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LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

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Una presentazione relativa agli strumenti legali di protezione dei soci di minoranza delle società chiuse, con approfondimenti sintetici di giurisprudenza. Può essere utile agli studenti e ai professionisti. E' stata presentata il 27 febbraio 2015 all'Associazione Forense della Gera d'Adda.

Publicado en: Derecho
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LA PROTEZIONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA.

  1. 1. LA PROTEZONE LEGALE DEL SOCIO DI MINORANZA NELLE SOCIETÀ CHIUSE Conversazione per l’Associazione Forense della Gera d’Adda Treviglio, 27 febbraio 2015
  2. 2. Argomenti della presentazione: • chi è il socio di minoranza?; • i principali abusi a danno dei soci di minoranza; • il socio di minoranza nei diversi tipi di società; • la tutela statutaria preventiva; • la tutela informativa; • la tutela contro le decisioni degli Organi Sociali; • la reazione ai comportamenti abusivi degli amministratori; • l’uscita del socio di minoranza dalla società (recesso e cessione partecipazione); • arbitrato o azione in giudizio?
  3. 3. Chi è il socio di minoranza? Il socio di minoranza è quello che ha minore possibilità di influenzare le decisioni relative all’attività sociale: nomina degli amministratori, scelta dei sindaci e del revisore, approvazione del bilancio, aumento del capitale, “liquidazione” dei soci receduti, scioglimento anticipato della società, ecc.
  4. 4. Correlazione tra collocazione minoritaria ed entità della partecipazione sociale (I) In tutte le società l’investimento può essere considerato “maggiore” sia per la sua importanza economica sia per il suo rilievo qualitativo, dato che in ogni tipo di società è possibile effettuare una valutazione del conferimento più che proporzionale rispetto al suo valore economico in considerazione delle particolari qualità di quanto conferito o del soggetto che effettua il conferimento.
  5. 5. Correlazione tra collocazione minoritaria ed entità della partecipazione sociale (II) • Società di persone: articolo 2263 in correlazione con artt. 2257 e 2258. • Società a responsabilità limitata: art. 2468 (diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Se l'atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento). • Società per azioni: art. 23464 (a ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto può prevedere una diversa assegnazione delle azioni) e articolo 2351 (voto plurimo).
  6. 6. le categorie di soci di minoranza Il socio minoritario consapevole e quello inconsapevole; Il socio minoritario «per scelta» e il socio minoritario «per forza»; Il socio minoritario «prigioniero» e il socio minoritario «libero»; Il socio di minoranza unico e il socio parte di una più ampia minoranza.
  7. 7. Socio di minoranza e alleanze. Il socio di minoranza, talvolta, non è il solo a trovarsi in condizione di svantaggio e può avere convenienza nello stringere accordi con altri soci di minoranza per fare fronte comune di fronte alla maggioranza, in modo da coordinare le scelte dei soci minori e da formare una coalizione, temporanea o permanente. Questa coalizione può aspirare, se i numeri lo consentono, anche a diventare maggioranza, magari con il coinvolgimento di “dissidenti” fuoriusciti dal gruppo maggioritario.
  8. 8. Gli svantaggi connessi alla posizione di socio di minoranza. Esclusione dalla distribuzione degli utili (per es.: la maggioranza preferisce reinvestirli o li «traduce» in erogazioni agli amministratori); Svantaggi derivanti dal regime di trasparenza fiscale (116 TUIR) e dalle presunzioni in tema di accertamento nelle società a base ristretta (da ultimo Cass. 2457//2014); Esclusione dalla partecipazione alle cariche sociali; Esclusione dai rapporti d’affari con la società; Carenza di informazione/assenza di rapporto diretto con gli amministratori; Uscita forzosa dalla società in caso di riduzione del capitale sociale.
  9. 9. «Casi clinici» di svantaggio per i soci di minoranza: la società costituita tra coniugi. La vita familiare e quella societaria si intrecciano per anni. Un coniuge ha una posizione maggioritaria che per anni appare irrilevante. Alla rottura del matrimonio il coniuge egemone nella società fa valere i diritti connessi. Il coniuge minoritario è emarginato e finisce con l’accettare una piccola liquidazione per la propria quota.
  10. 10. «Casi clinici» di svantaggio per i soci di minoranza: il passaggio generazionale Una s.r.l. è partecipata da tre fratelli, tutti amministratori. Il fratello maggiore dona la quota al figlio e si dimette da amministratore. Il passaggio generazionale non è gradito dagli altri soci, i quali emarginano il nuovo socio, non lo inseriscono in Consiglio e lo licenziano dall’impiego come dipendente della società
  11. 11. Il socio di minoranza nelle società di persone I La posizione del singolo socio “conta” molto, dato che, salvo patto contrario: i soci sono amministratori per regola di default (2257ss. c.c.), i soci non amministratori hanno ampi poteri di controllo e verifica sull’operato degli amministratori (2261), in misura più limitata nelle s.a.s. (23203).
  12. 12. Il socio di minoranza nelle società di persone II Salvo patto contrario, i singoli soci hanno diritti e poteri sconosciuti nelle società “di capitali”: diritto a percepire comunque l’utile di esercizio (2262 c.c.); potere di veto sulle modificazioni del contratto di società e sulla cessione delle partecipazioni degli altri soci (2252 c.c.).
  13. 13. Il socio di minoranza nelle società di capitali Nelle società di capitali è accentuato il ruolo della maggioranza. I singoli soci hanno minori poteri e non hanno mai - in quanto tali - poteri di veto né diritto ad amministrare la società.
  14. 14. Il favore per i soci di minoranza nelle s.r.l. tutti i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione ogni socio può proporre azione di responsabilità contro gli amministratori lo statuto può consentire l’attribuzione di poteri amministrativi ai soci (2479 c.c.)
  15. 15. Le forme di tutela del socio di minoranza. • La tutela del socio di minoranza può essere realizzata sia con iniziative di carattere “preventivo”, da attuare al momento della conclusione del contratto di società e delle sue modificazioni, sia con iniziative di carattere “successivo”, da attuarsi durante l’attività della società. • La tutela successiva può consistere per esempio: nella presenza attiva del socio in ogni sede consentita; nel continuo monitoraggio dell’attività degli amministratori; in azioni di impugnazione delle decisioni degli organi sociali; in azioni di responsabilità contro gli amministratori; nella richiesta di intervento ispettivo dell’Autorità Giudiziaria o del Collegio Sindacale quando possibile.
  16. 16. La tutela preventiva del socio di minoranza in sede statutaria nelle società semplici e nelle snc Nelle società di persone è minore il bisogno di tutela preventiva statutaria per i soci, trattandosi di società nelle quali esiste tendenziale uguaglianza di poteri tra i soci. Nelle società di persone, peraltro, è massima la possibilità di sperimentare forme innovative di tutela dei soci di minoranza. È comunque opportuno verificare almeno che nel contratto sociale: il modello di amministrazione e controllo non sia peggiorativo rispetto a quello previsto dal codice civile; sia limitata la possibilità di esclusione a maggioranza dei soci ex articolo 2286 c.c.
  17. 17. La tutela preventiva del socio di minoranza nella s.a.s. In queste società la posizione degli accomandatari va tutelata come quella dei soci di s.n.c. Per gli accomandatari può essere opportuno un rafforzamento dei poteri informativi rispetto a quelli previsti dall’articolo 23203, più limitati di quelli riservati ai soci non amministratori di società semplici ed snc dall’articolo 2261 Ponendo attenzione al rispetto del divieto di immistione è possibile attribuire agli accomandanti il potere di dare autorizzazioni e pareri per gli atti degli amministratori e di compiere ispezioni dell’amministrazione.
  18. 18. Avvertenza importante per la tutela del socio di società di persone I. • Nelle società di persone, semplicemente … la quota non si può mai cedere se non c’è l’accordo di tutti i soci o se il contratto sociale non lo prevede. • Fanno eccezione solo le partecipazioni dei soci accomandanti, che sono sempre liberamente trasferibili con il consenso dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale (2322 c.c.). • Si tratta di un limite che è accompagnato da un beneficio : le quote delle società di persone regolari diverse dalla società semplice non possono mai essere espropriate dai creditori dei soci fino a che dura la società (2305 c.c.).
  19. 19. Avvertenza importante per la tutela del socio di società di persone II Per Cass. 15605/2002 le quote di partecipazione di una società di persone che per disposizione dell'atto costitutivo siano trasferibili con il (solo) consenso del cedente e del cessionario, salvo il diritto di prelazione in favore degli altri soci, possono essere sottoposte a sequestro conservativo ed essere espropriate a beneficio dei creditori particolari del socio. Se quindi il contratto sociale consente la cessione delle partecipazioni le medesime non sono protette dalle azioni dei creditori dei soci.
  20. 20. Strumenti di tutela preventiva del socio di minoranza nelle società di capitali in generale. Rafforzamento dei quorum; Voto di lista o simili clausole di garanzia per la scelta degli amministratori; Ampi poteri di ispezione e controllo; Diritto di recesso connesso all’andamento della società e al trend di distribuzione degli utili.
  21. 21. Esempio di clausola di tutela preventiva II «Al socio signor … spetta, in sede di distribuzione degli utili, il diritto alla percezione di una quota pari al … degli utili distribuibili, oltre all’ammontare di utili proporzionale alla propria quota di partecipazione sul residuo importo degli utili distribuibili. Il diritto attribuito al socio … nella distribuzione degli utili è trasferibile (non trasferibile) a terzi, unitamente alla cessione della quota sociale. Tale diritto può essere modificato con deliberazione assunta dai soci all’unanimità / a maggioranza)». Clausola valida con il limite del divieto di patto leonino (art. 2265 c.c.)
  22. 22. Esempi di clausole di tutela preventiva (III) Le deliberazioni assembleari relative alle seguenti materie ___________ devono essere approvate, anche in seconda e nelle successive convocazioni dell’assemblea, con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno il _________ % del capitale sociale Nella s.p.a. occorre considerare lo sfavore dell’ordinamento per le clausole unanimistiche e quelle che prevedano maggioranze troppo elevate (v. articolo 23694).
  23. 23. Esempio di clausola di tutela preventiva II • Il capitale sociale della società _________ è di Euro ______ ed è diviso in: • numero _________azioni di categoria ordinaria; • numero ______ azioni di categoria speciale. • Ai soci titolari di azioni di categoria speciale compete una maggiorazione sul dividendo spettante alle azioni ordinarie pari al _______ % del dividendo assegnato alle azioni ordinarie e la facoltà di designare collettivamente a maggioranza un membro del Consiglio di Amministrazione e un membro del Collegio Sindacale.
  24. 24. Quando ottenere la tutela preventiva del socio. • Gli amministratori chiedono a tutti i soci un finanziamento in conto capitale? È l’occasione ideale per chiedere il diritto di veto sulla scelta di almeno un amministratore. Occorre approvare una modificazione dell’atto costitutivo? Potrebbe essere il momento per imporre, in cambio del voto favorevole, il riconoscimento del diritto a dividendi maggiorati o, in una s.p.a., del voto plurimo su determinate materie.
  25. 25. La tutela informativa dei soci in generale • Il problema della tutela informativa dei soci non amministratori è massimo nelle s.p.a. e minore nelle s.n.c. e nelle società semplici. • Di fatto nelle società di persone i soci possono avere le stesse informazioni che avrebbe un imprenditore individuale sulla propria impresa, mentre nelle spa le informazioni sono «mediate» dagli amministratori.
  26. 26. Diritti informativi dei soci non amministratori in società semplici ed snc (art. 2261) • I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti. Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto dell'amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso
  27. 27. I diritti informativi dei soci di s.r.l. (2476 c.c.) Collegato all’azione di responsabilità proponibile da parte di ogni socio è il potere di controllo: «i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione».
  28. 28. Il problema della copia dei documenti nelle s.r.l. «Complementare al diritto del socio di s.r.l. di consultare la documentazione sociale (art. 2476 comma 2 c.c.), è il diritto ad estrarre copia della stessa, anche tenuto conto che l'ausilio del professionista è facoltà aggiuntiva e non alternativa alla estrazione della copia. Circa invece l'estrazione di copia dei documenti relativi all'amministrazione della società, l'esigenza di riservatezza della stessa, contrapposta all'esigenza del socio di consultare i documenti a fini di controllo sull'operato degli amministratori, comporta che possa ammettersi l'estrazione di copia della sola documentazione che sia stata consultata» (Trib. Verona, 29 agosto 2011). «Il comma 2 dell'art. 2476 c.c. circoscrive il diritto di informazione alle notizie da attingere dagli amministratori "sullo svolgimento degli affari sociali" ed alla consultazione, anche tramite professionisti di fiducia, dei libri sociali e dei documenti relativi all'amministrazione, senza estenderlo anche all'ottenimento delle copie (ed ancor meno alla consegna degli originali)» (Trib. Parma 25 ottobre 2004)
  29. 29. • I soci possono esaminare solo il libro dei soci e quello delle assemblee. • Il rappresentante comune degli obbligazionisti può esaminare il libro delle obbligazioni e quello delle assemblee. • I singoli obbligazionisti possono esaminare il libro dell’assemblea degli obbligazionisti. • Amministratori e sindaci possono esaminare tutti i libri e i documenti sociali. • I soci non hanno accesso ai libri contabili. I diritti informativi dei soci di s.p.a. (2422 c.c.)
  30. 30. Soluzioni per il rafforzamento della tutela informativa dei soci • In ogni società il socio di minoranza deve cercare di ottenere modifiche statutarie nel senso dell’ampliamento delle sue prerogative informative.
  31. 31. I COMPORTAMENTI ABUSIVI DEGLI AMMINISTRATORI. Infedeltà, incapacità, imprudenza, violazione di legge e di statuto Talune violazioni di legge possono non essere immediatamente dannose per la società, ma essere solo potenzialmente dannose (es.: violazione normativa tributaria, previdenziale o ambientale). In ogni caso con il limite della business judgement rule.
  32. 32. Trib. Milano 3 giugno 2008 e business judgement rule. • Il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'andamento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione ma solo l'omissione di quelle cautele, verifiche, informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità (cfr Cass. 28/4/97 n. 3652). Ciò in quanto si ritiene che la legge non imponga agli amministratori di gestire la società senza commettere errori, anche nel caso in cui si tratti di errori gravi ed eventualmente evitabili da altri amministratori più competenti e capaci, ma preveda solo il rispetto dei numerosi obblighi di comportamento di amministrare con diligenza e di non agire in conflitto di interessi. È questo il contenuto della cosiddetta "business judgement rule", secondo la quale la responsabilità degli amministratori è una responsabilità per violazione di obblighi connessi alla funzione e non per l'insuccesso economico della società ascrivibile ad errori di gestione. In base a tale regola, infatti, occorre tenere conto del fatto che nello svolgimento di un'attività imprenditoriale, e quindi nell'operato degli amministratori, è connaturata una rilevante discrezionalità.
  33. 33. Possibili reazioni dei soci di minoranza ai comportamenti abusivi degli amministratori La revoca degli amministratori: un’opzione possibile? L’azione di responsabilità da parte del socio di minoranza. Il controllo giudiziario.
  34. 34. La revoca degli amministratori. Nelle società semplici e nelle snc ciascun socio può chiedere al Tribunale la revoca per giusta causa degli amministratori ex articolo 22593: di fatto la revoca degli amministratori non è un’opzione possibile per i soci di minoranza nelle società di capitali, a meno che: • i) non sia promossa un’azione di responsabilità e sussistano le condizioni di legge; • ii) non si riesca a ottenere dal Tribunale un provvedimento di revoca ex articolo 2409 c.c.
  35. 35. Quadro riassuntivo delle azioni di responsabilità Società di persone: legittimata la società e secondo alcune decisioni ciascun socio. S.r.l.: legittimati la società e ciascun socio. Società per azioni: legittimata la società e i soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale o almeno 1/40 nelle spa di maggiori dimensioni Accomandite: legittimata la società o ciascun socio, secondo le regole stabilite per le società di persone o per le società per azioni. Le azioni di responsabilità
  36. 36. L’azione di responsabilità nelle società di persone (2260 c.c.) • Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l'adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa. • Diverse decisioni riconoscono la legittimazione a esperire l’azione di responsabilità solo alla società e non anche ai singoli soci (es. Cass.3719/1981 o Trib. Torino 17 giugno 2013). • Altro orientamento riconosce tale legittimazione anche ai singoli soci (Trib. Milano 9 giugno 2005 o Trib. Milano 11 settembre 2003).
  37. 37. L’azione di responsabilità nelle s.r.l. (I) «Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del loro dissenso» (2476, 1° c.).
  38. 38. L’azione di responsabilità nelle s.r.l. (II) «L’azione di responsabilità contro gli amministratori è proposta da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione» (2476, 3° c.).
  39. 39. L’azione di responsabilità nelle s.r.l. (III) 2476, 7° c: «sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi». 2476, 7° c: «l’approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione».
  40. 40. L’azione di responsabilità nelle s.r.l. IV «Salvo diversa disposizione dall’atto costitutivo, l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta la maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale» (2476, 5° c.).
  41. 41. L’azione di responsabilità nelle s.p.a. I 2392 c.c. gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.
  42. 42. SOCIETÀ (2393) • Assemblea ordinaria • Collegio sindacale a maggioranza 2/3 • Curatore fallimentare Soci (2393 bis) • Società chiuse: 1/5 (lo statuto può innalzare fino ad 1/3) • Società aperte: 1/40 (lo statuto può ridurre) I promotori dell’azione sociale di responsabilità nelle s.p.a.
  43. 43. RINUNCIA E TRANSAZIONE DELL’AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÀ NELLE S.P.A.(2393 C.C.) La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sial voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo decapitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393 bis.
  44. 44. L’ESERCIZIO DELL’AZIONE DI RESPONSABILITÀ DA PARTE DEI SOCI NELLE S.P.A. La società deve essere chiamata in giudizio e l’atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell’accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. I soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società.
  45. 45. L’azione di responsabilità nelle s.p.a. Strategia di tutela del socio. • Da valorizzare al massimo la previsione dell’articolo 23935 : La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché' sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. • La maggioranza non è impossibile da raggiungere perché gli amministratori che siano soci devono astenersi dalla votazione ex articolo 2373 c.c.
  46. 46. Il controllo giudiziario ex articolo 2409 • Ammesso solo nelle s.p.a. e nelle s.r.l. società sportiva ex l. 91/81 • Alcune decisioni di merito lo ammettono anche nelle s.r.l. Per esempio per Tribunale Bologna 4 febbraio 2015 (il caso.it) è ammissibile il controllo giudiziario nella s.r.l. con collegio sindacale di nomina obbligatoria ex art. 2477 c.c.
  47. 47. Disciplina del controllo giudiziario ex articolo 2409 c.c. • Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione. • Il tribunale può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. • Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute. • Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. • I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società.
  48. 48. Controllo giudiziario e tutela del socio di minoranza. • Il controllo giudiziario è uno strumento «forte» che può veramente portare alla tutela degli interessi del socio di minoranza. • D’altra parte l’uso di questo strumento può portare grave danno all’avviamento della società. • Occorre quindi saper dosare con attenzione tempo e modi di ricorso alla denuncia ex articolo 2409 c.c.
  49. 49. Le impugnazioni degli atti degli Organi Sociali nelle società di capitali S.P.A. • Impugnazione delibera assemblea annullabile: minoranza qualificata soci (2377: 1/1000 o 5/100) • Impugnazione delibera assemblea nulla: tutti i soci (2379) • Impugnazione delibera CdA lesive diritti singoli soci (2388): discusso se tutti i soci o solo la minoranza qualificata ex art. 2377. S.R.L. • Impugnazione decisione soci invalida: tutti i soci (2489ter) • Impugnazione delibera CdA: non prevista
  50. 50. Quali impugnazioni per la tutela dei soci di minoranza? • Impugnazioni necessarie per la salvezza della posizione del socio di minoranza (modificazioni statutarie e in particolare operazioni sul capitale). • Impugnazioni utili (delibera approvazione del bilancio, delibera assembleare viziata da conflitto di interesse) • Impugnazioni «aggressive» sul merito delle scelte gestionali (deliberazioni Organo Amministrativo)
  51. 51. L’IMPUGNAZIONE DELLA DELIBERAZIONE DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO. • occorre l'allegazione di una incidenza negativa nella di lui sfera giuridica delle irregolarità denunciate riguardo al risultato economico della gestione sociale, sia pure in termini anche soltanto di una possibilità di danno correlata alla sua partecipazione societaria
  52. 52. CASO CLINICO: LA RIDUZIONE DEL CAPITALE L’approvazione di una deliberazione di riduzione del capitale per perdite (2447/8 o 2482 bis/ ter cc) sulla base di una situazione patrimoniale inveritiera, che esagera le perdite in modo tale da imporre ai soci di minoranza la scelta tra l’uscita dalla società e l’investimento di ingenti risorse In questo caso l’impugnazione è obbligata e impone al socio di minoranza una seria attività di preparazione e documentazione.
  53. 53. L’uscita del socio di minoranza dalla società • Due strade per l’uscita volontaria: • recesso (2285, 2437, 2473, 2497 quater); • cessione partecipazione (2252, 2355bis, 2469). • Due strade per l’uscita forzosa: • esclusione (salvo patto contrario) nelle società di persone (2286) e (se lo statuto lo prevede) nelle s.r.l. (2473bis) ovvero (se lo statuto lo prevede); • riscatto nella s.p.a. (2437 sexies).
  54. 54. Il recesso nelle società di persone (2285 c.c.). [I]. Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci [II]. Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta causa. [III]. Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi.
  55. 55. Il recesso nelle s.p.a. e nelle s.r.l. 2437 c.c.: s.p.a. • Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società; b) la trasformazione della società; c) il trasferimento della sede sociale all'estero; d) la revoca dello stato di liquidazione; e) l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto; f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso; g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione. • Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti: a) la proroga del termine; b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari. • Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno. • Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso. 2473 c.c. : s.r.l. • Lo statuto determina i casi di recesso. In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma. • Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore ad un anno.
  56. 56. Problemi del recesso. Contestazioni sulla legittimità del recesso. Determinazione del valore delle partecipazioni (2289, 2437 ter, 2473 c.c.) Svalutazione implicita della partecipazione conseguente a irregolarità amministrative e politiche di bilancio Svalutazione della partecipazione derivante da clausole del contratto sociale. Tempi di liquidazione della partecipazione e contenzioso relativo.
  57. 57. Massima esemplificativa delle controversie in tema di recesso • Cass. 16168/2014: «È valida la clausola statutaria che preveda che la consistenza patrimoniale della società, alla quale fa riferimento l'art. 2437 ter, secondo comma, cod. civ. ai fini della liquidazione della partecipazione in caso di recesso del socio venga valutata secondo un criterio che tenga conto dell'utilizzo dei cespiti nella prospettiva della continuità aziendale (cosiddetto "going concern") atteso che, da un lato, la valutazione della consistenza patrimoniale può essere effettuata secondo una molteplicità di criteri, sicché la scelta statutaria del criterio del "going concern" non può ritenersi adottata in violazione di legge, mentre, dall'altro, tale criterio si mostra coerente con la condizione dei beni organizzati in azienda, il cui valore complessivo non si risolve nella somma del valore statico dei singoli beni, ma è inevitabilmente influenzato dalla prospettiva della continuazione dell'attività».
  58. 58. La cessione della partecipazione del socio di minoranza • La cessione è ovviamente una soluzione da considerare per consentire l’uscita del socio di minoranza della società. • La cessione è però spesso ostacolata giuridicamente da limiti statutari alla circolazione (nelle società di capitali) e dall’impossibilità di cessione delle partecipazioni (nelle società di persone) • La cessione è poi ostacolata in linea di fatto dall’ovvia difficoltà di cessione delle partecipazioni sociali in società chiuse.
  59. 59. divieto di trasferimento: massimo 5 anni nelle s.p.a.(art. 2355-bis) e senza limiti di tempo nelle s.r.l., ma con correttivo del diritto di recesso (2469 c.c.). clausola di gradimento: se di gradimento mero valida solo se prevede, in caso di diniego del placet, l’obbligo di acquisto in capo alla società od agli altri soci oppure la possibilità di recesso (2355- bis, co.2) Clausola di prelazione, propria o impropria I LIMITI STATUTARI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
  60. 60. con delibera dell’assemblea straordinaria, con, nelle s.p.a., il diritto di recesso dei soci assenti e dissenzienti salvo che lo statuto lo escluda(2437, co. 2, lett. b) INTRODUZIONE E SOPPRESSIONE DEI LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI
  61. 61. Trattamento tributario del corrispettivo del recesso e della cessione della partecipazione. • Va ricordato che la disciplina della «rivalutazione» delle partecipazioni societarie (l. 282/2002 e ss.mm.iii) prevede che la rivalutazione possa essere rilevante fiscalmente solo quando si produca un reddito diverso e quindi non anche quando si produca un altro tipo di reddito. Non è pertanto possibile ricorrere alla rivalutazione nel caso di liquidazione della quota al socio receduto quando avvenga in forme diverse dalla cessione di quote (cfr. circolare 16/E/2005)
  62. 62. Trattamento tributario del corrispettivo della cessione delle partecipazioni. In caso di cessione della partecipazione è possibile, invece, sfruttare i vantaggi fiscali della «rivalutazione» (’art. 1, comma 626, della L. 23.12.2014, n. 190, ha riaperto il termine entro il quale è possibile operare la rivalutazione dei terreni e delle partecipazioni in società al giorno 30.6.2015, raddoppiando le aliquote che sono elevate dal 2% al 4% per le partecipazioni societarie non qualificate e dal 4% all’8% per quelle qualificate, superiori al 20% del capitale di S.p.A., S.a.p.A. o S.r.l. e al 25% di società di persone)
  63. 63. Le azioni in giudizio del soci di minoranza Tribunale • Vantaggio in termini di costi e (forse) di strategia processuale; • Svantaggio in termini di tempo; • Competenza sezione specializzata in materia di imprese per liti relative a società di capitali e cooperative (art. 3 d. lgs. 168/2003) Arbitrato • Costo maggiore; • Tempi ridotti (salvo proroghe della durata del procedimento). • Soggetto a disposizioni artt. 34-36 d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5
  64. 64. società di capitali (s.p.a., s.r.l., s.a.p.a.) •escluse le s.p.a. con azioni quotate o diffuse fra il pubblico in misura rilevante (artt. 2325 bis c.c., 111 bis disp. att. c.c.) cooperative (art. 2519 c.c.) •escluse le cooperative-s.p.a. con azioni quotate o diffuse fra il pubblico in misura rilevante consorzi, se società di capitali (art. 2615 ter c.c.) società di persone commerciali regolari (s.n.c. e s.a.s.) dubbia applicabilità a società di fatto e irregolari per le quali manca un atto costitutivo e non è possibile depositare la domanda al Registro Imprese AMBITO SOGGETTIVO DELL’ARBITRATO SOCIETARIO
  65. 65. Ambito soggettivo arbitrato societario Molto esteso per Trib. Trento 8 aprile 2004 (in Riv. arbitrato 2004, 738): l'intera disciplina del nuovo processo societario introdotta dal decreto, a differenza della riforma del diritto sostanziale (di cui al d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6), si estende a tutti i rapporti societari, com'è reso evidente dal disposto dell'art. 1 del decreto - vedi in particolare il comma 1 lett. a) e b) -, senza alcuna distinzione tra società di capitali e società di persone (comprese quelle di fatto).
  66. 66. • Art. 34, co. 1: controversie che abbiano ad oggetto « diritti disponibili relativi al rapporto sociale » – Liti fra soci; – Liti fra soci e società; – Liti fra soci e/o società e organi sociali. • Art. 35, co. 5: impugnative di deliberazioni L’OGGETTO DELL’ARBITRATO SOCIETARIO
  67. 67. diritti non disponibili (es.: nullità insanabile di delibera) materie sulle quali è richiesto intervento PM (es. art. 2487, ult. co.) materie espressamente escluse dalla clausola compromissoria Le materie escluse dell’arbitrato societario
  68. 68. ARBITRATO SOCIETARIO E ARBITRATO DI DIRITTO COMUNE. PRINCIPALI DIFFERENZE Societario • Nomina Arbitri solo da soggetto estraneo alla società • Decisione secondo diritto quando per decidere si conoscano questioni non compromettibili ovvero quando si tratti della validità di delibere assembleari • Domanda di arbitrato depositata presso il Registro delle Imprese e conoscibile da tutti i soci; Comune • Nomina Arbitri libera • Decisione secondo diritto o secondo equità • Nessuna formalità di deposito
  69. 69. SENTENZA IMPORTANTE SULL’ARBITRATO SOCIETARIO • Cass. 3665/2014: la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale, non adeguandosi alla prescrizione dell'art. 34 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, non preveda che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, è nulla anche ove si tratti di arbitrato irrituale. La clausola compromissoria contenuta nello statuto che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci … è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, da nullità sopravvenuta rilevabile d'ufficio … con la conseguenza che la clausola non produce effetti.
  70. 70. PROVVEDIMENTI CAUTELARI E ARBITRATO SOCIETARIO La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'efficacia della delibera (art. 35 d. lgs. 5/2003)

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