2007-2011. A) Ejecuciones hipotecarias anuales Fuente: Consejo General del Poder Judicial B) Comparativa de las ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre del año. Fuente: Consejo General del Poder Judicial
  • 5. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 5 NÚMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE Fuente: Consejo General del Poder Judicial OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO Importe medio de la hipoteca vivienda Fuente: Asociación Hipotecaria Española
  • 6. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 6 Ratio de endeudamiento en el momento de la contratación (esfuerzo) Fuente: Asociación Hipotecaria Española Plazo estándar de contratación Fuente: Asociación Hipotecaria Española
  • 7. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 7 Porcentaje de operaciones a tipo variable Fuente: Asociación Hipotecaria Española Tipo de contratación medio Fuente: Asociación Hipotecaria Española
  • 8. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 8 I.II.- Legislación vigente en España. Definiremos los préstamos con garantía hipotecaria diciendo que: “Son aquellos préstamos en los que, además de la responsabilidad personal del prestatario, incorporan un derecho real de garantía y de realización del valor que recae sobre bienes inmuebles, asegurando el cumplimiento y la satisfacción forzosa de un préstamo o crédito mediante la concesión al acreedor de la facultad de realización del valor, enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido”. Esta definición se deduce de lo establecido en los artículos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 . En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de préstamo hipotecario, además, totalmente concatenados: - El préstamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario. - La existencia de una garantía real, en este caso sobre el propio inmueble hipotecado, que sin alterar la garantía personal del deudor2 , responde de las obligaciones del mismo, en especial del pago de las cuotas del préstamo, procediéndose, en el supuesto de incumplimiento, a la realización o ejecución judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado. A este respecto ha de señalarse la necesidad de dos requisitos formales, para que la hipoteca que garantiza el préstamo otorgado sea válida, se precisa su otorgamiento en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente3 . Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalización de este tipo de operaciones, que condicionan la percepción real del préstamo a la preceptiva inscripción hipotecaria registral. Sobre la base del artículo 48.2 de Ley 26/1998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito se publicó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que, con un claro carácter tuitivo, pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un préstamo hipotecario desde la perspectiva de protección al usuario. Expondremos las características de los préstamos con garantía hipotecaria partiendo de la regulación específica que ofrece la Orden de Transparencia, aplicable a todos los préstamos con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio español otorgadas a personas físicas4 . No obstante, cabe también que el prestatario sea una persona jurídica 1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE núm. 58 de 27-02-46). 2 Art. 1911 del Código Civil: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Véase también art. 105 de la Ley Hipotecaria. 3 Art. 1.875 del Código Civil y art. 145 de la Ley Hipotecaria. 4 Art. 1.1 y 1.2 de la Orden de Transparencia
  • 9. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 9 cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogación en los préstamos por los adquirentes de las viviendas5 . Además de este límite subjetivo, la Orden tiene también dos límites objetivos de aplicación: Se exige que se trate de un préstamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda. Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 150.253,03 € o su equivalente en divisas. En otro orden de cosas es preciso señalar que esta norma no será aplicable cuando se trate de supuestos de constitución de hipotecas en garantía de deudas anteriores contraídas frente a la entidad de crédito (es decir, para refinanciar deudas), aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6 . En relación con el resto de operaciones de préstamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba señalados, por ejemplo porque superen los 150.253,03 €, la propia Orden en su artículo 1.5 viene a indicar que se regirán por la regulación más genérica y no tan específica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1.989 sobre tipos de interés y, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y en sus normas de desarrollo. I.II.A.- Normativa relativa al momento previo a la celebración del contrato de préstamo. - El folleto informativo. Establece la Exposición de Motivos de la Orden de Transparencia que, como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con múltiples oferentes, ha de facilitarse la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito. Para ello exige de estas últimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un préstamo hipotecario, en el que se especifique con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos7 , las condiciones contenidas en el folleto informativo tan sólo tienen carácter orientativo. Los elementos mínimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia, y anexo VII de la Circular 8/90 del Banco de España que, simplificando, podemos decir que son los siguientes: 5 Art. 1.3 de la Orden de Transparencia 6 Art. 1.4 de la Orden de Transparencia 7 Regulación recogida en el art. 3 de la Orden de Transparencia
  • 10. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 10 1.- Identificación: denominación comercial, cuantía máxima. 2.- Plazo: total, de carencia de amortización del principal, periodicidad de los pagos y sistema de amortización. 3.- Tipo: Modalidad (fijo o variable), índice de referencia en los variables reseñando su evolución en los dos últimos años y el valor actual, así como el plazo de revisión. 4.- Comisiones: Todas las aplicables y, en especial, la de apertura y las de amortización anticipada (total y parcial). 5.- Gastos a cargo del prestatario: Tanto los de servicios que prestará o concertará la entidad como los que deberá contratar el cliente. 6.- Impuestos y aranceles aplicables. 7.- Importe de cuotas periódicas a título orientativo. - La tasación del inmueble Como operación previa a la entrega de la oferta vinculante, las entidades realizan una tasación del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operación crediticia. En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quién ha de asumir el pago del gasto correspondiente, por lo tanto es un aspecto más a negociar con la entidad aunque en la práctica se carga al solicitante del préstamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 . Como cuestiones más controvertidas al respecto señalaremos: Imposición del tasador. Se estaban produciendo en la práctica actitudes monopolísticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora, gestoría y notario que las mismas imponían. La Circular 3/2001 del Banco de España intentó poner coto a dichas prácticas. Así introdujo en el Anexo VII de la Circular 8/90 del Banco de España relativa al folleto informativo, un nuevo apartado al punto 5, de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente: “De conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, se hará constar, expresamente, el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista, la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca” Falta de solicitud de la tasación por el usuario y su cargo en cuenta9 : Este servicio accesorio, al igual que cualquier otro, debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una acción de reclamación sobre el importe cargado en cuenta. Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 8/90 del Banco de España ya había resuelto esta cuestión al indicar en su apartado tercero que “no podrán cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”. 8 Art. 4 de la Orden de Transparencia 9 Pág. 34 de la Memoria de 1.999 del SRBE
  • 11. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 11 Falta de entrega de la tasación al solicitante: siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente, la entidad viene obligada a entregar a éste una copia del informe de tasación si la operación llega a concretarse. Denegación de un informe de tasación confeccionado para otra entidad. Suele ocurrir que denegado un préstamo hipotecario por una entidad, el usuario acuda a otra distinta con la tasación ya realizada. Dicha imposición resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art. 82 del TRLGDCU. En relación con la tasaciones de los inmuebles hipotecados, hay que señalar el incumplimiento sistemático en los últimos años de las entidades de crédito españolas de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario10, que establece que “cuando se financie la adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80% del valor de tasación”. El respeto de esta norma y del límite que impone es esencial no sólo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria española en los mercados internacionales, sino también para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario. Esta misma limitación viene a reiterarse en el Artículo 5 del más reciente Real Decreto 716/2009, de 24 de abril11, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que establece una única excepción posible para que se pueda superar ese límite del 80%: 2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario [...]” 10 Modificada por la más reciente Ley 41/2007, de 7 de diciembre. 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que establecía idéntico límite del 80% en su Artículo 26.
  • 12. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 12 - La subrogación en el préstamo del promotor inmobiliario. Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisición del suelo como el coste de la edificación a realizar sobre el mismo. A resultas de dicha hipoteca, el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones: o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 , o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir. Habrá de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artículo 89.3.b del TRLGDCU, “En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: b. La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación”. En este sentido véase jurisprudencia que así se pronuncia13 . Desconocimiento por el adquirente de las cláusulas del contrato de subrogación: Resulta práctica común que la redacción del contrato del préstamo hipotecario se realice según minuta facilitada por la propia entidad bancaria. En este supuesto también se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artículo 89.1, considerándose cláusula abusiva “Las declaraciones de adhesión o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato”. - La oferta vinculante. Regulada en el art. 5 de la Orden de Transparencia, supone que una vez efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, las entidades de crédito deberán: -O notificar al interesado la denegación del préstamo, -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen las condiciones financieras del futuro préstamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 . Desde el punto de vista jurídico estamos ante un acto unilateral, que sólo vincula a la entidad oferente y en ningún caso al prestatario, teniendo además un plazo mínimo de validez, en concreto diez días hábiles a contar desde su fecha de entrega15 . Además, la oferta ha de estar firmada por un representante 12 Véase art. 1.3 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1.999, A.P. Asturias, (1.999/6984 E.D.E.) y STS de 1 de junio de 2.000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia. 15 Art. 5.1. párrafo 2º de la Orden de Transparencia.
  • 13. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 13 de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento16 . Someramente, y haciendo un ejercicio de concisión, según el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, la oferta vinculante deberá contener, por este orden, las siguientes condiciones y cláusulas financieras: 1º.- Capital del préstamo: Importe y forma de entrega. Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente, se hará constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo. 2º.- Amortización: En su caso, fecha del primer y del último pago de amortización así como el número, periodicidad y cuantía en que se divida. Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputación a la reducción de capital o plazo. Regulación, cuando exista esta posibilidad, de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortización. 3º.- Intereses ordinarios: el tipo de interés anual aplicable al préstamo especificando si es fijo o variable. Si es fijo, para toda la vida del préstamo, se expresará su valor en tanto por ciento nominal anual. Si fuera variable, primero deberá ser expresado el tipo de interés de cualquier forma siempre que sea concreto, comprensible por el prestatario y conforme a derecho y, segundo, habrá de identificar y ajustarse el índice de referencia así como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicación el pactado. En estos casos hay que establecer también los límites a la variación del aplicable. 4º.- Comisiones: Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario. 5º.- Gastos a cuenta del prestatario: Los de tasación, aranceles notariales y registrales, impuestos, gestión de la escritura ante el Registro, conservación y seguro de daños del inmueble, seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago. 6º.- Intereses de demora: tanto el tipo como la base de aplicación. Igualmente deberá recoger las causas especiales, distintas de las generales, que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de préstamo. Habrá de tenerse en cuenta que: Carácter unilateral de la oferta vinculante. El contenido de la oferta vincula única y exclusivamente a la entidad crediticia y en ningún caso al prestatario. Gratuidad de la oferta vinculante. Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio específico: el análisis jurídico y económico de la viabilidad de la operación, y que ello implica un coste, del que 16 Art. 7.2. de la Orden de la Orden de Transparencia.
  • 14. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 14 sólo se resarcen si se ultima la operación. La Circular del Banco de España 8/90 prevé explícitamente su carácter gratuito17 . Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 . Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podríamos estar ante una inexistencia del negocio jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil en relación con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios jurídicos. Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial. El Notario, en el momento del otorgamiento, deberá comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación. I.II.B.- Normativa relativa al momento de la celebración del contrato de préstamo hipotecario - Tramitación de la escritura pública Para que la hipoteca se constituya válidamente se precisa su formalización en escritura pública, el pago de los correspondientes impuestos, y su inscripción posterior en el Registro de la Propiedad. Al igual que lo señalado para la tasación del inmueble, el pago de los gastos que esta tramitación implica puede ser negociados con la entidad, sin embargo en la práctica son asumidos por el prestatario. Aunque la Orden de Transparencia señala la obligación de la entidad de indicar los profesionales que realizarán estas gestiones, e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 , lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislación aplicable. El propio Banco de España ha declarado la falta de transparencia de las entidades de crédito en el cargo de estos gastos20 . -Tipos de interés. El tipo de interés de los préstamos hipotecarios puede ser fijo o variable. Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del préstamo y es variable cuando se modifica periódicamente. En el caso de tipos de interés variable la modificación periódica se realiza conforme a un índice o tipo de referencia y, en su caso, un diferencial fijo, de tal forma que durante un período inicial (normalmente un año o seis meses) se fija un tipo de interés inicial que luego se revisa periódicamente (normalmente de forma anual). 17 Norma Quinta, punto 1.K. 18 Memoria 1999 del SRBE, p. 41 y Memoria de 2000, p. 42. 19 Art. 4.1 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 1.227/95, pág. 31 de la Memoria del SRBE de 1.995.
  • 15. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 15 Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de España, hoy en día el más utilizado es el EURIBOR a un año, que publica la Federación Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año. En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo, cuyo cálculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. Esta interdicción de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogió la DGRN en su Resolución de 7 de septiembre de 1.988 por entenderla contraria al art. 1.256 del Código Civil21 . De igual forma se pronunció la Circular del Banco de España 15/88, de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto. La mayor parte de los contratos de préstamo hipotecario suscritos a interés variable con anterioridad al año 2002, incorporaban la denominada “cláusula de redondeo al alza o por exceso”, por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fracción de punto porcentual, normalmente un cuarto u octavo de punto, por encima del tipo de interés resultante conforme al índice de referencia pactado. Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada cláusula, así como la imposibilidad de volver a aplicar esta cláusula en el futuro, condenando por lo demás a las demandadas a la publicación del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia. La Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposición Adicional Duodécima dispone: “En los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo. En el supuesto anterior, el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto”. Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de préstamo hipotecario unos límites mínimos y/o máximos al tipo de interés resultante de las revisiones, que se conocen como suelo y techo hipotecario. Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA, Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condición general de la contratación y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. La misma conclusión ha sido alcanzada 21 Art. 1.256 del Código Civil : “ La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes “.
  • 16. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 16 por otro tribunal hasta la fecha, concretamente, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León, en su sentencia de 11 de marzo de 2011. Otra cuestión, que también está generando numerosas reclamaciones en los últimos años es la comercialización por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de interés), asociados en muchas ocasiones a los préstamos hipotecarios, bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de interés. Ciertamente, a través del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de “seguros de tipos de interés” (SIC), bajo el único mensaje comercial de que si el tipo de interés subía a partir de un determinado tipo, el cliente estaba cubierto por dicho producto. No obstante, la mayoría de las entidades obviaron en la comercialización del mismo un detalle “importante” y es que si el tipo de interés bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente debería abonar a la entidad la diferencia de la aplicación del tipo pactado a la bajada del tipo de interés habida. Cuando los clientes han recibido liquidaciones periódicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto, se han encontrado con que se les exigen cantidades astronómicas en concepto de cancelación anticipada, que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas fórmulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato. Para descubrir cómo se ha gestado este tipo de productos, de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios económicos para los clientes, hay que remontarse a los orígenes de los instrumentos de cobertura de tipos. Éstos se encuentran en el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, cuyo objetivo era “atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero”. En su artículo 19, el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable “al menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés”. De esta forma, y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable, el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de interés. Sin embargo, este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtió por causa de las presiones del ‘lobby’ bancario, que lograron que la posterior Ley 36/200322 omitiera la referencia al coste de los 22 La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre Medidas de Reforma Económica, que se promulgó en un escenario de bajos tipos de interés y en el que se preveían posibles subidas de
  • 17. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 17 instrumentos de cobertura que se hacía en el apartado 3 del artículo 19 del Real Decreto Ley. De esta forma, la banca logró librarse de un importante condicionamiento, que le permitió ‘colar’ como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominación de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas: permutas financieras o intercambio de tipos de interés, swaps, clips, IRS, cuotas seguras, etc.,) que no son seguros, sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente. I.II.C.- Normativa relativa al momento posterior a la celebración del contrato de préstamo -Novación y subrogación de préstamos hipotecarios. Estas figuras jurídicas están reguladas en La Ley 2/94, de 30 de marzo de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios23 , la cual sufrió dos modificaciones posteriores: por un lado, la Ley 36/2003, 11 de noviembre, de medidas de reforma económica que modificó los artículos, 4, 5.2, 9 y 10, y por otro lado, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulación del Mercado Hipotecario que modificó los artículos 2, 4, 8 y 9. La novación modificativa En principio la Ley de Subrogación sólo menciona la figura de la novación modificativa en su artículo 9 para concederle la exención del impuesto de actos jurídicos documentados. Por lo tanto, para su regulación sustantiva habrá de estarse a lo ordenado por el Código Civil24 . La formalización de la novación no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art. 1.278 del Código Civil25 . La subrogación los mismos, estableció en su artículo 19 que las entidades ofrecerían a sus clientes hipotecarios productos de cobertura. “/.../ Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios”. 23 BOE del 4 de abril de 1994. 24 Art. 1.203 y siguientes del C.C.. 25 Art. 1.278 del C.C.: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.
  • 18. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 18 En los casos donde las entidades no novaron sus préstamos mejorando las condiciones a sus clientes, se produjo la subrogación de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario. La Ley de Subrogación original de 1994 estableció algunos límites objetivos al ejercicio de la misma. Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones. Según la Ley 41/2007, de 7 de diciembre los controvertidos artículos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que, con este texto, ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novación o una subrogación con los beneficios tanto arancelarios como fiscales, que por Ley se le conceden. Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier préstamo otorgado por una entidad de crédito a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y, lo que es más importante, desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier préstamo hipotecario, cualquiera que sea la fecha de su formalización y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortización anticipada26 . La subrogación ha de formalizarse en documento público, accediendo al Registro mediante una nota marginal27 . En cuanto al procedimiento a seguir en su formalización se recoge en el artículo 2 de la Ley de Subrogación. La regulación de la comisión por cancelación anticipada. Una clara dificultad para proceder a la subrogación radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisión por cancelación anticipada por lo que el artículo 3 de la citada Ley establece límites a la aplicación de la comisión por cancelación cuando se trate de préstamos a interés variable. Son los siguientes: “En las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a interés variable, referidos en el artículo 1 de esta Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas: Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto. Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 %, la comisión a percibir será la pactada. En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por comisión de amortización anticipada el 1 % cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia de un daño económico que no implique la sola pérdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortización anticipada, podrá 26 Art. 1 de la Ley de Subrogación. 27 Art. 2 párrafo 3º , y art. 4 de la Ley de Subrogación.
  • 19. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 19 reclamar aquél. La alegación del daño por la acreedora no impedirá la realización de la subrogación, si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley, y sólo dará lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el daño producido”. En cuanto a los préstamos hipotecarios a interés fijo, en virtud de un acuerdo entre el Gobierno, A.E.B. y C.E.C.A. de octubre de 1.996 se limita como máximo la comisión al 2,5%, siempre y cuando la subrogación se plasme en un préstamo a interés variable (esto es de variable a variable un máximo del 1% y de fijo a variable un máximo del 2,5%). Este límite no operará en los casos de subrogación a otro préstamo con un tipo de interés fijo. No obstante, para todos aquellos préstamos de garantía hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, según su artículo 8, se acogerán a los siguientes porcentajes: 1. En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios a los que se refiere el artículo anterior de la presente Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior: al 0,5 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo, o al 0,25 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el número anterior. 2. Si se hubiese pactado una compensación por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior, la compensación a percibir por la entidad acreedora será la pactada. I.II.D.-.Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligación de pago del préstamo. Responsabilidad por impago del préstamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artículos 104 y 105 la garantía del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes términos: - Ley Hipotecaria (artículo 104): “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”. - Ley Hipotecaria (artículo 105): “La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil”. - Código Civil (artículo 1.911): “Del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”.
  • 20. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 20 En consecuencia, el impago del préstamo hipotecario conlleva la ejecución y subasta pública de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capítulo V, Título IV del Libro III, establece determinadas particularidades en el proceso de ejecución de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos: - Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 671, sección 6ª), relativo a la subasta de bienes inmuebles: “si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de bienes por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos”. -Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 579), Ejecución dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados: “si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución”. Estos preceptos son los que rigen en la práctica la responsabilidad por impago de un préstamo hipotecario, pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artículo 140 prevé la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada, sino que recaiga sólo sobre los bienes hipotecados. A través de este pacto podría quedar amparada la dación en pago del deudor hipotecario. -Ley Hipotecaria (artículo 140): “No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.” Resolución y rehabilitación de préstamos hipotecarios. La cláusula de vencimiento anticipado. En aplicación de esta cláusula, si se ha producido un impago de cuotas, la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no sólo el pago de las cuotas pendientes más sus intereses de demora, sino también el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales, lo que suele suponer
  • 21. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 21 una imposibilidad absoluta de devolución para un deudor que ha llegado a esta situación por atravesar situaciones económicas difíciles. El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolución anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que, incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 estableció su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria –artículos 127 y 135- y del Código Civil –artículos 1125, 1127 y 1129-, que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisión unilateral de la entidad prestamista. Sin embargo, posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como válidas estas cláusulas de vencimiento anticipado, señalando que la sentencia de 27 de marzo de 1999, fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveía esta posibilidad a efectos de ejecución del préstamo. Rehabilitación de préstamos hipotecarios: Art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “En el caso que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor, que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentación de la demanda, incrementada en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 578” Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 años desde la fecha de liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso, el Banco) No obstante la aplicación de dicho artículo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuación: - Nos encontramos ante una potestad de enervación de la acción de ejecución hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario. - El concepto de “vivienda familiar” ha de interpretarse en el sentido más amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual. Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio.
  • 22. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 22 - El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitación, pero dado que la norma cita el término deudor, para los cambios del mismo por subrogación, el nuevo deudor poseerá dicho derecho, sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad. Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al préstamo. - Como muy bien señala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas, y en ningún caso sobre el capital pendiente vencido. - Resultaría eficaz que los órganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecución hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art. 693.3 de la L.E.C. Ello evitaría la pérdida de muchos inmuebles, simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares. Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecución hipotecaria. El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecución judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado. Así, si bien con carácter general el mínimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario mínimo interprofesional, con esta norma, de aplicación exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecución forzosa posterior a la pérdida de su vivienda habitual, se eleva ese mínimo hasta el 150% del salario mínimo interprofesional y un 30% adicional por cada familiar de su núcleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario mínimo. Límites a la adjudicación del inmueble. Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 8/2011 se encuentra también otra modificación importante que, en este caso, implica la modificación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prever que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado 28 Deroga el artículo 15 del Decreto 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, que establecía otros límites de inembargabilidad.
  • 23. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 23 como consecuencia de un proceso de ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% (antes un 50%) . I.III.- Resoluciones recientes que modifican la interpretación habitual de esta normativa. Sobre la liberación del deudor tras la adjudicación en subasta. En los últimos meses ha surgido un debate jurídico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su préstamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo, tras la adjudicación por parte del banco de su vivienda en subasta judicial. Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestión, pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto: 1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual, entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del préstamo hipotecario con la adjudicación de su vivienda por parte del banco, aún cuando el valor del préstamo ejecutado sea “formalmente” superior al precio de adjudicación en subasta judicial. En esta posición se encuentran: - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del año 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª (Auto de 17/12/2010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 44 (Auto de 4/02/2011). En todos los casos analizados el valor de tasación a efectos de ejecución previsto en los préstamos hipotecarios era superior a los préstamos ejecutados, entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasación (circunstancia desgraciadamente común en las subastas judiciales), en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a éste (como así reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los préstamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes). Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecución por la parte del préstamo “formalmente” no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasación como precio de común de adjudicación en la subastas judiciales) supondría un enriquecimiento injusto. 2) Resoluciones judiciales que, aún cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicación de la vivienda cuándo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicación, entienden que determinados artículos
  • 24. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecución hipotecaria podrían ser inconstitucionales. Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell (Auto de 30/09/2010). Esta resolución es más sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difícil negar a la entidad financiera que siga la ejecución tras la adjudicación del inmueble cuando el valor de adjudicación en subasta sea menor que el préstamo ejecutado. Ahora bien, lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artículos de la LEC referidos a la ejecución hipotecaria siguientes: el art. 695, relativo a las causas de oposición a la ejecución hipotecaria, al entender que son muy limitadas, mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado; el art. 698, relativo a la remisión a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestión o incidencia, y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedará inevitablemente sin vivienda; y el art. 579, relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecución, una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecución hipotecaria y siempre que el valor de adjudicación de éste sea inferior a la deuda garantizada, hasta el entero cobro de la deuda. La conclusión de dicho Juzgador es que en atención a la realidad social existente en nuestros días (sin duda distinta a la tenida en consideración hace 28 años en la última sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronunció sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulación entonces existente), así como la modificación del proceso de ejecución hipotecaria operado por la vigente LEC convirtiéndolo en más restrictiva respecto a las posibilidades de oposición de los ejecutados y, sobre todo, ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE), merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los límites marcados por nuestra Carta Magna. Sobre el carácter abusivo de los intereses de demora y su reducción a 2,5 veces el interés legal del dinero. Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 13 de abril de 2001, que ante la solicitud de que el interés moratorio se redujera a 2,5 veces interés legal en el momento del contrato, en base a la previsión del art. 19.4 de la Ley del Crédito al Consumo, señaló que la analogía era improcedente, pues el precepto citado se refiere al interés remuneratorio en el descubierto en la cuenta corriente, lejos del supuesto de los autos, sin embargo estableció que la fórmula citada constituía una referencia relevante sobre el razonable coste financiero para el banco. La sentencia aprecia la autonomía de la voluntad de las partes en la fijación del interés moratorio, de acuerdo con el art. 1255 CC, pero señala que tal autonomía está restringida por respeto a la ley y orden
  • 25. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 25 público, lo cual autoriza un análisis sobre un probable carácter abusivo del interés fijado. Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores pone un claro límite al pacto de interés moratorio, en su conjunto indican preocupación frente a los abusos en la concesión del crédito. Así, por ejemplo, se prohíbe la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones. Teniendo en cuenta que el interés legal del momento de la suscripción del préstamo era de 4,25%, y que el interés de demora pactado era superior en más de 4 veces al legal, la Audiencia Provincial consideró que se trataba de una indemnización desproporcionada. Anuló la cláusula por abusiva y procedió a la integración del contrato, fijando el interés moratorio en 10,62%. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2010, en la cual declara haber lugar al recurso interpuesto, casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid y, en su lugar, condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedó pendiente de pago tras la subasta y aprobación del remate de la finca hipoteca, devengando dicha cantidad el interés moratorio, anual, equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero, declarando abusivo el pactado del 29% anual. Sobre la doble tasación del inmueble. Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como cláusulas abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades financieras, en las que se incluye un valor de tasación para el mercado hipotecario y otra valoración bastante más baja para el caso de que se llegue a la subasta judicial en un proceso de ejecución de la vivienda por impago. De esta forma, mientras que el certificado de tasación incluido en la escritura da un valor determinado, el clausulado del documento notarial de préstamo hipotecario incluye una segunda valoración o lo hace mediante la inclusión de un valor denominado Total Responsabilidad, que supone una cantidad bastante menor que el valor ratificado por la tasadora.
  • 26. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 26 De esta forma, la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy elevado para incluirlo en la emisión de bonos, células o participaciones en el mercado hipotecario y otro bastante más bajo por el que en caso de ejecución hipotecaria del cliente, la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por el 60% de una cantidad mucho más baja que la tasación oficial, si como está sucediendo en la actualidad en multitud de casos, el procedimiento se declara desierto. En estos casos, la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la Propiedad, con excepción del procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, es decir, el procedimiento de subasta por impago. II.- Exámen de Derecho Comparado en países de Europa, EEUU y Latinoamérica II.I.- EUROPA GRECIA La legislación griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario, de acuerdo con los artículos 416 y 423 del Código Civil Griego. El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un mínimo de DOS TERCIOS del valor de tasación que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 3346/2005 de 17/05/2005. Luego, el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del crédito. Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ningún valor de tasación de la vivienda. Las tasaciones oficiales están disponibles en un Registro Público. Los préstamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre. El precio es Euribor mensual + 4 ò 5 puntos ó el Euribor trimestral más un diferencial de 2,7 ó 4,5 puntos. El plazo hipotecario puede llegar a los 40 años. El Banco central de Grecia tenía una circular permitiendo un máximo del 80% del valor de tasación, pero en la actualidad no existe límite legal.
  • 27. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 27 REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE Excepto en el territorio de Escocia, , si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda, la entidad tiene 12 años para reclamar la cantidad restante. Si la entidad está adherida a The Council of Mortgage Lenders, voluntariamente reducen ese tiempo a 6 años. Los tipos de interés de los principales bancos oscilan entre el 3,6% de la banca directa y el 4,90% La cantidad prestada más habitual es el 75%, pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100%. II.II.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es más complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicación. En sus distintas regulaciones, destacan dos modelos : el de la hipoteca recourse, esto es, aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unión).. En todo caso, el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dación en pago en el reporte de crédito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de crédito y líneas de préstamo. Las tasas de interés en el momento actual son las siguientes: Tipo fijo a 30 años: 4,59% Tipo fijo a 15 años: 3,82% La financiación otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80% del valor de adquisición dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios más importantes. II.III.- LATINOAMÉRICA ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en
  • 28. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 28 relación con los demás acreedores ( Código Civil de Argentina, Título 14 : De la hipoteca ) En el caso de que el monto obtenido de la ejecución no alcance a satisfacer la acreencia, el acreedor puede cobrarse con los demás bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno. El patrimonio es la prenda común de los Acreedores. Con el apoyo del Estado, se puede acceder a líneas de crédito al 15% anual en pesos. Los préstamos hipotecarios tienen como máximo el 80% del valor del inmueble a adquirir. CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda. Las tasas varían entre 3,20 y 4,5% anual más la inflación por un préstamo a 20 ó 25 años. Las entidades prestan hasta el 90% del valor de tasación. COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo, puede darse la dación en pago cuyos requisitos son los siguientes: a) La ejecución de una prestación con ánimo de pagar b) Una diferencia entre la prestación debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales. Si no hay acuerdo entre las partes, el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrió lo totalmente adeudado, pues así lo autoriza el numeral 7º del artículo 557 del Código de Procedimiento Civil. Aunque legalmente no existe limitación en la responsabilidad , la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC, llevaron a los bancos a que , en la práctica, se conforman con la ejecución de la vivienda y no ejercitan más acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el crédito. . El Banco de la República de Colombia expidió la resolución 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes máximos de las tasas de interés para financiación de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12%) Los bancos financian hasta el 70% del valor de tasación.
  • 29. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 29 Costa Rica Se acepta la dación en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del crédito. Las tasas de interés variables están en torno al 8% y si el crédito es en dólares la tasa es del 7%. Las entidades prestan hasta el 80% del valor de la vivienda México La hipoteca es una garantía real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que, en caso de incumplimiento de la obligación que se está garantizando, se le pague con el valor del bien. En caso de que el deudor deje de pagar , el Banco toma como garantía la casa. Para adjudicarse el inmueble, puede pasar hasta un año. Las tasas de interés rondan el 9,50-12%. Los bancos financian entre el 80 y el 90% del valor del inmueble. En los pocos casos que llegan al 100% , lo hacen con un encarecimiento de la tasa de interés. República Dominicana El principio local más importante es que “la hipoteca persigue al inmueble”. Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario, no hay acción que pueda perjudicar la ejecución, en caso necesario, de dicho contrato. En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor, la Ley permite que, si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda, se produce “ la dación en pago”. Se trata de una transacción que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor. El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos. Uruguay El Código civil de Uruguay establece en su artículo 2.372: “ Los bienes todos del deudor , exceptuándose los no embargables ( artículo 2.363) son la garantía común de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia ( artículo 1.295). La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda, la hipoteca y los privilegios” Sólo el acuerdo de las partes podrá admitir la dación ó entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extinción de la deuda, siempre y cuando el acreedor acepte dicha convención, a lo que no está obligado a aceptar, ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas más intereses, costas y costos. La tasa del BHU es del 6%, tasa efectiva anual, con un plazo de financiación de 25 años. El Santander cobra un 6,25% para créditos a 10 años. BBVA cobra el 6,75% a 10 años (ambos cobran el 7,25% en créditos de 15 a 25 años). El BHU financia hasta el 80% en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70%.
  • 30. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 30 Venezuela La práctica bancaria llevada a cabo en el país, prácticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble. Además, el gobierno está estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos, favoreciendo a los deudores hipotecarios. Las tasas de interés están fijadas por el Ejecutivo Nacional a través del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares. El mínimo es del 4,6%( por ingresos inferiores a 2.800 Bolívares Fuertes) y tras 5 tramos más se alcanza la tasa máxima del 14,39%. La cantidad máxima financiada es del 75%. III.- Propuestas para la reforma del sistema actual. III.I.- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo. La Propuesta de Directiva sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial, adoptada el pasado 31 de marzo de 2011, persigue en nuestra opinión dos objetivos fundamentales: -Garantizar un funcionamiento más responsable de los mercados de crédito hipotecario, regulando la comercialización y contratación de créditos hipotecarios, así como la supervisión de todos los operadores del mercado. -Armonizar la normativa sobre crédito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestación de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unión Europea. Con estos dos objetivos, la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la información precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligación y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de crédito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor. Así, dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones: -Regulación de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de crédito en el ámbito de la Unión Europea. En este aspecto, hay que tener en cuenta la proliferación en los últimos años de prestamistas e intermediarios de crédito que no son entidades bancarias y
  • 31. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 31 financieras sujetas a autorización, registro y supervisión por las autoridades competentes del Estado, y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario. -Establecimiento de la información básica que debe figurar en la publicidad de créditos hipotecarios. Nos llama la atención que en esta materia se recoja una antigua reivindicación de AUSBANC, que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco: la obligación de que figure la advertencia de la pérdida del inmueble en caso de impago. -Establece la obligación de ofrecer al consumidor información precontractual general y personalizada, adoptando la entrega de un documento denominado “Ficha europea de información normalizada” FEIN. -Regula la obligación de los prestamistas e intermediarios de crédito de evaluar la solvencia del consumidor, así como el acceso a bases de datos. Esta exigencia de concesión y contratación de préstamos responsable, aunque no se dice expresamente, conlleva en nuestra opinión una responsabilidad para el prestamista o intermediario de crédito que no cumpla con estas obligaciones. En lo que respecta al asesoramiento, lo regula como un servicio independiente a la comercialización del préstamo, estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento, si bien no se introduce la obligación de asesorar. El asesoramiento deberá tener en cuenta un número suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario. Se establece una definición y método de cálculo común de la TAE a nivel de la UE, en línea con la recogida en la Directiva del Crédito al Consumo. Dado que se trata del principal indicador para la comparación de créditos hipotecarios, su armonización se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestación de servicios en la UE. En cuanto al derecho al reembolso o amortización anticipada de los créditos hipotecarios, se reconoce para el prestatario, pero también se prevé que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensación justa y objetiva. En nuestra opinión, las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen, constituyen medidas de carácter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis económica como el que vivimos: el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda.
  • 32. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 32 Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecución hipotecaria y, en este sentido ha de ser bienvenida. Pero ha de tenerse en consideración que se trata de una propuesta muy reciente, que ha de ser objeto de tramitación en el Parlamento Europeo, de aprobación de la correspondiente Directiva y de transposición por los Estados miembros, lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo. Por ello, echamos en falta una regulación de los problemas que hoy están en primer plano de la actualidad social y política en España: la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el gravísimo problema de las familias que, con motivo de la crisis, se enfrentan no sólo al desahucio de su vivienda habitual, sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperación económica de la familia de cara a futuro. Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide. III.II.- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados. El debate social y jurídico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su préstamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo, tras la adjudicación por parte del banco de su vivienda en subasta judicial, llegó también el 16 de junio de 2010, a la Comisión de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el número creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en España. El Grupo ERC-IU-ICV presentó en esa fecha una proposición no de ley que fue aprobada –con el voto en contra del PSOE- por la que la Comisión de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca. Sin embargo, el Gobierno se ha mostrado sistemáticamente contrario a activar la dación en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1.911 del Código Civil en los préstamos hipotecarios. En ambos casos, se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el “daño” que puede provocar al sistema financiero establecer la dación en pago como método de cancelación global de la deuda hipotecaría entregando la vivienda. III.III.- Otras iniciativas El debate volvió a ser abordado en la campaña electoral autonómica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular, Esperanza Aguirre, que planteó una propuesta consistente en exigir normas adicionales
  • 33. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 33 de transparencia en los contratos, por medio de la normativa de protección al consumidor, para que el consumidor conozca de forma clara qué tipo de préstamo contrata y a qué responsabilidades se obliga. Nuevamente en Junio de 2011, el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificación de cinco artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, uno de la Ley Hipotecaria y uno del Código Civil, que el día 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstención de CiU. Recogidas de firmas, manifestaciones que impiden a la comisión judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos, la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemática a través de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M. IV.- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria Ausbanc, como asociación de consumidores, conoce de primera mano las dramáticas circunstancias que viven miles de hipotecados españoles a los que la crisis económica les ha situado en una adversa situación que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias. Sin embargo, esta asociación tampoco quiere dar una solución que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados, sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario. En ese sentido, de manera rigurosa, quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado. Para ello, es preciso poner sobre la mesa el artículo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que “cuando se financie la adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80% del valor de tasación”. Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas, obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente, la mejor solución sería una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicación directa al ejecutante por un importe inferior al 90% de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario. De esta manera, si el banco ha cumplido la ley, se adjudicará la vivienda hipotecada por el 72% del valor de tasación en el momento de la concesión del préstamo, lo cual cubre una depreciación del 28%, que resulta un margen muy considerable y la asunción del riesgo en términos de equilibrio con el deudor. Hay que tener en cuenta que la realidad supondrá que el deudor haya abonado
  • 34. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS. 34 ya varias amortizaciones de la cantidad prestada, por lo que la cobertura del riesgo será siempre mucho mayor. Este equilibrio de riesgo exige también que la función de tasación de las viviendas objeto de garantía se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras. Por otra parte, supone para el comprador/deudor hipotecario un colchón muy amplio, ya que sólo expone un 10% de la cuantía del préstamo como riesgo máximo de deuda pendiente. AUSBANC entiende que se trata de una solución que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas, como es el caso actual, en beneficio de las entidades financieras. Además, esta regulación supone un fuerte estímulo para la gestión responsable de los directivos bancarios –al contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de España– y una indicación clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos, pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisión tan importante como adquirir una vivienda.