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FUNDAMENTOS DE DERECHO

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desempleo ejercicio 1 sentencia

  1. 1. PRESTACIONES POR DESEMPLEO: denegación: militar en situación de reserva activa. INDEFENSION: inexistencia: invocación errónea de Derecho. Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 842/1996 Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Rabanal Carbajo Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INEM frente a sentencia del Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid, de fecha 24-11-1995, la Sala revoca la resolución de instancia y absuelve al recurrente de los pedimentos deducidos en su contra. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que según consta en los autos número 622/1995 se presentó demanda por don Félix N. M. contra el Instituto Nacional de Empleo sobre desempleo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado por el Juzgado de referencia Sentencia de fecha 24 noviembre 1995, en la que se estima en parte la demanda formulada. SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «I.-El demandante, con DNI ..., y nacido el 12 de marzo de 1932, es Comandante de Infantería de Marina, Grupo B, en situación de reserva activa, a la que pasó por Orden 630/02140/1988, de fecha 27 enero (BOD núm. 23), el pasado 12 de marzo por cumplir la edad reglamentaria. II.-Con fecha 25 de agosto de 1989 fue propuesto para Jefe de Seguridad Industrial por la empresa Iriasa, siendo aceptado por el Ministerio de Defensa el 3 de abril de 1990, y ejerciendo sus funciones como tal Jefe de Seguridad hasta el 30 de junio de 1994 en que fue despedido verbalmente. III.-Formulada demanda de despido, por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid, Autos 597/1994, se dictó Sentencia con fecha 30 septiembre 1994, en la que se declaró improcedente el despido del actor, con cuantas consecuencias son a ello inherentes, y reconociendo como salario probado el de 100.000 pesetas mes por todos los conceptos. IV.-Con fecha 19 octubre 1994 se dictó Proveído por el referido Juzgado teniendo por ejercitada la opción en favor de la indemnización. V.-Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid se levantó acta de liquidación de cuotas a la empresa Iriasa, por el período comprendido entre el 3 de abril de 1990 al 30 de septiembre de 1994, y correspondiente al hoy actor. VI.-Con fecha 11 de noviembre de 1994 presentó el actor solicitud de prestación por desempleo , nivel contributivo , que le fue denegada por Resolución de fecha 20 junio 1995, invocándose como motivo de la denegación, que desde el 12 de marzo de 1988 ha pasado -el demandante- a la situación de Reserva Activa en el Ministerio de Defensa; y citándose como precepto infringido el art. 208.2 de la Ley General de la Seguridad Social. VII.-Interpuesta la preceptiva reclamación previa, fue la misma expresamente desestimada por Resolución de fecha 28 septiembre 1995. VIII.-La base reguladora de la prestación postulada es de 3.330 pesetas diarias, y su duración alcanzaría los 540 días, computado todo el tiempo de prestación de servicios -desde el 3 de abril de 1990 al 30 de septiembre de 1994- prestado para la patronal Iriasa. IX.-Se formuló demanda el 15 de septiembre de 1995, que en turno de reparto ha correspondido a este Juzgado núm. 36 de los de Madrid». TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social se dispuso su pase a Ponente para su examen y resolución.
  2. 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declara el derecho del actor a percibir prestación por desempleo , y contra ella recurre el INEM demandado, en un único motivo, amparado en el art. 191, c) de la LPL ( RCL 19951144 y 1563), denunciando infracción por interpretación errónea del art. 221, en relación con el 204.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 19941825 ). De conformidad con el firme por incombatido relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el actor es comandante de infantería de marina, y se encuentra en situación de reserva activa por cumplir la edad reglamentaria. Ejerció funciones de «Jefe de Seguridad Industrial» para la empresa «Iriasa», con aceptación del Ministerio de Defensa, desde el 3 de abril de 1990 hasta el 30 de junio de 1994, habiendo obtenido Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid de 30 septiembre 1994, en que se declaró que fue objeto de despido improcedente. La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas a la empresa, por todo el período de permanencia del actor en su cargo de «Jefe de Seguridad Industrial» en ella. Solicitada prestación por desempleo , le fue denegada alegando como hecho que «desde el 12 de marzo de 1988 ha pasado a la situación de Reserva Activa en el Ministerio de Defensa», si bien se citaba como precepto aplicable el art. 208.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Recoge el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica la normativa aplicable a la situación de «reserva activa», conforme a la cual el personal en tal situación percibe en su totalidad las retribuciones básicas y las de carácter personal a las que tuviere derecho en situación de actividad, así como un complemento de disponibilidad de cuantía igual al 80% de las complementarias de carácter general, continuando en la perfección de trienios, cruces y cualquier otra retribución que corresponda en función del tiempo de permanencia. El INEM recurrente considera que la situación del actor, pese a no encontrarse expresamente contemplada en la Ley, es subsumible en alguno de los dos apartados del art. 221 de la LGSS, y en todo caso, justifica la denegación de la prestación, atendida la finalidad de ésta, sustitutiva de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de jornada, de acuerdo con el art. 204.2 de la Ley General de la Seguridad Social. SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado, con sólo atender a la condición de funcionario, aun en reserva activa, al servicio de la Administración Militar del actor, con las retribuciones inherentes a ello. Es claro que el actor no se halla en situación legal de desempleo, pues no ha perdido su empleo público y sigue percibiendo las retribuciones inherentes a su situación en él, sin que en ello influya que la situación de reserva activa permita compatibilizarse con el ejercicio de actividades profesionales, laborales y mercantiles o industriales de carácter privado. TERCERO.- No obstante, la particular situación personal del actor hace aconsejable un análisis detenido del problema. Es cierto que su situación no es con exactitud la prevista en el art. 221 de la LGSS, por cuanto la situación militar de reserva activa, desde el punto de vista técnico-jurídico, no es de trabajo, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena. Desde este punto de vista, a lo que más se asemeja dicha situación, es a la de retiro de que disfrutan los civiles después de su vida activa, o, dicho en términos legales, a la de jubilación . Pero no puede tampoco identificarse con ella, y no cabe aplicar al caso de autos el art. 221.2 de la LGSS, por cuanto éste permite la compatibilidad entre la prestación por desempleo y la obtención de pensiones o prestaciones de la Seguridad Social, siempre que hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo , siendo claro que la pensión de jubilación es incompatible con el trabajo (salvo la específica situación de jubilación parcial y contrato de relevo, que no es la de autos), en tanto que la función realizada por el actor en la empresa era perfectamente compatible con la percepción de haberes por su situación de reserva activa. No obstante, la Sala entiende que el actor no está en la situación que permite el acceso a la prestación por desempleo , por las siguientes razones: a) Su situación de reserva activa, puede asimilarse a la de trabajo por cuenta ajena prevista en el art. 221.1 de la LGSS, a los efectos del desempleo, puesto que, de una parte, sigue percibiendo la mayoría de
  3. 3. las retribuciones que por su empleo militar percibía el actor en situación activa, y esta retribución alcanza plena coherencia con la disponibilidad a que está sometido, en tanto que las Fuerzas Armadas pueden requerir sus servicios en dicha situación. Esto distingue la condición de reserva activa de la de jubilación, en que no cabe exigir al trabajador la vuelta a la actividad, y la hace semejante a la de trabajo, en la que el trabajador conserva su derecho a la retribución cuando, estando a disposición de su empleador, éste, por causa imputable a él mismo, no le da trabajo. b) La prestación por desempleo tiene por objeto, como señala el art. 204.2 de la LGSS, proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior. Pero este precepto no puede considerarse aisladamente, pues no toda pérdida de renta salarial provoca «ipso facto» su compensación con prestación de desempleo . Ello es claro en la dicción del art. 15.3 del RD 625/1985, de 2 abril ( RCL 19851039 , 1325 y ApNDL 10619), según el cual, cuando un trabajador realice un trabajo a tiempo completo y otro a tiempo parcial, si pierde el trabajo a tiempo parcial, no podrá percibir prestación o subsidio por desempleo . El actor, en reserva activa, sigue conservando su empleo de militar (que obviamente lo es a tiempo completo), y lo que es más importante, sigue conservando el grueso de sus retribuciones (salvo las específicas de destino, por no ocuparlo, según previene la normativa «ad hoc»). Partiendo de la laboralidad de su relación con la empresa «Iriasa», puesto que obtuvo sentencia declaratoria de despido improcedente, habría de contemplarse tal pérdida de empleo como de las previstas por el precepto inmediatamente citado, máxime cuando, según consta en los autos al folio 50, las funciones de su cargo de «Jefe de Seguridad», de acuerdo con el Manual de Seguridad Industrial de las Fuerzas Armadas, se circunscriben a ser «el representante del contratista ante el Ministerio de Defensa con pleno poder en todo lo relacionado con la aplicación del Manual», lo que explica que se trate de prestación «sin horario», como declara el propio actor en la denuncia que tramitó ante la Inspección de Trabajo el 30 de marzo de 1995 y que obra al folio 81 de los autos. c) El art. 207, d) de la LGSS exige, para el nacimiento de las prestaciones , no haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación , salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello. También encuentra este caso oposición con la interpretación teleológica del precepto. En efecto, esta exclusión obedece, como dijera la STCT 28 enero 1987 ( RTCT 19871667 ), a la idea de que, atendiendo a la actual crisis de empleo y a la limitación de recursos con que atender a la prestación por desempleo , es lógico que quien pueda ver satisfecha su necesidad, no tenga acceso a la protección por desempleo . El pase a reserva activa del actor se produjo, de acuerdo con el hecho probado primero de la sentencia de instancia, por cumplir la edad reglamentaria, evento que le situó, por mor de las normas aplicables a su condición, en esa específica situación llamada «reserva activa», entre la actividad y el retiro, que proporciona al actor, sin necesidad de prestación efectiva de trabajo, una renta de sustitución del mismo, y desde este punto de vista, tampoco procede conceder la prestación por desempleo solicitada. CUARTO.- Conviene finalmente hacer referencia a la situación de indefensión que el actor denunciara en instancia, siendo desestimada por el Juez; sobre la cual alega también el recurrente, para rechazarla, y vuelve a argumentar prolijamente el actor en su impugnación de recurso. Debe decirse que no existe la indefensión alegada, pues siendo el hecho esgrimido por el INEM en vía administrativa para denegar la prestación que «desde el 12 de marzo de 1988 ha pasado a la situación de reserva activa en el Ministerio de Defensa», ninguna trascendencia tiene que la entidad denunciara como precepto aplicable el art. 208.2 de la LGSS, señalando que no se considera en desempleo quien no haya solicitado el reingreso en su puesto de trabajo; y ello porque la vía previa es una institución instrumental de evitación del proceso, no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el Juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. En este sentido, conviene señalar, además, que el art. 141.2 ( RCL 1990922 y 1049) (hoy 142.2) de la LPL, exige que las partes no aduzcan en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente, y el art. 72.1 de la LPL prohíbe a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa, de modo que, el análisis conjunto de
  4. 4. ambos, en relación con el caso de autos, permite inferir que no hubo sustancial variación de tiempo, cantidades o conceptos, sino sólo una invocación errónea de derecho, que ni vincula al Juez ni le limita, en su obligación de aplicación del derecho a los hechos

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