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Los limites a la plena jurisdiccion en el proceso contencioso administrativo

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Este artículo fue escrito como parte del Trabajo de Fin de Master para la Maestría en Tutela Judicial de Derechos y Jurisdicción Contencioso - Administrativa de la Universidad de Jaén - España.

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Los limites a la plena jurisdiccion en el proceso contencioso administrativo

  1. 1. LOS LÍMITES A LA PLENA JURISDICCIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ. PROPUESTA DE MODIFICATORIAS LEGALES PARA DETERMINAR LAS CONTROVERSIAS QUE PUEDEN RESOLVERSE MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO URGENTE O EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO POR VICTOR RAUL SOLORIO NEIRA 1. INTRODUCCIÓN Actualmente, el proceso contencioso administrativo genera la mayor cantidad de controversias ante la judicatura ordinaria y, en ese contexto, normativamente no es posible determinar las controversias que corresponden resolverse en la jurisdicción contenciosa administrativa o en la jurisdicción constitucional; considerando que muchas materias han sido trasladadas de esta última a la primera, por decisión del Tribunal Constitucional. Para solucionar el problema concreto a abordar, y llegar a las conclusiones, en primer lugar, se establecen los límites a la plena jurisdicción en el proceso contencioso administrativo; considerando la clara delimitación que debería existir entre los derechos fundamentales de los administrados que corresponden ser tutelados exclusivamente en la jurisdicción contenciosa administrativa o en la jurisdicción constitucional. En segundo lugar, se verifica la incertidumbre sobre las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales; teniendo en cuenta que, a nivel normativo, no existe una clara delimitación al respecto. En tercer lugar, se estudia los fundamentos del Tribunal Constitucional sobre las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales; considerando el referido traslado de materias de controversia de la jurisdicción constitucional a la jurisdicción contenciosa administrativa.
  2. 2. Finalmente, se plantea la propuesta de modificatorias legales para determinar las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo urgente o el proceso constitucional de amparo; teniendo en cuenta los temas tratados anteriormente. 2. PROBLEMA CONCRETO A ABORDAR Considerando que el proceso contencioso administrativo genera la mayor cantidad de controversias ante la judicatura ordinaria peruana, ¿cuáles serían las modificatorias legales adecuadas para determinar las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo urgente o el proceso constitucional de amparo? 3. SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA a) LOS LÍMITES A LA PLENA JURISDICCIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El nuevo paradigma de la justicia administrativa, luego de sufrir la denominada “crisis del modelo impugnatorio-anulatorio”1, “debe estar constituido por las exigencias constitucionales de una tutela judicial pronta y cumplida de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, que tenga por objeto el control de la entera función administrativa”2. En la actualidad, el proceso contencioso administrativo en el Perú “ya no responde a una lógica de nulidad, sino a una dinámica de plena jurisdicción, independientemente de las imperfecciones constatadas en su plasmación. Si a ello se le añade el actual carácter subsidiario o residual del amparo peruano, bien puede comprenderse como el proceso contencioso 1 Según el artículo 540 del Código Procesal Civil, derogado por la Ley Nº 27584, la demanda contencioso administrativa se interponía contra acto o resolución de la administración, a fin que se declare su invalidez o ineficacia. Como se puede apreciar, dicho código estableció un proceso contencioso administrativo de carácter objetivo, toda vez que estaba configurado como un mecanismo de control de la actuación de la Administración Pública. 2 JINESTA LOBO, Ernesto, “El ámbito y las pretensiones de la jurisdicción contencioso administrativa. La necesidad urgente de su reforma”. Ivstitia, año 12, números 141-142, setiembre-octubre, 1998, párr. 19.
  3. 3. administrativo se ha convertido en el medio procesal al cual básicamente debe recurrirse para tutelar los derechos ciudadanos frente a acciones u omisiones de la Administración”3. Afirmar que en el Perú se ha instaurado un proceso contencioso administrativo que reclama ser uno subjetivo o de plena jurisdicción, implica que “el análisis jurisdiccional no se limita a determinar si la Administración actuó o no conforme a Derecho, sino que apunta básicamente a establecer si en su quehacer dicha Administración respetó los derechos fundamentales de los administrados”4. Las sentencias recaídas en el proceso contencioso administrativo comparten el mismo carácter de las denominadas “sentencias de plena jurisdicción” (así como en el proceso de amparo), toda vez que “los jueces están facultados para reconocer una situación jurídica individualizada y disponer la adopción de medidas para el pleno restablecimiento de dicha situación, de modo que pueden imponerle a la administración vencida la realización de todo tipo de prestaciones, cuando sea necesario para restablecer el actor en el goce de sus derechos constitucionales vulnerados”5. Al respecto, téngase en cuenta particularmente lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS6. Si estamos ante un contencioso de plena jurisdicción, habría que preguntarse sobre las materias que deberían ser abordadas por un proceso contencioso administrativo y, en contraste, mediante un proceso constitucional. “Aquí, independientemente de algún eventual ajuste normativo, lo más importante pareciera ser que a nivel jurisprudencial se establezcan criterios claros y no meras divisiones de competencia cuyo sustento no se encuentra suficientemente explicitado”7. Si bien el proceso contencioso administrativo en el Perú tiene por finalidad no solo 3 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, “Judicatura ordinaria y tutela de derechos ciudadanos frente a la administración en el Perú. Notas sobre el margen de acción del juez ordinario peruano en los escenarios constitucionales y contencioso-administrativos”. En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy; RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo; REAL ALCALÁ, Alberto del (coordinadores). Tutela de derechos en sede jurisdiccional. Lima, Grijley, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012, p. 506. 4 Ibídem, p. 513. 5 ORDÓÑEZ DANÓS, Jorge, “El proceso contencioso administrativo en el Perú”. A & C: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, volumen 3, número 13, julio, 2003, párr. 106. 6 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el D. Leg. Nº 1067 (publicado en El Peruano del 29 de agosto de 2008). 7 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, op. cit., p. 527.
  4. 4. el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo, sino también la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS); una adecuada lectura del texto normativo conllevaría afirmar que una de las finalidades del proceso contencioso administrativo es la efectiva tutela de algunos derechos e intereses de los administrados, toda vez que, como veremos en los siguientes subcapítulos, solo algunos derechos fundamentales de los administrados podrán ser tutelados en la jurisdicción contenciosa administrativa, mientras que otros lo serán en la jurisdicción constitucional. En otras palabras, la plena jurisdicción en el proceso contencioso administrativo se encuentra limitado por los derechos fundamentales de los administrados que corresponden ser tutelados exclusivamente en la jurisdicción contenciosa administrativa; de modo que, este límite alcanzará precisión siempre que dichos derechos se encuentren plenamente determinados, así como los que corresponden ser tutelados en la jurisdicción constitucional. b) INCERTIDUMBRE SOBRE LAS CONTROVERSIAS QUE PUEDEN RESOLVERSE MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO O LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Considerando que, actualmente, el proceso contencioso administrativo genera la mayor cantidad de controversias ante la judicatura ordinaria, notamos un estado de incertidumbre sobre las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales; teniendo en cuenta que, a nivel normativo, no existe una clara delimitación al respecto. A continuación, haremos esta demostración sobre la base de disposiciones previstas en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS y en el Código Procesal Constitucional (CPC)8. CUADRO N° 1. LINEAMIENTOS NORMATIVOS PARA DETERMINAR LAS PRETENSIONES QUE PUEDEN SER ATENDIDAS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES O EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VÍAPROCEDIMENTAL PROCESOS DE HÁBEAS PROCESO 8 Ley Nº 28237 (publicado en El Peruano del 31 de mayo de 2004).
  5. 5. LINEAMIENTOS CORPUS, AMPARO, HABEAS DATA Y CUMPLIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FINALIDAD En general, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II del CPC). El proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013- 2008-JUS). PROCEDENCIA Excepto el proceso de cumplimiento que procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo, los demás procesos proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. La amenaza de violación debe ser cierta y de inminente realización (artículo 2 del CPC). Excepto los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales, las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 013- 2008-JUS). Procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas (artículo 4, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. 3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación material de ejecución de actos
  6. 6. administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública (artículo 4 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). IMPROCEDENCIA No proceden los mencionados procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por el CPC y en el proceso de hábeas corpus. La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos: 1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el artículo 4 de esta ley. 2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en esta ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable. 3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en esta ley. 4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 452 del Código Procesal Civil.
  7. 7. 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable. 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia. 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura. 8. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. 9. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, salvo en el proceso de hábeas corpus (artículo 2 del CPC). 5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del artículo 13 de esta ley. 6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del artículo 13 de esta ley. 7. En los supuestos previstos en el artículo 427 del Código Procesal Civil (artículo 23 del Decreto Supremo Nº 013- 2008-JUS). En particular, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo, o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo (artículo 38 del CPC).
  8. 8. PRETENSIONES Los mencionados procesos tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (artículo 1, primer párrafo, del CPC). Por tanto, en dichos procesos se puede pretender que el juzgador ordene reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o que disponga el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. En dicho proceso podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. 3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. 4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. 5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores (artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS)9. Fuentes de los datos: CPC y Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. 9 En función de la pretensión planteada, la sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir lo siguiente: 1) La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, según lo demandado; 2) El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda; 3) La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento; 4) El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento; 5) El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados (artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS).
  9. 9. Como se ha podido apreciar en el Cuadro N° 1, son similares una de las finalidades del proceso de amparo y del proceso contencioso administrativo10. Por tanto, el proceso de amparo puede tener como finalidad la vigencia efectiva de los derechos constitucionales de los administrados; así como el proceso contencioso administrativo11. De modo que, será procedente el proceso de amparo cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio y, particularmente, por toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas12. En algunos casos, las actuaciones de la administración pública pueden ser impugnadas en los procesos constitucionales (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS); particularmente, en el proceso de amparo. No obstante, en el actual contenido del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS no se encuentra un artículo o disposición donde se indique cuáles serán esos casos. c) FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS CONTROVERSIAS QUE PUEDEN RESOLVERSE MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO O LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES En principio, algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, y luego, una importante modificación a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, “tenían como una de sus motivaciones centrales la de esclarecer cuáles pretensiones debían ser atendidas en sede 10 El primero tiene por finalidad la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II del CPC), se entiende de todas las personas; y el segundo tiene por finalidad la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). 11 Particularmente, en el proceso de amparo se puede pretender que el juzgador ordene reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. De forma similar, se pueden plantear algunas pretensiones en el proceso contencioso administrativo, según los incisos 1, 2 y 3 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS; sin embargo, el inciso 4 de dicho artículo es similar a lo que se pretende en el proceso de cumplimiento, y la pretensión indemnizatoria prevista en el inciso 5 es ajena a los procesos constitucionales (téngase en cuenta lo previsto en los artículos 55 y 56 del CPC). 12 En particular, procede el proceso de amparo cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. En el proceso contencioso administrativo, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas (artículo 4, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). Al respecto, téngase en cuenta las actuaciones que pueden ser impugnables en el proceso contencioso administrativo, conforme se indican en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS; de modo que, la demanda será declarada improcedente cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada entre dicha actuaciones, según el inciso 1 del artículo 23 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.
  10. 10. contencioso-administrativa, y cuáles mediante procesos constitucionales, para así determinar con claridad cómo tutelar a cabalidad los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administración, especificando qué parte de esa labor se desarrolla en sede constitucional y cuál en el escenario contencioso administrativo. Sin embargo, […] aquello desafortunadamente estuvo muy lejos de materializarse”13. A continuación estudiaremos los fundamentos del Tribunal Constitucional sobre las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales; particularmente, nos centraremos en los casos “Manuel Anicama Hernández” (STC 1417-2005-AA/TC) y “César Baylón Flores” (STC 0206-2005-PA/TC). Según cierto sector doctrinario, lo expuesto en estos casos no fue suficiente para despejar la incertidumbre existente, “pues impuso soluciones sin establecer criterios, y además, recargó tremendamente la labor de la judicatura ordinaria en general, y la de quienes resuelven en materia contencioso-administrativa en particular”14. Asimismo, nos centraremos en el caso “Consorcio DHMONT & M S.A.C.” (STC 01387-2009-PA/TC); al respecto, cierta doctrina afirma que “tiene el mérito de ser el caso donde por primera vez el Tribunal Constitucional esboza un criterio para definir cuándo correspondería recurrir a un proceso contencioso administrativo y cuándo a un Amparo: la necesidad de tutela urgente”15. CUADRO N° 2. PRETENSIONES SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN QUE MERECEN PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO DE AMPARO O MEDIANTE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA PROCESO DE AMPARO VÍA JUDICIAL ORDINARIA (PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)16 Supuestos en que se niegue al demandante el acceso al sistema de seguridad social, habiendo cumplido los requisitos del libre acceso a dicho sistema, consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al Los demás que no forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (STC 1417-2005- AA/TC, fundamento 37, literal a)18. 13 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, op. cit., pp. 517 y 518. 14 Ibídem, p. 520. 15 Ibídem, p. 524.
  11. 11. período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal a)17. Supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla; o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal b). Los demás que no forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión; es decir, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal b)19. Supuestos en los que se pretenda ventilar en Cualquier persona que sea titular de una 16 El proceso contencioso administrativo es la vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Considerando que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos relacionados con materia previsional, pero que no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión; conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 51). Cuando se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido; de conformidad con el principio de exclusividad previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 52). 17 Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución, como los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10 (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 31). El derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal, es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 34). Sin embargo, no todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, dada la diferencia existente entre derecho legal y derecho constitucional de configuración legal (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 35). El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión, con los principios y valores que lo informan (el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad), nos permite determinar los componentes de su contenido esencial (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 36). A partir de la sentencia citada, se restringen los criterios de procedibilidad en dicha materia, sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 46). Los criterios jurídicos contenidos en dicha sentencia para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 1417-2005- AA/TC, fundamento 47). En consecuencia, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 49). Los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes; por tanto, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por dicho Colegiado (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 60).
  12. 12. sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal c). prestación que sea igual o superior a la “pensión mínima”, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, salvo que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal c). Supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal d). Las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión; pero sí el acceso a las prestaciones pensionarias (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal d). Supuestos de afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del tratamiento El derecho a la igualdad no se encontrará afectado cuando existan bases razonables, 18 En particular, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo, o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo (artículo 38 del CPC); en otras palabras, se podría decir que es improcedente el proceso de amparo cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 2, inciso 1, del CPC). El sustento constitucional directo del derecho invocado, y el contenido constitucionalmente protegido del derecho, son presupuestos procesales del proceso de amparo (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 8, último párrafo). La noción de “sustento constitucional directo” alude a una protección de la Constitución Política en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado “bloque de constitucionalidad” (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 9, segundo párrafo). Todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que no afecte el contenido esencial. La determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce; teniendo en cuenta que todos los derechos fundamentales de la persona, finalmente, se reconducen al principio-derecho de dignidad humana (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 21). 19 Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, sino que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para culminar la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 12, primer párrafo). El contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado en cada caso concreto; sin embargo, existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en dicha determinación, teniendo en cuenta la estructura de todo derecho fundamental (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 22). La estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: 1) A que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho; 2) A que las pretensiones válidas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional; considerando que los derechos fundamentales de configuración legal tienen protección a través del amparo constitucional, mientras que la protección jurisdiccional de los derechos subjetivos creados por ley, debe verificarse en los procesos ordinarios (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 27).
  13. 13. disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga; siempre que el término de comparación propuesto resulte válido (STC 1417-2005- AA/TC, fundamento 37, literal e). proporcionales y objetivas que justifiquen el tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias (STC 1417-2005- AA/TC, fundamento 37, literal e). Las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal g). Fuente de los datos: STC 1417-2005-AA/TC. Como se ha podido apreciar en el Cuadro N° 2, el Tribunal Constitucional ha establecido que ciertas controversias en materia pensionaria deben resolverse en el proceso de amparo, debido a que estos supuestos forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (ese “contenido esencial” solo puede ser determinado en cada caso concreto, teniendo en cuenta ciertas premisas generales; según STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 22); de modo que si dichos supuestos no estuvieran comprendidos en ese ámbito esencial, les correspondería ser resueltos por la vía judicial ordinaria, es decir, el proceso contencioso administrativo. Esta decisión del Tribunal Constitucional sobre determinados supuestos constituye precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 47); teniendo en cuenta que la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por el Tribunal Constitucional (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 60). Sin embargo, no se ha tenido en cuenta que el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS regula de manera distinta el “precedente vinculante”; por lo que notamos las siguientes divergencias entre el artículo VII del Título Preliminar del CPC y el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS: 1) por un lado, el Tribunal Constitucional fija el precedente vinculante para la judicatura constitucional; de otro lado, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema se encarga de fijar el precedente
  14. 14. vinculante para la judicatura contenciosa administrativa20; y 2) el Tribunal Constitucional puede resolver apartándose del precedente, siempre que exprese los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente; en cambio, de forma más extensiva, los órganos de la judicatura contenciosa administrativa pueden resolver apartándose del precedente, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente. CUADRO N° 3. PRETENSIONES SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO QUE MERECEN PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO DE AMPARO O MEDIANTE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA PROCESO DE AMPARO VÍA JUDICIAL ORDINARIA (PROCESO LABORAL ORDINARIO O PROCEDIMIENTO ESPECIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)21 Cuando en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 7)22. Cuando en la vía judicial ordinaria sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 7)23. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 8)24. Respecto al despido fraudulento (cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente), solo Cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 8). 20 Sobre nuestra interpretación normativa, podría cuestionarse que el citado artículo VII expresamente no dice que el Tribunal Constitucional fija el precedente vinculante solo para la judicatura constitucional; no obstante, seguimos esa interpretación, porque de lo contrario podría afirmarse que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema también se encarga de fijar el precedente vinculante para la judicatura constitucional. 21 Las demandas de amparo sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado, deberán ser encausadas a través de las siguientes vías igualmente satisfactorias: 1) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado; y 2) El procedimiento especial contencioso administrativo, para las materias de carácter laboral individual de carácter público; de conformidad con los artículos 4, inciso 6, y 28 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 36). Cabe señalar que en la citada sentencia se indica el artículo 25 de la Ley N° 27584, en el que se regulaba el referido procedimiento especial, como actualmente se hace en el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.
  15. 15. será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 8). Casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados (STC 0206-2005- PA/TC, fundamento 9). Con relación al despido nulo, la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (STC 0206-2005- PA/TC, fundamento 9). Todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes, y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 13). Los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 14). Los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán 22 En particular, es improcedente el amparo, y otros procesos constitucionales, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artículo 2, inciso 2, del CPC). La vigencia del CPC supone diversos cambios en el régimen legal del proceso de amparo, en particular, destaca la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo, dejando atrás el carácter alternativo; conforme con lo dispuesto por el artículo 5, inciso 2, del CPC (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 3). Solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el respectivo proceso judicial ordinario (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 6). Los criterios jurídicos contenidos en dicha sentencia para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia laboral de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 0206-2005-PA/TC, fundamentos 32 y 33). 23 En la jurisdicción constitucional comparada se asume que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial, a través de los procesos judiciales ordinarios. De ese modo, el amparo no es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, toda vez que mediante otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 5). 24 La nueva situación descrita en la citada sentencia modifica sustancialmente la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas; no obstante, se mantendrán en esencia los criterios jurisprudenciales establecidos en el Exp. N.º 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 7).
  16. 16. protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo. Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 15). En primer lugar, corresponde a los jueces de la jurisdicción laboral ordinaria, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 20). El amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador, cuando se trate de hechos controvertidos o, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 19)25. Los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso de la jurisdicción laboral ordinaria (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 20). Serán improcedentes las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y la concesión de medidas cautelares, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo procederá el amparo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso La vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares (STC 0206-2005- PA/TC, fundamento 21). 25 Considerando que no existe etapa probatoria en los procesos constitucionales, como el amparo, solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación; sin embargo, se pueden realizar las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin que estas requieran notificación previa y sin afectar la duración del proceso (artículo 9 del CPC). “Un criterio frecuentemente utilizado por los jueces para determinar la procedencia de una demanda de amparo es evaluar la necesidad o no de actuaciones probatorias complejas, porque de ser ese el caso resuelven declarando improcedente la demanda por no constituir el amparo la vía idónea para actuar pruebas con la amplitud requerida normalmente” (ORDÓÑEZ DANÓS, op. cit., párr. 97).
  17. 17. de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 24). Fuente de los datos: STC 0206-2005-PA/TC. Como se ha podido apreciar en el Cuadro N° 3, el Tribunal Constitucional ha establecido que ciertas controversias en materia laboral de carácter individual deben resolverse en el proceso de amparo, debido a que en la vía judicial ordinaria no es posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado; de modo que si esto fuera posible, les correspondería ser resueltos por la vía judicial ordinaria; es decir, el proceso laboral ordinario (para las controversias de carácter laboral individual privado), o el proceso contencioso administrativo (para las materias de carácter laboral individual de carácter público). Considerando que con la vigencia del CPC se establece la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo, dejando atrás el carácter alternativo (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 3); será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo en los siguientes casos: 1) cuando las vías ordinarias no son idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho (corresponde al demandante demostrar que el amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el respectivo proceso judicial ordinario); 2) cuando existe necesidad de protección urgente; y 3) en situaciones especiales que han de ser analizadas por los jueces (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 6). Esta decisión del Tribunal Constitucional sobre determinados supuestos en materia laboral de carácter individual, sean privadas o públicas, constituye precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 0206-2005- PA/TC, fundamentos 32 y 33); por lo que aquí es pertinente tener en cuenta nuestros argumentos sobre las divergencias existentes entre el artículo VII del Título Preliminar del CPC y el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. No obstante, cabe resaltar que la judicatura ordinaria no se encontraría vinculada por las sentencias en materia laboral de carácter individual, expedidas por el Tribunal Constitucional (como sí ocurriría con las sentencias de dicho colegiado en materia pensionaria, según STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 60). CUADRO N° 4. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DEL
  18. 18. PROCESO DE AMPARO Y DE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA PROCESO DE AMPARO VÍA JUDICIAL ORDINARIA Este proceso constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada, si no existen otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo (STC 01387-2009-PA/TC, fundamento 3, primer párrafo). La causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 2, del CPC será aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo (STC 01387-2009-PA/TC, fundamento 3, primer párrafo). Es procedente este proceso cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión (STC 01387-2009- PA/TC, fundamento 3, segundo párrafo). En un caso concreto, el proceso contencioso administrativo no podría ser calificado como la vía igualmente satisfactoria para resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual no asegura la sumarización del proceso (STC 01387-2009-PA/TC, fundamento 4). Por tanto, en un caso concreto, el proceso contencioso administrativo podrá ser calificado como la vía igualmente satisfactoria, si dicho proceso es verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia. Fuente de los datos: STC 01387-2009-PA/TC. Como se pudo apreciar en el Cuadro N° 3, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, en particular, cuando las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho; o cuando exista necesidad de protección urgente. Conforme se verifica en el Cuadro N° 4, el amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada, si no existen otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el referido proceso constitucional; de modo que solo si la vía judicial ordinaria en la práctica es rápida, sencilla y eficaz para la defensa de determinados derechos fundamentales, el amparo no será procedente. En un caso concreto, el proceso contencioso administrativo podrá ser calificado como la vía igualmente satisfactoria, si dicho proceso es verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia (objeto de valoración del juez); de lo contrario, el amparo será procedente (STC 01387-2009-PA/TC, fundamentos 3 y 4).
  19. 19. d) PROPUESTA DE MODIFICATORIAS LEGALES PARA DETERMINAR LAS CONTROVERSIAS QUE PUEDEN RESOLVERSE MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO URGENTE O EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Hasta la fecha, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre las relaciones entre el proceso contencioso administrativo urgente y los procesos constitucionales como el amparo. “Esto es especialmente preocupante si, […], mediante proceso contencioso urgente pueden resolverse controversias vinculadas al contenido esencial del derecho a la pensión, justamente materias reservadas, de acuerdo con un precedente vinculante de nuestro Tribunal Constitucional, a ser tratadas mediante proceso de amparo”26. De ese modo, cabe preguntarse, en particular, si las controversias vinculadas al contenido esencial del derecho a la pensión (o del derecho al trabajo) deberían resolverse mediante el proceso contencioso urgente o a través del proceso de amparo; y, en general, sería conveniente determinar las controversias vinculadas al contenido esencial de los derechos fundamentales que deberían ser resueltas en la jurisdicción constitucional o en la jurisdicción ordinaria. En el ordenamiento jurídico español, “cualquier ciudadano puede recabar la tutela de las libertades y derechos fundamentales de la persona ante los tribunales ordinarios a través de un proceso basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, una vez concluida la vía jurisdiccional, ante el Tribunal Constitucional interponiendo el correspondiente recurso de amparo”27. Aquí destacamos el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales establecido en la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). “Para delimitar con precisión los derechos fundamentales incluidos en su ámbito de aplicación, hay que tener presente lo dispuesto en el art. 53.2 de la Constitución Española, al que expresamente se remite el art. 114 de la LJCA. Y siguiendo aquel precepto, quedarían comprendidos en este procedimiento especial todos los derechos fundamentales y libertades 26 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, op. cit., pp. 524 y 525. 27 SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, “La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción contencioso-administrativa. El procedimiento especial de derechos fundamentales en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, RUIZ-RICO RUIZ, REAL ALCALÁ (coordinadores), op. cit., p. 467.
  20. 20. públicas reconocidos en los arts. 14 a 30 de la Constitución”28. Esto quiere decir que solo algunos derechos fundamentales se encuentran en el ámbito de tutela de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; toda vez que el procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la huelga, contemplados en el art. 28 de la Constitución Española, se encuentra regulado en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en concreto en sus arts. 177 a 18429. Entre las características del referido procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, destacamos que se trata de un proceso no excluyente, “toda vez que la disposición transitoria segunda, 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite que los interesados en reclamar ante la jurisdicción contencioso-administrativa la vulneración de derechos fundamentales puedan optar entre interponer este proceso especial o el proceso contencioso-administrativo ordinario”30. Por tanto, siguiendo el ejemplo español, en nuestra legislación podría determinarse normativamente los derechos fundamentales que deberían ser tutelados mediante el proceso contencioso administrativo, y los que corresponderían al ámbito de la jurisdicción constitucional. Con ese objetivo, estimamos, habría que elegir entre dos alternativas. Por un lado, se podría establecer en la norma un listado de derechos fundamentales que deberían tutelarse en la jurisdicción constitucional o en la jurisdicción ordinaria (en este caso, podría haber una remisión a los artículos de la Constitución). De otro lado, se podría establecer en la norma criterios para determinar los derechos fundamentales que deberían tutelarse en cada una de las referidas vías procesales. Evaluando ambas alternativas, optamos por esta segunda, como más adelante será desarrollada31. Del documento titulado “Anteproyecto de ley que modifica la Ley N° 27584, Ley que 28 BUTRÓN BALIÑA, Pedro M., “El procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, RUIZ-RICO RUIZ, REAL ALCALÁ (coordinadores), op. cit., p. 453. 29 Ibídem, p. 454. 30 SIGÜENZA LÓPEZ, op. cit., p. 468. 31 Para elegir esta alternativa hemos tenido en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido ciertos criterios para determinar las controversias en materia pensionaria que deben resolverse en el proceso de amparo, o por la vía judicial ordinaria, es decir, el proceso contencioso administrativo; asimismo, dicho colegiado ha dispuesto ciertos criterios para determinar las controversias en materia laboral de carácter individual que deben resolverse en el proceso de amparo, o por la vía judicial ordinaria, es decir, el proceso laboral ordinario (para las controversias de carácter laboral individual privado), o el proceso contencioso administrativo (para las materias de carácter laboral individual de carácter público).
  21. 21. regula el proceso contencioso administrativo”32, podemos destacar las siguientes propuestas normativas33:  “Artículo 3. Exclusividad del proceso contencioso y carácter residual de los procesos constitucionales. Como regla general, las actuaciones de la Administración Pública, así como sus omisiones cuando vulneran derechos de los administrados, se impugnan mediante el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en los que corresponda acudir a los procesos constitucionales de acuerdo con lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional”34.  “Artículo 26. Proceso Urgente. Se tramita por la vía del proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: 1. El cese de cualquier actuación material que lesione derechos fundamentales. 2. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. 3. El cese de la actuación material de ejecución de actos administrativos, que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 4. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. 5. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión. 6. Evitar la realización de una actuación administrativa inminente que amenaza un derecho o un interés jurídicamente tutelado. Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos, se advierta la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que sea manifiesta la existencia del derecho o interés por cuya protección se demanda; y. 32 En el portal electrónico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se informa que dicha entidad constituyó el grupo de trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las disposiciones contenidas en la Ley N° 27584. Luego de 24 sesiones, el grupo de trabajo finalizó la elaboración del anteproyecto de ley que se menciona. Este grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0169-2012-JUS del 28 de junio de 2012 y sus modificatorias, estaba integrado por funcionarios del referido ministerio, así como por reconocidos especialistas en Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Procesal; con la finalidad de fortalecer la tutela y control judicial de las actuaciones de la Administración Pública en salvaguarda de los derechos e intereses de los administrados, con sujeción al ordenamiento constitucional vigente. 33 Conforme con el mencionado anteproyecto, se resaltará en negrita las adiciones o modificaciones propuestas en dicho documento. 34 De acuerdo con la exposición de motivos del referido anteproyecto de ley (pp. 2 y 3), la modificación del artículo 3 tiene por objeto ratificar la regla de la exclusividad del proceso contencioso administrativo para la tutela de los derechos e intereses de los administrados, de conformidad con el artículo 148 de la Constitución; de ese modo, se reconoce el carácter residual de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento frente al proceso contencioso administrativo, dado que los primeros constituyen procesos de naturaleza urgente para los fines establecidos en la Constitución. Siguiendo con la exposición de motivos, se alega que si bien el proceso contencioso administrativo constituye la vía idónea para la tutela de los derechos e intereses de los administrados, frente a las actuaciones y omisiones de la Administración Pública, la propuesta recoge la posibilidad de acudir a los procesos constitucionales en aquellos casos expresamente regulados en el Código Procesal Constitucional.
  22. 22. b) Que exista una necesidad impostergable de tutela. En el caso del inciso 6, se requiere, además, que exista certeza de la inminente realización de la conducta que con el proceso se quiere evitar. En caso el juez considere que no se han cumplido los requisitos para admitir a trámite la demanda a través del proceso urgente, este deberá ser tramitado en la vía del proceso ordinario”35. Finalmente, considerando todo lo expuesto, podemos proponer las siguientes modificatorias al Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS36:  “Artículo 3º.- Exclusividad del proceso contencioso administrativo Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Considerando las disposiciones del Código Procesal Constitucional, será posible recurrir al proceso de amparo, cuando el proceso contencioso administrativo no sea la vía rápida, sencilla y eficaz para la tutela del derecho fundamental; cuando exista necesidad de protección urgente; o en situaciones especiales que sean estimadas por el órgano judicial. En estos supuestos corresponde al demandante probar la procedencia del amparo”37.  “Artículo 26º.- Proceso Urgente38 Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: 1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. 2. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se 35 El artículo 28 del anteproyecto señala que se tramitan conforme al proceso ordinario las pretensiones no previstas en el citado artículo 26. Nótese que, en la actualidad, el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS regula el procedimiento especial. De acuerdo con la exposición de motivos del referido anteproyecto de ley (pp. 10 y 11), la modificación del artículo 26 tiene por objeto brindar una tutela adecuada para la protección de ciertos tipos de derechos o intereses; la incorporación de las pretensiones (que se resaltan en negritas) permite brindar una adecuada protección a una serie de situaciones urgentes que no podrían tutelarse de manera adecuada a través del proceso ordinario; así, mediante el proceso urgente se podrá remover estados de lesión a derechos o intereses de los administrados en los casos descritos en cada pretensión, así como, de manera preventiva, evitar la realización de una actuación administrativa inminente que amenaza un derecho o interés del administrado. Siguiendo con la exposición de motivos, se dice que la propuesta también modifica los presupuestos que deben concurrir para otorgar la tutela urgente; de modo que, en el primer requisito, la sumarización se justifica por la gran probabilidad de la existencia del derecho o interés alegado; y el segundo requisito constituye el fundamento esencial de la tutela de urgencia, que será otorgada para evitar la producción de un daño o hacer que este deje de producirse. 36 Conforme al actual texto normativo, se resaltará en negrita las adiciones o modificaciones propuestas. 37 Como anotamos, en algunos casos, las actuaciones de la administración pública pueden ser impugnadas en los procesos constitucionales, como el amparo; sin embargo, en el actual contenido del Decreto Supremo Nº 013-2008- JUS no se encuentra un artículo o disposición donde se indique cuáles serán esos casos. Con la inclusión del resaltado segundo párrafo, se intenta cubrir el referido vacío legal. Esta propuesta se basa en la STC 0206-2005- PA/TC, fundamento 6; y en la STC 01387-2009-PA/TC, fundamentos 3 y 4. Al inicio del párrafo añadido se dispone que debe tenerse en cuenta las disposiciones del Código Procesal Constitucional; por ejemplo, su artículo 9.
  23. 23. encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. 3. Las relativas a las materias previsional y laboral de carácter individual, en cuanto se refieran al contenido esencial de los derechos a la pensión y al trabajo, respectivamente39. 4. Cuando sea declarado improcedente el amparo, conforme con el segundo párrafo del artículo 340. Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe: a) Interés tutelable cierto y manifiesto, b) Necesidad impostergable de tutela, y c) Que sea la vía idónea y satisfactoria para la tutela del derecho invocado”41.  “Artículo 37º.- Principios jurisprudenciales. 38 Tenido en cuenta que el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS distingue las reglas procedimentales aplicables al “proceso urgente” y al “procedimiento especial”; destacamos las siguientes diferencias entre los artículos 27 y 28 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS: 1) en el “proceso urgente” se da el traslado a la otra parte por el plazo de tres días; en el “procedimiento especial” dicho plazo es de diez días; 2) en el “proceso urgente”, vencido el plazo para contestar, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará la sentencia dentro del plazo de cinco días; en el “procedimiento especial”, transcurrido el plazo para contestar la demanda, si el proceso es declarado saneado, el auto de saneamiento deberá contener, además, la fijación de puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos; 3) en el “procedimiento especial” solo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas; en el “proceso urgente” como no hay auto de saneamiento, tampoco hay audiencia de pruebas; 4) en el “procedimiento especial”, luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que, en el plazo de quince días, emita dictamen o devuelva el expediente al órgano jurisdiccional; en el “proceso urgente” no se requiere dictamen fiscal; 5) en el “procedimiento especial”, antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral, en el plazo de tres días; en el “proceso urgente” no existe posibilidad de solicitar informe oral; 6) en el “procedimiento especial” el Juez dictará la sentencia en el plazo de quince días, contados desde la vista de la causa, o desde la notificación a las partes del dictamen fiscal o de la devolución del expediente por el Ministerio Público; como hemos anotado, en el “proceso urgente” el Juez dictará la sentencia en el plazo de cinco días después de vencido el plazo para contestar; 7) en el “procedimiento especial” el plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados desde su notificación; en el “proceso urgente”, dicho plazo es el mismo. 39 Para proponer esta modificatoria se ha tenido en cuenta que decisiones del Tribunal Constitucional sobre determinados supuestos en materia laboral de carácter individual, sean privadas o públicas, constituye precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 0206-2005- PA/TC, fundamentos 32 y 33). 40 Si el órgano judicial declara la improcedencia del amparo, conforme con el propuesto segundo párrafo del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS; entonces el demandante tendrá dos alternativas: apelar dicha decisión o, consintiendo la resolución, presentar su pedido ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que sea resuelta la controversia en la vía del “Proceso Urgente”. Esto se justifica por la probabilidad de que se presente uno de los supuestos de procedencia del amparo previstos en el propuesto segundo párrafo del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. Nos referimos a una probabilidad, porque si bien, en un caso concreto, la procedencia del amparo no pudiera ser probada por el demandante de modo estimable para el juez constitucional, en una segunda instancia, vía apelación, la procedencia del amparo podría ser estimable. 41 En un caso concreto, el proceso contencioso administrativo podrá ser calificado como la vía igualmente satisfactoria, si dicho proceso es verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia; de lo contrario, el amparo será procedente (STC 01387-2009-PA/TC, fundamentos 3 y 4); en otras palabras, no será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, en particular, cuando la vía ordinaria sea idónea, satisfactoria o eficaz para la cautela del derecho fundamental del administrado.
  24. 24. Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente. De igual modo, podrán apartarse de lo establecido por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante para la jurisdicción ordinaria, en tutela de los derechos fundamentales de los administrados. [….]”42. 4. CONCLUSIONES i. Los límites a la plena jurisdicción en el proceso contencioso administrativo en el Perú implica que solo algunos derechos fundamentales de los administrados podrán ser tutelados en la jurisdicción contenciosa administrativa, mientras que otros lo serán en la jurisdicción constitucional. En algunos casos, las actuaciones de la administración pública pueden ser impugnadas en los procesos constitucionales; particularmente, en el proceso de amparo. No obstante, en el actual contenido del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS no se encuentra un artículo o disposición donde se indique cuáles serán esos casos (vacío legal). ii. Ante el referido vacío encontrado en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, y en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proponemos la inclusión de un segundo párrafo en su Artículo 3º, en el que se establezca supuestos en los que se deberá de recurrir al proceso de amparo, y no al proceso contencioso administrativo, considerando las disposiciones del Código Procesal Constitucional. En dichos supuestos corresponde al demandante probar la procedencia del amparo. iii. En base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proponemos la 42 Como hemos anotado, cuando se ha establecido que la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por el Tribunal Constitucional (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 60), no se ha tenido en cuenta las divergencias existentes entre el artículo VII del Título Preliminar del CPC y el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. Mediante el resaltado texto añadido al segundo párrafo del citado artículo 37, se trata de establecer que el Tribunal Constitucional también podrá fijar el precedente vinculante para la judicatura contenciosa administrativa (al igual que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema) cuando corresponda la tutela de los derechos fundamentales de los administrados; sin embargo, el hecho de apartarse del precedente vinculante por la judicatura contenciosa administrativa estará regulado por el segundo párrafo del artículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, y no por el artículo VII del Título Preliminar del CPC.
  25. 25. modificación del Artículo 26º del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, particularmente, el numeral 3 y el literal c); asimismo, proponemos la inclusión de un numeral 4, con el fin de que el demandante tenga dos alternativas: apelar la resolución que declara improcedente el amparo o, consintiendo dicha resolución, presentar su pedido ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que sea resuelta la controversia en la vía del “Proceso Urgente”. iv. En base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proponemos la extensión del segundo párrafo del Artículo 37º del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, con el fin de establecer que el Tribunal Constitucional también podrá fijar el precedente vinculante para la judicatura contenciosa administrativa cuando corresponda la tutela de los derechos fundamentales de los administrados; y para determinar que el apartamiento del precedente vinculante por esta última jurisdicción estará regulado por el segundo párrafo del artículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, y no por el artículo VII del Título Preliminar del CPC.
  26. 26. BIBLIOGRAFÍA BUTRÓN BALIÑA, Pedro M., “El procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy; RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo; REAL ALCALÁ, Alberto del (coordinadores). Tutela de derechos en sede jurisdiccional. Lima, Grijley, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, “Judicatura ordinaria y tutela de derechos ciudadanos frente a la administración en el Perú. Notas sobre el margen de acción del juez ordinario peruano en los escenarios constitucionales y contencioso-administrativos”. En ESPINOSA-SALDAÑA; RUIZ-RICO RUIZ; REAL ALCALÁ (coordinadores). Tutela de derechos en sede jurisdiccional. Lima, Grijley, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012. JINESTA LOBO, Ernesto, “El ámbito y las pretensiones de la jurisdicción contencioso administrativa. La necesidad urgente de su reforma”. Ivstitia, año 12, números 141-142, setiembre-octubre, 1998. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Anteproyecto de ley que modifica la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Documento elaborado por el grupo de trabajo constituido por Resolución Ministerial Nº 169-2012-JUS del 28 de junio de 2012 y sus modificatorias. ORDÓÑEZ DANÓS, Jorge. “El proceso contencioso administrativo en el Perú”. A & C: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 3, n. 13, julio, 2003. SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, “La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción contencioso-administrativa. El procedimiento especial de derechos fundamentales en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-SALDAÑA; RUIZ-RICO RUIZ; REAL ALCALÁ (coordinadores). Tutela de derechos en sede jurisdiccional. Lima, Grijley, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012.
  27. 27. ÍNDICE 1. Introducción.................................................................................................................................1 2. Problema concreto a abordar.......................................................................................................2 3. Soluciones para el problema........................................................................................................2 a) Los límites a la plena jurisdicción en el proceso contencioso administrativo.............................2 b) Incertidumbre sobre las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales................................................................................4 c) Fundamentos del tribunal constitucional sobre las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales..........................9 d) Propuesta de modificatorias legales para determinar las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo urgente o el proceso constitucional de amparo.............................................................................................18 4. Conclusiones.............................................................................................................................23 Bibliografía...................................................................................................................................25

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