Livro de Direito Comercial

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Coordenador da Série
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Projeto Gráfico
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ISBN 13: 978-85-352-1985-2
ISBN 10: 85-352-1985-4

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CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
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P698d Pimentel, Carlos Barbosa
5. ed. Direito Comercial: teoria e questões comentadas / Carlos
Barbosa Pimentel — 5. ed. — Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
376p. — (Impetus provas e concursos)

Inclui bibliografia
ISBN: 85-352-1985-4

1. Direito comercial. 2. Direito comercial – Problemas, questões,
exercícios. 3. Serviço público – Brasil – Concursos. I. Título. II. Série.

05-3692. CDU — 347.7(81)
_________________________________________________________________________

Dedicatórias

Aos meus pais, que me ensinaram
a importância do conhecimento;
à Patrícia, minha esposa, pelo estímulo
e compreensão;
aos meus filhos, Carlinhos e Clarinha, que
inundaram minha alma de felicidade;
ao meu sobrinho, Victor, que sempre esteve
presente em minha vida;
aos amigos sinceros, pelo apoio e ajuda na
realização deste trabalho.

Nota do Autor

A disciplina a que nos propomos estudar tem como característica a variedade de normas
regulamentadoras. São muitas leis e decretos, todos tendentes a estabelecer regras a respeito
de Empresários, Empresas, Registro Público de Empresas, Livros Empresariais, Títulos de
Crédito, Falência, Concordata, Contratos Mercantis, entre outros temas ligados ao Direito
Comercial.
Quando a finalidade do estudo é a participação e a aprovação em concursos públicos,
devemos estar atentos para o melhor aproveitamento possível do tempo disponível, sem
desperdiçá-lo na leitura de assuntos que não se referem diretamente aos programas.
Geralmente, o aluno iniciante depara-se com certa dificuldade, absolutamente
compreensível, devido à diversidade própria da matéria.
Ciente da importância de maximizar o aprendizado, face à extensão dos tópicos
constantes nos editais, que não são poucos, procurei reunir numa única obra os objetos do
Direito Comercial mais requeridos nos competitórios, já aproveitando as novidades
introduzidas pelo Código Civil de 2002, sobretudo no que se refere ao Direito de Empresa
e Empresários.
Este trabalho, portanto, desenvolvido tanto a partir da observação de questões presentes
em concursos realizados pelas mais conceituadas instituições do gênero no país, como da
leitura de importantes autores, a exemplo de Fábio Ulhoa Coelho, Fran Martins e Rubens
Requião, entre outros, tem a finalidade de ajudar o candidato, na medida em que ele terá a
oportunidade de apreciar os principais pontos da matéria, ao mesmo tempo em que disporá
de cerca de oitenta quesitos comentados (todos extraídos de concursos).
Com a pretensão de estar colaborando na busca pelo objetivo dos aspirantes a um cargo
público, lembro que todo propósito a ser conseguido, por mais difícil que possa ser, necessita
da conjunção de três fatores: a vontade de conquistá-lo, a persistência do agente e a
organização de suas ações.

Carlos Barbosa Pimentel
carlospimentel@tce.pe.gov.br

Nota à 2a edição
A segunda edição dessa obra mantém a opção por um estudo objetivo, procurando
enfocar os principais temas ligados ao Direito Comercial sob a ótica de quem pretende
enfrentar e vencer o desafio da aprovação em concursos públicos.
Para que um trabalho dessa natureza atinja o fim a que se propõe, deverá ser
constantemente revisto e atualizado. Por isso, aproveitei para inserir novos conceitos, novas
matérias, a exemplo do item específico tratando das sociedades simples, e, até mesmo,
questões aplicadas em certames realizados mais recentemente.
Entrementes, apesar da vontade de enriquecer o livro com cada vez mais temas
relacionados à disciplina, não posso esquecer o objetivo inicial a que me propus, que é o de
oferecer, ao mesmo tempo, um material didático abrangente dos assuntos requeridos nas
provas, enfocando-os com clareza e precisão, pois o candidato que se prepara para enfrentar
processos seletivos com tamanho grau de dificuldade, como os que venho observando nos
últimos anos, não pode utilizar seu precioso tempo na leitura de ensinamentos que, embora
válidos, não trarão proveito prático.
Lembrem-se! A conquista de um sonho necessita de três fatores: o primeiro é o desejo
de alcançá-lo, que nasce dentro de cada um de nós; depois, é preciso organizar as ações que
permearão o caminho, muitas vezes longo; por fim, a persistência de quem parece disposto
a atingir uma meta, quando o desânimo e o pessimismo devem ser afastados.

Nota à 3a edição
Feliz por ter nova oportunidade de enriquecer este trabalho com cada vez mais matérias
de Direito Comercial, aproveito para inserir dois importantes temas relacionados à
disciplina.
O primeiro, cuja iniciativa nasceu da observação das grades curriculares de algumas
universidades, remonta às origens do comércio, com a evolução histórica do Direito
Comercial até seu surgimento no Brasil. Seu estudo proporcionará ao leitor um substrato
importante, no sentido de debutar no conhecimento da ciência jurídico-comercial.
Para não me afastar da própria concepção objetiva da obra, busquei reunir conceitos e
avaliações de renomados mestres (cito Rubens Requião, Waldirio Bulgarelli, Fran Martins,
dentre outros), sob uma visão finalística da matéria.
O outro tema acrescentado, a partir desta edição, é conhecido por “Liquidação
Extrajudicial de Instituições Financeiras”, e envolve a participação do Banco Central do
Brasil na intervenção, liquidação extrajudicial e administração especial temporária nas
instituições financeiras e assemelhadas. Diferente do primeiro, este é contemplado em
programas de vários editais de concursos públicos, a exemplo do Auditor Fiscal da
Previdência Social, Auditor Fiscal da Receita Federal, Técnico do Banco Central etc.
Desejo aos leitores, portanto, um ótimo aproveitamento e que o esforço de meu trabalho
seja útil à realização dos objetivos de cada um.

Nota à 4a edição
O Direito é uma disciplina dinâmica, adaptável ao dinamismo da própria sociedade,
sempre perseguidora do progresso e do bem-estar social.
Essa busca dos grupos sociais por mudanças leva à necessidade de constantes
conciliações entre os anseios do povo e as normas jurídicas aplicáveis.
A Nova Lei de Falências, publicada em 09 de fevereiro próximo passado, é um
exemplo de como o sistema jurídico de um país deve acompanhar as mutações em seu
panorama econômico. Se a antiga legislação, representada pelo Decreto-lei no 7.661, de
1945, já não contribuía com a impulsão da atividade econômica, pois não trazia instrumentos
para propiciar a recuperação de pessoas jurídicas que atravessassem crises momentâneas
em seu fluxo de caixa, imprescindível era uma norma moderna, capaz de possibilitar o
soerguimento de empresas invariavelmente fadadas à extinção, com graves conseqüências
econômicas e sociais à nação.
Foi com base nessas premissas que surgiu a Lei Federal no 11.101/2005, mais
conhecida como a "Nova Lei de Falências", que poderia ser intitulada como a "Lei de
Recuperação e Falências das Empresas e dos Empresários". Isso porque trouxe novas formas
de processamento para a recuperação dos empresários, aqui entendidos pessoas físicas ou
jurídicas. Trata-se da recuperação judicial e extrajudicial, nas quais devedor e credores têm
a chance de resolver seus conflitos através de um plano de recuperação proposto pelo
devedor e levado a juízo. A falência, da forma como era apresentada no antigo decreto, foi
mantida, mas com alterações.
Pois bem, essa nova ordem, com seus detalhes mais importantes reunidos de maneira
didática, procurando sempre tornar a leitura o mais prazerosa possível ao leitor, constitui-
se no grande atrativo a essa 4a edição, que também conta com os demais capítulos já
apresentados em edições passadas.

Palavras da Coordenação

A Série Impetus Provas e Concursos tem se consagrado junto ao seu fiel
público leitor, em razão da excepcional qualidade das obras que apresenta.
Sempre foi objetivo desta Série propiciar ao candidato instrumentos eficazes
para o seu êxito no certame público. E isso tem ocorrido, graças a dois
fatores primordiais: a excelência dos professores signatários das obras que a
compõem e o rígido controle de qualidade da Editora.
Pois bem, com essa obra não é diferente. O Professor Carlos Barbosa
consegue dispor, de forma didática e agradável, o Direito Comercial,
permeando sua narrativa de advertências oportunas para aquele que se
prepara para enfrentar uma banca examinadora exigente.
Atualizada pelo novo Código Civil, esta empreitada ainda dispõe de
inúmeras questões de prova, para facilitar a fixação do conteúdo explanado.
E é atestando a qualidade da obra que a Editora Campus/Elsevier tem o
prazer de colocá-la em suas mãos, agradecendo a confiança e fazendo de
tudo para continuar a merecê-la.

Sylvio Motta

Sumário

CAPÍTULO 1 NOÇÕES GERAIS .................................................................... 1
1. Origem do Comércio ............................................................... 1
2. Surgimento do Direito Comercial ........................................... 2
3. Evolução Histórica do Direito Comercial ............................... 2
3.1. Império da Babilônia ............................................... 3
3.2. Os Fenícios .............................................................. 3
3.3. Os Romanos ............................................................. 3
3.4. Idade Média ............................................................. 4
3.5. Os Estados Nacionais .............................................. 5
4. O Histórico do Direito Comercial no Brasil ........................... 6
5. Autonomia do Direito Comercial ........................................... 7
6. Fontes do Direito Comercial ................................................. 10
7. Conceitos de Direito Comercial ............................................ 11
8. Características do Direito Comercial ..................................... 12
9. Empresário ............................................................................ 13
9.1. Conceito ................................................................ 13
9.2. Requisitos .............................................................. 14
9.2.1. Profissionalismo ..................................... 14
9.2.2. Organização ........................................... 14
9.2.3. Atividade Econômica ............................. 14
9.2.4. Capacidade ............................................ 15
9.3. Continuação da Empresa por Incapaz .................. 17
9.4. Os Impedidos ........................................................ 17
9.5. O Empresário Rural e o de Pequeno Porte ............ 18
10. Prepostos do Empresário ....................................................... 20
11. Livros Empresariais ............................................................... 21
11.1. Conceito ................................................................ 21
11.2. Classificação .......................................................... 22

11.3. Formalidades ......................................................... 23
11.4. Força Probante ...................................................... 24
11.5. Exibição dos Livros Empresariais .......................... 24
12. Registro Público de Empresas ............................................... 25
12.1. Disposições Preliminares ....................................... 25
12.2. Modelo Organizacional do Registro ...................... 27
12.3. Atos de Registro ..................................................... 27
12.4. Eficácia do Registro ............................................... 28
12.5. Inatividade do Registro .......................................... 29
13. Estabelecimento Empresarial ................................................. 29
13.1. Conceito ................................................................ 29
13.2. Composição ........................................................... 30
13.2.1. O Ponto Empresarial .............................. 31
13.2.2. O Título do Estabelecimento ................. 32
13.3. Natureza Jurídica ................................................... 33
13.4. Alienação ............................................................... 34
14. Nome Empresarial ................................................................. 35
14.1. Conceito ................................................................ 35
14.2. Formação ............................................................... 36
14.3. Princípios .............................................................. 38
14.4. Proteção ................................................................. 38
14.5. Função ................................................................... 39
14.6. Alienação ............................................................... 40
14.7. Utilização por quem de Direito ............................ 41
15. Direitos de Propriedade Industrial ....................................... 42
15.2. Patentes .................................................................. 43
15.2.1. Invenção e Modelo de Utilidade ........... 44
15.2.2. Do Pedido e Concessão da Patente ........ 45
15.2.3. Da Vigência e da Proteção
Conferida pela Patente .......................... 47
15.2.4. Da Nulidade da Patente ......................... 48
15.2.5. Das Licenças .......................................... 48
15.2.6. Da Patente de Interesse da
Defesa Nacional ..................................... 50
15.2.7. Da Extinção da Patente .......................... 50
15.2.8. Da Realização por Empregado
ou Prestador de Serviço ......................... 50
15.3. Registro .................................................................. 51
15.3.1. Registrabilidade do Desenho
Industrial ............................................... 51

15.3.2. Do Pedido e da Concessão do
Registro de Desenho Industrial ............. 52
Conferida pelo Registro ......................... 53
15.3.4. Da Nulidade do Registro ....................... 53
15.3.5. Extinção do Registro .............................. 53
15.4. Registro de Marcas ................................................. 54
15.4.1. Disposições Preliminares ....................... 54
15.4.2. Do Pedido e da Concessão
do Registro ............................................. 55
Conferida pelo Registro ......................... 56
15.4.4. Da Nulidade do Registro ....................... 57
15.4.5. Da Extinção do Registro ........................ 57
15.5. Indicações Geográficas ........................................... 58
15.6. Concorrência Desleal ............................................ 58
16. Meios de Proteção à Ordem Econômica ................................ 60
16.1. Repressão às Infrações Contra
a Ordem Econômica .............................................. 60
16.1.1. Disposições Preliminares ....................... 60
16.1.2. O Conselho Administrativo de
Defesa Econômica – CADE .................... 61
16.1.3. Das Infrações e das Penas ...................... 61
16.1.4. Da Intervenção Judicial ......................... 62
16.2. Repressão aos Crimes Contra
a Ordem Econômica .............................................. 63
17. Direitos do Consumidor ....................................................... 63
17.2. Consumidor .......................................................... 63
17.3. Fornecedor ............................................................ 64
17.4. Dos Direitos Básicos do Consumidor ................... 65
17.5. Das Responsabilidades .......................................... 67
17.5.1. Da Responsabilidade pelo Fato do
Produto ou do Serviço ........................... 67
17.5.2. Da Responsabilidade por Vício do
Produto ou do Serviço ........................... 68
17.5.3. Da Decadência e da Prescrição .............. 72
17.6. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica .... 73
17.7. Da Publicidade ...................................................... 74
17.8. Da Proteção Contratual ......................................... 75
Exercícios ........................................................................................ 77

CAPÍTULO 2 DIREITO DE EMPRESA ......................................................... 87
1. Disposições Preliminares ....................................................... 87
1.1. Sociedades Empresárias ......................................... 88
1.2. Sociedades Simples ............................................... 89
2. Constituição das Sociedades ................................................. 91
3. Personificação das Sociedades .............................................. 93
4. O Patrimônio das Sociedades ................................................ 94
5. Classificação das Sociedades ................................................. 97
6. Modificação das Sociedades ................................................ 100
7. Tipos de Sociedades ............................................................ 103
7.1. Sociedades Simples ............................................. 103
7.1.1. Constituição ......................................... 103
7.1.2. Formação do Capital Social ................. 104
7.1.3. Cessão de Quota Social ........................ 105
7.1.4. Deliberações Sociais ............................. 105
7.1.5. Administração ...................................... 106
7.1.6. Responsabilidade dos Sócios ............... 108
7.1.7. Dissolução da Sociedade ..................... 110
7.1.7.1. Da Dissolução ........................ 111
7.1.7.2. Da Resolução em Relação
a um Sócio ........................... 112
7.1.8. Da Liquidação ...................................... 113
7.1.8.1. Da Liquidação Extrajudicial ... 114
7.1.8.2. Da Liquidação Judicial ........ 116
7.2. Em Nome Coletivo .............................................. 117
7.3. Em Comandita Simples ....................................... 118
7.4. Em Comandita por Ações .................................... 119
7.5. Em Conta de Participação ................................... 121
8. Sociedade Limitada ............................................................. 123
8.1. Disposições Preliminares ..................................... 123
8.1.1. Conceito ............................................... 123
8.1.2. Regência ............................................... 123
8.1.3. Natureza ............................................... 124
8.1.4. O Nome ................................................ 124
8.2. Constituição ........................................................ 125
8.3. A Quota Social .................................................... 127
8.4. O Sócio Quotista ................................................. 128
8.4.1. Conceito ............................................... 128
8.4.2. Deveres dos Sócios ............................... 129
8.4.3. Responsabilidade dos Sócios ............... 130
8.4.4. Direitos dos Sócios .............................. 132

8.5. Administração da Limitada ................................. 134
8.6. Órgãos da Limitada .............................................. 136
9. Sociedades Anônimas ......................................................... 141
9.2. Constituição ........................................................ 141
9.3. Deveres dos Acionistas ........................................ 143
9.4. Responsabilidades dos Acionistas ....................... 144
9.5. Direitos dos Acionistas ........................................ 145
9.6. Administração da Companhia ............................. 146
9.7. Órgãos da Companhia ......................................... 148
9.8. Valores Mobiliários .............................................. 153
9.8.1. Conceito ............................................... 153
9.8.2. Ações .................................................... 153
9.8.3. Partes Beneficiárias .............................. 156
9.8.4. Debêntures ........................................... 156
9.8.5. Bônus de Subscrição ............................ 157
9.9. Livros Sociais ....................................................... 158
9.10. Demonstrações Financeiras ................................. 158
9.11. Lucros, Reservas e Dividendos ............................ 159
9.11.1. Disposições Preliminares ..................... 159
9.11.2. Reservas ................................................ 160
9.11.3. Dividendos .......................................... 162
9.11.3.1. Dividendos Obrigatórios ...... 162
9.11.3.2. Dividendos Prioritários ........ 163
9.12. Dissolução, Liquidação e Extinção ..................... 163
10. Sociedade Cooperativa ........................................................ 165
10.1. Regência ............................................................... 165
10.2. Constituição ........................................................ 165
10.3. Características Principais ..................................... 166
10.4. Classificação das Cooperativas ............................ 167
10.5. Órgãos .................................................................. 168
10.6. Administração ..................................................... 169
10.7. Responsabilidade dos Sócios ............................... 169
10.8. Dissolução da Cooperativa .................................. 170
11. Ligações entre Sociedades ................................................... 171
12. Sociedades Dependentes de Autorização ........................... 173
12.1. Disposições Gerais ............................................... 173
12.2. Sociedade Nacional ............................................. 174
12.3. Sociedade Estrangeira .......................................... 174
13. Sociedade entre Cônjuges ................................................... 175
14. Sociedades de Economia Mista ........................................... 176
Exercícios ...................................................................................... 188

CAPÍTULO 3 DIREITO CAMBIÁRIO ......................................................... 201
1. Disposições Preliminares ..................................................... 201
2. Conceito de Títulos de Crédito .......................................... 202
3. Atributos dos Títulos de Crédito ........................................ 202
4. Características dos Títulos de Crédito ................................ 202
5. Modo de Circulação ............................................................ 204
6. Endosso, Aceite, Aval, Protesto ........................................... 205
7. Letra de Câmbio .................................................................. 207
7.1. Conceito .............................................................. 207
7.2. Legislação Aplicável ............................................. 207
7.3. Figuras Intervenientes ......................................... 207
7.4. Requisitos de Validade ........................................ 208
7.5. Endosso ............................................................... 208
7.6. Aceite ................................................................... 209
7.7. Aval ...................................................................... 210
7.8. Vencimento ......................................................... 211
7.9. Pagamento ............................................................ 212
7.10. Ação de Cobrança ............................................... 213
7.11. Protesto ................................................................ 213
7.12. Ressaque .............................................................. 214
8. Nota Promissória ................................................................. 214
8.1. Conceito .............................................................. 214
8.5. Endosso, Aval, Vencimento, Pagamento, Ação de
Cobrança, Protesto ............................................... 215
8.6. Aceite ................................................................... 216
9. Cheque ................................................................................ 216
9.1. Conceito .............................................................. 216
9.6. Endosso ............................................................... 218
9.7. Aceite ................................................................... 218
9.8. Aval ...................................................................... 219
9.9. Vencimento e Pagamento ..................................... 219
9.10. Ação de Cobrança ............................................... 219
9.11. Protesto ................................................................ 220

9.12. Sustação ............................................................... 221
9.13. Espécies ............................................................... 221
10. Duplicata ............................................................................. 222
10.1. Conceito .............................................................. 222
10.6. Endosso ............................................................... 224
10.7. Aceite ................................................................... 224
10.8. Aval ...................................................................... 225
10.9. Vencimento ......................................................... 225
10.10. Ação de Cobrança ............................................... 225
10.11. Protesto ................................................................ 226
11. Conhecimento de Depósito e Warrant .................................. 226
11.1. Conceito .............................................................. 226
11.5. Endosso ............................................................... 228
11.6. Aval ...................................................................... 228
11.7. Protesto ................................................................ 228
12. Títulos de Crédito Rural ..................................................... 228
12.1. Conceito .............................................................. 228
12.5. Endosso ............................................................... 230
12.6. Aval ...................................................................... 230
12.7. Protesto ................................................................ 230
Exercícios ...................................................................................... 235

CAPÍTULO 4 DIREITO FALIMENTAR ...................................................... 241
Introdução ..................................................................................... 241
1. Falência ............................................................................... 244
1.2. Caracterização da Falência .................................. 245
1.3. Sujeitos Passivos da Falência............................... 248
1.4. Sujeitos Ativos da Falência .................................. 249
1.5. A Massa Falida .................................................... 249

1.6. Órgãos da Falência .............................................. 250
1.7. O Juízo da Falência ............................................. 253
1.8. Verificação e Classificação dos Créditos .............. 255
1.9. Efeitos Jurídicos da Falência ............................... 258
1.9.1. Quanto ao Negócio do Falido ............. 258
1.9.2. Quanto aos Bens do Falido ................. 259
1.9.3. Quanto aos Direitos dos Credores ....... 262
1.9.4. Quanto aos Contratos do Falido ......... 263
1.9.5. Quanto à Ineficácia e Revogação
de Certos Atos ...................................... 266
1.10. O Processo Falimentar ......................................... 268
2. Recuperação de Empresas ................................................... 275
2.1. Recuperação Extrajudicial ................................... 275
2.1.2. Caracterização da Recuperação
Extrajudicial ........................................ 276
2.1.3. Sujeitos Passivos da Recuperação
Extrajudicial ........................................ 278
2.1.4. Sujeitos Ativos da Recuperação
Extrajudicial ........................................ 278
2.1.5. Órgãos da Recuperação
Extrajudicial ........................................ 279
2.1.6. O Juízo da Recuperação
Extrajudicial ........................................ 279
2.1.7. Efeitos Jurídicos da Recuperação
Extrajudicial ........................................ 279
2.1.8. O Processo de Recuperação
Extrajudicial ........................................ 280
2.2. Recuperação Judicial ........................................... 282
2.2.2. Caracterização da Recuperação
Judicial ................................................. 284
2.2.3. Sujeitos Passivos da Recuperação
Judicial ................................................. 287
2.2.4. Sujeito Ativo da Recuperação
Judicial ................................................. 287
2.2.5. Órgãos da Recuperação Judicial .......... 288
2.2.6. O Juízo da Recuperação Judicial ......... 290

2.2.7. Verificação e Classificação dos
Créditos ................................................ 291
2.2.8. Efeitos Jurídicos da Recuperação
Judicial ................................................. 292
2.2.8.1. Quanto ao Negócio do
Devedor ................................ 293
2.2.8.2. Quanto aos Bens do
Devedor ................................ 293
2.2.8.3. Quanto aos Direitos dos
Credores ............................... 294
2.2.8.4. Quanto aos Contratos
Celebrados pelo Devedor ..... 295
2.2.9. O Processo de Recuperação Judicial .... 295
3. Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras ......... 297
3.2. Intervenção .......................................................... 298
3.2.1. Conceito ............................................... 298
3.2.2. Causas .................................................. 299
3.2.3. Sujeito Ativo ........................................ 299
3.2.4. Sujeito Passivo ..................................... 299
3.2.5. Efeitos da Intervenção .......................... 300
3.2.6. O Processo de Intervenção ................... 300
3.3. Liquidação Extrajudicial ..................................... 301
3.3.1. Conceito ............................................... 301
3.3.2. Causas .................................................. 302
3.3.3. Sujeito Ativo ........................................ 303
3.3.4. Sujeito Passivo ..................................... 303
3.3.5. Efeitos da Liquidação Extrajudicial .... 303
3.3.6. O Processo de Liquidação
Extrajudicial ........................................ 304
3.3.7. Responsabilidade dos
Administradores .................................. 305
3.4. Administração Especial Temporária .................... 306
3.4.1. Conceito ............................................... 306
3.4.2. Causas .................................................. 307
3.4.3. O Processo de Administração
Especial Temporária ............................ 307
Exercícios ...................................................................................... 309

CAPÍTULO 5 CONTRATOS ........................................................................ 313
1. Disposições Preliminares ..................................................... 313
2. Classificação dos Contratos ................................................. 314
3. Constituição dos Contratos ................................................. 315
4. Efeitos da Celebração dos Contratos ................................... 316
5. Espécies de Contratos ......................................................... 317
5.1. Compra e Venda Mercantil .................................. 317
5.2. Alienação Fiduciária ........................................... 318
5.3. Faturização .......................................................... 320
5.4. Franquia Mercantil .............................................. 321
5.5. Leasing ou Arrendamento Mercantil .................... 322
5.6. Cartão de Crédito ................................................ 323
5.7. Representação Comercial ..................................... 324
5.8. Concessão Comercial ........................................... 324
Exercícios ...................................................................................... 326

GABARITO ............................................................................................... 329

COMENTÁRIO .............................................................................................. 331

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 351

Capítulo 1
Noções Gerais

1. Origem do Comércio
Nas sociedades primitivas, seus componentes buscavam produzir os bens de
que necessitavam. Outros eram extraídos da natureza, através da caça, da pesca, da
pecuária ou do cultivo agrícola e vegetal. Com o passar dos tempos e o natural
crescimento dos grupos sociais, começou a haver uma permuta do excedente de
produção entre as sociedades, quando elas tentavam suprir a carência na produção
de certos artigos, ofertando aquilo que tinham em abundância.
Contudo, logo esse modelo demonstrou-se ineficaz, pois nem sempre o grupo
social detentor de gêneros desejados por outro estava interessado na aquisição do
excesso produtivo daquele.
Tornou-se, então, imperiosa a criação de uma unidade comum de valor – a
moeda – cobiçada por todos.
A moeda foi o fator determinante para o surgimento do comércio, ou da atividade
mercantil uma vez que possibilitou a transição de uma economia de subsistência
mercantil, subsistência,
na qual o principal elo econômico entre os grupos sociais eram as trocas do excedente
produzido, para uma economia de escala voltada para a produção maciça de
escala,
determinados bens, com uma parte devendo ser vendida a outros contingentes
populacionais.
Nessa seara, surgiram os comerciantes conhecidos no início como mercadores
comerciantes, mercadores,
identificados como aquelas pessoas que promoviam a intermediação dos bens entre
o produtor e o consumidor. Desde o início, tiveram por objetivo auferir lucro da
profissão, pois geralmente adquiriam produtos por um preço inferior, para revendê-los
com majoração no valor da compra. A diferença, excluídos seus custos, era a margem
de lucro. À atividade precípua do comerciante, ou seja, ao ato de comprar bens para
posterior revenda, deu-se o nome de “atividade mercantil ou comercial”.

2 Direito Comercial — Carlos Pimentel
Série Impetus Provas e Concursos

É claro que nem sempre a equação funciona dessa forma, pois pode acontecer de o
preço de venda ser inferior ao de compra. No entanto, o escopo da atividade sempre
será o lucro. Por isso, diz-se que a atividade comercial, ou mercantil, é sempre onerosa.

2. Surgimento do Direito Comercial
Com o fomento da atividade mercantil, os governantes perceberam que ali estava
uma promissora fonte de renda e que deveriam agir para seu disciplinamento, no
sentido de criarem normas que regulassem a atividade comercial.
Tal providência normativa remonta a civilizações muito antigas, antes mesmo do
nascimento de Cristo, como os fenícios que, no apogeu de sua civilização,
fenícios,
intensificaram o comércio marítimo entre a Ásia e as cidades costeiras do
Mediterrâneo.
No entanto, sabemos que a qualificação como disciplina só é possível face a um
conjunto sistematizado, codificado ou não, que envolve normas, costumes, usos,
além de outras fontes do Direito. E isso não havia ocorrido ainda, senão a partir da
Média,
Idade Média quando as corporações de mercadores, criadas a partir do século XII
justamente para proteger os exercentes da atividade mercantil, fizeram dos usos e
costumes comerciais da época verdadeiros diplomas do Direito Consuetudinário
Consuetudinário,
ultrapassando, inclusive, as fronteiras das corporações e sendo recepcionados pelas
Cidades.
E foi desta forma que teve início a disciplina, a princípio restrita ao seio das
corporações para, em seguida, serem absorvidas pelo próprio Estado.
Já num estágio evolutivo posterior, o Direito Comercial passou a regular até
mesmo atos praticados por pessoas comuns, não-comerciantes, a exemplo da emissão
de um cheque ou de uma nota promissória assim como o aval ou o endosso nos
promissória,
títulos de crédito em geral, conforme estudaremos no Capítulo 03.

3. Evolução Histórica do Direito Comercial
A Idade Média marcou o surgimento do Direito Comercial, quando um conjunto
sistematizado de normas lastreadas nos usos e costumes dos mercadores nasceu no
âmbito das corporações, em contraste com a forma esparsa de regras ou costumes
até então praticados, algumas até mesmo importadas do Direito Civil, como era
hábito, por exemplo, na Roma Antiga quando não existia regramento específico
Antiga,
destinado ao Direito Comercial, mas sim àquele outro ramo do Direito Privado.

CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 3

Entretanto, na história de vários povos, iremos observar normas especiais a respeito
do Direito Comercial, conforme veremos a seguir.

3.1. Império da Babilônia
Aos babilônios, povo que ocupou extensão territorial na Ásia e no Oriente Médio, é
creditada a elaboração de um dos primeiros dizeres a respeito de matéria comercial. Trata-se
do Código de Hamurábi – inscrição em pedra datada do ano 2.083 a. C. –, com disposições
sobre empréstimo a juro, contratos de depósito, de sociedade e de comissão.
Apesar de seu conteúdo, a majoritária doutrina não considera o Código de
Hamurábi um precursor dos códigos comerciais, tendo em vista não conter
dispositivos a respeito de compra e venda mercantil, muito menos se traduzir em
um corpo sistematizado, que merecesse ser chamado de Direito Comercial.

3.2. Os Fenícios
Esse povo intensificou sobremaneira o comércio dos tempos antigos, principalmente
o marítimo, que se desenvolveu entre a Ásia e as cidades costeiras do Mediterrâneo.
Por volta do século X a. C., eles já haviam consagrado a prática do alijamento
alijamento,
que era a faculdade que detinham os comandantes dos navios de se livrar da carga,
em caso de perigo iminente. Nesta situação, o prejuízo seria repartido entre o
proprietário do carregamento e o da embarcação.
Também não há indícios de que os fenícios houvessem realizado qualquer obra
sistematizada do Direito Comercial.

3.3. Os Romanos
Na Era Cristã, os romanos, povo de forte tradição guerreira, praticaram o comércio.
Essa atividade, contudo, estava destinada aos escravos, ou aos estrangeiros, sempre
marginalizados na sociedade. A classe patrícia, detentora das maiores propriedades
rurais, símbolo do poder da época, assim como os senadores, estavam proibidos
de exercer o comércio.
A aristocracia romana considerava a prática do comércio uma atividade indigna
de um cidadão romano. Isso porque o Direito Romanístico condenava a usura usura,
princípio basilar da atividade comercial.
Algumas questões envolvendo a prática mercantil, especialmente as referentes
aos contratos e obrigações, eram resolvidas através do Direito Civil. Outras, no
entanto, tiveram origem na Roma Antiga como, por exemplo, a falência e os
Antiga,
banqueiros, dentre outras.


Apesar da origem desses institutos, não podemos afirmar que o Direito Comercial, como
disciplina autônoma, teve origem em Roma, pois ainda faltava a sistematização da matéria.

3.4. Idade Média
O Império Romano ruiu por volta do século V quando os árabes assumiram o
,
controle sobre o Mar Mediterrâneo. Sucedeu-se um período de profundas mudanças na
sociedade européia, pois os muçulmanos bloquearam as vias de acesso ao comércio
marítimo, o que causou isolamento das comunidades e, por conseqüência, a fragmentação
do poder central. Uma apreensão crescente tomava conta da população que, na ausência
do Estado, viu-se compelida a buscar segurança junto aos seus senhores nas áreas rurais.
Após longo período de dominação árabe no Mediterrâneo, os europeus retomaram
as antigas rotas, fazendo reflorescer um intenso comércio marítimo na região, por
meio do qual a produção dos campos era escoada para outras terras.
Aos poucos, os portos marítimos tornaram-se núcleos comerciais, centralizadores
de diversos pontos de venda, para onde se dirigiam clientes, fornecedores e consumidores.
Fortaleceu-se a “classe burguesa” nas cidades, em contraposição aos senhores feudais,
nascida justamente daquelas pessoas que, a princípio, buscaram segurança junto
aos seus senhores, devido à pulverização do Estado.
Já no século XII, apareceram as primeiras corporações que reuniam os praticantes
corporações,
da atividade mercantil, sob determinadas regras. Elas tinham jurisdição sobre
determinado território e eram criadas pelos próprios mercadores. Serviam para
dirimir conflitos entre eles, com atribuições até para punir os culpados. Para tanto,
escolhiam-se cônsules que deveriam trabalhar na aplicação das normas elaboradas
cônsules,
na própria corporação. Muitas passavam a compor o ordenamento jurídico das
cidades. Alguns autores sustentam que foi a atribuição dos cônsules precursora dos
também extintos “Tribunais do Comércio”, existentes inclusive no Brasil, sob a
égide do Código Comercial de 1850, que perduraram até 1875.
Possuíam as corporações força legislativa e judicante; a primeira, expressada a
partir da elaboração das normas a serem aplicadas aos comerciantes, enquanto a
outra relacionava-se ao poder consular.
As corporações exerceram tanta influência sobre a sociedade mercantilizada da época,
naquele início do segundo milênio da era cristã, que muitas cidades aproveitaram
suas normas na criação das primeiras codificações do Direito Comercial. Foi o caso
de Amálfi, com a Tabla Amalfitana (século XII), Veneza, com sua Capitulares Nauticum
Capitulares Nauticum,
ou o Consulado do Mar em Barcelona. Um pouco mais adiante, já no século XVI,
Mar,
surgiu, na França, o Guidon de la Mer, dedicado praticamente ao seguro marítimo.


Remonta ainda à Idade Média o aparecimento de alguns dos principais contratos
comerciais, a exemplo do contrato de transporte, de seguro marítimo e de seguro.

3.5. Os Estados Nacionais
Os séculos XV e XVI são caracterizados pela retomada do poder central nos
Estados, que logo perceberam a importância da atividade mercantil para o
fortalecimento de suas economias e conseqüente prosperidade das nações.
Percebam que aquelas regras relacionadas ao comércio da época medieval, embora
toleradas e incorporadas pelo enfraquecido poder estatal de então, não haviam sido
por ele elaboradas. Partiram, como vimos, da organização dos mercadores. O fato
que marcou o surgimento do Direito Comercial nascido do próprio Estado foram
as Ordenanças Francesas
Francesas.
A primeira, baixada no ano de 1673, quando a França encontrava-se sob a regência
de Luís XIV, dispunha sobre o comércio terrestre, regulando agentes de bancos,
sociedades, falências, além de alguns títulos de crédito. Oito anos mais tarde, veio a
outra, que dispôs sobre o comércio marítimo.
O primeiro Código Comercial, no entanto, só foi elaborado em 1807, também na
França, que, à época, estava sob o comando de Napoleão, ficando por isso conhecido
como o Código Napoleônico Em sua feitura, muitos dos dispositivos das Ordenanças
Napoleônico.
foram aproveitados, podendo até se afirmar que poucas inovações normativas ele trouxe.
Entrementes, não podemos olvidar sua maior contribuição que, guiado pelos
princípios da igualdade e da liberdade permeadores da Revolução Francesa, no século
XVIII, procurou evitar privilégios corporativos que dominaram o comércio na Idade
Média, quando prevalecia o subjetivismo caracterizador dos comerciantes, que só
seriam alçados a tal condição se pertencessem a uma corporação. Para tanto, aquele
diploma de 1807 tratou de regulamentar as questões relativas ao exercício do comércio
de forma objetiva, qualificando o comerciante como qualquer pessoa que praticasse
“atos de comércio”, de forma profissional e habitual. Tais atos estavam relacionados
no próprio código e possuíam correlação com atividades de intermediação de
mercadorias, atividades bancárias, seguros e transporte de mercadorias, dentre outras.
De outra forma, se o Código Napoleônico não acrescentou grandes inovações ao
Direito Positivo então vigente, influenciou, com seu objetivismo, a elaboração de
outros Códigos Comerciais em diversos países, a exemplo da Bélgica, da Espanha,
de Portugal, da Itália e, inclusive, do Brasil, que só implantou o seu em 1850,
através da Lei no 556, de 25 de junho de 1850.


4. O Histórico do Direito Comercial no Brasil
No período colonial brasileiro, apesar do intenso comércio desenvolvido por
aqui, o Direito aplicado era o português, pois a colônia sujeitava-se aos ditames da
Coroa. E foi esta que, em 1603, sob a regência de Felipe II, editou as Ordenações
Filipinas em alusão ao rei.
Filipinas,
Não se tratava evidentemente de um Código Comercial, pois já estudamos que o
primeiro do gênero nasceu na França, dois séculos mais tarde. Também não podemos
equipará-la às Ordenanças Francesas surgidas setenta anos depois, pois, enquanto
ela abrangia outros ramos do Direito, como o Penal, o Processual etc., as Ordenanças
Francesas tratavam da disciplina exclusivamente comercial. No entanto, continham
dispositivos tratando da matéria, além de outras já citadas. Sua vigência estendeu-se
até pouco depois da vinda de Dom João VI para o Brasil, em 1808.
Outro importante diploma português daqueles tempos foi a Lei da Boa Razão Razão,
de 1769, assim conhecida por determinar que, na ausência de norma legal a respeito
de certo tema, deveriam ser adotadas leis de outras “nações cristãs, iluminadas e
polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência”.
Pressionada por Napoleão, que ameaçava invadir Portugal, refugiou-se no Brasil a
Corte Lusitana. Esse ato trouxe profundas transformações para o Brasil-Colônia que, na
condição de “Sede Provisória da Coroa”, foi contemplado com uma série de medidas de
caráter econômico, decisivas para o incremento da atividade mercantil no País. Destacam-se
a “abertura dos portos às nações amigas”, em 1808; também a criação da Real Junta do
Comércio; e a criação do Banco do Brasil, também naquele ano de 1808.
Alguns anos após a declaração da independência, já em 1834, foi apresentado à
Câmara o Projeto do Código Comercial. Dezesseis anos de discussões legislativas
passaram-se, até surgir a Lei Federal no 556, de 25 de junho de 1850, mais conhecida
como o Código Comercial Brasileiro.
Com forte influência francesa, o Código Brasileiro adotou a Teoria dos Atos de
Comércio, reputando comerciante todo aquele que praticasse compra e venda de
mercadorias de forma profissional, além de algumas poucas espécies de serviço.
Estava criada a base para o desenvolvimento do Direito Comercial Brasileiro, fincado
no objetivismo, através do qual a concepção do status de comerciante era atribuída
aos que praticassem atividades específicas, a serem definidas posteriormente.
Ainda assim, em seu art. 4o, prescreveu a necessidade de inscrição dos comerciantes
nos então existentes Tribunais do Comércio (em seguida substituídos pelas Juntas
Comerciais), pelo menos para poderem usufruir dos benefícios da legislação comercial.


Percebam que esse dispositivo não tratou de excluir os não-inscritos do conceito
de comerciante, como fizera o subjetivismo corporativo da Idade Média, mas apenas
reputava comerciantes irregulares aqueles exercentes da atividade mercantil que
não tomassem tal providência, subtraindo alguns direitos exclusivos dos regulares
regulares.
Curiosamente, contudo, não enumerou os chamados “atos de comércio”, como
fizera o Código Francês. Esses só foram detalhados quando da edição do Regulamento
no 737, contemporâneo ao código, que relacionou todas as operações que se
constituíam em “atos de comércio”. Dentre elas, operações de câmbio, banco e
corretagem, seguros, transporte de mercadorias, além, claro, da compra com objetivo
de posterior revenda de bem móvel ou semovente, ou até para alugar seu uso.
Ao longo dos anos, muitos dos dispositivos do código foram sendo revogados
por legislações mais contemporâneas, a exemplo da Lei das Sociedades Anônimas
(1976) e da Lei de Falências e Concordatas (1945), dentre outras. No entanto, o
“golpe de misericórdia” foi dado com a edição do Código Civil de 2002, que revogou
praticamente todos os artigos que ainda vigoravam do Código de 1850. Sobreviveram
apenas os relativos ao comércio marítimo, contemplado em sua Parte Segunda.
Hoje, a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, mais conhecida como Código
Civil Brasileiro, disciplina matérias específicas do Direito Comercial, tais como:
empresas, empresários, registro público de empresas, livros empresariais e nome
empresarial, dentre outras.
Inspirado no modelo do Código Civil Italiano, de 1942, a moderna Lei Civil
Brasileira acabou por provocar uma fusão legislativa entre os dois ramos do Direito
Privado, unificando normas básicas do Direito Civil e do Comercial. Esse fato trouxe
de volta uma discussão antiga, a respeito da autonomia do Direito Comercial, a ser
enfrentada no tópico seguinte.
Por outro lado, implantou um novo sistema jurídico para o Direito Comercial,
fundamentado no perfil subjetivo do empresário. Essa nova concepção não se resumiu
apenas a uma mudança de nomenclatura, mas introduziu grandes inovações nesta
seara, pois passou a enquadrar pessoas jurídicas, antes consideradas sociedades civis
por força do objeto social, conforme dispunha a antiga teoria objetiva dos atos de
comércio, como sociedades empresárias, a partir da forma organizacional apresentada.

5. Autonomia do Direito Comercial
Com o advento do Código Civil de 2002, veio à tona novamente a discussão
sobre a autonomia do Direito Comercial.


Essa polêmica não é inédita; basta reportarmo-nos ao início do século XX, mais
precisamente em 1911, quando Inglês de Souza, incumbido de elaborar projeto do novo
Código Comercial, apresentou dois projetos. Um, com a matéria comercial e civil unificadas
em um único código; e outro, onde o Direito Comercial era codificado de forma exclusiva.
Antes dessa época, ao final do século XIX, em pronunciamento na Universidade
de Bolonha, o célebre jurista italiano Cesare Vivante posicionou-se contra a autonomia
do Direito Comercial, por entender que este não possuía critérios claros e objetivos
que o distinguissem do Direito Civil. Seu discurso surpreendeu a todos,
principalmente por se tratar do maior comercialista da época.
Apesar disso, em 1919, nomeado para coordenar estudos visando à edição do
Novo Código Civil Italiano, voltou atrás e mudou de opinião, ao posicionar-se
contra a unificação dos dois ramos de Direito. Mesmo assim, a unificação foi
aprovada, surgindo, em 1942, o Novo Código Civil Italiano, que juntou os dois
ramos de Direito Privado em um único diploma legislativo.
A par de toda essa discussão, devemos ter em mente o ensinamento de Marcelo
Bertoldi, quando afirma que a autonomia de uma disciplina não deve ser vista como
um princípio absoluto, pois nenhuma é completamente autônoma. Existe uma
correlação entre as disciplinas jurídicas, de modo que uma aproveita regras das outras,
como, por exemplo, o Direito Administrativo utiliza-se de normas do Direito Processual,
a fim de subsidiar o processo administrativo; ou o Direito Comercial aproveita
dispositivos do Código Penal, ao regular crimes falimentares. Nada disso compromete
a autonomia das disciplinas, que continuam tendo campo próprio de atuação.
Nesse ponto, convém expor a relação do Direito Comercial com outros ramos
do Direito, Público ou Privado, senão vejamos:
a) com o Direito Constitucional
Relaciona-se esse ramo do Direito Público com praticamente todos os demais,
pois a Constituição Federal pode ser considerada o nascedouro do sistema
normativo do País. Com relação ao Direito Comercial, o art. 22, I, da CF prevê a
competência privativa da União para legislar. Também no Título VII, que trata da
Ordem Econômica e Financeira, há menção ao exercício da atividade empresarial;

Direito Tributário
b) com o Direito Tributário
Esse ramo conserva relações estreitas com o Direito Comercial, a exemplo da
responsabilização dos sócios-gerentes de limitadas por obrigações da sociedade
de natureza tributária, à exegese do art. 135, III, do Código Tributário Nacional,
ou mesmo da imposição de algumas espécies de livros fiscais aos empresários;


Direito Trabalho
c) com o Direito do Trabalho
Aqui, um ramo do Direito Privado que mantém ligação forte com o Direito
Comercial. Basta vermos as causas trabalhistas sendo decididas no âmbito da
Justiça do Trabalho para, em seguida, habilitarem-se no Quadro Geral de
Quadro
Credores admitidos na falência. Também os débitos de natureza trabalhista sendo
Credor
edores
cobrados dos sócios das sociedades anônimas ou limitadas;

d) com o Direito Civil
Com este, inúmeras são as relações, a começar do atual compartilhamento do
Código Civil, que reservou dispositivos dedicados à matéria comercial, seja sobre
títulos de crédito, empresa, empresário, registro de empresas etc.;

e) com o Direito Internacional
O Brasil é seguidor de convenções internacionais que tratam de títulos de crédito
e propriedade industrial, dentre outros. Para inserção das normas em nosso
ordenamento jurídico, utilizam-se procedimentos afeitos ao Direito
Internacional.
Por último, a fim de consolidar a tese da autonomia do Direito Comercial,
analisemos a disciplina de acordo com os seguintes aspectos:
• autonomia didática que é medida de acordo com a grade curricular das
didática,
universidades, não havendo razão para contestar-se a autonomia didática
do Direito Comercial, pois a disciplina aparece em todos os programas
dos cursos de Direito;
• autonomia legislativa considerada a partir da codificação própria da
legislativa,
matéria. Sob esse ponto de vista, também temos que admitir a autonomia
do Direito Comercial, pois, ainda que o Código Civil Brasileiro de
2002 tenha praticamente unificado os dois ramos, ainda restou sua
Segunda Parte, tratando do Direito Marítimo, como bem ressaltou Fran
Martins;
• autonomia substancial que tem a ver com o conteúdo da disciplina, sua
substancial,
abrangência, a matéria que regula. E, assim, não podemos hesitar em
apontar assuntos específicos da matéria comercial, a exemplo dos
empresários, das sociedades empresárias, dos títulos de crédito, da falência
e da concordata, enfim, temas que podem ser facilmente isolados dos
demais. Já o Direito Civil cuida de sucessão, família e obrigações civis,
dentre outros.


6. Fontes do Direito Comercial
Quando tentamos conceituar fontes do Direito, normalmente a definição restringe-se
à própria expressão do direito, ou seja, a forma como ele se manifesta. No entanto,
é importante entendermos que antecedem à norma os anseios da sociedade. Estes
são mutantes, variando com as gerações, mas se revelam determinantes para o
surgimento do ordenamento jurídico de uma nação.
Muitos autores costumam classificá-las em fontes materiais e formais As primeiras
formais.
estão relacionadas a fatores políticos, sociais, religiosos ou, mesmo, econômicos,
componentes do grupo social, enquanto as fontes formais são justamente as normas
jurídicas. E são estas últimas que compõem o objeto de nosso estudo.
Dividem-se as fontes formais em primárias e secundárias As primeiras
secundárias.
posicionam-se em ordem de preferência em relação às outras, traduzindo-se numa
obrigatoriedade de esgotá-las, antes de invocar-se uma fonte secundária.
• Leis – A principal fonte primária de nosso Direito Comercial é a lei. Existe
uma profusão delas, a começar pelo próprio Código Comercial de 1850,
que, embora com a revogação da maioria de seus artigos, permanece vivo
em sua Segunda Parte, tratando do comércio marítimo. Outras, apenas
para citar algumas, são as Leis no 6.404/76, que disciplina as sociedades
por ações, e no 5.474/68, que dispõe sobre duplicatas. Importa ressaltar
que o Código Civil de 2002, na parte que trata sobre Direito de Empresa,
é considerado fonte primária do Direito Comercial.
• Regulamentos – São considerados fontes primárias justamente porque
servem à eficacização das leis comerciais.
• Tratados internacionais – A matéria comercial também incorporou alguns
internacionais
tratados internacionais, a exemplo da “Lei Uniforme de Genebra”, tratando
de cheque, letra de câmbio e nota promissória.
Inexistindo, portanto, em um caso concreto, norma primária sobre a matéria,
fica a autoridade judiciária autorizada a lançar mão de uma norma secundária, de
forma subsidiária. São elas: usos e costumes comerciais, a analogia, a jurisprudência
e os princípios gerais do Direito.
• Usos e costumes comerciais – Estes se constituem em importante fonte
do Direito Comercial. Aliás, no princípio (Idade Média), ele era
consuetudinário. Também no âmbito do Direito Civil, a Lei de Introdução
ao Código Civil, em seu art. 4o, concede à analogia, aos costumes, ou,
mesmo, aos princípios gerais do Direito a qualificação de fontes subsidiárias
do Direito. Os costumes, para serem aceitos como fonte do Direito


Comercial, necessitam revestir-se de alguns requisitos. Primeiro, é preciso
que se trate de uma prática reiterada e uniforme, que seja assimilada por
todos como se fora lei. De outra forma, deverá estar previsto na própria
lei. Não pode, contudo, ser contra a lei, pois violaria a própria concepção
de fonte subsidiária à lei. Assim, nós temos os costumes: a) praeter legem,
que decorrem da prática mercantil, aceitos e aplicados para suprirem as
lacunas legislativas, a exemplo do cheque visado, citado por Bulgarelli;
b) secundum legem, pois são previstos na própria lei, como no art. 113 do
Código Civil, que anuncia: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”; c) contra legem,
estes não são tolerados pelo ordenamento jurídico e, conseqüentemente,
não aceitos como fonte do Direito, a exemplo do cheque pré-datado, que
vai de encontro à própria natureza do documento, que é um título de
crédito à vista. Normalmente, no Direito Comercial, os costumes, para
serem admitidos como prova, necessitam estar assentados na Junta
Comercial, que emitem certidão a respeito. No entanto, o juiz tem direito
à livre convicção na análise das provas, desde que não se afaste das
premissas básicas quanto à ilegalidade das mesmas.
• Analogia – Na ausência de outra fonte formal do Direito, permite-se a aplicação
da analogia, considerada como a possibilidade de utilizar-se entendimento a
respeito de um caso concreto similar, já julgado, a fim de dirimir a lide.
• Jurisprudência – A jurisprudência, assim entendida como a uniformidade
das decisões dos tribunais a respeito de determinada matéria, também é
fonte secundária do Direito Comercial. Isso não implica a obrigação de o
juiz segui-la, pois ele pode desenvolver sua própria convicção, mesmo
que seja diversa daquela. Alerto que há autores que não consideram esta
uma fonte do Direito Comercial, por entenderem que ela não é fonte
geradora do Direito, já que se trata da observação de fatos pretéritos.
• Princípios gerais do Direito – Por último, os princípios gerais do Direito, que
são os norteadores da construção do próprio sistema jurídico positivo vigente.

7. Conceitos de Direito Comercial
Após estudados alguns temas relacionados ao desenvolvimento histórico do
Direito Comercial, seu surgimento, sua importância no desenvolvimento das nações,
assim como a abrangência da disciplina, vejamos como os pesquisadores da matéria
comercial têm se esforçado no sentido de melhor conceituar o Direito Comercial.


“O Direito Comercial é a parte do Direito Privado que tem, principalmente, por
objeto regular as relações jurídicas que surgem do exercício do comércio.” Esta
definição, proposta pelo comercialista italiano Cesare Vivante, foi criticada por não
contemplar atos praticados por não-comerciantes, mas regulados por leis comerciais
(exemplo da emissão de cheque).
Waldemar Ferreira propôs: “Direito Comercial é o conjunto sistemático de normas
jurídicas disciplinadoras do comerciante e seus auxiliares e do ato de comércio e
das relações dele oriundas.”
Carvalho de Mendonça trilhou caminho parecido, ao afirmar que: “O Direito Comercial
é a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos
e das obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares.”
Dessas duas últimas definições surgiu uma, de autoria de Fran Martins, que
melhor sintetiza a disciplina: “Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas
que regulam as atividades das empresas e dos empresários, bem como os atos
considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades
das empresas.”1
Da assertiva, tem-se que as normas do Direito Comercial alcançam não apenas
os empresários, mas aqueles que, mesmo sem se revestirem dessa qualidade, praticam
atos aos quais a lei atribuiu características tais que se tornaram regidos pelo Direito
Comercial. Exemplo destes é a emissão de um cheque, feita por quem não se reveste
da qualidade de empresário, da mesma forma que uma letra de câmbio ou uma nota
promissória ou, até, uma garantia prestada por aval. Todos esses atos possuem
regulamentação em legislações próprias, como veremos no Capítulo 3, concernente
aos títulos de crédito, e fazem parte do campo de abrangência do Direito Comercial,
independentemente de haverem sido praticados por empresário ou representante de
sociedade empresária.

8. Características do Direito Comercial
O Direito Comercial apresenta traços que o distinguem de outros ramos do
Direito, especialmente do Direito Civil, e que se encontram relacionados a seguir.
a) Simplicidade ou informalismo
Propõe adoção de fórmulas simples para solução de conflitos, diferentemente
do Direito Civil, formalista e complexo. Exemplo: circulação de títulos de crédito
mediante endosso.

1
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 25.


b) Internacionalidade ou cosmopolitismo
Está regulamentado por normas de alcance internacional. Exemplo: Lei Uniforme
de Genebra, que dispõe sobre letras de câmbio, notas promissórias e cheque.

c) Elasticidade
Permanece em constante processo de mudanças, adaptando-se à evolução das
relações de comércio. Exemplo: contratos de leasing e franchising.

d) Onerosidade
Tem o lucro como o fim perseguido pelos empresários, cuja atividade é sempre onerosa.

9. Empresário
9.1. Conceito
Durante muito tempo, convivemos com uma legislação comercial que já não atendia
as transformações ocorridas, sobretudo após a primeira metade do século passado.
Se muitos dispositivos da principal Lei Comercial, elaborada há mais de cento e
cinqüenta anos, estavam expressamente revogados, seja pela Constituição Federal
de 1988, seja por leis esparsas, outros simplesmente vinham sendo ignorados pelas
autoridades judiciárias e até pelos tribunais, em regra lastreados na moderna
concepção de atividade econômica.
Daí o fortalecimento de teorias, como a da empresa ou do empresário, através
das quais se atribuía uma nova visão ao profissional do comércio, agora não mais
restrita àquele agente que pratica freqüentemente atos de intermediação de mercadorias
ou umas poucas espécies de serviços, tais como bancos, transporte de mercadorias,
seguros, além de outros, excluindo importante segmento da atividade econômica,
que é justamente a prestação de serviços como um todo. A Teoria da Empresa alargou
o campo de incidência do Direito Comercial, trazendo para seu âmbito justamente o
segmento de serviços, assim como o de produção de mercadorias.
O novo Código Civil, aprovado pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
só veio confirmar a teoria, introduzindo definitivamente no Direito Brasileiro as
definições de empresa e empresário
empresário.
Em seu art. 966, caput, o empresário é considerado como “quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou serviços”. O parágrafo único do mesmo dispositivo excluiu daquela
categoria “os profissionais que exerçam atividade intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.


Como se vê, novos requisitos surgiram para classificar alguém como empresário,
que poderão ser somados à capacidade civil, analisada adiante.

9.2. Requisitos
9.2.1. Profissionalismo
O titular do negócio deverá fazê-lo não em caráter eventual, mas habitualmente,
assumindo o ofício como sua profissão.
Essa não é uma disposição inédita; a antiga Teoria dos Atos de Comércio já se
guiava pela prática habitual da compra e venda de mercadorias. Não bastava a realização
de uma única operação comercial ou, mesmo, algumas eventualmente observadas.
Seria preciso que o agente tomasse essa atividade como ofício, fizesse dela a sua
profissão, caso contrário incorreto seria o seu enquadramento como comerciante.
Portanto, permanece consagrado o requisito, agora no Código Civil de 2002,
que prescreveu, em seu art. 966, caput, a forma profissional de atuação do empresário.

9.2.2. Organização
Significa a necessidade de o exercente da atividade econômica aparelhar-se de forma
adequada para o desempenho de sua profissão. Se tomarmos como exemplo uma
pessoa que revende objetos em pequena proporção, movimentando diminuto volume
de recursos, ainda assim dela serão exigidas instalações compatíveis com sua atividade.
Não se concebe um empresário, seja pessoa física ou jurídica, desprovido de um
conjunto de bens organizados destinados ao exercício da empresa.
Em outras palavras, todo empresário deverá dispor de estabelecimento
empresarial, definido no art. 1.142 do Código Civil, como o complexo de bens
organizados para o exercício de empresa, por empresário ou por sociedade empresária.
O estabelecimento empresarial, ao contrário do que possa parecer, não é
exclusividade de empresários de médio ou grande porte. Em absoluto, o estoque de
mercadorias, juntamente com os móveis, utensílios e instalações utilizadas
diretamente na atividade econômica já são assim considerados, independentemente
da dimensão tomada.

9.2.3. Atividade Econômica
O teor do art. 966 do CC/2002 apresenta elementos característicos ao empresário,
aqui entendido como a pessoa física que exerce em seu próprio nome uma atividade
econômica organizada, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.


Excluídas do conceito estão as profissões consideradas intelectuais que, apesar de
possuírem caráter econômico, têm natureza científica, literária ou artística. Nessa categoria,
incluem-se médicos, arquitetos, dentistas, escritores e artistas em geral, dentre outros.
Entretanto, se esses profissionais exercerem o ofício, estando presente “elemento
de empresa”, podemos enquadrar o empreendimento como uma sociedade
empresária. É o caso do médico, proprietário de um grande hospital, clinicando ou,
mesmo, operando em suas dependências. Nesta situação, prevalece o caráter
empresarial da atividade hospitalar. O raciocínio não se aplica às sociedades de
advogados, conforme exposição no item 1 do capítulo seguinte.
Mas o que vem a ser elemento de empresa? É fácil. Imaginemos um famoso
pintor de quadros, proprietário de um atelier, onde emprega variados profissionais,
entre atendentes, telefonistas, secretárias e outros ligados à mesma arte, pintando
e colocando à venda telas à similitude do fundador do negócio. Enfim, a dimensão
econômica conquistada com o seu intelecto ultrapassou a sua aptidão primitiva
para o ofício, tanto que, se ele parar de pintar, objetivando apenas conduzir o
empreendimento, o mesmo poderá continuar sem maiores conseqüências. Neste
contexto, ele reúne todas as condições de ser classificado como empresário.
Com relação às implicações práticas advindas desse novo conceito, poderemos
presenciar a sujeição à falência do prestador de serviços em geral, assim como a
possibilidade de ele requerer recuperação judicial ou extrajudicial. Também poderão
fazer prova com os livros empresariais, tudo na dependência de estarem cumpridas
as formalidades legais.

9.2.4. Capacidade
Requisito fundamental à correta atuação empresarial, na qualidade de empresário
individual ou administrador de sociedade, é o pleno gozo da capacidade civil.
A regra, contida no art. 972 do Código Civil, deve ser conjugada com as disposições
sobre personalidade e capacidade na esfera civil, previstas nos arts. 1o a 10 da mesma lei.
E, logo no art. 1o, dispôs o legislador: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres
na ordem civil”. Significa afirmar que qualquer indivíduo, independente de sua idade,
saúde mental ou vícios possui capacidade para contrair direitos e assumir obrigações.
Com a precisão que lhe é peculiar, Maria Helena Diniz chega a afirmar que a capacidade
de direito não pode ser recusada ao indivíduo, sob pena de se negar sua qualidade de
pessoa, despindo-o dos atributos da personalidade. Entretanto, o exercício dessa
capacidade pode ser restringido por algum fator genérico como o tempo (a maioridade
ou menoridade), ou devido a uma insuficiência somática (deficiência mental).


Em ocorrendo uma restrição legal no exercício da capacidade jurídica, na
conformidade do que dispõem os arts. 3o e 4o do Código Civil, suprime-se do
sujeito o direito ao exercício pessoal de pleno gozo da capacidade de direito.
Perceba o leitor que a capacidade de direito pode subsistir sem a de exercício.
Esta, por sua vez, pressupõe a existência da outra. Pois bem, aquele que não desfrutar
do livre exercício de sua capacidade civil não poderá ser empresário.
Sob o aspecto temporal, o art. 5o do Código prevê que a menoridade cessa aos dezoito
anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. No
entanto, o parágrafo único do mesmo artigo traz hipóteses de aquisição da capacidade
civil antes da maioridade, quais sejam:
a) pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
b) pelo casamento;
c) pelo exercício de emprego público efetivo;
d) pela colação de grau em curso de ensino superior; ou
e) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia própria.
Observem que, apenas nas letras “a” e “e”, o legislador condicionou a
emancipação a uma idade mínima de dezesseis anos, e não foi por acaso.
Se observarmos as outras três hipóteses, somente haveria dúvida em relação à idade
mínima para a emancipação nos casos de colação de grau em curso superior. É que
o art. 1.517 do CC/2002 previu que somente a partir dos dezesseis anos podem os
pais autorizar o casamento de menor. Antes dessa idade, o casamento só é possível
para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez,
de acordo com a previsão do art. 1.520.
Quanto ao exercício de emprego público efetivo, no que pese serem os entes federados
e a própria União livres para determinar a idade mínima dos que podem ingressar no
serviço público, a Constituição Federal proíbe o emprego ou a ocupação de cargo público
aos que contarem com menos de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz.
Logo, impossível a efetivação da hipótese aos menores daquela idade.
De outra forma, incapazes também são os maiores de dezoito anos portadores
de alguma das patologias especificadas nos arts. 3o e 4o do Código. Sendo a
enfermidade enquadrada no art. 3o, será o indivíduo absolutamente incapaz. Nessa
condição, o cometimento de qualquer ato jurídico depende de um representante,
pois o incapaz está completamente privado do gozo de sua capacidade jurídica.

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