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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 BIS DE VALENCIA
teléfono: 96-192-90-91 fax 96-192-72-64
Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º - 5ª
N.I.G.:46250-42-1-2017-0029587
Procedimiento: Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) - 000682/2017-
SENTENCIA 533/2017
En Valencia, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete
Dña. Mercé Chova Martí, Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia
número 25 bis de Valencia, habiendo visto los presentes autos del Juicio Ordinario
número 682/2017, promovidos a instancia del Procurador D. en
nombre y representación de D. AGUSTÍN VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA
JESÚS JUSTE GARCÍA bajo la dirección jurídica de la Letrada Dña. Mª Rosa
Torrijos Ginestar contra laENTIDAD BBVA, S.A., representada por la Procuradora
Dña. Carmen Rueda Armengot y bajo la dirección jurídica de la Letrada Dña. Ana
María Martínez Carrillo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador D. Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y
representación de D. AGUSTÍN VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA JESÚS
JUSTE GARCÍApresentó demanda de juicio ordinario en la que se instaba la
declaración de nulidad de la cláusula general de contratación, con devolución de las
cantidades indebidamente abonadas más intereses legales y costas y en
consecuencia:
 Se declare la nulidad de la Cláusula Quinta “GASTOS” del contrato de
PRÉSTAMO HIPOTECARIO formalizado en escritura pública en fecha
28 de febrero de 2007, manteniendo la vigencia del préstamo sin
aplicar la citada cláusula.
 Se condene a la ENTIDAD BANCO SABADELL a eliminar las citadas
cláusulas y a restituir a la parte actora las cantidades que han sido
abonadas en virtud de la cláusula nula por importe de 1.609,31 euros
más intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición
de la demanda y costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Mediante Decreto de fecha 21 de julio de 2017 se admitió a
trámite la demanda y se acordó sustanciar el proceso por los trámites del juicio
ordinario, emplazando a la parte demandada para que en plazo de 20 días
presentase escrito de contestación a la demanda, con los apercibimientos oportunos.
Por la Procuradora la Procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot, en nombre
y representación de la entidad BANCO SABADELL, S.A.,presentó, con fecha de
registro de entrada de 25 de septiembre de 2017 escrito de contestación a la
demanda interesando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la
demanda con imposición de costas a la parte demandante.
TERCERO.- Mediante Decreto de fecha 27 de septiembre de 2017, se
convocó a las partes a la audiencia previa al juicio, con los apercibimientos
oportunos.
Llegado el día, compareció el Procurador D. Álvaro Cuéllar de la Asunción y la
Letrada Dña. Ana Belén Hueso Romero en representación y defensa de la parte
actora y la Procuradora Dña. Mª Dolores Arco Verdejo y la Letrada Dña. Carmen
Romero Martínez en representación y defensa de la parte demandada. Acto seguido,
manifestaron no haber acuerdo entre ellas, se ratificaron en sus planteamientos
iniciales y concretaron sus pretensiones; se pronunciaron sobre los documentos
obrantes en autos, fijaron los hechos controvertidos y se solicitó el recibimiento del
pleito a prueba. Propuesta la prueba y no admitiéndose más que la documental,
quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las
prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Pretensiones ejercitadas.
El Procurador D. Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y representación
de D. AGUSTÍN VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA JESÚS JUSTE
GARCÍAejercita una acción declarativa de nulidad de la condición general de
contratación con restitución de cantidades indebidamente abonadas.
La parte actora, ejercita esta pretensión en fundamentación de la cual esgrime
que:
- En fecha 28 de febrero de 2007 se formalizó ante el Notario de Valencia D.
Fernando Corbi Colom, escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, con número de
protocolo 812.
- La estipulación QUINTA de la escritura pública establece bajo la rúbrica
“GASTOS”:
Serán de exclusiva cuenta de la parte deudora todos cuantos arbitrios e
impuestos derivados de esta escritura, los que graven la (s) finca (s) o puedan
crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como
tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como
aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o
cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el
Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura hasta la
inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, incluso las que puedan
girarse con posterioridad con carácter complementario, y las primas devengadas por
la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer la Caja por
cuenta del prestatario si éste no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la
cantidad consignada en la estipulación OCTAVA para prestaciones accesorias.
- Alega que como consecuencia de la obligación de pago prevista en la
estipulación quinta abonó gastos de notaria en la cantidad de 393,31; gastos
Registro en la cantidad de 115,45 euros; gastos de IADJ en la cantidad de 1.100,55
euros.
Alega la condición de consumidor de la parte demandante.
Alega que el contrato es de adhesión por cuanto la cláusula fue impuesta por la
entidad demandada.
Alega que la cláusula es abusiva por cuanto no supera el control de
incorporación, transparencia y contenido.
Alega que los gastos que se atribuyen a la parte actora son improcedentes, en
concreto, los relativos a los gastos notariales y registrales de constitución de
hipoteca y los relativos a tributos que gravan el préstamo hipotecario.
Frente a dicha pretensión, la parte demandada se opone alegando diversos
motivos:
En primer lugar, alega que el préstamo fue cancelado el 30 de junio de 2008 sin
que la entidad demandada tuviera intervención alguna por cuanto se formalizó y se
canceló con Caja de Ahorros del Mediterráneo.
En segundo lugar, alega que la cláusula de gastos que se atribuyen a la parte
demandante deben ser asumidos por ésta, invocando normas aplicables sobre la
materia.
En tercer lugar, alega que el demandante consintió asumir los gastos lo que
implica que el contrato está confirmado. Manifiesta además, retraso desleal en el
ejercicio de la acción por la parte actora.
SEGUNDO.- De la cancelación del préstamo.
Antes de entrar a conocer el fondo del la cuestión controvertida, procede
examinar y resolver la excepción alegadas por la parte demandada en torno a la
cancelación del préstamo hipotecario.
La entidad mercantil demandada alega por una parte que la cancelación de la
hipoteca impide ejercer la acción de nulidad de la cláusula quinta y sexta del contrato
por cuanto la escritura fue cancelada y la cancelación fue consentida por la actora.
El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de anulabilidad sólo
durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o
falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
La acción ejercitada por la parte actora es de nulidad absoluta de la cláusula
impugnada por considerarla abusiva, no de anulabilidad. Dicha distinción resulta
importante en orden a determinar los plazos a que se sujetan las acciones, pues el
ejercicio de una acción de nulidad absoluta no está sujeta a plazo de prescripción
mientras que la acción de nulidad relativa está sujeta a un plazo de cuatro años al
amparo del artículo 1.301 del Código Civil.
En efecto, como argumenta la actora y se observa en la demanda así como
en el suplico de la misma, la acción ejercitada es de nulidad absoluta por entender
que la cláusula es abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios por lo
que siendo la acción ejercitada de la clase anteriormente expuesta, la consecuencia
es la imprescriptibilidad de la misma, de modo que, aun cuando el contrato se
celebrar en el año 2007 y se cancelara en el año 2008, sigue ostentando acción para
impugnar el mismo por nulidad absoluta. Por todo lo expuesto, se va a desestimar la
excepción de cancelación invocada por la parte demandada.
TERCERO.- Del carácter de la Cláusula Quinta de Gastos a cargo de la
parte prestataria.
La parte actora ejercita una acción de nulidad de la cláusula quinta del
contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada por entender
que la misma es abusiva de conformidad con el TRLGDCU 1/2007 de 16 de
noviembre y la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998
de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación.
No obstante invocar las partes el TRLGDCU lo cierto es que la normativa
aplicable al caso concreto es la Ley 26/1989 de 19 de junio, por ser la normativa de
protección de consumidores que estaba vigente en el momento de la suscripción de
ambos contratos.
Tanto la citada Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, así
como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación
(reformada por la Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de
diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de
consumidores y usuarios y por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la
protección de consumidores y usuarios), desarrollan, por un lado, el artículo 51 CE,
que mandata a los poderes públicos para que garanticen la defensa de los
consumidores y usuarios, y por otro, las diversas directivas comunitarias que
pretenden idéntica finalidad.
El artículo 1 de la Ley 7/1998 define las Condiciones Generales de la
Contratación como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contrato”
-Es el profesional, persona física o jurídica, que en sus negocios jurídicos
con terceros hace uso de cláusulas preredactadas que han sido elaboradas con la
finalidad de ser incluidas en una pluralidad de contratos-y adherente- puede ser
consumidor o no, pudiendo ser también otro profesional que no actúe en el marco de
su actividad, puede ser persona física o jurídica-.
En materia de condiciones generales de la contratación que tengan el
carácter de abusivas, la formulación más pragmática es la que aparece en la
Directiva 93/13 CEE que en su art. 2 indica que se entenderá por cláusula abusiva
“las cláusulas que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas
si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato”.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación en la Exposición de
Motivos, reproduce la definición de cláusula abusiva de la Directiva, remitiendo en el
artículo 8 de la citada Ley a la definición que de cláusulas abusivas da la Ley
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Tal y como se ha expuesto, la abusividad y su efecto de nulidad vienen
referidos a cláusulas que tengan la naturaleza de condiciones generales de la
contratación o que no hayan sido negociadas individualmente. En contratos como el
que es objeto de autos, existe una presunción iuris tantum de que las condiciones
incorporadas en el mismo no han sido negociadas por las partes sino que fueron
elaboradas de forma unilateral por el predisponente, entidad de crédito, con el fin de
incorporarlas a éste y a una pluralidad de contratos de la misma clase. No obstante,
dicha presunción puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, recayendo sobre
el profesional la carga de acreditar que el consenso entre demandante y demandado
existió, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.bis.2 de la LGDCU.
En el caso que nos ocupa, no se ha probado por la parte demandada que la
cláusula impugnada fuera negociada por las partes, pues su actividad procesal se
limitó a una serie de alegaciones dirigidas a negar lo dicho de contrario y a la
aportación de una serie de documentos. Por tanto, teniendo en cuenta las
manifestaciones de la parte actora negando cualquier acuerdo, sólo con los
documentos aportados a autos no se puede considerar acreditado el consenso entre
partes, lo que nos permite llegar a la conclusión de que la citada estipulación es una
Condición General de la Contratación que fue incorporada al contrato sin previo
acuerdo de las partes que lo suscribieron, con las características propias de
contractualidad, generalidad, predisposición e imposición.
Determinado el carácter de Condición General de Contratación de la cláusula
impugnada por la parte actora, procede examinar si la misma es o no es abusiva.
Dado que la estipulación quinta objeto del presente proceso contiene una serie de
gastos cuyo pago se atribuye al prestatario realizaremos un estudio separado de los
mismos atendiendo a la normativa legal y base jurisprudencial aplicable a la materia.
CUARTO.- De la nulidad de la cláusula de ARANCEL NOTARIAL y del
REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
Antes de examinar la cláusula impugnada, conviene dejar constancia que esta
Juzgadora, en resoluciones precedentes, sostenía sobre esta cuestión, un criterio
distinto al sentado recientemente por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de
Valencia en Sentencia nº624/2017 de 21 de noviembre de 2017.
El Juzgado que dicta la presente resolución tiene atribuida de forma exclusiva
y excluyente la competencia para conocer, en primera instancia, de las condiciones
generales de la contratación entre personas físicas. Dado que la Sección 9 de la
Audiencia Provincial de Valencia va a conocer, en segunda instancia, de los
recursos interpuestos contra las resoluciones que dicte, esta Juzgadora considera
adecuado y conveniente, por seguridad jurídica, asumir el criterio fijado por la citada
Sección y así se hará constar en las Sentencias que en adelante dicte.
Dicho lo cual, procede analizar la cláusula por la que se imponen una serie de
gastos al consumidor/demandante.
Se plantea por la parte actora la posible nulidad de la cláusula en el apartado
que impone al PRESTATARIO el abono de aranceles notariales y registrales
ocasionados por la constitución de la hipoteca.
En cuanto a los gastos notariales, la satisfacción del arancel por la obtención
del préstamo a que alude el primer párrafo de la Estipulación 5ª tiene su propio
régimen jurídico.
Así pues, la persona obligada al pago de gastos notariales, viene determinada
por la Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del Real Decreto
1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.
En concreto, la misma establece que: "Sexta. – La obligación de pago de los derechos
corresponderá a los quehubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del
Notario y, en sucaso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren
varios, atodos ellos solidariamente”.
LaSentencia del Pleno del TS de 23 de Diciembre de 2015(705/2015.
Recurso: 2658/2013. Ponente: Pedro José Vela Torres) analiza una cláusula similar
a la que aquí nos ocupa y resuelve lo siguiente:
“1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que
pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del
contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales
con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La
transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La
imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley
corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración
de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una
faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este
precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los
gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza
correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al
consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art.
89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen
por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o
accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio
por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o
penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser
aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o
separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida
haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar
la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de
escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la
garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la
propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o
a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el
interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con
garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo
( artículo 517 LEC) (EDL 2000/77463), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC
(EDL 1889/1) y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685
LEC) (EDL 2000/77463). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite
una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como
consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad
sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria
permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es
el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la
constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en
beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que
ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado
razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además,
aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como
abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la Sentencia 550/2000, de 1 de junio,esta Sala estableció que la
repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca
era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición
general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de
compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria.
Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de
fecha 28 de marzo de 2017, añade que, “…la documentación pública interesa y
conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista
se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por
ej.), y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés,
por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el
art. 147 del RN…”
De modo que en la práctica, la formalización de la escritura interesa tanto al
comprador/deudor hipotecante, como a la entidad de crédito/prestataria. La propia
normativa contiene dos criterios de imputación de gastos notariales, el primero de los
cuales deja la puerta abierta a una posible asunción de esos costes tanto por la
parte actora como por la parte demandada según quien hubiere requerido los
servicios del Notario. Solo cuando no pueda determinarse con precisión ese criterio,
es cuando se acude al segundo de los expuestos, de mayor claridad, puesto que la
determinación del obligado se extrae de la lectura de la norma que regula los
aranceles notariales; pero este segundo criterio solo rige subsidiariamente. Así pues
teniendo en cuenta la normativa existente y aplicando la jurisprudencia al caso que
nos ocupa, no se puede concluir sino que la cláusula por la que se atribuye de forma
indiscriminada al prestatario el pago de todos los honorarios al Notario Autorizante
es nula por abusiva al causar un importante desequilibrio entre los derechos y
prestaciones de ambas partes, llevando aparejada la expulsión del contrato de la
citada estipulación y actuar como si la misma no hubiese existido. Lo mismo cabe
decir respecto de los aranceles que se le atribuyen por modificación, subsanación,
cancelación, al estar sujetos al mismo criterio anteriormente expuesto, por lo que su
atribución al consumidor de forma injustificada no causa sino un desequilibrio de
prestaciones en su perjuicio. La eliminación de la citada cláusula nos obliga a aplicar
la normativa legal al caso, pues como es sabido, la ley rige en defecto de pacto inter
partes. En efecto, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo a que
alude el primer párrafo de la Estipulación 5ª tiene su propio régimen jurídico.
Así pues, la persona obligada al pago de gastos notariales, viene determinada
por la normativa anteriormente expuesta. No obstante, aun considerando que
demandante y demandado son partes interesadas, la cuestión va más allá, pues se
trata de determinar quién activa el mecanismo; quién requirió de los servicios del
Notario.
De los documentos aportados por cada una de las partes, y con la normativa
legal en la mano, no se puede determinar el primer criterio, esto es, “quien ha
requeridola prestación de funciones o los servicios del Notario” pues únicamente se aporta
por la parte actora una factura emitida por el Notario D. Fernando Corbi Coloma en la que se
le cobra la cantidad reclamada que asciende a 393,91 (Doc.3 Demanda). Como se puede
observar, no existen elementos suficientes en el procedimiento para determinar con seguridad
quién requirió la prestación de los servicios, lo que nos obliga a acudir al segundo criterio
previsto en la propia norma que apunta a “los interesados según las normas sustantivas y
fiscales…”.
Sobre esta cuestión, se ha pronunciado la reciente Sentencia nº624/017 de 21
de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia,
en cuyo Fundamento de Derecho Séptimodispone que: “Como no nos
encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas
escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el
Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo
que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aún
acudiendo al concepto “interesado” que habla el precepto “según normas sustantivas
y fiscales”, igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de
23/12/2015- conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria
(leyes sustantivas), para la hipoteca –que es precisamente el gasto a que refiere el
pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque
así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo(artículo 517
Ley Enjuiciamiento Civil) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución
hipotecaria(artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil); por lo que en tal tesitura, los
gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al
consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la
sentencia de 26/1/2017, C-421/14, cuando el consumidor empeora la posición
jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo
general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo
pacto abusivo per se.
Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatariocomo
elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto
refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el
interesado,esencialmente, es la entidad bancaria.
La Sentencia nº684/017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección 9ª de la
Audiencia Provincial de Valencia, en su Fundamento de Derecho Tercero,
además de reproducir la argumentación expuesta en su Sentencia anterior, dispone
que: “En conclusión, consideramos que por las razones expuestas, la intervención
del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas
partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad
prestamista…” y añade “Dada la ausencia de pretensión en la demanda y en el
recurso de cada uno de estas partidas de la factura del Notario, deslindaremos
aquéllos que sean de interés de cada parte y se abonarán en común aquéllos que
interesen a ambas o no se puedan atribuir.
Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples-como se
declaró en Sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de
cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se
abonarán por mitad entre ambas partes.
La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado
a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente
compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el
Notario es, en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias
autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos
ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonados
por ella.
Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la
formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.
Sobre dichos importes se devengará el IVA, como consta en la factura y ha
sido Solicitado en la demanda- que reclama el pago del importe total de la factura-,
acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación”.
Esta juzgadora asume el razonamiento expuesto por la Audiencia Provincial
de Valencia tanto en cuanto a la abusividad de la cláusula se refiere como a las
consecuencias derivadas de la misma.
Así las cosas, Serán de cuenta del prestatario el pago de una copia simple y
la nota simple informativa. Cuando no conste el número de copias simples
expedidas, se tomará el importe como devengado en concepto de una unidad y su
pago se atribuirá al prestatario. Cuando se expidan dos copias simples, una será de
cuenta del prestatario y otra del prestamista. Cuando se expidan más de dos copias
simples, una será de cuenta del prestatario, otra del prestamista y el resto se
distribuirá por mitad entre ambas partes. El mismo criterio se adoptará respecto de
las cantidades devengadas por “timbres simples” dado el carácter accesorio que
presentan respecto de las copias del mismo carácter expedidas.
Será de cuenta de la parte prestamista el importe correspondiente a la copia
autorizada y copia autorizada electrónica cuando conste en la factura. Igualmente,
será de su cuenta la cantidad devengada por “timbres autorizadas” dado el carácter
accesorio que presenta respecto de la copia del mismo carácter expedida. Las
cantidades devengadas por “timbres matriz y autorizadas” se distribuirán por mitad
entre ambas partes por considerar que son igualmente interesadas. El resto de
conceptos que interesen a al prestatario y prestamista o no se puedan atribuir, se
asumirán por mitad entre ambas partes.
Se acompaña como documento número 3 de la demanda factura del Notario
D. Fernando Corbi Coloma de fecha 1 de marzo de 2007 por importe total de 393,31
euros, en los que desglosa distintos conceptos e importes.
En el caso de autos, será de cuenta del prestatario el pago de la copia simple
y la nota simple informativa (18,03 euros) y serán de cuenta de la parte prestamista
el importe correspondiente a la copia autorizada. El resto de conceptos se abonarán
por mitad entre ambas partes.
Por todo lo expuesto, y realizadas las operaciones aritméticas
correspondientes, se condena a la entidad de crédito demandadaa devolver a la
parte actora la cantidad de 187,64 euros correspondientes a la mitad de los gastos
comunes.
En cuanto a los gastos registrales,la persona obligada resulta de la norma
octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se
aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Así pues, señala que
“losderechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscribaoanote
inmediatamente el derecho”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015
también efectuó su pronunciamiento recogido en el razonamiento anteriormente
expuesto a propósito de los aranceles notariales, y al que nos remitimos por
economía procesal. Además, en este caso, del mismo modo que en el arancel
notarial, se debe partir del artículo 89.3.a TRLGDCU, el cual califica como cláusulas
abusivas: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y
tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa
de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos
derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al
empresario.
En efecto, la cláusula citada impone al prestatario el pago de los gastos de
inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad sin distinción, y con la
generalidad propia de una cláusula calificada como Condición General de la
Contratación. De modo que, aplicando la jurisprudencia al caso que nos ocupa, no
se puede concluir sino que la cláusula, en lo que al apartado de imposición de
gastos registrales se refiere, es nula por abusiva pues atribuye de forma
indiscriminada al prestatario el pago de todos los gastos registrales causando un
importante desequilibrio entre los derechos y prestaciones de ambas partes.
Determinada la nulidad de la citada cláusula, la consecuencia que resulta es la
supresión o expulsión de la misma del contrato lo que determina la aplicación
subsidiaria de la norma reguladora, esto es, Real Decreto 1427/1989, de 17 de
noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.
Así pues, señala que “losderechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo
favor se inscribaoanote inmediatamente el derecho”.
La Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de marzo de
2017, cabe defender que “la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda
pudieran ser de cargo del Banco acreedor aunque, desde otros puntos de vista se
apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una garantía que
el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción
de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla
consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si
no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión
de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Por otra parte, es
obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto que la
misma disminuye el coste de financiación, permite unos tipos de interés menores,
así como la dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad que es menor
cuando hay garantía hipotecaria que cuando no la hay…”
LaSentencia nº624/017 de 21 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la
Audiencia Provincial de Valencia, dispone en su Fundamento de Derecho
Séptimo: Igual conclusión (respecto de los aranceles notariales)y con mayor razón
ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular
de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de
ambos efectos acabados de exponer. En idéntico sentido se pronuncia la
reciente Sentencia nº684/017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección 9ª de la
Audiencia Provincial de Valencia, en su Fundamento de Derecho Tercero.
De todo lo expuesto, se pueden extraer dos conclusiones; la primera de ellas
es que el prestatario es sujeto indispensable para la inscripción de la hipoteca en el
Registro, pues sin el dueño la misma no puede practicarse y la segunda de ellas es
que resulta difícil sino imposible que el Banco entregue el dinero para pagar el precio
si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la
gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca, por lo que
entendemos que los gastos de inscripción deben ser asumidos por la entidad
demandada, por considerar que es la interesada pues obtiene, con la inscripción del
derecho en el Registro un título ejecutivo (artículo 517 LEC) una garantía real (arts.
1875 CC y 2.2 LH) y la vía de la ejecución hipotecaria (art. 685 LEC).
Dicho lo cual, y teniendo en cuenta que la parte actora ha aportado el
documento correspondiente a gastos de Registro de la Propiedad de Valencia nº2
reclamando la cantidad de 115,45 euros por ella abonados (Doc. 5 de la Demanda),
sin que la Entidad Bancaria haya acreditado haber realizado algún pago por este
concepto, se impone la condena a la parte demandada a la devolución de dicho
importe a la parte actora.
QUINTO.- De la nulidad de la Cláusula Quinta: De los IMPUESTOS.
La parte actora pretende la nulidad de la cláusula en el apartado que se
refiere a la imposición al PRESTATARIO del pago de los Impuestos ocasionados por
los mismos conceptos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015,
dispone que: “3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo
hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido
de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados (EDL 1993/17918) dispone que estará obligado al pago del impuesto
a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por
las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el
que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor
se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de
cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario( letra d). Por otro lado, el art.
15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos
de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran
exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de
préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos
documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo
del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que
insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos
que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos
en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto
pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la
expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la
cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud,
tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter
imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como
abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el
sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia
es plenamente ajustada a derecho.
Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con
referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva
al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una
cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria
estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que
contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.
Tal y como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra,la cuestión de quién es el obligado tributario del impuesto de AJD en los
préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las
entidades de crédito- ya fue resuelta por la Sala TERCERA delTribunal Supremo, del
orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia,
(Sentencia del Tribunal Supremo 31 de octubre de 2006, recurso de casación núm.
4593/01)), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor
hipotecario. La aludidajurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción
contencioso administrativapara declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue
confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de
18 de enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las
respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello.
En cuanto al análisis de la cláusula que impone al Prestatario el pago de
todos los impuestos, el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, llega a la
conclusión de que la cláusula vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo
89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que
imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el
empresario.
LaSentencia nº624/017 de 21 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la
Audiencia Provincial de Valencia, dispone en su Fundamento de Derecho
Octavo: Resulta necesario antes de examinar los argumentos del recurrente fijar el
análisis del pacto en concreto, que, ciertamente, no menciona el Impuesto de Actos
Jurídicos Documentados, el cual de entrada es contrario a la concreción, claridad y
sencillez exigida por el artículo 80 del TR-LGDCU, al no explicitar qué clase de
impuesto asume el consumidor,cuando es evidente que la entidad bancaria,
dedicada precisamente de forma habitual y profesional a la concesión de préstamos
hipotecarios, debe conocer sobradamente. Y como por tal generalidad y abstracción
puede conllevar que cualquier impuesto que genere la constitución de la hipoteca o
mediación de títulos públicos es a cargo del consumidor, incluso aquellos que
pudieran gravar al profesional, el pacto de por sí constituye una cláusula abusiva por
mor del artículo 89-3 c) del TR-LGDCU. Es más, observamos se impone, también, al
prestatario los impuestos por las garantías prestadas y esta Sala ya en la sentencia
citada de 25/10/2017 (R731/2017) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del
TR-LGDCU) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados
por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva
incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía…”
Esta Juzgadora está de acuerdo con el razonamiento expuesto por la Sala por
cuanto la cláusula impone al prestatario, de forma indiscriminada, el pago de todos
los tributos sin distinción de casos ni de sujeto pasivo del mismo. Y aún cuando en el
presente caso resulta de aplicación la Ley General de Defensa de Consumidores y
Usuarios de 1984, cual no contiene una previsión idéntica a la contenida en el
artículo 89.3 del TRLGDCU, lo cierto es que la abusividad de la misma puede
ampararse en lo dispuesto en el artículo 10 bis de la citada Ley de aplicación, por
cuanto, en esencia y compartiendo igualmente la fundamentación de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, la cláusula, en su vocación de generalidad, es nula por
abusiva al causar un importante desequilibrio de derechos y obligaciones de las
partes. Determinada la nulidad de la citada cláusula, la consecuencia que resulta es
la supresión o expulsión de la misma del contrato lo que determina la aplicación
subsidiaria de la norma reguladora.
En este sentido se pronuncia laSentencia nº624/017 de 21 de noviembre de
2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su
Fundamento de Derecho Octavo:Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto
en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta
viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción
de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria,
en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter
abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como
aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y
otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara
manifestación del principio de no vinculación a decir<> Por consiguiente hay que
reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula
no estuviese y por tanto, losimpuestos que debió abonar por tal evento frente a la
Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia.
En cuanto al ITPYAJDde conformidad con lo establecido en el artículo 8 del
Texto Refundido ITP y AJD, estará obligado al pago del Impuesto a título de
contribuyente, cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes
en contrario...”d)En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el
prestatario”; y además el artículo 15aclara que en la constitución de las fianzas y
de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo,
tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. Además, el artículo 68 del
Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del
Impuesto sobre ITP y AJD, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o
derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos
notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de escrituras
de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
En el mismo sentido se pronuncia la citada Sentencia nº624/017 de 21 de
noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en
cuyo Fundamento de Derecho Octavo dispone que:“resulta fijado que el sujeto
pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la
contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto…”
Por todo ello, aun declarando nula dicha estipulación, con la consiguiente
expulsión del contrato, no procede la devolución de la cantidad reclamadapor cuanto
la misma habría sido abonada igualmente por el prestatario, sino por pacto, sí por
imperativo legal.
Por último, conviene señalar que en esta resolución judicial no se va a
efectuar pronunciamiento alguno sobre el resto de las estipulaciones que componen
el clausulado que se impugna por cuanto las alegaciones vertidas por cada una de
las partes se ha limitado exclusivamente a aquellos apartados que imponían gastos
sufragados por la parte actora, en orden a determinar si son o no abusivos y a cuál
de las dos partes correspondía desembolsarlos. Así las cosas, la parte actora
efectúa alegaciones únicamente sobre los gastos notariales y registrales y sobre los
tributos que gravan la hipoteca, limitando además a estos conceptos la reclamación
de cantidad. Y no obsta a tal conclusión la apreciación que de oficio debe realizar el
órgano jurisdiccional en determinadas cláusulas en aras a apreciar la posible
abusividad, pues, en el presente proceso dicha circunstancia sí fue apreciada por la
parte actora al instar en el suplico de su demanda la declaración de nulidad por
abusiva de la totalidad de la cláusula. La actuación judicial de oficio, al entender de
esta Juzgadora, debe ceñirse a aquellos supuestos en los que la posible abusividad
no ha sido puesta de manifiesto por la parte actora, pero no en aquellos casos, como
ocurre en el presente, en los que sí se advierte tal posibilidad pero se limitan las
alegaciones y actuaciones probatorias a una parte de la misma, tanto por la
demandante como por la demandada, pues lo que en ningún caso debe
considerarse es que la función del Juzgadora es revisora de la actuación procesal de
cada una de las partes, en aras a completar la misma. El artículo 429 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil tiene una aplicación excepcional y en nada puede convertirse en
un precepto de aplicación ordinaria.
En definitiva, para un pronunciamiento sobre la pretensión ejercitada por la
parte actora, sea en sentido favorable o desfavorable, es necesario que se hayan
vertido alegaciones y se hayan aportado elementos probatorios que permitan a esta
Juzgadora contar con los elementos suficientes para realizar un estudio de la misma.
En el caso concreto, y sin ánimo de ser reiterativos, se transcribe la totalidad de la
cláusula, se interesa la nulidad de la totalidad de la misma pero se vierten
alegaciones y se aportan documentos sobre una parte de ella, por lo que, en
atención al principio dispositivo, y principio de aportación de parte y no menos
importante principio de congruencia, es por lo que la Sentencia solamente va a
recoger en el fallo una declaración sobre lo que ha constituido el objeto de debate,
sea en sentido estimatorio, sea en sentido desestimatorio.
SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad.
En cuanto a las consecuencias de la nulidad por abusividad, la citada Ley
General de Consumidoresy Usuariosdispone en su artículo 10 bis 2) “Serán
nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte
del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el
artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el
Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de
facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes,
cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de
perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas
subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que
no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato”.
No obstante lo dispuesto en el artículo de la Ley aplicable al caso, es sabido
por las partes la imposibilidad actual del juez de integrar el contrato ante la
declaración de nulidad de determinadas cláusulas. Basta traer a colación la STJUE
de 14 de junio de 2012 dictada con ocasión de una cuestión prejudicial planteada
por la Audiencia Provincial de Barcelona,en la que se concluyó que la función del
juez se limitaría a declarar la abusividad de una cláusula, sin llevar a cabo ninguna
labor de integración de la misma, manteniendo al vigencia del contrato en tanto en
cuanto fuera posible lo que llevó a la modificación del artículo 83 del TRLGDCU. Y
aun cuando dicha Sentencia se dictó estando en vigor el nuevo Texto, lo cierto es
que resulta de aplicación al caso actual por el carácter vinculante que la
jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene para los jueces
nacionales.
Enel caso que nos ocupa, la nulidad de la cláusula no impide la subsistencia
del contrato, quedando afectada por la nulidad únicamente la parte de la cláusula
afectada declarada abusiva por esta Juzgadora.
Determinada la nulidad de la cláusula de gastos, resta por determinar la
suerte de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula expulsada del contrato.
Según se ha expuesto en los fundamentos anteriores, la obligación de pago de los
referidos gastos, sin perjuicio de la abusividad, se atribuye a la parte actora o a la
parte demandada según quien, a juicio de esta Juzgadora, resulta obligado al pago
de los mismos.
En el presente caso, habiéndose abonado los gastos en su totalidad por la
parte actora en virtud de la citada cláusula declarada nula en algunos de sus
apartados, deberá restituírsele el exceso de lo indebidamente abonado, y en
consecuencia condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a la parte
actora la cantidad de 187,64 euros en concepto de notaría y la cantidad de 115,45
euros en concepto de Registro.
Y todo ello sin perjuicio de la alegación efectuada por la parte demandada
sobre el reintegro de cantidades percibidas por terceros, de la que conviene traer a
colación la ya citada Sentencia de Audiencia Provincial de Pontevedra“… al
contrario de otro tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que
suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas
provoca a fortiori la devolución de prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC; sin
embargo, cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya
actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo
procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado
indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha
impuesto….”
Aplicando dicho razonamiento al caso de autos es por lo que esta Juzgadora
entiende que las cantidades abonadas indebidamente por el prestatario deberán ser
objeto de devolución por la parte demandada.
SÉPTIMO.- Intereses legales.
La parte actora pretende el abono de los intereses legales desde el pago de
cada uno de los importes indebidamente desembolsados.
Pues bien, la cuestión controvertida debe resolverse en el sentido que una
vez declarada la nulidad por abusiva, las consecuencias jurídicas que debe tener tal
declaración no pueden ser otra que la no vinculación de las misma para el
prestatario consumidor conforme señala el artículo 6, apartado 1, de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con ello la nulidad con efectos
originarios o retroactivos de la misma, lo cual por otra parte es conforme al artículo
1.303 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta que dispone que un
contrato o cláusula del mismo que sea declarado nulo no produce efectos jurídicos
desde la misma celebración del contrato, por todo lo cual el banco prestamista que
impuso la cláusula nula por abusiva queda obligado a restituir al prestatario
consumidor todos los intereses ordinarios cobrados de más de forma indebida por
aplicación de la citada cláusula desde el origen del contrato o desde que tal cláusula
tuvo aplicación en la vida contractual, sin que quepa limitar la restitución a la fecha
en que se dicte la Sentencia que declara nula la cláusula.
Por todo lo expuesto, las cantidades que son objeto de condena en la
presente sentencia, se incrementarán con los intereses legales devengados por
cada una de ellas, desde el momento en el que se efectuó su pago por el
consumidor (ex art. 1.303 del CC).
Dichas cantidades devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576
de la LEC (interés legal más dos puntos porcentuales) desde el dictado de la
presente sentencia.
OCTAVO.- Costas.
En materia de costas procesales no procede la imposición de costas a
ninguna de las partes a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 LECque establece
que “Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte
abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que
hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad…”
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.
FALLO
ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por el Procurador D.
Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y representación de D. AGUSTÍN
VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA JESÚS JUSTE GARCÍA contra
laENTIDAD BBVA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Carmen Rueda
Armengot debo declarar y DECLARO NULApor abusiva la siguiente condición
general de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de
febrero de 2007 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Fernando Corbi Coloma, con
número de protocolo 812:
QUINTA.- “GASTOS”
Serán de exclusiva cuenta de la parte deudora todos cuantos arbitrios e
impuestos derivados de esta escritura, los que graven la (s) finca (s) o puedan
crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como (…)
aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, (…) y tributos
ocasionados por esta escritura hasta la inscripción de la misma en el Registro de la
Propiedad, incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter
complementario (…).
Asimismo CONDENOa la entidad demandada a eliminar dicha condición general
de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.
Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las
cantidades indebidamente cobradas en concepto de:
 Notaría que asciende al importe de 187,64 euros.
 Registro que asciende al importe de 115,45 euros
Todo ello más intereses legales desde la presentación de la demanda y los del
artículo 576 LEC desde el dictado de la presente Sentencia hasta su completo pago.
No procede la imposición de costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que frente a
la misma cabe recurso de APELACIÓN, que, en su caso, deberá interponerse ante
este Juzgado dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al que se notifique esta
resolución.
Llévese el original al libro de sentencias.
Así lo pronuncia, manda y firma, Dña. Mercé Chova Martí, Juez de refuerzo
del Juzgado de Primera Instancia nº25 bis de Valencia.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por laSra. Juez
Dña. Mercé Chova Martí, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su
fecha. Doy FE.

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Sentència del Jutjat de Primera Instància 25-bis de València 533/2017 de 22/12/2017

  • 1. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 BIS DE VALENCIA teléfono: 96-192-90-91 fax 96-192-72-64 Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º - 5ª N.I.G.:46250-42-1-2017-0029587 Procedimiento: Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) - 000682/2017- SENTENCIA 533/2017 En Valencia, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete Dña. Mercé Chova Martí, Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia, habiendo visto los presentes autos del Juicio Ordinario número 682/2017, promovidos a instancia del Procurador D. en nombre y representación de D. AGUSTÍN VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA JESÚS JUSTE GARCÍA bajo la dirección jurídica de la Letrada Dña. Mª Rosa Torrijos Ginestar contra laENTIDAD BBVA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot y bajo la dirección jurídica de la Letrada Dña. Ana María Martínez Carrillo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Procurador D. Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y representación de D. AGUSTÍN VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA JESÚS JUSTE GARCÍApresentó demanda de juicio ordinario en la que se instaba la declaración de nulidad de la cláusula general de contratación, con devolución de las cantidades indebidamente abonadas más intereses legales y costas y en consecuencia:  Se declare la nulidad de la Cláusula Quinta “GASTOS” del contrato de PRÉSTAMO HIPOTECARIO formalizado en escritura pública en fecha 28 de febrero de 2007, manteniendo la vigencia del préstamo sin aplicar la citada cláusula.  Se condene a la ENTIDAD BANCO SABADELL a eliminar las citadas cláusulas y a restituir a la parte actora las cantidades que han sido abonadas en virtud de la cláusula nula por importe de 1.609,31 euros más intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y costas a la parte demandada. SEGUNDO.- Mediante Decreto de fecha 21 de julio de 2017 se admitió a trámite la demanda y se acordó sustanciar el proceso por los trámites del juicio ordinario, emplazando a la parte demandada para que en plazo de 20 días presentase escrito de contestación a la demanda, con los apercibimientos oportunos.
  • 2. Por la Procuradora la Procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot, en nombre y representación de la entidad BANCO SABADELL, S.A.,presentó, con fecha de registro de entrada de 25 de septiembre de 2017 escrito de contestación a la demanda interesando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante. TERCERO.- Mediante Decreto de fecha 27 de septiembre de 2017, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio, con los apercibimientos oportunos. Llegado el día, compareció el Procurador D. Álvaro Cuéllar de la Asunción y la Letrada Dña. Ana Belén Hueso Romero en representación y defensa de la parte actora y la Procuradora Dña. Mª Dolores Arco Verdejo y la Letrada Dña. Carmen Romero Martínez en representación y defensa de la parte demandada. Acto seguido, manifestaron no haber acuerdo entre ellas, se ratificaron en sus planteamientos iniciales y concretaron sus pretensiones; se pronunciaron sobre los documentos obrantes en autos, fijaron los hechos controvertidos y se solicitó el recibimiento del pleito a prueba. Propuesta la prueba y no admitiéndose más que la documental, quedaron los autos vistos para sentencia. CUARTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Pretensiones ejercitadas. El Procurador D. Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y representación de D. AGUSTÍN VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA JESÚS JUSTE GARCÍAejercita una acción declarativa de nulidad de la condición general de contratación con restitución de cantidades indebidamente abonadas. La parte actora, ejercita esta pretensión en fundamentación de la cual esgrime que: - En fecha 28 de febrero de 2007 se formalizó ante el Notario de Valencia D. Fernando Corbi Colom, escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, con número de protocolo 812. - La estipulación QUINTA de la escritura pública establece bajo la rúbrica “GASTOS”: Serán de exclusiva cuenta de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos derivados de esta escritura, los que graven la (s) finca (s) o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como
  • 3. aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, y las primas devengadas por la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer la Caja por cuenta del prestatario si éste no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación OCTAVA para prestaciones accesorias. - Alega que como consecuencia de la obligación de pago prevista en la estipulación quinta abonó gastos de notaria en la cantidad de 393,31; gastos Registro en la cantidad de 115,45 euros; gastos de IADJ en la cantidad de 1.100,55 euros. Alega la condición de consumidor de la parte demandante. Alega que el contrato es de adhesión por cuanto la cláusula fue impuesta por la entidad demandada. Alega que la cláusula es abusiva por cuanto no supera el control de incorporación, transparencia y contenido. Alega que los gastos que se atribuyen a la parte actora son improcedentes, en concreto, los relativos a los gastos notariales y registrales de constitución de hipoteca y los relativos a tributos que gravan el préstamo hipotecario. Frente a dicha pretensión, la parte demandada se opone alegando diversos motivos: En primer lugar, alega que el préstamo fue cancelado el 30 de junio de 2008 sin que la entidad demandada tuviera intervención alguna por cuanto se formalizó y se canceló con Caja de Ahorros del Mediterráneo. En segundo lugar, alega que la cláusula de gastos que se atribuyen a la parte demandante deben ser asumidos por ésta, invocando normas aplicables sobre la materia. En tercer lugar, alega que el demandante consintió asumir los gastos lo que implica que el contrato está confirmado. Manifiesta además, retraso desleal en el ejercicio de la acción por la parte actora. SEGUNDO.- De la cancelación del préstamo. Antes de entrar a conocer el fondo del la cuestión controvertida, procede examinar y resolver la excepción alegadas por la parte demandada en torno a la cancelación del préstamo hipotecario.
  • 4. La entidad mercantil demandada alega por una parte que la cancelación de la hipoteca impide ejercer la acción de nulidad de la cláusula quinta y sexta del contrato por cuanto la escritura fue cancelada y la cancelación fue consentida por la actora. El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de anulabilidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. La acción ejercitada por la parte actora es de nulidad absoluta de la cláusula impugnada por considerarla abusiva, no de anulabilidad. Dicha distinción resulta importante en orden a determinar los plazos a que se sujetan las acciones, pues el ejercicio de una acción de nulidad absoluta no está sujeta a plazo de prescripción mientras que la acción de nulidad relativa está sujeta a un plazo de cuatro años al amparo del artículo 1.301 del Código Civil. En efecto, como argumenta la actora y se observa en la demanda así como en el suplico de la misma, la acción ejercitada es de nulidad absoluta por entender que la cláusula es abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios por lo que siendo la acción ejercitada de la clase anteriormente expuesta, la consecuencia es la imprescriptibilidad de la misma, de modo que, aun cuando el contrato se celebrar en el año 2007 y se cancelara en el año 2008, sigue ostentando acción para impugnar el mismo por nulidad absoluta. Por todo lo expuesto, se va a desestimar la excepción de cancelación invocada por la parte demandada. TERCERO.- Del carácter de la Cláusula Quinta de Gastos a cargo de la parte prestataria. La parte actora ejercita una acción de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada por entender que la misma es abusiva de conformidad con el TRLGDCU 1/2007 de 16 de noviembre y la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. No obstante invocar las partes el TRLGDCU lo cierto es que la normativa aplicable al caso concreto es la Ley 26/1989 de 19 de junio, por ser la normativa de protección de consumidores que estaba vigente en el momento de la suscripción de ambos contratos. Tanto la citada Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (reformada por la Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios y por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de consumidores y usuarios), desarrollan, por un lado, el artículo 51 CE, que mandata a los poderes públicos para que garanticen la defensa de los
  • 5. consumidores y usuarios, y por otro, las diversas directivas comunitarias que pretenden idéntica finalidad. El artículo 1 de la Ley 7/1998 define las Condiciones Generales de la Contratación como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contrato” -Es el profesional, persona física o jurídica, que en sus negocios jurídicos con terceros hace uso de cláusulas preredactadas que han sido elaboradas con la finalidad de ser incluidas en una pluralidad de contratos-y adherente- puede ser consumidor o no, pudiendo ser también otro profesional que no actúe en el marco de su actividad, puede ser persona física o jurídica-. En materia de condiciones generales de la contratación que tengan el carácter de abusivas, la formulación más pragmática es la que aparece en la Directiva 93/13 CEE que en su art. 2 indica que se entenderá por cláusula abusiva “las cláusulas que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación en la Exposición de Motivos, reproduce la definición de cláusula abusiva de la Directiva, remitiendo en el artículo 8 de la citada Ley a la definición que de cláusulas abusivas da la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Tal y como se ha expuesto, la abusividad y su efecto de nulidad vienen referidos a cláusulas que tengan la naturaleza de condiciones generales de la contratación o que no hayan sido negociadas individualmente. En contratos como el que es objeto de autos, existe una presunción iuris tantum de que las condiciones incorporadas en el mismo no han sido negociadas por las partes sino que fueron elaboradas de forma unilateral por el predisponente, entidad de crédito, con el fin de incorporarlas a éste y a una pluralidad de contratos de la misma clase. No obstante, dicha presunción puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, recayendo sobre el profesional la carga de acreditar que el consenso entre demandante y demandado existió, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.bis.2 de la LGDCU. En el caso que nos ocupa, no se ha probado por la parte demandada que la cláusula impugnada fuera negociada por las partes, pues su actividad procesal se limitó a una serie de alegaciones dirigidas a negar lo dicho de contrario y a la aportación de una serie de documentos. Por tanto, teniendo en cuenta las manifestaciones de la parte actora negando cualquier acuerdo, sólo con los documentos aportados a autos no se puede considerar acreditado el consenso entre
  • 6. partes, lo que nos permite llegar a la conclusión de que la citada estipulación es una Condición General de la Contratación que fue incorporada al contrato sin previo acuerdo de las partes que lo suscribieron, con las características propias de contractualidad, generalidad, predisposición e imposición. Determinado el carácter de Condición General de Contratación de la cláusula impugnada por la parte actora, procede examinar si la misma es o no es abusiva. Dado que la estipulación quinta objeto del presente proceso contiene una serie de gastos cuyo pago se atribuye al prestatario realizaremos un estudio separado de los mismos atendiendo a la normativa legal y base jurisprudencial aplicable a la materia. CUARTO.- De la nulidad de la cláusula de ARANCEL NOTARIAL y del REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Antes de examinar la cláusula impugnada, conviene dejar constancia que esta Juzgadora, en resoluciones precedentes, sostenía sobre esta cuestión, un criterio distinto al sentado recientemente por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia nº624/2017 de 21 de noviembre de 2017. El Juzgado que dicta la presente resolución tiene atribuida de forma exclusiva y excluyente la competencia para conocer, en primera instancia, de las condiciones generales de la contratación entre personas físicas. Dado que la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia va a conocer, en segunda instancia, de los recursos interpuestos contra las resoluciones que dicte, esta Juzgadora considera adecuado y conveniente, por seguridad jurídica, asumir el criterio fijado por la citada Sección y así se hará constar en las Sentencias que en adelante dicte. Dicho lo cual, procede analizar la cláusula por la que se imponen una serie de gastos al consumidor/demandante. Se plantea por la parte actora la posible nulidad de la cláusula en el apartado que impone al PRESTATARIO el abono de aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución de la hipoteca. En cuanto a los gastos notariales, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo a que alude el primer párrafo de la Estipulación 5ª tiene su propio régimen jurídico. Así pues, la persona obligada al pago de gastos notariales, viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios. En concreto, la misma establece que: "Sexta. – La obligación de pago de los derechos corresponderá a los quehubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en sucaso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, atodos ellos solidariamente”.
  • 7. LaSentencia del Pleno del TS de 23 de Diciembre de 2015(705/2015. Recurso: 2658/2013. Ponente: Pedro José Vela Torres) analiza una cláusula similar a la que aquí nos ocupa y resuelve lo siguiente: “1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC) (EDL 2000/77463), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC (EDL 1889/1) y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC) (EDL 2000/77463). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la
  • 8. constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la Sentencia 550/2000, de 1 de junio,esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria. Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 28 de marzo de 2017, añade que, “…la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.), y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés, por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN…” De modo que en la práctica, la formalización de la escritura interesa tanto al comprador/deudor hipotecante, como a la entidad de crédito/prestataria. La propia normativa contiene dos criterios de imputación de gastos notariales, el primero de los cuales deja la puerta abierta a una posible asunción de esos costes tanto por la parte actora como por la parte demandada según quien hubiere requerido los servicios del Notario. Solo cuando no pueda determinarse con precisión ese criterio, es cuando se acude al segundo de los expuestos, de mayor claridad, puesto que la determinación del obligado se extrae de la lectura de la norma que regula los aranceles notariales; pero este segundo criterio solo rige subsidiariamente. Así pues teniendo en cuenta la normativa existente y aplicando la jurisprudencia al caso que nos ocupa, no se puede concluir sino que la cláusula por la que se atribuye de forma indiscriminada al prestatario el pago de todos los honorarios al Notario Autorizante es nula por abusiva al causar un importante desequilibrio entre los derechos y prestaciones de ambas partes, llevando aparejada la expulsión del contrato de la citada estipulación y actuar como si la misma no hubiese existido. Lo mismo cabe decir respecto de los aranceles que se le atribuyen por modificación, subsanación, cancelación, al estar sujetos al mismo criterio anteriormente expuesto, por lo que su atribución al consumidor de forma injustificada no causa sino un desequilibrio de prestaciones en su perjuicio. La eliminación de la citada cláusula nos obliga a aplicar la normativa legal al caso, pues como es sabido, la ley rige en defecto de pacto inter partes. En efecto, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo a que alude el primer párrafo de la Estipulación 5ª tiene su propio régimen jurídico.
  • 9. Así pues, la persona obligada al pago de gastos notariales, viene determinada por la normativa anteriormente expuesta. No obstante, aun considerando que demandante y demandado son partes interesadas, la cuestión va más allá, pues se trata de determinar quién activa el mecanismo; quién requirió de los servicios del Notario. De los documentos aportados por cada una de las partes, y con la normativa legal en la mano, no se puede determinar el primer criterio, esto es, “quien ha requeridola prestación de funciones o los servicios del Notario” pues únicamente se aporta por la parte actora una factura emitida por el Notario D. Fernando Corbi Coloma en la que se le cobra la cantidad reclamada que asciende a 393,91 (Doc.3 Demanda). Como se puede observar, no existen elementos suficientes en el procedimiento para determinar con seguridad quién requirió la prestación de los servicios, lo que nos obliga a acudir al segundo criterio previsto en la propia norma que apunta a “los interesados según las normas sustantivas y fiscales…”. Sobre esta cuestión, se ha pronunciado la reciente Sentencia nº624/017 de 21 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en cuyo Fundamento de Derecho Séptimodispone que: “Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto “interesado” que habla el precepto “según normas sustantivas y fiscales”, igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015- conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca –que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo(artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria(artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14, cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se. Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatariocomo elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado,esencialmente, es la entidad bancaria.
  • 10. La Sentencia nº684/017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Fundamento de Derecho Tercero, además de reproducir la argumentación expuesta en su Sentencia anterior, dispone que: “En conclusión, consideramos que por las razones expuestas, la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista…” y añade “Dada la ausencia de pretensión en la demanda y en el recurso de cada uno de estas partidas de la factura del Notario, deslindaremos aquéllos que sean de interés de cada parte y se abonarán en común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir. Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples-como se declaró en Sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes. La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es, en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonados por ella. Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes. Sobre dichos importes se devengará el IVA, como consta en la factura y ha sido Solicitado en la demanda- que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación”. Esta juzgadora asume el razonamiento expuesto por la Audiencia Provincial de Valencia tanto en cuanto a la abusividad de la cláusula se refiere como a las consecuencias derivadas de la misma. Así las cosas, Serán de cuenta del prestatario el pago de una copia simple y la nota simple informativa. Cuando no conste el número de copias simples expedidas, se tomará el importe como devengado en concepto de una unidad y su pago se atribuirá al prestatario. Cuando se expidan dos copias simples, una será de cuenta del prestatario y otra del prestamista. Cuando se expidan más de dos copias simples, una será de cuenta del prestatario, otra del prestamista y el resto se distribuirá por mitad entre ambas partes. El mismo criterio se adoptará respecto de las cantidades devengadas por “timbres simples” dado el carácter accesorio que presentan respecto de las copias del mismo carácter expedidas.
  • 11. Será de cuenta de la parte prestamista el importe correspondiente a la copia autorizada y copia autorizada electrónica cuando conste en la factura. Igualmente, será de su cuenta la cantidad devengada por “timbres autorizadas” dado el carácter accesorio que presenta respecto de la copia del mismo carácter expedida. Las cantidades devengadas por “timbres matriz y autorizadas” se distribuirán por mitad entre ambas partes por considerar que son igualmente interesadas. El resto de conceptos que interesen a al prestatario y prestamista o no se puedan atribuir, se asumirán por mitad entre ambas partes. Se acompaña como documento número 3 de la demanda factura del Notario D. Fernando Corbi Coloma de fecha 1 de marzo de 2007 por importe total de 393,31 euros, en los que desglosa distintos conceptos e importes. En el caso de autos, será de cuenta del prestatario el pago de la copia simple y la nota simple informativa (18,03 euros) y serán de cuenta de la parte prestamista el importe correspondiente a la copia autorizada. El resto de conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes. Por todo lo expuesto, y realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, se condena a la entidad de crédito demandadaa devolver a la parte actora la cantidad de 187,64 euros correspondientes a la mitad de los gastos comunes. En cuanto a los gastos registrales,la persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Así pues, señala que “losderechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscribaoanote inmediatamente el derecho”. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 también efectuó su pronunciamiento recogido en el razonamiento anteriormente expuesto a propósito de los aranceles notariales, y al que nos remitimos por economía procesal. Además, en este caso, del mismo modo que en el arancel notarial, se debe partir del artículo 89.3.a TRLGDCU, el cual califica como cláusulas abusivas: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario. En efecto, la cláusula citada impone al prestatario el pago de los gastos de inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad sin distinción, y con la generalidad propia de una cláusula calificada como Condición General de la Contratación. De modo que, aplicando la jurisprudencia al caso que nos ocupa, no
  • 12. se puede concluir sino que la cláusula, en lo que al apartado de imposición de gastos registrales se refiere, es nula por abusiva pues atribuye de forma indiscriminada al prestatario el pago de todos los gastos registrales causando un importante desequilibrio entre los derechos y prestaciones de ambas partes. Determinada la nulidad de la citada cláusula, la consecuencia que resulta es la supresión o expulsión de la misma del contrato lo que determina la aplicación subsidiaria de la norma reguladora, esto es, Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Así pues, señala que “losderechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscribaoanote inmediatamente el derecho”. La Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de marzo de 2017, cabe defender que “la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del Banco acreedor aunque, desde otros puntos de vista se apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Por otra parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto que la misma disminuye el coste de financiación, permite unos tipos de interés menores, así como la dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad que es menor cuando hay garantía hipotecaria que cuando no la hay…” LaSentencia nº624/017 de 21 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dispone en su Fundamento de Derecho Séptimo: Igual conclusión (respecto de los aranceles notariales)y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer. En idéntico sentido se pronuncia la reciente Sentencia nº684/017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Fundamento de Derecho Tercero. De todo lo expuesto, se pueden extraer dos conclusiones; la primera de ellas es que el prestatario es sujeto indispensable para la inscripción de la hipoteca en el Registro, pues sin el dueño la misma no puede practicarse y la segunda de ellas es que resulta difícil sino imposible que el Banco entregue el dinero para pagar el precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca, por lo que entendemos que los gastos de inscripción deben ser asumidos por la entidad demandada, por considerar que es la interesada pues obtiene, con la inscripción del derecho en el Registro un título ejecutivo (artículo 517 LEC) una garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y la vía de la ejecución hipotecaria (art. 685 LEC).
  • 13. Dicho lo cual, y teniendo en cuenta que la parte actora ha aportado el documento correspondiente a gastos de Registro de la Propiedad de Valencia nº2 reclamando la cantidad de 115,45 euros por ella abonados (Doc. 5 de la Demanda), sin que la Entidad Bancaria haya acreditado haber realizado algún pago por este concepto, se impone la condena a la parte demandada a la devolución de dicho importe a la parte actora. QUINTO.- De la nulidad de la Cláusula Quinta: De los IMPUESTOS. La parte actora pretende la nulidad de la cláusula en el apartado que se refiere a la imposición al PRESTATARIO del pago de los Impuestos ocasionados por los mismos conceptos. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, dispone que: “3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (EDL 1993/17918) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
  • 14. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula. Tal y como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra,la cuestión de quién es el obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito- ya fue resuelta por la Sala TERCERA delTribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia, (Sentencia del Tribunal Supremo 31 de octubre de 2006, recurso de casación núm. 4593/01)), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. La aludidajurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativapara declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello. En cuanto al análisis de la cláusula que impone al Prestatario el pago de todos los impuestos, el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, llega a la conclusión de que la cláusula vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. LaSentencia nº624/017 de 21 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dispone en su Fundamento de Derecho Octavo: Resulta necesario antes de examinar los argumentos del recurrente fijar el análisis del pacto en concreto, que, ciertamente, no menciona el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual de entrada es contrario a la concreción, claridad y sencillez exigida por el artículo 80 del TR-LGDCU, al no explicitar qué clase de impuesto asume el consumidor,cuando es evidente que la entidad bancaria, dedicada precisamente de forma habitual y profesional a la concesión de préstamos hipotecarios, debe conocer sobradamente. Y como por tal generalidad y abstracción puede conllevar que cualquier impuesto que genere la constitución de la hipoteca o mediación de títulos públicos es a cargo del consumidor, incluso aquellos que pudieran gravar al profesional, el pacto de por sí constituye una cláusula abusiva por mor del artículo 89-3 c) del TR-LGDCU. Es más, observamos se impone, también, al prestatario los impuestos por las garantías prestadas y esta Sala ya en la sentencia citada de 25/10/2017 (R731/2017) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del TR-LGDCU) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados
  • 15. por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía…” Esta Juzgadora está de acuerdo con el razonamiento expuesto por la Sala por cuanto la cláusula impone al prestatario, de forma indiscriminada, el pago de todos los tributos sin distinción de casos ni de sujeto pasivo del mismo. Y aún cuando en el presente caso resulta de aplicación la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, cual no contiene una previsión idéntica a la contenida en el artículo 89.3 del TRLGDCU, lo cierto es que la abusividad de la misma puede ampararse en lo dispuesto en el artículo 10 bis de la citada Ley de aplicación, por cuanto, en esencia y compartiendo igualmente la fundamentación de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cláusula, en su vocación de generalidad, es nula por abusiva al causar un importante desequilibrio de derechos y obligaciones de las partes. Determinada la nulidad de la citada cláusula, la consecuencia que resulta es la supresión o expulsión de la misma del contrato lo que determina la aplicación subsidiaria de la norma reguladora. En este sentido se pronuncia laSentencia nº624/017 de 21 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Fundamento de Derecho Octavo:Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir<> Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, losimpuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia. En cuanto al ITPYAJDde conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Texto Refundido ITP y AJD, estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario...”d)En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario”; y además el artículo 15aclara que en la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. Además, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
  • 16. En el mismo sentido se pronuncia la citada Sentencia nº624/017 de 21 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo dispone que:“resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto…” Por todo ello, aun declarando nula dicha estipulación, con la consiguiente expulsión del contrato, no procede la devolución de la cantidad reclamadapor cuanto la misma habría sido abonada igualmente por el prestatario, sino por pacto, sí por imperativo legal. Por último, conviene señalar que en esta resolución judicial no se va a efectuar pronunciamiento alguno sobre el resto de las estipulaciones que componen el clausulado que se impugna por cuanto las alegaciones vertidas por cada una de las partes se ha limitado exclusivamente a aquellos apartados que imponían gastos sufragados por la parte actora, en orden a determinar si son o no abusivos y a cuál de las dos partes correspondía desembolsarlos. Así las cosas, la parte actora efectúa alegaciones únicamente sobre los gastos notariales y registrales y sobre los tributos que gravan la hipoteca, limitando además a estos conceptos la reclamación de cantidad. Y no obsta a tal conclusión la apreciación que de oficio debe realizar el órgano jurisdiccional en determinadas cláusulas en aras a apreciar la posible abusividad, pues, en el presente proceso dicha circunstancia sí fue apreciada por la parte actora al instar en el suplico de su demanda la declaración de nulidad por abusiva de la totalidad de la cláusula. La actuación judicial de oficio, al entender de esta Juzgadora, debe ceñirse a aquellos supuestos en los que la posible abusividad no ha sido puesta de manifiesto por la parte actora, pero no en aquellos casos, como ocurre en el presente, en los que sí se advierte tal posibilidad pero se limitan las alegaciones y actuaciones probatorias a una parte de la misma, tanto por la demandante como por la demandada, pues lo que en ningún caso debe considerarse es que la función del Juzgadora es revisora de la actuación procesal de cada una de las partes, en aras a completar la misma. El artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene una aplicación excepcional y en nada puede convertirse en un precepto de aplicación ordinaria. En definitiva, para un pronunciamiento sobre la pretensión ejercitada por la parte actora, sea en sentido favorable o desfavorable, es necesario que se hayan vertido alegaciones y se hayan aportado elementos probatorios que permitan a esta Juzgadora contar con los elementos suficientes para realizar un estudio de la misma. En el caso concreto, y sin ánimo de ser reiterativos, se transcribe la totalidad de la cláusula, se interesa la nulidad de la totalidad de la misma pero se vierten alegaciones y se aportan documentos sobre una parte de ella, por lo que, en atención al principio dispositivo, y principio de aportación de parte y no menos importante principio de congruencia, es por lo que la Sentencia solamente va a
  • 17. recoger en el fallo una declaración sobre lo que ha constituido el objeto de debate, sea en sentido estimatorio, sea en sentido desestimatorio. SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad. En cuanto a las consecuencias de la nulidad por abusividad, la citada Ley General de Consumidoresy Usuariosdispone en su artículo 10 bis 2) “Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato”. No obstante lo dispuesto en el artículo de la Ley aplicable al caso, es sabido por las partes la imposibilidad actual del juez de integrar el contrato ante la declaración de nulidad de determinadas cláusulas. Basta traer a colación la STJUE de 14 de junio de 2012 dictada con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona,en la que se concluyó que la función del juez se limitaría a declarar la abusividad de una cláusula, sin llevar a cabo ninguna labor de integración de la misma, manteniendo al vigencia del contrato en tanto en cuanto fuera posible lo que llevó a la modificación del artículo 83 del TRLGDCU. Y aun cuando dicha Sentencia se dictó estando en vigor el nuevo Texto, lo cierto es que resulta de aplicación al caso actual por el carácter vinculante que la jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene para los jueces nacionales. Enel caso que nos ocupa, la nulidad de la cláusula no impide la subsistencia del contrato, quedando afectada por la nulidad únicamente la parte de la cláusula afectada declarada abusiva por esta Juzgadora. Determinada la nulidad de la cláusula de gastos, resta por determinar la suerte de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula expulsada del contrato. Según se ha expuesto en los fundamentos anteriores, la obligación de pago de los referidos gastos, sin perjuicio de la abusividad, se atribuye a la parte actora o a la parte demandada según quien, a juicio de esta Juzgadora, resulta obligado al pago de los mismos. En el presente caso, habiéndose abonado los gastos en su totalidad por la parte actora en virtud de la citada cláusula declarada nula en algunos de sus apartados, deberá restituírsele el exceso de lo indebidamente abonado, y en
  • 18. consecuencia condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 187,64 euros en concepto de notaría y la cantidad de 115,45 euros en concepto de Registro. Y todo ello sin perjuicio de la alegación efectuada por la parte demandada sobre el reintegro de cantidades percibidas por terceros, de la que conviene traer a colación la ya citada Sentencia de Audiencia Provincial de Pontevedra“… al contrario de otro tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC; sin embargo, cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha impuesto….” Aplicando dicho razonamiento al caso de autos es por lo que esta Juzgadora entiende que las cantidades abonadas indebidamente por el prestatario deberán ser objeto de devolución por la parte demandada. SÉPTIMO.- Intereses legales. La parte actora pretende el abono de los intereses legales desde el pago de cada uno de los importes indebidamente desembolsados. Pues bien, la cuestión controvertida debe resolverse en el sentido que una vez declarada la nulidad por abusiva, las consecuencias jurídicas que debe tener tal declaración no pueden ser otra que la no vinculación de las misma para el prestatario consumidor conforme señala el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con ello la nulidad con efectos originarios o retroactivos de la misma, lo cual por otra parte es conforme al artículo 1.303 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta que dispone que un contrato o cláusula del mismo que sea declarado nulo no produce efectos jurídicos desde la misma celebración del contrato, por todo lo cual el banco prestamista que impuso la cláusula nula por abusiva queda obligado a restituir al prestatario consumidor todos los intereses ordinarios cobrados de más de forma indebida por aplicación de la citada cláusula desde el origen del contrato o desde que tal cláusula tuvo aplicación en la vida contractual, sin que quepa limitar la restitución a la fecha en que se dicte la Sentencia que declara nula la cláusula. Por todo lo expuesto, las cantidades que son objeto de condena en la presente sentencia, se incrementarán con los intereses legales devengados por cada una de ellas, desde el momento en el que se efectuó su pago por el consumidor (ex art. 1.303 del CC).
  • 19. Dichas cantidades devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC (interés legal más dos puntos porcentuales) desde el dictado de la presente sentencia. OCTAVO.- Costas. En materia de costas procesales no procede la imposición de costas a ninguna de las partes a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 LECque establece que “Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad…” Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación. FALLO ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por el Procurador D. Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y representación de D. AGUSTÍN VICENTE QUILES ORTS y Dña. MARÍA JESÚS JUSTE GARCÍA contra laENTIDAD BBVA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot debo declarar y DECLARO NULApor abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de febrero de 2007 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Fernando Corbi Coloma, con número de protocolo 812: QUINTA.- “GASTOS” Serán de exclusiva cuenta de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos derivados de esta escritura, los que graven la (s) finca (s) o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como (…) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, (…) y tributos ocasionados por esta escritura hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario (…). Asimismo CONDENOa la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario. Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de:  Notaría que asciende al importe de 187,64 euros.
  • 20.  Registro que asciende al importe de 115,45 euros Todo ello más intereses legales desde la presentación de la demanda y los del artículo 576 LEC desde el dictado de la presente Sentencia hasta su completo pago. No procede la imposición de costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de APELACIÓN, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al que se notifique esta resolución. Llévese el original al libro de sentencias. Así lo pronuncia, manda y firma, Dña. Mercé Chova Martí, Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº25 bis de Valencia. PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por laSra. Juez Dña. Mercé Chova Martí, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy FE.