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LA DEFENSA JURIDICA DEL
ESTADO
LIMITES Y PROBLEMÁTICA DEL
SISTEMA
DR. ERASMO REYNA ALCANTARA
 Artículo 47 de la Constitución Política del Estado.
 Ley N° 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”.
 D. Leg. N°1068 “Ley del Sistema de Defensa Jurídica del
Estado”.
 D.S.N°017-2008-JUS “Reglamento del D.LEG N°1068 del
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 D.LEG N°1070, Que modifica la Ley N°26872 Ley de
Conciliación.
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I . BASE LEGAL:
Han pasado casi 04 años desde la expedición, el 27 de junio del 2008, del
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DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, en adelante el Sistema.
Al expedirse el DLEG 1068, se ha desarrollo lo que la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo Ley N° 29158 (19-12-2007), estableció en su artículo 46°:
Uno de los 11 Sistemas Administrativos existentes en la Administración
Pública es el Sistema de Defensa Judicial del Estado.
Adviértase que la denominación de la LOPE está referida a la “Defensa
Judicial” mientras que el DLEG 1068 menciona “Defensa Jurídica”. Destaco
esto pues ello tendrá referencia a una limitación y/o problema de la labor
de los operadores del Sistema de defensa jurídica del Estado.
A tenor de lo dispuesto en el DLEG 1068, el Sistema está compuesto por lo
que se denominan LOS OPERADORES DEL SISTEMA:
 El Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado
 Los miembros del Consejo de Defensa Jurídica del Estado
 Los Procuradores Públicos
 El Presidente del Tribunal de Sanción
II. INTRODUCCION
La defensa del Estado siempre ha estado expuesta a lo que podemos
denominar la privatización de sus servicios. Cuando se elaboraba la
Constitución de 1993, hubieron fuertes presiones para no considerar
ningún artículo en su texto sobre la defensa del Estado y labor de las
Procuradurías Públicas, pues desde aquella fecha se buscaba desprestigiar
la labor de las Procuradurías y se mofaba de ellas señalando que eran las
501, que de quinientos ganaban uno, y que por tanto la solución era
encargar los procesos judiciales a “grandes estudios de abogados”.
Anecdóticamente podemos señalar que un Procurador Público del entorno
de Poder de entonces advirtió que de no considerarse en el texto
Constitucional la labor de la defensa de los intereses del Estado a través de
Procuradores Públicos, ello debilitaría la labor de estos en desmedro de los
intereses del Estado, los cuales merecían una adecuada atención y
seguimiento por los procesos judiciales que ya se presentaban a raíz del
autogolpe del 05 de abril de 1992.
III. LA DEFENSA DEL ESTADO Y LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
La inclusión del artículo 47 sirvió para hacer posible que la labor
de los Procuradores Públicos ya no se restringiera al tema
judicial, pues como sabemos su texto a diferencia de lo señalado en el
artículo 147 de la Constitución de 1979, solo acota “La defensa de los
intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos,
conforme a Ley.”
No obstante lo puntual del artículo, sin embargo ha permitido una
interpretación a todas luces equivocada. Se dice que al no señalarse
SOLO y al remitirse a la LEY para su ejercicio, LA DEFENSA DE
LOS INTERESES DEL ESTADO no necesariamente puede estar a cargo
de los Procuradores Públicos, sino que puede efectuarse por
intermedio de APODERADOS.
Esta interpretación fue por ejemplo aludida por el representante de un
Órgano constitucional autónomo que participaba en las sesiones de la
Comisión de Justicia que discutía el proyecto de Ley que antes del
DLEG 1068 se trabajaba en dicha Comisión.
En aquella oportunidad alegamos lo siguiente, en representación del sector Justicia:
“Que los órganos constitucionales autónomos, y en general toda la administración
pública, se rige por el derecho público y no privado, más allá del régimen laboral vigente
en cada institución. Mientras que en el derecho privado, nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, en el ámbito público solo se está permitido realizar lo que
expresamente la ley permite, que es lo que se denomina EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
En tal sentido, al Estado, a la administración pública, constitucionalmente solo se ha
previsto que su defensa quede a cargo de los Procuradores Públicos, y que la Ley, a la
que se remite la Carta Fundamental, no podía prever cosa diferente sino definir respecto
al tema orgánico funcional de las Procuradurías Públicas.”
En la actualidad NO SOLO ALGUNOS ORGANOS CONSTITUCIONALES
AUTONOMOS no se ejercen su defensa a través de Procuradores Públicos sino además
en algunos sectores del Poder Ejecutivo.
Este hecho trae como consecuencia no solo un eventual cuestionamiento a la
representación de la defensa de la respectiva Institución Pública, sino que
fundamentalmente DEBILITA LA INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE
DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, y ello en parte es por el
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  • 1. LA DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO LIMITES Y PROBLEMÁTICA DEL SISTEMA DR. ERASMO REYNA ALCANTARA
  • 2.  Artículo 47 de la Constitución Política del Estado.  Ley N° 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”.  D. Leg. N°1068 “Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado”.  D.S.N°017-2008-JUS “Reglamento del D.LEG N°1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado”.  D.LEG N°1070, Que modifica la Ley N°26872 Ley de Conciliación.  D.LEG.N°1071 “Ley de Arbitraje” I . BASE LEGAL:
  • 3. Han pasado casi 04 años desde la expedición, el 27 de junio del 2008, del Decreto Legislativo N°1068, QUE CREO EL DENOMINADO SISTEMA DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, en adelante el Sistema. Al expedirse el DLEG 1068, se ha desarrollo lo que la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Ley N° 29158 (19-12-2007), estableció en su artículo 46°: Uno de los 11 Sistemas Administrativos existentes en la Administración Pública es el Sistema de Defensa Judicial del Estado. Adviértase que la denominación de la LOPE está referida a la “Defensa Judicial” mientras que el DLEG 1068 menciona “Defensa Jurídica”. Destaco esto pues ello tendrá referencia a una limitación y/o problema de la labor de los operadores del Sistema de defensa jurídica del Estado. A tenor de lo dispuesto en el DLEG 1068, el Sistema está compuesto por lo que se denominan LOS OPERADORES DEL SISTEMA:  El Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado  Los miembros del Consejo de Defensa Jurídica del Estado  Los Procuradores Públicos  El Presidente del Tribunal de Sanción II. INTRODUCCION
  • 4. La defensa del Estado siempre ha estado expuesta a lo que podemos denominar la privatización de sus servicios. Cuando se elaboraba la Constitución de 1993, hubieron fuertes presiones para no considerar ningún artículo en su texto sobre la defensa del Estado y labor de las Procuradurías Públicas, pues desde aquella fecha se buscaba desprestigiar la labor de las Procuradurías y se mofaba de ellas señalando que eran las 501, que de quinientos ganaban uno, y que por tanto la solución era encargar los procesos judiciales a “grandes estudios de abogados”. Anecdóticamente podemos señalar que un Procurador Público del entorno de Poder de entonces advirtió que de no considerarse en el texto Constitucional la labor de la defensa de los intereses del Estado a través de Procuradores Públicos, ello debilitaría la labor de estos en desmedro de los intereses del Estado, los cuales merecían una adecuada atención y seguimiento por los procesos judiciales que ya se presentaban a raíz del autogolpe del 05 de abril de 1992. III. LA DEFENSA DEL ESTADO Y LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
  • 5. La inclusión del artículo 47 sirvió para hacer posible que la labor de los Procuradores Públicos ya no se restringiera al tema judicial, pues como sabemos su texto a diferencia de lo señalado en el artículo 147 de la Constitución de 1979, solo acota “La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos, conforme a Ley.” No obstante lo puntual del artículo, sin embargo ha permitido una interpretación a todas luces equivocada. Se dice que al no señalarse SOLO y al remitirse a la LEY para su ejercicio, LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO no necesariamente puede estar a cargo de los Procuradores Públicos, sino que puede efectuarse por intermedio de APODERADOS. Esta interpretación fue por ejemplo aludida por el representante de un Órgano constitucional autónomo que participaba en las sesiones de la Comisión de Justicia que discutía el proyecto de Ley que antes del DLEG 1068 se trabajaba en dicha Comisión.
  • 6. En aquella oportunidad alegamos lo siguiente, en representación del sector Justicia: “Que los órganos constitucionales autónomos, y en general toda la administración pública, se rige por el derecho público y no privado, más allá del régimen laboral vigente en cada institución. Mientras que en el derecho privado, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, en el ámbito público solo se está permitido realizar lo que expresamente la ley permite, que es lo que se denomina EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En tal sentido, al Estado, a la administración pública, constitucionalmente solo se ha previsto que su defensa quede a cargo de los Procuradores Públicos, y que la Ley, a la que se remite la Carta Fundamental, no podía prever cosa diferente sino definir respecto al tema orgánico funcional de las Procuradurías Públicas.” En la actualidad NO SOLO ALGUNOS ORGANOS CONSTITUCIONALES AUTONOMOS no se ejercen su defensa a través de Procuradores Públicos sino además en algunos sectores del Poder Ejecutivo. Este hecho trae como consecuencia no solo un eventual cuestionamiento a la representación de la defensa de la respectiva Institución Pública, sino que fundamentalmente DEBILITA LA INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, y ello en parte es por el DESCONOCIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO POR PARTE DE LOS OPERADORES DEL SISTEMA DE JUSTICIA.
  • 7. Como ya sabemos antes de la expedición del DLEG 1068 se encontraba vigente el Decreto Ley N17537, que creo El Consejo de defensa Judicial del Estado, que fue expedida el 27 de marzo de 1969 Luego del D.L. Nº 17537, se promulgaron la Constitución de 1979 y la actual de 1993, además entró en vigencia el nuevo Código Penal, el Código Civil de 1984, el nuevo Código Procesal Civil, el Código Procesal Penal, el Código Procesal Constitucional, en general el Estado en general tuvo un nuevo diseño, una nueva concepción del Estado, de la administración pública y de sus fines. El DLEG. 1068 respondió al nuevo tipo de Estado que se formó y consolidó en la década del 90, sobre la cual reposa nuestra organización en el siglo XXI: Un Estado descentralista, promotor, que cree en la subsidiaridad del Estado en materia empresarial. Importa dicha circunstancia para la elaboración de una norma?. O tuvieron razón los impulsores de la “privatización de la defensa jurídica del Estado”. Las funciones y actos que el Estado ejerce deben tener como elemento inherente a ello la defensa de los mismos, la misma que debe estar sujeta a controles no solo contractuales sino de control gubernamental, esto es, ser posible de ser auditados y objeto de cuestionamiento, investigación y sanción, de ser el caso, ésto en el marco de las funciones asignadas a la Contraloría General de la República en las normas de control gubernamental, sin perjuicio del control constitucional que también debe ejercerse. IV .EL DECRETO LEGISLATIVO 1068: La oportunidad de su expedición
  • 8. Por otro lado, desde un punto jurídico constitucional nuestro diseño estatal debe responder a lo que en el sistema universal se denomina Estado Democrático y Constitucional de Derecho. Según los principios que inspiran este tipo de Estado, la persona humana es anterior y superior al Estado mismo, el respeto a la persona y su dignidad son fines esenciales del Estado así como la defensa de sus derechos. Responde el DLEG. 1068 a este tipo de Estado democrático y constitucional de derecho? Cuál es la naturaleza de la norma? proteger y defender los intereses del Estado siempre, sea cual sea el acto estatal? ¿Cuál es la función del Procurador Públicos respecto a los funcionarios de su sector o institución a la que representa en el marco del Estado democrático y constitucional de derecho?
  • 9.  De conformidad con lo señalado en la LOPE, entendemos como Sistemas a los conjuntos de principios normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la administración pública que requieren ser realizadas por todas o varias entidades del Estado y son de 2 tipos funcionales y administrativos.  Como ha quedado dicho el SDJE, es uno de los 11 sistemas administrativos que se reconocen en la LOPE.  De conformidad con el DLEG 1068 el SDJE es el conjunto de principios, norma, procedimientos, técnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente mediante los cuales los Procuradores Públicos ejercen la defensa jurídica del Estado. V. EL SISTEMA DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO (SDJE) 5.1. Concepto
  • 10. a) Sistema cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia. b) De acuerdo a la Ley, la finalidad es fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurídica del Estado. c) El titular o máximo representante del sistema es el Ministro de Justicia y el segundo más importante cargo lo ocupa el Viceministro de Justicia (Presidente del Tribunal de Sanción), altos funcionarios con otras altas responsabilidades y no a dedicación completa ni exclusiva. d) De los operadores del Sistema, la mayoría de sus miembros no pertenecen al ente rector, lo que resta articulación y cohesión al Sistema. 5.2. Características:
  • 11. e) La DJE se rige por 11 principios rectores: Legalidad, autonomía funcional, unidad de actuación y continuidad, eficacia, eficiencia, capacitación y evaluación permanente, especialización, confidencialidad, celeridad, ética, probidad y honestidad y responsabilidad. La meritocracia en el acceso al sistema no fue considerada por cuanto el ingreso no es por concurso público de méritos, salvo para ser designado Procurador Público regional. f) Mecanismo desigual en materia de acceso al sistema, la evaluación y propuesta para designación de Procuradores Públicos de la DJE, difiere si se trata de PP del Poder Ejecutivo y supranacional o si trata del Poder Legislativo y Judicial y de los OCA. En este último caso se recibe una terna que debe ser evaluada por el CDJE, según “Criterios de Evaluación de las Ternas Propuestas por los Titulares del Poder Legislativo, Poder Judicial y de los Órganos Constitucionales Autónomos” aprobado por RM N°229-2009-JUS del 01 de diciembre de 2009. Estos criterios, establecen una serie de aspectos que no están establecidos para la designación de los Procuradores Públicos del Poder Ejecutivo. Estimamos que si se establecen criterios para mejorar el nivel de quienes estén a cargo de la defensa de los intereses del Estado, éstos deben ser para todos los operadores del SDJE. Es tan importante la labor del Procurador Público del MP o del CNM que la labor de los PP de la PCM, PP Supranacional o el PP para Asuntos constitucionales, o del Lavado de Activos o Antidrogas, en general de todos los PP.
  • 12. g) Se unificó y sistematizó la defensa de los intereses del Estado ante Organismos Supranacionales al crearse la Procuraduría Pública Supranacional. h) Se diferenció entre las Procuradurías Públicas Ad hoc y las Procuradurías Públicas Especializadas. En el primer caso, lo relevante además de la especialización es la temporalidad de la designación normalmente vinculado a la duración de un proceso o varios procesos vinculados entre sí. El caso más emblemático es el de la Procuraduría Pública Ad hoc Fujimori-Montesinos. En el segundo de los casos se privilegia para la creación de la PP la materia a ser objeto de defensa jurídica: TID, Terrorismo, Orden Público, Asuntos Constitucionales, Corrupción, Lavado de Activos y Pérdida de dominio. i) Se legisla sobre las Procuradurías Públicas regionales y locales, señalándose expresamente que conforman parte del SDJE. j) Se contempla como cese o culminación de la designación de los Procuradores Públicos, además de la renuncia y término de la designación, la sanción impuesta por el Tribunal de Sanción por inconducta funcional. Es decir, se legisla sobre el Régimen Disciplinario y de salida de los Procuradores Públicos. k) Mediante la Ley y el Reglamento de la norma se legisla sistémicamente sobre el acceso, prohibiciones, permanencia, funciones, atribuciones, cese y algunos aspectos procesales en la labor de los Procuradores Públicos. l) No se ha establecido a diferencia de lo señalado en el D.L.N°17537, el nivel que tenían los PP con el de Fiscal Superior. Esto por los diferentes niveles de Procuradores Públicos reconocidos en la norma.
  • 13. a) De la Presidencia del Consejo: La norma ha establecido que la Presidencia del CDJE está a cargo del Ministro de Justicia o su representante. En la práctica, desde su promulgación, todos los Ministros han ejercido la Presidencia y no han delegado dicho función. Un aspecto a considerar es que la delegación finalmente podría recaer en otro funcionario público, tal vez un Procurador en ejercicio. En el caso del ejercicio por parte del propio Ministro, es que la dedicación a dichas funciones se vez soslayadas por la otras responsabilidades a cargo del Ministro. Lo ideal es que la Presidencia del CDJE esté a cargo de un funcionario con especialización en la materia, que cuente con los mismos mayores requisitos para ser Procurador Público y que cuente con comprobada trayectoria en defensa de los intereses del Estado y sobre todo a dedicación exclusiva. 6.1. LIMITACIONES RESPECTO A UN OPTIMO FUNCIONAMIENTO POR RESPONSABILIDADES DE SUS MIEMBROS
  • 14. b) La Presidencia del Tribunal de Sanciones Al igual que en el caso de la Presidencia del CDJE, quien ejerce este cargo comparte otras responsabilidades que pueden terminar marginando una verdadera labor de investigación y sanción en los casos de inconducta funcional en la que incurran los Procuradores Públicos. Tal vez dicha responsabilidad debiera recaer igualmente con las mismas características para ser Presidente del CDJE.
  • 15. a) Procuradurías Públicas actúan con diversos criterios en su organización interna, atención procesal y respecto a sus relaciones con la entidad representada. Conocido es que solo algunas Procuradurías Públicas se han organizado sobre la base de los tipos de procesos. Una de las primeras en adoptar la especialización por áreas fueron las Procuradurías Públicas del Sector Educación y del Ministerio de Economía y Finanzas, que en el año 1994 la primera de ellas estableció la atención de sus procesos por sus abogados en las área constitucional, civil, penal y constitucional. El número de procesos judiciales y de abogados contratados permitieron ello.
  • 16. b) Casi ausencia de Acuerdos que uniformicen aspectos procesales de la defensa y representación del Estado. Desde su creación, hace casi 04 años, solo han sido 02 Acuerdos vinculantes que se han materializado en las respectivas Resoluciones del Consejo de defensa jurídica del Estado: R.P. CDJE N°028-2011-JUS/CDJE del 29 de abril de 2011, que aprueba la Directiva N°001-2011-JUS/CDJE “Lineamientos para la descarga procesal en las Procuradurías Públicas a nivel nacional” R.P. CDJE N°038-2011-JUS/CDJE del 12 de julio de 2011, que aprobó la Directiva N°002-2011-JUS/CDJE “Lineamientos para determinar la competencia de los Procuradores Públicos en los procesos y procedimientos” Estimo que no son solo las materias abordadas en dichos Acuerdos, los necesarios para una mejor defensa de los intereses del Estado
  • 17. a) Falta de uniformidad en las Remuneraciones de los Procuradores Públicos y del personal de las Procuradurías. b) Tratamiento marginal en temas presupuestales a la mayoría de las Procuradurías Públicas c) Ausencia de un mecanismo de seguimiento y control único de expedientes o de procesos interconectado y de actualización permanente. a) Ausencia de liderazgo en el ámbito de sistema de justicia. b) Menoscabo a la autoridad del Procurador por imposición del personal auxiliar. c) Ausencia de mecanismo de control y seguimiento para procesos en provincia. d) Ausencia de mecanismo de incentivo y control para abogado delegado en provincia.
  • 18. Transcurridos casi 3 años de vigencia de la norma, estimamos que es posible efectuar las siguientes modificatorias, en tanto no se efectúe una reforma constitucional: Art. 7° Art. 5° Autonomía funcional: “La defensa jurídica se ejerce solo a través de los Procuradores Públicos. El Consejo de Defensa Jurídica del Estado tiene las siguientes atribuciones y obligaciones: n) Proponer su presupuesto por intermedio del Ministerio de Justicia respecto a cada una de las Procuradurías Públicas del Poder Ejecutivo. Art. 8° Son atribuciones y obligaciones del Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, L) Tener relaciones de coordinación con los diferentes Ministros de Estado, en coordinación con el Ministro de Justicia, respecto a temas de defensa jurídica del Estado…..LL)Exponer ante el Consejo de Ministros, cuando le sea solicitado, en materia de defensa jurídica del Estado..
  • 19. Sobre la conformación del Consejo y del Tribunal: El Presidente del consejo y del Tribunal de Sanciones deben recaer en funcionarios designados por el Ministro de Justicia a tiempo completo y dedicación exclusiva, que reúnan por lo menos los mismos requisitos para ser Procurador Público y con amplia experiencia en la defensa jurídica del Estado, es decir, ex Procuradores Públicos. Respecto a la contratación de abogados señalado en la sexta disposición complementaria final del DLEG 1068, la norma debe señalar expresamente que es a pedido y propuesta del respectivo Procurador Público, puesto que es de su responsabilidad como operador del sistema de defensa jurídica del Estado .
  • 20. Crear un Órgano Constitucional Autónomo encargado de la defensa legal en el país que comprenda la defensa pública y la defensa jurídica del Estado, modificándose el artículo 47° de la Carta Fundamental. El Titular: El Presidente del Consejo de Defensa Legal o Procurador General de la Republica es elegido por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo. Que cuente con dos Vicepresidencias: - Vicepresidente de la defensa pública, conformado además por los Defensores públicos regionales bajo cuya supervisión están los defensores públicos - Vicepresidente de la defensa jurídica del Estado, que cuenta con los Procuradores Públicos del Estado, sobre la base de las Procuradurías que actualmente existen
  • 21. Esta nueva ente dependería de la Presidencia del Consejo de Ministro. Estaría conformado por un equipo de abogados especialistas que según las funciones que desempeñe la defensa dependería de cada uno de las Vice Presidencias. Cada uno de los sectores representados o defendidos proporcionarían el apoyo Logístico y Administrativo que el Consejo de Defensa le solicite. La labor de la defensa y la representación en provincia se efectuaría a través de Consejo Regional de la Defensa del cual dependerían los Defensores Públicos, Procuradores Regionales y Locales y Procuradores Anticorrupción Descentralizados.
  • 22. LOS NUEVOS MECANISMOS DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO DR. ERASMO REYNA ALCANTARA
  • 23. Conforme lo hemos señalado precedentemente, la Constitución Política del Estado de 1993, al referirse a la actuación de los Procuradores Públicos no hizo referencia a que la misma se ejercía judicialmente, como consecuencia de ello, posibilitó que la defensa sea ejercida en todo proceso y procedimiento. Como un hecho anecdótico quiero referir que aquellos Procuradores Públicos con mayor antigüedad en el cargo o aquellos abogados con mayor antigüedad en la función, fueron renuentes a considerar que la defensa jurídica del Estado podía ser ejercida por los Procuradores Públicos fuera de sede judicial. Esta situación ha quedado definitivamente zanjada cuando en el artículo 22 de la Ley y los artículos 36 y 37 del Reglamento, se señala que la defensa jurídica del Estado en el ámbito nacional se ejerce en sede jurisdiccional y no jurisdiccional. Ese fue el espíritu de los autores de la norma.
  • 24. Más aún, cuando se define el Sistema y se establece su finalidad en el artículo 1 de la Ley, se establece que el ámbito de la defensa es local, regional, nacional, supranacional e internacional y en sede judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, órganos administrativos e instancias de similar naturaleza, arbitraje y conciliaciones. En ese marco los Procuradores Públicos no es que pueden, sino que deben ejercer la representación y defensa del Estado en todo proceso y procedimiento, en sede jurisdiccional y no jurisdiccional.
  • 25. Como ha quedado señalado, la norma expresamente ha señalado en su artículo 22.2 “La defensa jurídica del Estado comprende todas las actuaciones que la Ley en materia procesal, arbitral y las de carácter sustantivo permiten quedando autorizados a demandar, denunciar y a participar de cualquier diligencia por el solo hecho de su designación, informando al titular de la entidad sobre su actuación” En ese marco el artículo 36 del Reglamento señala: “El Procurador Público ejerce la defensa jurídica del Estado en el ámbito nacional, en sede jurisdiccional y no jurisdiccional, al amparo de la Constitución y las leyes con el fin de cautelar los intereses del Estado”.
  • 26. En ese mismo sentido, el artículo 37 numeral 1 del Reglamento, añade: “El Procurador Público tiene las siguientes atribuciones y obligaciones: 1. Representar al Estado y defender los intereses de la Entidad a la que representa ante los órganos jurisdiccionales y administrativos, así como ante el Ministerio Público, Policía Nacional, Tribunal Arbitral, Centro de Conciliación y otros de similar naturaleza en los que el Estado es parte.” Además de los procesos judicial y arbitral, al referirse la norma a las de carácter sustantivo, debemos incluir en esto, a la Ley de conciliación N°26872, modificada mediante D.Leg.N°1070, respecto a lo cual, conforme detallaremos más adelante, debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 23 numeral 2 del DLEG 1068: “Los Procuradores Públicos podrán conciliar, transigir o desistirse de demandas, conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por el reglamento. Para dichos efectos, será necesarios de la resolución autoritativa del titular de la entidad, para lo cual el Procurador Público deberá emitir un informe precisando los motivos de la solicitud”
  • 27. Como es sabido, existe un elevado cuestionamiento a la labor del Poder Judicial, en promedio las encuestas en el país le otorgan un descredito de hasta 80%. Esto deslegitima la labor de uno de los poderes del Estado. Este hecho por ejemplo repercutió durante las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, para la solución de los conflictos. El Poder Judicial de nuestro país fue considerado un elemento de alta preocupación, por decir lo menos. En ese contexto, el arbitraje en el país se ha ido constituyendo en uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que mayor reconocimiento ha ido obteniendo, no obstante no ser pocos los casos de su indebida utilización, en algunos casos de manera escandalosa y lindando con la comisión de actos delictivos. El arbitraje está reconocido como jurisdicción independiente a tenor de lo establecido en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.
  • 28. La actual norma el DLeg N°1070, ha propendido a sistematizar el BUSCAR COMENTARIOS AL DLEG 1071. La encrucijada está en poner mayores controles estatales o que el propio sistema actualmente diseñado expulse dichas malas prácticas. El tema de la predictibilidad en el arbitraje es un tema a considerar como elemento de inseguridad en los procesos arbitrales. Este tema, el de la predictibilidad, en materia de arbitraje con el Estado puede ser mejor legislado considerándose la posibilidad de que el Ministerio de Justicia establezca algunos mecanismos seguimiento o de registro, en el marco de haberse declarado de interés nacional el acceso al arbitraje y habérsele encargado la creación y promoción de mecanismos que incentiven su desarrollo. En efecto, sin inmiscuirse en la forma de designación, se debe evaluar la posibilidad de contar con un Registro oficial de árbitros a ser propuestos por el Estado así como tener un Registro de los Laudos emitidos en los procesos que participe el Estado. Tratándose de temas de la Administración Pública, nada puede estar exento de la Ley de Acceso a la Información y Transparencia, esto además en el marco de lo señalado en el artículo 5 numeral 3 de la LGA.
  • 29. La Ley de Arbitraje, ha establecido en su artículo 4 que cuando se refiera al Estado Peruano comprenderá a los 03 niveles de Gobierno, como a “…sus respectivas dependencias, pero además y en general a las personas jurídicas de derecho público, empresas estatales de derecho público, empresas públicas de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado.” Una primera omisión de la norma está que no se haya considerado expresamente que al referirse al Estado se incluía también a los Órganos Constitucionales Autónomos. Lo que puede resultar ciertamente perjudicial a los intereses del Estado, aun cuando se señala que es para los efectos del DLEG 1071, es que se considere como Estado también a las empresas estatales o públicas, o peor aún a personas jurídicas de derecho privado que ejercen función estatal.
  • 30. Nos explicamos, respecto a las empresas públicas. Estas empresas que durante la década del 70 y 80 proliferaron y que contribuyeron a la crisis del pretendido Estado del bienestar que se quiso implementar en el país, son personas jurídicas organizadas bajo determinada forma societaria, específicamente como sociedades anónimas, y por tanto tienen un capital afectado al negocio y tienen su respectiva organización societaria. Como tales, realizan transacciones comerciales y asumen obligaciones sea como acreedores o deudores. Dichas relaciones comerciales solo pueden y deben afectar al negocio, es decir a la empresa. Es más cuando una de estas empresas debe ser liquidada y extinguida, el Estado solo asume, como cualquier socio, el pasivo u obligaciones solo en el supuesto de existir remanente patrimonial y hasta por el monto de dicho remanente. Este ha sido un argumento sostenido por las diversas Procuradurías Públicas como la del MEF, PCM (PROINVERSION), MINEM, entre otras. Con el dispositivo antes aludido en el ámbito de un proceso arbitral puede presentarse el supuesto de una exigencia al Estado, o al sector vinculado a la empresa estatal, por deudas u obligaciones que ésta tuviera, más allá inclusive de la propia participación estatal y de ser el caso exigirse la ejecución del Laudo arbitral en el Poder Judicial.
  • 31. La norma arbitral ha establecido la posibilidad de la solución de los conflictos entre instituciones pública mediante el arbitraje, esto conforme a lo estipulado en el inciso 2 del artículo 4 del DLEG 1071, lo que podemos señalar que además se efectúa en concordancia con lo establecido en el artículo 52 del Reglamento del DLEG 1068 que señala que el Consejo promueve la búsqueda armonioso de la solución a los conflictos entre entidades públicas con la salvedad que es voluntad de una de las instituciones solicitar dicha solución armoniosa. Lo primero que se nos ocurre respecto a esto, es si no es necesario que el MINJUS, constituya un TRIBUNAL ARBITRAL para conflictos interinstitucionales y que tenga una nómina de árbitros de reconocida trayectoria y sobre todo con solvencia moral y con una tarifa arbitral flat. Además de estas disposiciones se acota que el Estado puede someter a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivados de los contratos celebrados con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país, entre otros aspectos.
  • 32. El Estado se somete al arbitraje, sea porque celebra contratos con privados en el marco de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado – mandato obligatorio - o fuera de dicha normativa, en la que es aplicable las disposiciones del Código Civil. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando el arbitraje es institucional pueden ser sometidas al arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, siempre que la controversia se refiera a la interpretación o ejecución del contrato suscrito. En general, la LGA, no hace distinción alguna respecto al tipo de arbitraje al que se puede someter el Estado o cualquier particular, como ha quedado señalado puede ser Ad Hoc o Institucional. Revisar: Artículo 58 de la LCAE y Arts. 186 al 202 del Reglamento de LCAE.
  • 33. Si bien el artículo 10 de la LGA, señala que será el gerente general o el administrador equivalente el que celebra el convenio arbitral y ejerce representación en el proceso arbitral, deben considerarse las disposiciones especiales sobre defensa y representación del Estado, por lo que en el ámbito del Estado, dicha disposición de la LGA será aplicable solo respecto a la suscripción o celebración del convenio arbitral. La representación en actuaciones arbitrales acotada en el artículo 37 de la LGA debe ser concordado con lo establecido en los artículos 22.3 y 23 numeral 2 del DLEG 1068 y el artículo 38 del Reglamento. En el arbitraje puede asistir el Procurador Público, el Procurador Adjunto o el abogado delegado representante. Todos ellos tienen limitaciones para allanarse, conciliar, transigir o desistirse en el proceso, para lo cual requieren expresa autorización del titular, considerándose además los montos y porcentajes establecidos en el artículo 38 del Reglamento. (30 UITs que equivalen a S/109,500.00. Transigir o conciliar hasta 70% como demandante y 50% como demandado)
  • 34. La Conciliación Extrajudicial se encuentra regulada en la Ley N°26872, cuya obligatoriedad se viene aplicando de manera progresiva en el país. En la fecha es obligatorio recurrir a la Conciliación Extrajudicial antes de recurrir al Poder Judicial en los siguientes distritos conciliatorios (provincias): Lima y Callao (considerado un solo distrito conciliatorio), Arequipa, Trujillo, Cusco, Huancayo, Cañete, Huaura, El Santa, Piura, Ica, Chiclayo, Cajamarca y Puno.
  • 35. El texto original de la Ley N°26872, estableció en su artículo 6 que la conciliación era facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte. La modificación efectuada mediante el DLEG 1070 ha eliminado del texto de la Ley de Conciliación Extrajudicial dicha excepción, por lo que ha dejado de ser facultativa para los procesos en los que el Estado sea parte. Algunas Procuradurías Públicas consideran que los intereses que defienden son derechos indisponibles y por tanto no sería de aplicación obligatoria la Conciliación extrajudicial. Sin embargo, debemos considerar que la indisponibilidad está referida a asuntos no patrimoniales y en los que se discuta asuntos de puro derecho vinculados a la gestión pública y de los cuales el Estado no pueda abdicar o negociar. En tal sentido, en aquellos casos diferentes a los señalados precedentemente y siempre que se demande en los distritos conciliatorios antes referidos (en estricto en solo 14 provincias del país), el Estado para demandar o ser demandado se debe recurrir al procedimiento conciliatorio extrajudicial. Todas las reglas del procedimiento conciliatorio son aplicables al Estado.
  • 36. El Artículo 38 del reglamento ha señalado las siguientes disposiciones especiales en materia de conciliación en sus siguientes numerales: 1. Cuando el Estado sea Demandante en una Obligación de dar Suma de Dinero (No pago Indebido) se autorizo a los PP a transigir o conciliar hasta un 70 % del monto petitoria siempre que cuantía no sea mayor 30 UIT incluido intereses. 2. Cuando el Estado sea Demandado y en la misma circunstancia los PP podrán transigir o conciliar hasta un 50 %. En ambos caos se requieren la Autorización del Titular de la Entidad.
  • 37. 1) El Estado, a promovido normativamente en el país, el uso de mecanismos alternativos de solución conflictos, incluso en el marco de dichas normas, promueve su utilización en el ámbito de la Administración Pública. 2) En dichos procesos, conciliación extrajudicial y arbitraje, la representación y defensa de los intereses del Estado le corresponde a los Procuradores Públicos. 3) A fin de posibilitar que dichos mecanismos sean óptimamente utilizados se requiere una mayor especialización en el ámbito de las Procuradurías Públicas. 4) Dado que se ha previsto el arbitraje entre instituciones públicas, debería evaluarse la conformación de un Tribunal Arbitral en el ámbito del CDJE. 5) A fin de ejercer un adecuado control y promover la transparencia y buen uso de este mecanismo se requiere implementar mecanismos como Registros de Arbitros y Laudos arbitrales para asuntos del Estado.