SlideShare una empresa de Scribd logo

İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi

•Descargar como DOCX, PDF•
•
YILDIR YILDIRIM
YILDIR YILDIRIM

Çalışmada iş sözleşmesinin sona erme hallerinden işverenin haklı nedenle derhal sözleşmeyi fesih hakkı üzerinde durulmaktadır. İş Kanununun md.25 çerçevesinde haklı bir nedenin varlığı halinde işverenin iş ilişkisinin devamına katlanması ve iş ilişkisini devam ettirmesi beklenemez. Haklı neden, iş sözleşmesine devamının taraflar için katlanılamaz olduğu, objektif iyi niyet kuralları gereğince sözleşmeyi derhal sona erdirme hakkı veren hukuki bir olaydır. Söz konusu haklı nedenler sadece kanunda belirtilenler ile sınırlı olmayıp, bunlara benzer durumlarda da işverenin fesih hakkının doğacağı kabul edilmektedir.

Derecho
1 de 58
T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÇALIŞMA EKONOMİSİ VE ENDÜSTRİYEL İLİŞKİLER ANABİLİM DALI YÖNETİM VE ÇALIŞMA PSİKOLOJİSİ BİLİM DALI İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKLI NEDENLE FESHİ Dönem Projesi Yıldır YILDIRIM İstanbul, 2015
i T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÇALIŞMA EKONOMİSİ VE ENDÜSTRİYEL İLİŞKİLER ANABİLİM DALI YÖNETİM VE ÇALIŞMA PSİKOLOJİSİ BİLİM DALI İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKLI NEDENLE FESHİ Dönem Projesi Yıldır YILDIRIM Proje Yürütücüsü: Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR İstanbul, 2015
ii İÇİNDEKİLER KISALTMALAR........................................................................................................................ İİİ GİRİŞ......................................................................................................................................... İV 1. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ.................................................................... 1 1.1 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE ÖZELLİKLERİ................................................. 1 1.2 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI........................................................................ 2 1.2.1 Bir İşin Görülmesi.......................................................................................................... 2 1.2.2 İşin Ücret Karşılığında Görülmesi ................................................................................... 2 1.2.3 İşin Bağımlılık İlişkisine Dayanması ............................................................................... 2 1.3 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALLERİ.................................................... 2 1.3.1 Taraflardan Birinin Ölümü ile Sözleşmenin Sona Ermesi.................................................. 3 1.3.2 Tarafların Anlaşmasıyla Sözleşmenin Sona Ermesi (İkale) ................................................ 3 1.3.3 Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesinde Sürenin Dolması ile Sözleşmenin Sona Ermesi ......... 5 1.3.4 Hizmet Sözleşmesinin Fesih Yoluyla sona Ermesi........................................................... 6 2. İSVERENİN HİZMET SÖZLEŞMESİNİ HAKLI FESİH NEDENLERİ..................................10 2.1 İşveren Kavramı................................................................................................................10 2.2 Haklı Nedenle Fesih Kavramı ve Özellikleri .......................................................................10 2.3 Hizmet Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi İçin Koşullar ....................................................13 2.3.1 Sürekli bir Hizmet Sözleşmesinin Varlığı........................................................................13 2.3.2 Haklı Nedenin Varlığı....................................................................................................13 2.4 İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Fesih Nedenleri .................................................................13 2.4.1 Sağlık Nedenleri............................................................................................................14 2.4.2 Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri ..........................................19 2.4.3. Zorlayıcı Sebeplere Dayanan Fesih.................................................................................41 3. HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI KULLANMA SÜRESİ...................................................42 3.1. Fesih Süresi......................................................................................................................42 3.2. Feshin Usulü.....................................................................................................................46 3.3 Haklı Feshin Sonuçları...........................................................................................................47 3.3.1 İşverenin Çalışma Belgesi Verme Yükümlülüğü ..........................................................47 4. SONUÇ...................................................................................................................................50 5. KAYNAKÇA ..........................................................................................................................52
iii KISALTMALAR Bkz. : Bakınız f. : Fıkra K. : Kanun md. : Madde İşK. : İş Kanunu vd. : Ve devamı BK : Borçlar Kanunu TİS : Toplu İş Sözleşmesi Yarg. : Yargıtay Y9HD : Yargıtay 9. Hukuk Dairesi TSGLK : 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
iv GİRİŞ Borçlar Hukukundaki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu olarak tarafların diledikleri gibi sözleşme yapma ve sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüklerinin aksine, iş hukukunda güçlü işveren karşısında işçinin güçsüz konumda olması ve iş sözleşmesinin taraflara sıkı borç ilişkisi yüklemesi sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde bir takım kanuni sınırlamalar getirilmektedir. Böylece işveren, geçerli veya haklı bir sebebe dayanmadan iş sözleşmesini sona erdirirse, bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır. İş sözleşmesinin kurulmasında işveren nasıl daha aktif bir rol oynuyorsa iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin ağırlığının daha fazla olduğunu görmekteyiz. İşverenin dilediği gibi işçi ile iş ilişkisine son vermesinin önüne geçmek için,4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi hükümleri getirilerek hukuk sistemimize dâhil edilmiştir. Böylece işveren fesih hakkını kullanırken bunu gerekçelendirecek, belirli usul ve esaslar doğrultusunda hareket edecek, ekonomik nedenlerle toplu işçi çıkarmada ise idari prosedüre uyacaktır. Çalışmamada iş sözleşmesinin sona erme hallerinden işverenin haklı nedenle derhal sözleşmeyi fesih hakkı üzerinde durulmaktadır. İş Kanununun md.25 çerçevesinde haklı bir nedenin varlığı halinde işverenin iş ilişkisinin devamına katlanması ve iş ilişkisini devam ettirmesi beklenemez. Haklı neden, iş sözleşmesine devamının taraflar için katlanılamaz olduğu, objektif iyi niyet kuralları gereğince sözleşmeyi derhal sona erdirme hakkı veren hukuki bir olaydır. Söz konusu haklı nedenler sadece kanunda belirtilenler ile sınırlı olmayıp, bunlara benzer durumlarda da işverenin fesih hakkının doğacağı kabul edilmektedir.
1 1. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ 1.1 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE ÖZELLİKLERİ Hizmet sözleşmesi, halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı yeni İş Kanunu’ nda “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır (İş Kanunu 8/1)1. Hizmet sözleşmesi; tümüyle iş hukukunun/çalışma hayatının temelini oluşturan ve sözleşmenin her iki tarafına da yükümlülükler getiren (sinallagmatik) alım satım sözleşmesi, kira sözleşmesi, inşaat sözleşmesi gibi tam iki taraflı sözleşmelerden olup; vekâlet, eser sözleşmesi gibi iş görme sözleşmelerinden de bazı yönleriyle ayrılan, edimin bir çırpıda değil belirli/belirsiz bir zaman içerisinde yerine getirildiği 2, eşit haklara sahip kılınmış serbest iradeli taraflar arasında düzenlenen bir özel hukuk sözleşmesidir3. 4857 sayılı İşK.’dan önce hizmet sözleşmesinin tanımı, Türk İş Hukuku’ nda ilk kez çalışma ilişkilerini de düzenleyen BK.’nda yapılmıştır. İşK. 8.maddesiyle BK’nun 393.maddesinde hizmet sözleşmesinin tanımında aynı unsurlar yer almıştır. Değişik yasalarda yer alan ancak aynı kavramı ifade eden iş (hizmet)akitlerinin aralarındaki fark, söz konusu yasaların uygulama alanları, genel veya özel kanun içinde düzenlenmiş olup olmamaları, genel hüküm ya da özel hüküm niteliği taşıyıp taşımamaları, iş akdinin türlerinin niteliklerinden kaynaklanan farklı özellikleri açısından ortaya çıkar. Bunun gibi önemle belirtelim ki BK’nun “hizmet sözleşmelerine” ilişkin hükümleri (m.393 vd.)’de iş mevzuatına dâhildir diğer deyişle iş hukukunun dışında sayılmazlar. Nitekim daha önce görüldüğü gibi bu hükümler İş Hukukunun kaynakları ve kapsamı içinde ele alınmışlardır4. BK’nunda yer alan hizmet sözleşmesindeki boşluklar Anayasa Mahkemesi’ nin 26– 27.09.1967 gün, 336/29 sayılı kararı ile giderilmiştir. Bu kararda hizmet sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır: “Bir kimsenin ücret karşılığında, belirli ya da belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin emrinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır”5. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan “bağımlılık unsuru” nun varlığı ve önemi Yargıtay kararlarında da “işçinin işgücü; belirli ya da belirli 1 Özbek, 2005:35 2 Akyiğit, 2005:93 3 Centel, 1994:82 4 Süzek,2014:228 5 Çalık, 2005:19
2 olmayan bir zaman için, iş görme ediminin yerine getirilmesine ilişkin emirler, direktifler, gözetim ve kontrol hatta yetkisiyle donatılmış işveren otoritesi altındadır” denilerek vurgulanmıştır. 1.2 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI 1.2.1 Bir İşin Görülmesi İş görme öğesi, işçinin hizmet sözleşmesi ile yerine getirmeyi taahhüt ettiği en önemli borçlarındandır. Hizmet sözleşmesinde insan emeğinden kaynaklanan fikri ya da bedeni faaliyete dayalı bir iş görme edimi söz konusudur. Fakat işin görülmesinde insan gücünün dışında birtakım aletlerden veya hayvan gücünden yararlanılması da mümkündür6. Diğer taraftan, görülecek işin türü, hizmet sözleşmesinin varlığı açısından, farklı bir önem taşımaz. Bu manada, işin, bedensel ya da fikirsel olması veya işçi açısından kolay ya da yorucu olması, önemli değildir. Aynı zamanda, işgörmenin, işçi tarafından belirli ya da belirsiz bir süre için üstlenilmesi de, hizmet sözleşmesinin varlığını etkilemez7. 1.2.2 İşin Ücret Karşılığında Görülmesi İşçi yaptığı iş karşılığında ücret alır. İşçinin ücret karşılığı çalışan kişi olduğu İş K.’nunda hizmet sözleşmesinin kapsamında (m.8/I) yer alan bir esastır. Yargıtay’a göre de, ücret bir çalışma karşılığı olduğundan çalışılmayan süre için ücret talebinde bulunulamaz8. 1.2.3 İşin Bağımlılık İlişkisine Dayanması Bireysel iş ilişkisinin belirgin özelliği, hizmet sözleşmesi ile işçi ve işveren arasında sıkı bir tabiiyet bağının bulunmasıdır. Bu bağımlılık ilişkisi, iş yükümü özelliğinin bir sonucudur. Hizmet sözleşmesi ile işçi işgücünü işverenin emrine tahsis etmekle, bütünüyle işverenin hakimiyet alanına girmekte ve adeta “yabancı bir organizmanın çalışan, ona bağımlı bir uzvu” olmaktadır9.İşçinin işverene bağımlı bir şekilde hareket etmesi, işçinin o işyerindeki mesleki ve hiyerarşik konumuna, yapılan işin niteliğine göre farklılık gösterebilmektedir. 1.3 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALLERİ Hizmet sözleşmesi, işçi ve işveren tarafından süresi önceden belirlenerek belirli süreli hizmet sözleşmesi veya herhangi bir süre belirlenmeksizin belirsiz süreli biçiminde yapılabilir. Hizmet sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Bu süreklilik, 6 Ercan Güven ,Ufuk Aydın, Bireysel İş Hukuku,Eskişehir,2004 7 A. Murat Demircioğlu, TankutCentel, İş Hukuku, 13. Bası, 2009, s.76 8 Yarg.9.HD.,19.10.1999,E.1999/16029 K.1999/15954,İşv. Ocak 2000,15. 9 Adil İzveren, Erol Akı, İş Hukuku, İzmir,1999, s.150.
3 taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesi belirsiz süreli olarak yapılsa bile ebediyen devam edeceği anlamına gelmez. Hizmet sözleşmesi de diğer sözleşmeler gibi çeşitli biçimlerde sona erebilmektedir. 1.3.1 Taraflardan Birinin Ölümü ile Sözleşmenin Sona Ermesi İşçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer.(TBK md.440, c.1).İşçinin, iş sözleşmesinden doğan iş görme borcunun ve diğer borçlarının mirasçılara intikal etmesi söz konusu değildir. İşveren, işçinin kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık, hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam etmişse, iki aylık ücret tutarında bir ödeme yapmakla yükümlüdür.(md.440,c.2).”Ölüm tazminatı “olarak adlandırabilecek bu ödemenin Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki işçilerin ölümü halinde uygulama alanı bulacağı açıktır. İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındaki işçiler kanımızca bu tazminattan yararlanamazlar10. İşverenin ölümü halinde iş sözleşmesi sona ermez, hak ve borçlar kural olarak, mirasçılara intikal eder. Bu durumda işyerinin tamamının veya bir bölümünün devri ile gerçekleşen hizmet ilişkisinin devrine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır (TBK md.441/I).Sözleşme işverenin ağırlıklı olarak kişiliğinin dikkate alınarak kurulmuş olması halinde, işverenin ölümü ile sona erer. Örneğin, İşverenin hasta işçinin hasta olması durumunda işveren ölürse sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Ancak sözleşmenin sürenin bitiminden önce sona ermesi halinde işçinin zarara uğraması halinde, işverenin mirasçılarından işçinin hakkaniyete uygun bir tazminat isteyebileceği kabul edilmiştir.(TBKmd.441/II). 1.3.2 Tarafların Anlaşmasıyla Sözleşmenin Sona Ermesi (İkale) İş Sözleşmesi ister belirli süreli ister belirsiz süreli olsun, işçi ve işveren her zaman anlaşarak “ikale”ile sözleşmeyi sona erdirme imkânına sahiptirler. Bu konudaki anlaşma açık veya örtülü (zımni) olarak yapılabilir. Mesela; kamu sektöründe çalışan bir işçinin, kendi isteğiyle işveren tarafından “devlet memuru ”kadrosuna alınması, tarafların örtülü anlaşmasıyla iş sözleşmesinin sona erdirilmesi anlamını taşır. Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Yargıtay’ın bir kararında, sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin sona erdirilmesinin de mümkün 10 Faklı görüşler için bkz.ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,255-256.
4 olduğu, sözleşmenin doğal yoldan sona ermesi dışında tarafların akdi ilişkiyi sona erdirebilecekleri açıklanmış ve bu işlemin adı “ikale” olarak belirtilmiştir11.İşçi ve işveren iradelerinin fesih konusunda birleşmesi, bir taraf feshi niteliğinde değildir. İşK. ‘nunda bu sona erdirme türü yer alamasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı sona erdirilmesine ilişkin sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın, yani “icab”ın (öneri’nin)ardından, diğer tarafında bunu “kabul”ü ile bozma sözleşmesi (ikale)kurulmuş olur. Sözleşmeyi sona erdiren anlaşma açık (sarih) olabileceği gibi örtülü (zımni) de olabilir. Kanunda bu konuda yazılılık koşulu aranmadığı için sözlü bir anlaşmayla ya da örtülü irade ile de ikale gerçekleşebilir. Örneğin, işçinin memnun olduğunu yazılı olarak bildirmesi halinde sözleşme tarafların örtülü anlaşması ile sona erer. Aynı şekilde, kamu kesiminde işçi kadrosundaki bir kimsenin kendi rızası ile işveren tarafından memur kadrosuna geçirilmesi halinde de örtülü bir anlaşma ile iş sözleşmesi sona ermiş sayılır12.Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, İkale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez13. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü “iş güvencesi” hükümlerinden yararlanmak istemesi ve bir ay içinde işe iade davası açmış olması halinde durum titizlikle değerlendirilmelidir. İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İşK’nu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından, özellikle 4857 sayılı İşK.’nu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirme gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda “makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir14. 11 Yarg.15.HD.,02.10.1995,E.1995/2259,K.1995/5181;Yarg.9.HD.,21.04.2008,E.2007/31287,K.2008/9600;Yarg.22 .HD.,E.2012/10506,K.2013/253(Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası,www.kazanci.com) 12 ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,250 vd. 13 Mustafa KILIÇOĞLU/Kemal ŞENOCAK, İş Güvencesi Hukuku, İstanbul 2007,99. 14 “…işçiden el yazısı ile “Şahsıma ait özel nedenlerden dolayı şirketinizce de uygun görülmesi halinde ihbar ücretimin ve kıdem tazminatımın tarafıma ödenerek iş akdimin karşılıklı sona ermesini talep ederim ”şeklinde dilekçe alındıktan sonra, bu istemin kabul edildiği belirtilerek işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiği, anlaşılmaktadır. İşten çıkarılması düşünülen ve iş
5 Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır. Gerçekten örneğin işçinin kendisine iş kurmak ya da başka bir şehre taşınarak yaşamına orada devam etmek istemesi veyahut ailevi sebeplerle işten ayrılmak zorunda kalması gibi hallerde İkale ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve işçiye kıdem ve ihbar tazminatı tutarında bir ödeme yapılmasında işçinin makul yararı olduğu açıktır15.Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı yasa kapsamında işsizlik sigortasından da faydalanamayacaktır. Bütün bu hususlar, İş Hukukunda hâkim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, İkale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır16.Ancak Yargıtay’a göre, davacının işyerinde idari ve mali işler müdürü olarak yaptığı görev nazara alındığında imzaladığı belgelerin mahiyetini ve sonuçlarını takdir ve tahmin edebilecek durumda olduğu açıktır17. 1.3.3 Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesinde Sürenin Dolması ile Sözleşmenin Sona Ermesi Hizmet sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin yapılması aşamasında taraflarca belirli bir süre ile sınırlandırıldığı yani belirli süreli hizmet sözleşmesinin düzenlendiği durumlarda, kararlaştırılan sürenin sona ermesiyle hizmet sözleşmesi de kendiliğinden sona ermektedir. Ancak, tarafların sözleşmenin süresine ilişkin kararları mutlak olmayıp, süresi sona eren hizmet sözleşmesi taraflarca açık veya örtülü biçimde yenilenebilir. Hizmet sözleşmesinin süresi sona erdiği halde, işverenin bilgisi dâhilinde veya işverenin karsı çıkması olmaksızın isçinin isine devam etmesi durumunda hizmet sözleşmesinin örtülü biçimde; tarafların sözleşmenin devamını kararlaştırmaları durumunda ise sözleşmenin açık biçimde yenilendiği kabul edilir18.Hizmet sözleşmesinin Borçlar Hukukunun irade serbestîsi ilkesine uygun olması koşuluyla, birden fazla yenilenmesinde hiçbir hukuki engel yoktur. Ancak; hizmet sözleşmesinin bir defa yenilenmesi ile 4857 sayılı İşK’ nun 11/2. maddesi hükmü gereği hizmet sözleşmesi belirsiz süreli hizmet sözleşmesine dönüşecektir. 4857 sayılı İşK’nu sözleşmesi feshedildiğinde ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gereken davacının, bundan daha fazla yarar sağlanamayacak bir yolu tercih etmesi hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Davacının başka bir iş bulması veya kendi işini kurmuş olması gibi nedenlerle işten ayrılmasını gerektiren olguların varlığı da savunulmamıştır. Mevcut delillere göre davacının iş sözleşmesinin ikale ile sona ermesini istemesinde makul bir yararı yoktur. Olayda işveren ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmıştır.”(Yarg.9.HD.21.04.2008,E.2007/30761,K.2008/9209). 15 ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,253. 16 Ayrıntılı bilgi için, bkz.Müjdat ŞAKAR ,”İş Hukuku’nun Yeni Meselesi: Bozma(İkale)Sözleşmelerinin Hukuki Durumu”Yaklaşım, Aralık 2009,Sayı:204 17 Yarg.22.HD.,12.12.2011,E.2011/4305 ,K.2011/7213,bkz.ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,255dn.32. 18 Çelik, 1996:138-13.
6 yürürlüğe girmeden önce; Yargıtay, daha önce ikiden fazla hizmet sözleşmesinin yenilenmesi şartını ararken, bu içtihadından vazgeçerek, hizmet sözleşmesinin birden fazla yenilenmesi durumunda bastan beri tek bir belirsiz süreli hizmet sözleşmesi olarak düzenlendiğini kabul etmiştir. Bu durumda, bir defa yenilenmekle hizmet sözleşmesi belirli süreli hizmet sözleşmesi niteliğini kaybederek kendiliğinden belirsiz süreli hizmet sözleşmesine dönüşecektir. 4857 sayılı yasada yer alan yeni düzenleme ile yüksek mahkemenin eski tarihli içtihatlarının aksine, bir defa yenilenen hizmet sözleşmelerinde de hizmet sözleşmesi belirsiz süreli hizmet sözleşmesine dönüştüğünden, taraflar lehine ihbar tazminatı ödenecektir. Özel okul yönetici ve öğretmenleriyle yapılan sözleşmelerde, haklı nedenlerin varlığı ve ticari şirketlerde genel müdürlerle yapılan sözleşmelerde 4857 sayılı yasanın anılan hükmü uygulanmayacaktır. Sürenin bitimiyle sona eren hizmet sözleşmelerinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi de söz konusu olmaz. 1.3.4 Hizmet Sözleşmesinin Fesih Yoluyla sona Ermesi 1.3.4.1 Fesih Kavramı Hizmet sözleşmesi, sözleşmenin tarafları olan işçi veya işveren tarafından tek taraflı irade beyanı ile her zaman sona erdirilebilir. Hizmet sözleşmesinin feshi tabiriyle, hizmet sözleşmesinin işçi veya işverenden birisi tarafından açıklanan sözleşmeyi sona erdirme iradesiyle, karşı tarafın kabulüne bağlı olmaksızın ileriye dönük olarak sona erdirilmesi anlaşılır19. Taraflardan birinin akdi sona erdiren irade beyanına fesih bildirimi adı verilir. BK’nunda olduğu gibi İşK’nuna göre de, süresi belirsiz akitlerde taraflardan biri diğer tarafa bir süre vererek hiçbir neden göstermeden fesih bildiriminde bulunabileceği gibi, süresi belirli veya belirsiz olan akitlerde haklı bir nedenin varlığı halinde süre vermeksizin fesih bildiriminde de bulunabilir 20. Her iki halde de sözleşmeyi sona erdiren bir tarafın irade beyanıdır. Fesih bildirimi çeşitli biçimlerde açıklanabileceği gibi, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere işçi veya işveren tarafından sergilenen tavırlardan da üstü örtülü biçimde çıkarılabilir 21. Fesih beyanında bulunma hakkı, her iki tarafa da tanınmıştır. Fesih bildirimine ilişkin irade beyanının karşı tarafa bildirilmesi yeterli olup, beyanın geçerliliği karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Hukuki niteliği itibari ile fesih bildirimi yenilik doğuran bir haktır ve var olan hukuki bir durumu, yani hizmet sözleşmesini sona erdirmek suretiyle bozduğu için 19 Akyigit, 2005:175 20 Çelik, 1996:137-138 21 Akyigit, 2005:177
7 bozucu yenilik doğuran haklardandır 22. Yargıtay 9. HD. 29.01.2004 T. 499/1489 sayılı kararında “Fesih tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir eylemdir. Karşı tarafa ulaştıktan sonra tek taraflı geri alınamaz. Hizmet sözleşmesi geçerli bir nedene dayanılmadan feshedilen işçinin açtığı feshin geçersizliği ve işe iade davasından sonra işverence ise davet edilmesi yapılmış feshi ortadan kaldırmaz” ifadelerine yer verilmiştir. Karşı tarafın hukuk alanını etkileyici ve yenilik doğurucu niteliği nedeniyle fesih bildiriminin belirli ve açık şekilde yapılması gerekir. Fesih bildiriminde bulunan tarafın akdi sona erdirme isteği açık olarak anlaşılmalıdır. Yenilik doğuran hakların niteliği gereği fesih bildirimi şarta bağlı olarak yapılamaz. Ancak, süreli fesih bildirimi ile hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesi hallerinde, şartın yerine getirilmesi karşı tarafın arzu ve iradesine bırakılmış ve karşı taraf da bunu derhal yerine getirmemişse, şartlı fesih geçerli sayılır 23. Borçlar Hukuku esaslarına göre, yenilik doğuran bir irade beyanı ancak karşı tarafa ulaşma anından itibaren hukuki sonuç doğurur. Fesih bildiriminin karşı tarafa varmasından itibaren artık bildirimden dönülemez. Ancak; genel hükümlere göre, bildirim henüz varmadan veya varmakla birlikte, karşı taraf öğrenmeden BK. md. 9 hükmüne dayanarak beyandan dönmek mümkündür24.Nitekim Yargıtay 9. HD. 05.03.1996 T. 29909/3828 sayılı kararında, hizmet akdinin feshi işleme konulmamış ve işçi isine bir süre daha devam ettikten sonra hizmet sözleşmesi feshedilmişse, akdin önceki tarihte feshedildiğinin kabul edilemeyeceğini içtihat etmiştir25. 1.3.4.2 Hizmet Sözleşmesinin Feshi Hizmet sözleşmesinin yanlarından biri tarafından karşı tarafın kabulüne bağlı olmaksızın geleceğe dönük olarak sona erdirilmesine hizmet sözleşmesinin feshi dendiğini yukarıda belirtmiştik. Hizmet sözleşmesinin feshinde usule gelince, 4857 sayılı İşK’nun 19. maddesinde fesihte riayet edilecek usul düzenlenmiştir. Bu hükme göre; işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır 26. Nitekim Yargıtay 9. HD.27.09.2004 T. 5522/19993 sayılı kararında, işverenin hizmet akdinin fesih bildiriminde fesih sebebini açıkça belirtmek zorunda olduğunu, içtihat etmiştir 27.Aynı maddenin ikinci fıkrasında da; hakkındaki iddialara karsı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli is sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması koşulu, ispat koşulu olup 22 Çelik, 1996:143 23 Kaplan, 1987:24-27 24 Akyigit, 2005:178 25 Çelik, 1996:144 26 Akyigit, 2006:778 27 Akyigit, 2006:787
8 geçerlilik koşulu değildir 28.Fesih bildirimi, münasip bir zamanda olmak şartı ile işveren tarafından işyeri ve çalışma süreleri içinde veya dışında, her zaman ve her yerde yapılabilir. Ancak, işverenin uygun olmayan yer ve zamanda yaptığı ve işçi tarafından reddedilen fesih bildirimi geçersiz olacaktır. Hizmet akdinin feshinin farklı görünüm biçimleri bulunup bunlardan ilki "olağan fesih/önelli fesih/bildirimli fesih/feshi ihbar yoluyla fesih/süre bildirimli fesih/süreli fesih" gibi adlarla anılırken, ikincisi de "derhal fesih/haklı nedenle fesih/süresiz fesih/süre bildirimsiz fesih/olağanüstü fesih" terimleriyle anılmaktadır. Bunların yanında, bunlardan birisine mi girdiği yoksa ayrı bir fesih türü mü oluşturduğu tartışılan İK’’nun md. 17’ de "peşin parayla fesih" hükmü vardır. Bunlardan başka "değişiklik feshi" (İşK. 22) ve "değiştirici fesih", "önlemli/tedbirli fesih", "kısmi fesih" ve "toplu fesih" ten söz edilir29. Hizmet sözleşmesinin fesih bildirimine yönelik irade açıklamasının herhangi bir şekle bağlı olup olmadığı hususunda BK’nunda her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak; İşK’ nun 18. ve 109. maddelerinde ve Deniz İş Kanununun 18. maddesinde feshe ilişkin önemli hükümler yer almakta, Basın İş Kanununun 9. Md. de konuyla ilgili benzer bir hüküm yer almaktadır. İşK’nu hükümlerine göre, fesih bildirimlerin İşK’nun 109/son cümlesi gereği Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılması gerekirken, Tebligat Kanunu kapsamına girmeyen bildirimlerin de ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekmektedir. Şayet hizmet sözleşmesi feshinden sonra yapılacak fesih bildiriminin karşı tarafça imzadan kaçınılması nedeniyle tebliği mümkün olmazsa, İşK’nun md. 109 hükmü gereği durumun tutanakla tespiti gerekir. İşK’nun 109. maddede yer alan “bu kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir” hükmü yukarıda da belirtildiği gibi bir geçerlilik şartı değildir. Bu konuda çıkan bir uyuşmazlıkta Yargıtay 18.02.1959 T. 28/17 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile bunun bir geçerlilik şekli değil ispat şekli olduğunu benimsemiştir 30. Fesih bildirimi herhangi bir geçerlilik şekline tabi bulunmaksızın, sözlü, yazılı ve hatta üstü örtülü biçimde yapılabilir. Ancak, çıkacak bir ihtilafta uyuşmazlığın İşK’nu md. 109' da belirtilen şekilde ispatı gerekecektir. Bu durum, ispat bağlamında tanık dâhil bütün yasal delillerle de kanıtlanabilir. Fesih iradesi hizmet sözleşmesinin taraflarınca açıklanırken, uygulamada çoğu zaman işveren tarafından fesih işveren adına yetkili işveren temsilcilerince yapılmaktadır. Yargıtay 9. HD. 02.02.2000 T. 19133/828 sayılı kararında da belirtildiği biçimde, fesih bildirimi bozucu yenilik doğuran bir işlem olup karşı tarafa ulaşma anından itibaren sonuç doğurur. 28 Çelik, 1996:145 29 Akyigit, 2005:176 30 Akyigit, 2005:177
9 Fesih açıklaması diğer tarafa vardıktan sonra tek taraflı biçimde geri alınamaz ise de, karşılıklı anlaşmayla sonuç doğurması önlenebilir. Olağan fesih, herhangi bir haklı nedene dayanmaksızın taraflardan birisince belli bir süre sonra akde son vermek üzere sözleşmenin feshinin bildirimidir. Olağan fesih, feshi ihbar yoluyla fesih, bildirimli/önelli fesih gibi adlarla da anılır. Kural olarak yalnız belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde söz konusu olur, ancak belirli süreli sözleşmelerde de uygulanacağı taraflarca kararlaştırılabilir. Bu tür fesihte, sözleşme fesih bildiriminin yapıldığı andan kanunda belirtilen asgari sürelerin bitimine kadar devam eder. Kanun koyucu İşK’nu md. 17’ de bildirimli fesihte uyulması gereken asgari önelleri isçinin çalıştığı süreleri de göz önüne alarak belirlemiştir. Bu süreler TİS veya sözleşme ile arttırılabilir ancak azaltılamaz. Yukarıda da belirttiğimiz gibi hizmet sözleşmesi önel süresinin sonunda sona erer. Tazminat ve benzeri hesaplamalarda hizmet süresinin önelin sonunda sona erdiği kabul edilerek hesaplama yapılır, hizmet sözleşmesinden doğan tüm hak ve borçlar da bu sürede devam eder. Önel süresi içerisinde bir haklı/derhal fesih nedeni doğduğunda hizmet sözleşmesi haklı nedenle sona erdirilebilir. Yine, bildirim süreleri içerisinde işçi yeni bir iste çalışma gereksinimi duyarsa, işveren her gün asgari 2 saat olmak üzere işçiye is arama izni vermek zorundadır. Ancak bu sürelere işverence riayet edilmemesi durumunda isçi lehine ihbar tazminatı gündeme gelmez. Yalnız, o sürenin ücretinin ödenmesi gerekir. Fesih bildirim önellerine gereğince uyulmaması halinde, önele uyması gereken taraf diğer tarafa, uyması gereken önel tutarınca işçi ücretinden oluşan bir tazminat ödemekle yükümlüdür. Bu tazminata uygulamada “ihbar tazminatı” adı verilmektedir. İhbar tazminatı, götürü ve zarar koşuluna bağlı olmayan ve işçinin çıplak ücreti üzerinden değil giydirilmiş brüt ücreti üzerinden hesaplanan, bir yasal tazminattır. Bu tazminat, BK md. 125’ te düzenlenen 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir31.Fesih bildirim önellerine ait ücretin fesih anında peşinen ödenerek sözleşmenin feshedildiği, yalnız belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde uygulanan peşin parayla fesih adıyla bir fesih türü de İşK’nunumuzda düzenlenmiştir. Bu tür fesih imkânı, İşK’nunumuzda yalnızca işverene tanınmıştır ve peşin ödemenin tamamının nakit olarak yapılması zorunludur. Eğer öneller sözleşmeyle artırılmışsa, bu durumda artırılmış önellerin temel alınması gerekir. Bildirimli, derhal fesih ve peşin parayla fesih dışında; belirsiz süreli bir hizmet sözleşmesinin siyasi veya hukuken hoş karşılanmayacak bir nedenin bulunması durumunda, işverenin kötü niyetli feshi gündeme gelir. Sırf ekonomik nedenli fesihler kötü niyetli fesih kavramı içerisine girmez. Kötü niyetli feshin yaptırımı feshin geçersizliği olmayıp "kötü niyet tazminatı" olarak adlandırılan bir miktar tazminattır. Kötü niyet tazminatı, işçinin "fesih bildirim önellerine ait ücretinin üç katı 31 Akyigit,2005:183
10 tutarında" bir tazminattır. Sözleşmelerle doğrudan doğruya kötü niyet tazminatının miktarı artırılabileceği gibi fesih bildirim önellerini artırmak suretiyle de kötü niyet tazminatı artırılabilir. Kötü niyet tazminatı da ihbar tazminatı gibi 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir32. 2. İSVERENİN HİZMET SÖZLEŞMESİNİ HAKLI FESİH NEDENLERİ 2.1 İşveren Kavramı İşK’nu, işverenin tanımını işçi kavramına bağlı olarak yapmıştır. İşçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren sayılır.(İşK.md.2/I).İşveren gerçek kişi olabileceği gibi şirket, dernek, sendika gibi özel hukuk tüzel kişisi veya devlet, üniversite, belediye gibi kamu hukuku tüzel kişisi yahut adi ortaklık gibi tüzel kişiliği olmayan kuruluşlar da olabilir. Yeni İşK, 1475 sayılı İşK’nundan farklı olarak, bir tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları da işveren olarak kabul etmiştir33. İşveren sayılmak için işyerinin veya üretim araçlarının mülkiyetine sahip olmak gerekmez. 2.2 Haklı Nedenle Fesih Kavramı ve Özellikleri Kural olarak, süreli bir hizmet sözleşmesi tarafların anlaşarak tespit ettikleri süreden önce sadece yine tarafların anlaşması ile süresi belirli olmayan sürekli bir hizmet sözleşmesi ise, kanunen veya sözleşme ile kabul edilmiş fesih sürelerine uyulmak sureti ile sona erdirilebilir. Ancak, öyle durum ve nedenler ortaya çıkabilir ki, tarafların hizmet sözleşmesini yürütmeleri imkânsız veya taraflardan biri için çekilmez bir hal alabilir. Bu gibi durumlarda, taraflara hizmet sözleşmesini zamanından önce veya kanunda veya sözleşmeyle tespit edilmiş geçerli fesih önellerine uymaksızın sona erdirebilme imkânı tanınması gerekir. Bu hak sadece belirli sebeplerin ortaya çıkması halinde istisnai olarak taraflara tanınır. Hukuken beklenen sözleşmenin devamıdır. Genel olarak Borçlar Hukuku’ nda iki taraflı sözleşmelerde taraflardan birinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmesi normal karşılanmamaktayken, İş Hukukunda haklı nedenlerin varlığı durumunda hizmet sözleşmesinin feshi yoluna gidilebilmektedir. İşte, iş sözleşmesini zamanından önce bildirim öneli vermeden derhal sona erdiren, ancak keyfi 32 Akyigit, 2005:188 33 Buna rağmen Yargıtay, işçinin çalıştığı Hastane Başhekimliği aleyhine açılmış davada, davalının tüzel kişiliği bulunmadığından, davanın hastanenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığına açılması gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararını bozmuştur ki bu karar yeni İşK’nundaki işveren tanımı karşısında hatalı bir karar olarak değerlendirilmelidir.(Yarg.9.HD.,22.01.2004,E.2003/11248,k.2004/661,Bkz.ŞAKAR,İş Kanunun Yorumu,82).
11 olmayıp fesih için belirli sebeplerin varlığını gerektiren fesih türüne “haklı fesih” veya kanuni fesih önellerine uyma zorunluluğu olmadığından “bildirimsiz fesih” denir 34. Haklı fesih, derhal fesih, olağanüstü fesih gibi adlarla da anılır. Haklı fesih ile süreli iş sözleşmeleri sona erdirilebileceği gibi, süresi belirli olmayan sürekli iş sözleşmeleri de sona erdirilebilir. Bu fesih türü, gerek belirli süreli hizmet sözleşmelerinde ve gerekse belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde uygulama alanı bulur. Başka bir ifadeyle; haklı fesih, sözleşmenin taraflarından birinin yasaca öngörülen bir nedene dayanarak hizmet sözleşmesini karşı tarafa süre vermeden derhal sona erdirmesi anlamına gelir. Olağan fesihte, kanuni ve sözleşme ile belirlenmiş bildirim önellerine uymak zorunluluğu varken, haklı/olağanüstü fesihte kural olarak bildirim önellerine uymak zorunluluğu yoktur. Ancak, taraflar önceden bir bildirim süresi kabul etmişler ise bu süreye uymakla yükümlüdürler. Aksi takdirde, kabul edilen bildirim önellerine uyulmadığı için yapılan fesih “haksız derhal fesih” olacak ve fesheden taraf karşı tarafa tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Sözleşmenin her iki tarafına tanınan haklı fesih ancak haklı bir sebebin varlığı halinde geçerli olur. Haklı neden deyimindense, "sözleşmeye bu şartlarla devamı o taraf için artık çekilmez kılan objektif bir sebep" anlaşılır. Genel olarak haklı nedenin ifade ettiği anlam budur. Haklı fesih nedenleri BK’nunda genel biçimde tanımlandıktan başka çeşitli iş yasalarında ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir. İşK’nu md. 24 ve 25, 1475 sy. İşK.14/I, Deniz İs Kanunu m. 14, Basın İs Kanunu m. 11; TSGLK. md. 45. Bunlar incelendiğinde feshi haklı kılan nedenlerin işçi ve işveren açısından ayrı ayrı düzenlendiği görülür. Haklı fesihte haklı bir fesih sebebinin varlığı aranırken, olağan/bildirimli fesihte haklı bir nedenin mevcudiyeti gerekli değildir. Olağan fesihte, bildirim sürelerine uyulmak suretiyle taraflarca feshin serbestçe ve fesih yapan tarafın isteğine bağlı olarak yapılabilme özelliği, haklı fesihte yoktur. Ayrıca, olağan fesih sadece belirsiz süreli hizmet sözleşmelerini sona erdiren bir fesihtir. Oysa haklı/olağanüstü fesih belirsiz süreli hizmet sözleşmeleri yanında belirli süreli hizmet sözleşmelerinde de mümkündür 35. Haklı nedenle fesihten söz edebilmek için, işveren haklı nedeni fesih açıklamasında bildirmekle yükümlü ve bu sebeple bağlıdır. Sonra bu sebebin mevcut olup olmadığının ispatı, haklı nedenin varlığını iddia eden işverene düşer. Fesih beyanında belirtilen haklı neden sonradan değiştirilemez. Haklı nedenle fesihte sözleşme, fesih hakkının bozucu yenilik doğuran niteliğinden dolayı, fesih açıklamasının karşı tarafa ulaştığı anda son bulur. Ayrıca 34 Kaplan, 1987:125 35 Kaplan, 1987:126
12 bir sürenin geçmesi de gerekmez. Diğer tarafa varma ise; fesih bildiriminin onun öğrenebileceği hâkimiyet alanına ulaşması anlamına gelir. Örneğin, fesih beyanını işçinin ikametgâhına (yerleşim yerine) götürülüp bir yakınına yahut posta kutusuna bırakılması halinde durum böyledir. İspat kolaylığı sağlaması için fesih bildirimlerinin (hangi tür fesih olursa olsun) yazılı biçimde ve imza karşılığında yapılması önerilir. Kendisine bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, bu durum hemen tutulan bir tutanakla tespit edilir. İşçinin fesih bildirimini imzalamaktan imtina etmesi haklı feshin geçerliliği açısından öneme haiz değildir. Ayrıca İşK’nu md. 109 hükmü gereği, Tebligat Kanunu kapsamına giren bildirimler de olabilir. Kanunda düzenlenen bu şekil kuralı bir geçerlilik şartı değil, ispata yöneliktir. Yasal delillerle ispatlanmak koşuluyla sözlü, yazılı, görüntülü bir fesih açıklaması da geçerlidir. Hatta feshin varlığı, ilgili kişinin sergilediği kimi tutum ve davranışlardan üstü örtülü biçimde de çıkarılabilir. Bildirim yapılmamasına rağmen, fesih o tarihte gerçekleşmiş sayılır. Hizmet sözleşmesinin her iki tarafına da tanınan haklı/olağanüstü fesih hakkı, sözleşme ile ortadan kaldırılamaz. Kısmen de olsa sınırlandırılamaz. Hizmet sözleşmesinin taraflarını iş münasebetinin içinde tutmak düşüncesiyle yapılacak bu nevi sözleşmeler geçersizdir. Devamlı bir hizmet ilişkisi kurmak amacıyla tarafların bu tür kısıtlamaları yapmaları, belki iş emniyeti bakımından uygun görülebilir. Ancak iş hayatının akısı içerisinde öyle durumlar ortaya çıkabilir ki, ilişkileri çok iyi olan işçi veya işveren için hizmet sözleşmesinin devamı çekilmez bir hal alabilir. Bu gibi durumlarda, taraflardan hizmet ilişkisini sürdürmelerini talep etmek iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz; çoğunlukla da kişilik haklarının ihlali niteliği taşıyabilir. Bu nedenlerle haklı fesih ile ilgili kurallar emredici nitelik taşırlar. İşçi ve işveren, İşK’ nun 24 ve 25. maddelerinde sayılanlar dışında işçiye ve işverene fesih hakkı tanıyan sebeplerin dışında, bazı sebeplerin de haklı neden olacağını sözleşme ile kabul edebilirler. Kanunda belirtilenler dışında haklı sebepler belirlenirken, haklı/olağanüstü feshe ilişkin emredici kuralların da ihlal edilmemesi gerekir. Yine, sözleşme ile kabul edilen haklı fesih nedenleri dürüstlük kurallarına da aykırı olmamalıdır. İşK’nun “işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” mı düzenleyen 25. Md’nin “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” nine sıralandığı II. grupta ve benzerleri sözcüğü ile sınırları kesin olarak belirlenmemiştir. Bu durumda, ahlak ve iyi niyet hallerine aykırı haller olayın özelliğine göre değerlendirilecektir. İşverenin haklı fesih yetkisini bu maddede gösterilen sebepleri ihtar, kınama ve yevmiye kesimi cezalarına bağlayan, hatta fesih yetkisini işçi sendikası temsilcilerinin katıldığı disiplin kurullarına bırakan düzenlemeler; işçi kuruluşları tarafından TİS ile sağlanmaya çalışılmaktadır. Böyle bir düzenleme halinde, bu
13 maddede öngörülen şartlar hatta TİS’de kabul edilen koşullar gerçekleşse de, şayet konu disiplin kurulundan geçirilmemiş ise; fesih haklı fesih sayılamaz. Öte yandan, işyerinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre oluşan disiplin kurulu kararına bir üst kurulda itiraz edilmesine rağmen, onun sonucunun beklenmemesi de ihraç işlemini ortadan kaldıran üst disiplin kurulu kararı karsısında işverenin bildirimsiz feshini geçersiz kılar. 2.3 Hizmet Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi İçin Koşullar 2.3.1 Sürekli bir Hizmet Sözleşmesinin Varlığı İşK’nun 25. maddesi işverenin haklı nedenle fesih hakkını düzenlerken akdin sürekli olmasını aramıştır. İşK’nun 8.maddesi hükmü gereği, nitelikleri bakımından 30 işgününden fazla süren işlere sürekli iş denir. Aynı madde hükmü gereğince, sürekli işlere İşK’nu hükümleri uygulanırken, süreksiz işlere BK hükümleri uygulanır. Bu sebeplerle; süreksiz işlere ilişkin hizmet sözleşmelerinin haklı nedenle feshinde BK md. 344 hükmü uygulanacaktır 36. Haklı nedenle fesih yoluna gidilebilmesi için, şüphesiz taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinin geçerli bir sözleşme olması gerekir. Yani sözleşmenin; yokluk ve kesin hükümsüzlük nedenleri ile anılmaması; taraflarca iptal edilebilirlik, noksanlık ve kısmi hükümsüzlük nedenlerinden birinin varlığı durumunda da hizmet sözleşmesinin iptali yoluna gidilmemesi gerekir. 2.3.2 Haklı Nedenin Varlığı İşverene hizmet sözleşmesini fesih hakkı veren nedenler İşK’nun 25. md 4 bent halinde belirtilmiştir. Basın İş Kanunu’ nun 11/3. maddesi, Deniz İş Kanunu’ nun 14. ve TSGLK m. 45. md. işverenin haklı nedenle hizmet sözleşmesini feshedebileceği haller düzenlenmiştir. Haklı neden kavramı belirtilen kanunların ilgili maddelerinde genel olarak tanımlanmamış, sadece özel bazı somut nedenler sayılmıştır. Haklı neden kavramı yukarıda detaylı biçimde incelenmiştir. Gerek kanunun lafzı ve gerekse haklı nedenle fesih müessesesinin amacı, İşK’nu md. 25/I,II ve III. bentlerinin kendi kapsamı içinde sayılan nedenlerle sınırlı olmayıp, geniş yorumlanması gerekir. 2.4 İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Fesih Nedenleri 4857 sayılı İşK.’nda işveren açısından iş sözleşmesinin feshini gerektiren haklı nedenler 25. madde dâhilinde dört grupta düzenlenmektedir. Bunlardan sağlık sebepleri, ahlak 36 Çizmeci, 1990:11
14 ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı sebepler 1475 sayılı İşK.’nda da yer alırken, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması yeni eklenmiştir. 2.4.1 Sağlık Nedenleri Söz konusu bent düzenlemesinde işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine yol açan sağlığından kaynaklı üç durum öngörülmektedir. Bunlar; işçinin kusuruna dayalı hastalığı veya sakatlığı, tedavi edilemeyen nitelikteki hastalığı ve çalışmasını engelleyen sair sağlık nedenleridir. 2.4.1.1 İşçinin İşiyle Bağdaşmayacak Bir Hastalığa Yakalanması İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda sözleşmesi işveren tarafından derhal feshedilebilir. Buna göre bu tip rahatsızlıkların başında kanser, epilepsi, AIDS gibi hastalıklar gelmektedir. Fiziksel hastalıkların yanında, çok uzun süreli tedaviyi gerektiren ve sonucunda kesin olarak iyileşme umudunun çok düşük olduğu şizofreni gibi ruhsal hastalıklarda bu bent kapsamında değerlendirilmelidir37. İşverenin bu sebebe dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle fesih etmesi için, sözleşmenin fesih tarihi itibariyle hastalığın söz konusu niteliği taşıması gerekir38.O halde hastalık halen var olmalı, tedavisi mümkün olmamalı son olarak sağlık kurulunca da tespiti yapılmış olmalı ve tüm bunlar sözleşmenin feshi anında söz konusu olmalıdır. 2.4.1.2 İşçinin Kendi Kusuruyla Hastalığa Yakalanması veya Engelli Hale Gelmesi ve Bu yüzden İşe Devamsızlık Yapması İşçinin kendi kastından (mesela, intihar teşebbüsünden) veya düzensiz yaşayışından ya da içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi sebebiyle işe devamsızlık yapması ve bu devamsızlığın ard arda 3 işgünü veya aralıklı olarak bir ay içinde en az 6 işgünü sürmesi, işverene sözleşmeyi derhal fesih hakkı verir (İşK. md.25/I-a)Bir ayda aralıklı olarak 6 iş günü devamsızlık şartı, bir takvim ayı değil, son devamsızlıktan geriye doğru bir aylık dönem içinde aranacaktır. Doktrindeki baskın görüş uyarınca derli toplu olmayan yaşayış ile derbeder hayat, normal olmayan derecede safahata düşkünlük ifade edilmektedir39. Bir diğer görüş ise; eğlence hayatına aşırı düşkünlüğün, 37 Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s.620. 38 Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s 621. 39 NARMANLIOĞLU, s. 352; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 219; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 619; SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 204; AKYİĞİT, Şerh, s. 1129; ERTÜRK, AIDS, S.3.
15 dinlenmeye fırsat vermeyecek derecede kumar alışkanlığının ve çalışmayı arzulamayacak derecede yorgun olma sonucunu doğuran bir yaşayış biçiminin derli toplu olmayan bir yaşam olarak kabul edilmesini savunmaktadır40.İçkiye düşkünlükten ise alkolikliğin anlaşılması gerektiği, bu nedenle vazgeçilmeyecek derecede, bir alışkanlık teşkil etmeyecek bir şekilde arada sırada alkol almanın hükmün dışında kaldığı savunulmaktadır41. Bu nedenle de alkolik olmayan bir işçinin fazla içki içmesi nedeniyle hasta olması ve işe devam edememesi halinde bu hüküm uygulama alanı bulmaz42. Alkoliklik Yargıtay’ın bir kararı uyarınca şöyle tanımlanmıştır; “(…) Alkolizm, bireyin beden ve ruh sağlığını, aile, sosyal ve iş uyumunu bozacak derecede sık ve fazla alkol alma ve alkol alma isteğini durduramama ile beliren bir bozukluktur. Bir başka anlatımla, aşırı ve sürekli alkol tüketimine olan fiziksel ve psişik bağımlılığı sonucunda durumunu en iyi şekilde anlamasına rağmen alkol kullanımından vazgeçememe veya azaltamama, alkolizm olarak kabul edilir.43. Doktrinde, içkiye düşkünlüğün de aynı zamanda derli toplu olmayan yaşamın göstergelerinden biri olmakla beraber kanun koyucunun bu durumu ayrıca düzenlemeyi tercih ettiği belirtilmekte44, bunun yanı sıra uyuşturucu madde bağımlılığının da derli toplu yaşantıyı engelleyici niteliğinden ötürü bu bent kapsamında yer aldığı savunulmaktadır45.Yargıtay konuya ilişkin bir kararında alkolizm teşhisi konulan ve depresyon geçiren işçinin içkiye düşkünlüğünden doğan hastalığı nedeniyle devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshini haklı bulmuştur46. Bir diğer kararında da alkol kötüye kullanımı nedeniyle depresyon rahatsızlığına yakalanan, bu nedenle hastanede yatarak tedavi gören ve devamsızlık yapan işçinin iş sözleşmesinin feshinin sağlık nedenleri ile haklı fesih olduğuna hükmetmiştir47.Ancak işçinin bu hal uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilmesi için belirtilen nedenlerden ileri gelen hastalık ya da sakatlığının oluşması yeterli olmamakta, bu hastalığı ya da sakatlığı nedeniyle devamsızlık yapması ve bu devamsızlığının ya ardı ardına üç işgünü ya da bir aylık süreçte en az altı işgünü sürmesi gerekmektedir 48.Bir aylık süreçten bir takvim ayı değil, ilk devamsızlıktan itibaren ileriye doğru ya da son devamsızlıktan geriye doğru hesaplanacak bir aylık süre anlaşılmalı, 40 CANİKLİOĞLU, s. 240-241. 41 OĞUZMAN, s. 93; NARMANLIOĞLU, s. 352; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 219;MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 619; SÜZEK, s. 633; SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, 42 SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 204. 43 Yargıtay 9. H. D., T. 21.4.2008, E. 2007/31257, K. 2008/9580: (http://www.kazanci.com). 44 OĞUZMAN, s. 93, 210 numaralı dn. ; CANİKLİOĞLU, s. 241; ERTÜRK, AIDS, s. 3. 45 SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 204; AKYİĞİT, Şerh, s. 1129; AKYİĞİT, KıdemTazminatı, s. 213; CANİKLİOĞLU, s. 242; ERGİN, s. 112; M. ATEŞ, s. 113. 46 Yargıtay 9. H. D., T. 29.5.2008, E. 2007/21554, K. 2008/12960: ÇİL, İlke Kararları, s. 518-519. 47 Yargıtay 9. H. D., T. 30.6.2005, E. 2004/33370, K. 2005/23250: Çalışma ve Toplum, S. 7, İstanbul 2005/4, s. 193-194. 48 Alkolizm boyutundaki içkiye düşkünlüğün diğer hastalıklar gibi kabul edilip bu nedenle yapılan devamsızlığın ihbar süresini aşması halinde sözleşmenin haklı nedenle feshedilebilmesi gerektiği görüşünde bkz. ERGİN, s. 115.
16 devamsızlığa esas olan sürelerin hesabında o işyeri ve işçi açısından sadece işgünleri dikkate alınmalı ve devamsızlık tam işgünü olmalıdır49. Nitekim konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da bir aylık sürenin takvim ayını değil, ilk devamsızlıktan itibaren hesaplanacak bir aylık dönemi ifade ettiği belirtilmektedir50 İşçinin bu sürelere ulaşmayan devamsızlığı iş sözleşmesinin haklı feshine neden olamazken, işyerinde olumsuzluklara yol açmak kaydıyla geçerli fesih nedeni oluşturur. Ancak Yargıtay’ın isabetsiz bir şekilde, işçinin içkiye düşkünlüğü nedeniyle sık sık rahatsızlanıp rapor almasını bu düzenleme kapsamında bir haklı fesih nedeni olarak nitelendirdiği kararları da mevcuttur51. 2.4.1.3 İşçinin Kusuru Olmaksızın Hastalanması, Engelli Hale Gelmesi veya Gebelik ve Doğum Sebebiyle İşe Devamsızlık Yapması İşçinin yukarıda (b)’de anlattığımız sebepler dışında hastalanması, engelli hale gelmesi veya kaza geçirip tedavi altına alınması halinde, işverenin sözleşmeyi fesih hakkı, bu sebeple işe devamsızlığın fesih bildirim süresini altı hafta aşmasından sonra doğar (İşK.md.25/I). Belirtilen durumlarda işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı içine düşmekte, iş görme borcunu ifa edememektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi askıya alınmaktadır. Söz konusu askı hali işçinin devamsızlığı boyunca devam etmekle beraber düzenlemede belirtilen süreleri aştığı anda işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğmaktadır. Zira kanun koyucu bu andan itibaren artık geçici değil, sürekli bir ifa imkânsızlığı ile karşı karşıya olunduğu kabul etmektedir. Görüldüğü üzere, İşK., BK md. 117 (Türk BK md. 136) düzenlemesinden farklı olarak iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesini değil, işverence haklı nedenle feshedilebilmesini öngörmüştür. Bu durumda işveren haklı nedenle fesih hakkını kullanıp kullanmamakta serbest olduğu gibi bu hakkı doğduktan sonra ve askı hali devam ettiği sürece istediği zaman kullanabilir. Söz konusu düzenleme uyarınca bendin a fıkrasında düzenlenen haller dışında kalan 52işçinin hastalanması, sakatlanması veya kaza geçirip tedavi altına alınması ya da “gibi” 49 NARMANLIOĞLU, s. 353 ; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 620 ; SÜMER, İşçininİşe Devamsızlığı, s. 205 ; GÜNAY, s. 352 ; SÜZEK, s. 633 ; AKYİĞİT, Şerh, s. 1129 ; AKYİĞİT,Kıdem Tazminatı, s. 213 ; CANİKLİOĞLU, s. 245 ; ERTÜRK, AIDS, s. 4 ; ERGİN, s. 115 ;POLATCAN / POLATCAN, s. 83 ; ÇALIK, s. 271. 50 Yargıtay 9. H. D., T. 15.5.1980, E. 1980/6174, K. 1980/5941: CANİKLİOĞLU, s. 246, 825numaralı dn. ; Yargıtay 9. H. D., T. 14.2.1978, E. 1977/15149, K. 1978/2304:MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 219, 115 numaralı dn. ; Yargıtay 9. H.D., T. 21.1.2010, E.2008/14616, K. 2010/795: (http://www.kazanci.com). 51 Bu yönde bkz. Yargıtay 9. H. D., T. 2.7.1996, E. 1996/3202, K. 1996/15170: ERGİN, s. 111 ;Yargıtay 9. H. D., T. 26.6.1996, E. 36591, K. 14418: AKYİĞİT, Şerh, s. 1134. 52 Söz konusu düzenlemede 1475 sayılı İşK.’nun ilgili düzenlemesinde yer alan “işçinin kendikusuruna yükletilemeyen” ibaresine yer verilmemesi nedeniyle işçinin kusuru olmaksızın veya kasıt derecesine varmayan kusuru nedeniyle hastalanması ve sakatlanması artık bu durum dahilinde değerlendirilmektedir. ÇELİK, s. 269; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 619, 622 ;SÜZEK, s. 634 ; AKYİĞİT, Şerh, s. 1130 ; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 214 ; ERGİN, s. 116.
17 ifadesinden de anlaşıldığı üzere benzer durumların varlığı 53 halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı işçinin devamsızlığının kanunun 17. maddesinde kıdemine göre belirlenmiş ihbar süresini altı hafta aştığı anda doğmaktadır54. İşçinin hastalığının ve devamsızlığının nedeni işyerinde maruz kaldığı psikolojik taciz (mobbing) ise; şartlar oluşmuş olsa bile işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı yoktur. Şöyle ki psikolojik tacizin faili işveren ise hiç kimse kendi hukuka aykırı hareketine dayanarak hak talep edemeyeceğinden iş sözleşmesini de feshedemeyecektir55. Psikolojik tacizin faili işverenin başka bir işçisi ise, işveren gözetme borcuna aykırı davrandığı ve işçisini koruyamadığı için iş sözleşmesini feshedemeyecektir. Nitekim bu yorum, Yargıtay’ın iş kazasının işverenin kusuru sonucu meydana gelmesi haline ilişkin içtihadı ile de örtüşmektedir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararda işyerinde uygulanmakta olan TİS’in uzun süreli hastalığı halinde bu iznin 12 aya kadar uzatılacağı yönündeki hükmünün İşK. md. 25/I- b(2) düzenlemesinden önce uygulanması gerektiğini belirtmiştir56. Bir başka kararında ise, iş sözleşmesi uyarınca yasal düzenlemeden daha kısa süre kararlaştırılmasını “(…) Somut olayda davacının çalışma süresine göre bildirim öneli 8 hafta olup bu önelin 6 hafta aşılmasından sonra davalı işverenin fesih yoluna gidebilmesi gerekir. Sözleşme ile Kanundaki bu süre kısaltılamaz. Zira burada nisbi emredici bir kural söz konusudur.” ifadesi ile haklı olarak mümkün bulmamış, ancak yasal süreden daha uzun bir sürenin taraflarca kararlaştırılabileceğini dolaylı olarak ifade etmiştir57.İşçinin devamsızlığı işyerinden ilk kez sevk aldığı tarihten itibaren hesaplanmakta58 ve ancak kesintisiz bir şekilde yasada belirtilen süreyi aşması halinde iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilmektedir59. Bununla birlikte Yargıtay, ardışık bir şekilde alınan raporlar nedeniyle yapılan devamsızlığı da kesintisiz olarak değerlendirmektedir60. İşçinin devamsızlığı kıdemine göre belirlenen süreyi aştıktan 53 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 221; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 622;NARMANLIOĞLU, s. 353; SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 206; AKYİĞİT, Şerh, s. 1130 ;AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 214; ERTÜRK, AIDS, s. 4; ERGİN, s. 123; POLATCAN /POLATCAN, s. 85. 54 Düzenlemenin 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesi ile bağdaşmadığı, bu nedenle söz konusu hüküm uyarınca yapılan fesihlerde işçiye ihbar süresine denk gelen bir tazminat ödenmesi, dolayısıyla bu yönde bir düzenleme yapılması gerektiği görüşünde bkz. ERGİN, s. 126-127. 55 Fatma Burcu SAVAŞ, İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul 2007, s. 116-117. 56 Yargıtay 9. H.D., T. 16.3.2009, E. 2008/21645, K. 2009/6963: (http://www.kazanci.com). 57 Yargıtay 9. H.D., T. 20.1.1998, E. 1997/19580, K. 1998/227: GÜNAY, İş Davaları, s. 299. 58 Yargıtay 9. H.D., T. 23.2.2009, E. 2008/11561, K. 2009/3191 ; T. 26.2.2004, E. 2003/14140, K.2004/3421: (http://www.kazanci.com). 59 Bu yönde bkz. Yargıtay 9. H. D., T. 16.2.1970, E. 12702, K. 1499: POLATCAN / POLATCAN,s. 87; Yargıtay 9. H.D., T. 20.4.2006, E. 2005/30955, K. 2006/10712: ÇİL, Şerh, s. 1850; Yargıtay 9. H.D., T. 23.1.2006, E. 2005/38380, K. 2006/915 ; T. 17.4.2006, E. 2006/7321, K. 2006/10416 ; T.28.5.2007, E. 2007/15398, K. 2007/16979 ; T. 21.1.2010, E. 2008/14616, K. 2010/795 ; T. 26.2.2004,E. 2003/14140, K. 2004/3421: (http://www.kazanci.com). 60 “(…) Davacının ardı ardına aldığı rapor 130 günün üzerindedir. Dosya içeriğinden davalının feshinin Yasanın 25/I. maddesindeki koşullara uygun düştüğü anlaşılmaktadır.”, Yargıtay 9. H.D., T.29.1.2004, E. 2004/500, K. 2004/1490: (http://www.kazanci.com).
18 sonra ve devamsızlığı süresince iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilmektedir. İşçinin beklenmesi gereken süre içerisinde iyileşemeyeceği doktor raporu ile sabit olsa dahi işverenin bu süre geçmeden iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmesi mümkün değildir61. Sözleşmenin haklı nedenle feshedilebilmesi için gereken süre dolmasına rağmen işçi çok kısa bir süre içinde iyileşecek ve işine dönebilecek durumda ise, artık sözleşmesinin feshedilemeyeceği kabul edilmelidir. Zaten iyi niyet kuralları da bunu gerektirir. Ancak durumun işveren açısından uygun olması ve işverene ayrıca bir külfet yüklememesi, aynı iş için acil işçi ihtiyacının olmaması da gerekir62. Gebelik halinde ise; İşK.m.25/I (b) alt bendinin devamında doğum ve gebelik hallerinde devamsızlık süresinin İşK.m.74’teki sürenin bitiminde başlayacağı ifade edilmiştir. İşK.m.74’e göre ;”Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve ve sonra gerekirse arttırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir…”denilmektedir halde kadın işçinin gebeliği halinde, işverenin haklı nedenle fesih hakkı, 74’üncü maddede öngörülen sürelere ek olarak 17’nci maddedeki bildirim süreleri artı altı haftanın bitiminde doğar. Buna göre fesih hakkının doğumu için önce 74’üncü maddeye göre on altı haftanın geçmesi beklenecek, bu süreye işçinin kıdemine göre belirlenecek bildirim süreleri (2 hafta ile 8 hafta arası) ile altı haftalık süre eklenecek ve kadın işçinin devamsızlığı bulunan süreyi aştığında işverenin haklı nedenle fesih hakkı gündeme gelecektir63. Örneğin kadın işçi 5 yıldır aynı işyerinde çalışmakta ise; bildirim süresi 3 yılı aştığı için 8 haftadır. Bu işçinin gebeliği halinde sürenin hesabında;16 Hafta (m.74’teki süre-çoğul gebelik halinde bu süre 18 hafta olur -)8 hafta (m.17’deki bildirim süresi) ve 6 haftanın (m.25’teki belirtilen süre) toplan olan 30 haftanın geçmesinden sonra, eğer işçinin devamsızlığı söz konusu olursa işveren bu bent uyarınca haklı fesih hakkına sahip olacaktır. Bir başka deyişle 5 yıldır aynı işyerinde çalışmakta olan kadın işçinin devamsızlığı eğer 30 haftayı aşarsa, işveren haklı nedenle fesih hakkını kullanabilecektir. 74’üncü maddedeki bu süreler, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve ve sonra gerekirse arttırılabilir. Doğum öncesi ve sonrası süreleri hekim 61 SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 206. 62 CANİKLİOĞLU, s. 253. 63 Bununla birlikte Yargıtay vermiş olduğu bir kararında yukarıda belirtilen süreleri göz önünde bulundurmadan işçinin altı haftalık sürenin dolmasından sonra, devamsızlıkta bulunabileceği sürenin iyi niyet kuralları esas alınarak tespit edileceğini belirtimiştir.http:kazanci.com
19 raporu ile arttırılabileceğinden bildirim süresi ve altı haftalık süre arttırılmış olan sürelere eklenerek devamsızlık süresi bulunacaktır64.İşK’nu m.74/5’e göre ise, ”İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir ”Doğum yapan kadın işçinin ücretsiz izin hakkını kullanması halinde, devamsızlık süresinin hesabına 6 ayda dâhil edilmelidir65. İşçinin gebeliği halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmesi için, devamsızlık süreleri arttırılmış; böylece doğacak bebeğin ve annenin sağlığının korunması amaçlanmıştır. İşçinin bu hükümden faydalanabilmesi için doğacak bebeğin veya hamileliğin meşru olup olmamasının ise bir önemi yoktur66. 2.4.2 Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri İşçinin iş sözleşmesinden doğan en temel borcu iş görme edimidir. Bununla birlikte işçi işini ifa ederken doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde hareket etmelidir. İşçi doğruluk ve güven kurallarına aykırı hareket ederse, işverenin derhal haklı nedenle feshi gündeme gelecektir. Diğer haklı fesih sebeplerinden ortaya çıkardığı sonuçlar bakımından ayrılan “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri “İşK .md.25/II’de düzenlenmektedir. Bu bağlamda, uygulamada söz konusu bent düzenlemesine dâhil edilecek birçok durum ile karşılaşılmaktadır. İşçinin işverene hiç bildirmeden iş aramak için işyerini terk etmesi ya da iznini topluca kullanması, izninin işverenin en yoğun iş saatlerine rastlamasında ısrar etmesi, başka bir yerde iş bulmasına veya kesinlikle çalışmayacak olmasına rağmen iş arama izni alıp kullanması bunlara örnektir. Bu durumda işveren, işçinin iş sözleşmesini somut olayın şartları uyarınca İşK. md.25/II-e veya md. 25/II-g uyarınca haklı nedenle feshedebilecektir. Yer verilen haller karşısında işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek yerine işçiye görevini hatırlatmayı tercih etmişse ve buna rağmen işçi davranışına devam etmişse, artık iş sözleşmesi İşK. md. 25/II-h uyarınca feshedilebilecektir67. Yargıtay kararları uyarınca da yeni durumlar bent kapsamına dâhil edilmektedir. Dolayısıyla bu bentte yer verilmeyen bir olay ile karşılaşıldığında kapsamda olup olmadığının tespiti gerekmektedir. 64 Şahin ÇİL,4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi,2.C.,Gözden Geçirilmiş veGenişletilmiş 2.Bası., Ankara, Turhan, 2007,s.1828(Şerh) 65 Kaplan, Fesih Hakkı, s.135. 66 Oğuzman, Fesih, s.95,dn.222,Sümer, Devamsızlık, s.207. 67 ŞEN, Yeni İş Arama, s. 301, 303, 313.
20 2.4.2.1 İşçinin işvereni Yanıltması İşK’nun 25.md II. bendinin a alt bendi uyarınca “İş Sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması” haklı fesih nedenidir. İş Akdinin kurulmasına ilişkin görüşmelerde henüz sözleşme ilişkisinin oluşmamasına karşın taraflar arasında edim yükümlülüklerinden bağımsız bir borç ilişkisinin meydana geldiği ve koruma (genel davranış) yükümlülüklerinin ortaya çıktığı daha önce görülmüştü. Taraflar bu yükümlülükleri gereği görüşmelerde kusurlu (Culpa in contrahendo) davranmamak, karşı tarafı herhangi bir zarardan uzak tutacak bir tutum izlemek zorundadır. İşçi görüşmeler esnasında sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında işvereni yanıltmışsa (hile) taraflar arasında kurulmuş olan iş akdini işveren İşK 25/II, a uyarınca haklı nedenle derhal feshedebilir.Her ne kadar hükmün lafzından yanıltmanın sadece işçinin kendisinde mevcut olmayan vasıfları varmış gibi göstermesi, bilmediği bir işi bildiğini söylemesi68 gibi gerçeğe uygun olmayan sözler söylemesi şeklinde gerçekleşmesi gerektiği izlenimi oluşsa da sözleşmenin esaslı noktaları hakkında konuşulması gerektiği halde işçinin susması durumunda da yanıltma ortaya çıkar69. Yargıtay kararları uyarınca da, işçinin işyerine güvenlik görevlisi olarak girerken doldurduğu formda sabıkası olduğu halde yokmuş gibi beyanda bulunması70, işe girmeden önce müessir fiil suçundan hüküm giymiş olduğu halde işe giriş formunda hiçbir sabıkası yani mahkûmiyeti bulunmadığı şeklinde cevap vermesi71, daha önce suç kaydının olup da gizlenmiş bulunmasının haklı fesih nedeni olduğu iş sözleşmesinde de belirtilmesine rağmen işe girerken sabıkasını gizlemesi72 haklı fesih nedenleridir. Ancak işçi, böyle bir durumun varlığını gizlemek yerine işverene söylemişse ve işe alınmışsa iş sözleşmesi artık bu hüküm uyarınca feshedilemez. Zira böyle bir davranış, dürüstlük kuralına ve çelişkili davranış yasağına aykırılık teşkil eder73.Nitekim konuya ilişkin isabetli bir kararında Yargıtay, işyerine girmeden önce yüz kızartıcı suçtan mahkûm olduğuna dair belgeyi işverene ibraz etmesine rağmen işe alınıp çalıştırılan ve kamu işvereni olan işverence altı yıl geçtikten, işçinin aralıklı 68 POLATCAN / POLATCAN, s. 88. 69 OĞUZMAN, s. 74; ATABEK, s. 132; SÜZEK, s. 636; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 221 ;MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 623; NARMANLIOĞLU, s. 355; AKYİĞİT, Şerh, s.1142; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 281; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 185;KAPLAN, s. 138-139; CANİKLİOĞLU, s. 265; ERGİN, s. 127; ODAMAN, s. 89;KILIÇOĞLU / ŞENOCAK, İş Kanunu Şerhi, s. 319; ÜNLÜ, s. 280. 70 Yargıtay 9. H.D., T. 22.1.1998, E. 1997/19393, K. 1998/432: (http://www.kazanci.com). 71 Yargıtay 9. H.D., T. 6.6.2000, E. 2000/4727, K. 2000/7993: (http://www.kazanci.com). 72 Yargıtay 9. H.D., T. 16.12.1998, E. 1998/16858, K. 1998/18293: (http://www.kazanci.com). 73 ALTINOK ORMANCI, s. 165.
21 çalışmalar sonucu toplam 1 yıl 1 ay 6 günlük hizmetinden sonra iş sözleşmesinin feshedilmesini haklı bulmamıştır74. Bu bağlamda, söz konusu hükmün uygulanması açısından belirlenmesi gereken asıl hususu; işverenin iş görüşmeleri sırasında soru sorma hakkı ile adayın da kendisine yöneltilen sorulara cevap verme hatta kimi zaman kendiliğinden açıklama yapma zorunluluğunun sınırları oluşturmaktadır. İşverenin işçiyi işe almadan önce soru sorması ya da hazırladığı personel bilgi formlarını doldurmasını istemesi, işçinin işe ve işyerine elverişliliğini belirleyebilmesi ve doğru bir seçim yapabilmesi için en doğal hakkıdır. Bu nedenle işçi de kendisine yöneltilen sorulara doğru cevap vermeli, hatta bazı hususları kendiliğinden açıklamalıdır. Ancak işverenin soru sorma hakkı, işçinin de cevap verme ve açıklamada bulunma zorunluluğu sınırsız değildir, her olayın özelliğine göre bu sınır belirlense de hiçbir zaman işçinin kişilik hakkı ihlal edilemez. Dolayısıyla işverenin iş ve işyeri ile ilgili olmayan hususlarda soru sorma hakkı bulunmadığı gibi işçi de bu konulara ilişkin sorulara cevap vermek ve açıklama yapmak zorunda değildir, hatta yanlış cevap bile verebilir75. Son olarak değinilmesi gereken husus, söz konusu hüküm uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme şartları oluşmasına rağmen işverenin genel hükümler (BK md. 31, Türk BK md. 39) uyarınca iş sözleşmesinin iptali yoluna başvurup başvuramayacağıdır. Doktrinde tartışmalı olan bu hususa ilişkin bir görüş işverenin böyle bir durumda serbest olduğunu ve isterse İşK. md. 25/II-a uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceğini isterse de BK’nun ilgili hükümleri uyarınca iş sözleşmesini iptal edebileceğini ileri sürmektedir. Bir diğer deyişle, işveren açısından iptal ve haklı fesih haklarının yarışması söz konusudur. Bu kabul doğrultusunda iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkânının kaçırılması halinde sözleşmenin iptali yoluna başvurulabilir76. 2.4.2.2 İşçinin Şeref ve Namusa Dokunacak Sözleri ve Davranışları İşK’nun 25.md. II. bendinin b alt bendi gereğince ”İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve istinatlarda bulunması ”halinde işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. 74 Yargıtay 9. H.D., T. 23.3.2005, E. 17012, K. 9416: AKYİĞİT, Şerh, s. 1144. 75 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 454-455; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 185 ;NARMANLIOĞLU, s. 356, 348 numaralı dn. ; AKYİĞİT, Şerh, s. 1142 ;AKYİĞİT, s. 44; CANİKLİOĞLU, s. 267; ERTÜRK, AIDS, s. 9; ERTÜRK, s. 66- 67;EYRENCİ, Personel Seçimi, s. 239, 245-246. 76 OĞUZMAN, s. 46, 56; ATABEK, s. 131-132; TUNÇOMAĞ, Feshi İhbar, s. 226;TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 207; ODAMAN, s. 97; KAPLAN, s. 140; ERTÜRK, s. 79, 144;ALTINOK ORMANCI, s. 164 vd.
22 Hükümde yer alan “aile üyeleri” deyiminden geniş anlamda aile anlaşılmalıdır. Bu durumda sadece aynı evde yaşayanların değil, ayrı evlerde oturmakla beraber fiili ve yakın ilişkileri bulunan aile üyelerinin de kastedildiği kabul edilmelidir. Ancak kapsamı çok geniş tutmamak ve normal aile ilişkileri olmamasına rağmen sırf aynı aileye dâhiller diye aile üyesi olarak nitelendirilen kişiler ile çok yakın dostları hükmün uygulama alanı dışında tutmak gerekir. Bir diğer deyişle, işverenin yakın ilişki içinde olduğu ve bu nedenle onlara karşı yapılan bu tür söz ve davranışları kendisine karşı yapılmış sayarak rencide olacağı aile üyeleri hükmün kapsamındadırlar77.Hükümde yer verilmemekle birlikte işveren vekilinin böyle bir tutuma maruz kalması halinde de işverenin sözleşmeyi fesih yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Çünkü işveren vekili işyerinde işçilere karşı işverenin otoritesini temsil etmekte, onun adına yönetim hakkını kullanmaktadır. İşçinin bu yöndeki tutumunun II. bendinin başlığında yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallerin “benzeri” olarak kabul edilmesi uygun olur78.İşçinin söz veya davranışlarının işverenin yahut aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunur nitelikte olup olmadığı ise, her somut olayda tarafların karşılıklı durumları, ahlak anlayışları, bulundukları çevrenin anlayış ve tutumuna göre hâkim tarafından takdir edilecektir79. Bu nitelikteki söz veya davranışların işverenin veya onun aile üyelerinden birinin huzurunda ya da gıyabında söylenmiş veya yapılmış olmasının bir önemi olmadığı gibi80 işçinin bu nedenle gözaltına alınması ya da tutuklanması da şart değildir81.İşçinin işveren vekilinin yanı sıra onun aile üyelerinin şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması da bu hüküm kapsamında kabul edilmektedir. Yargıtay, işçinin işyerinde çalışan diğer işçilerin yanında, genel müdürün yaşlı, eşinin ise genç olduğunu, bu nedenle eşinin cinsel fantezilerinin olamayacağını, genel müdürün eşinin kendisiyle daha iyi olacağını söylemesini ve çalışma saatleri içinde kendisini gördüğünde ne gibi fanteziler kurduğunu açıklamasını bu hüküm kapsamında değerlendirmiş ve iş sözleşmesinin feshinin haklı olduğuna hükmetmiştir82. Sonuç olarak, işçinin işveren, işveren vekili veya bunların aile üyelerinin şeref ve haysiyetine dokunacak söz ve davranışları, bir diğer deyişle manevi varlıklarına yönelik saldırıları bu hüküm kapsamında yer almaktadır. Bu nedenle de, işçinin bu kişilerden hiçbirini 77 OĞUZMAN, s. 54; ATABEK, s. 135; TUNÇOMAĞ, Feshi İhbar, s. 226; ODAMAN, s. 97-98.Karş. KAPLAN, s. 140; ÇALIK, s. 278. 78 Yargıtay’ın bu durumu İK 35/II,b çerçevesinde değerlendiren bir kararı için bkz.Y9HD,4.3.1999,1866/4119,Tekstil İşv.,Mayıs 1999,19. 79 ATABEK, s. 134; NARMANLIOĞLU, s. 356; ODAMAN, s. 100; KAPLAN, s. 141. 80 POLATCAN / POLATCAN, s. 89; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 185;KAPLAN, s. 141; ODAMAN, s. 101. Bu yönde bkz. Yargıtay 9. H.D., T. 10.5.2005, E. 2004/22843, K. 2005/16134: ÇİL, Şerh, s. 1915-1916. 81 AKYİĞİT, Tutukluluk veya Gözaltına Alınma, s. 56. 82 Yargıtay 9. H.D., T. 22.6.2006, E. 2005/36222, K. 2006/18325: GÜNAY, s. 353-354, 35 numaralı dn
23 hedef almayan ve kendi kendine yakınma niteliğindeki söz ve davranışları hüküm kapsamında fesih nedeni teşkil etmemektedir83.İşK. Md. 25/II-d hükmünde haklı fesih nedeni olarak düzenlenen işçinin sataşması ise; işveren, işverenin aile üyeleri, işveren vekili ile diğer işçilerin maddi veya manevi varlıklarına sözle veya davranışla saldırıdır. Bir diğer deyişle, sataşma hem işverenin diğer işçilerine de yönelik olabilmesi hem maddi veya manevi varlığa saldırı şeklinde gerçekleşebilmesi hem de korkutucu niteliğe sahip olması nedenleriyle işçinin bu hüküm kapsamına giren söz ve davranışlarından ayrılmaktadır84.İşçinin işveren hakkında adli kovuşturma yapabilecek makamlara ihbar ve isnatlarda bulunması ise, ancak bunların hem asılsız hem de işverenin şeref ve haysiyetini kırıcı nitelikte olması halinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirir85.Konuya ilişkin Yargıtay kararları uyarınca, işçinin işveren hakkında küçük düşürücü isnatlarda bulunması ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na gönderdiği şikâyet mektubunda işyerinde birtakım yolsuzluk ve suiistimaller yapıldığını ileri sürmesi, ancak sonradan bunların asılsız olduğunun anlaşılması86, gazetede çalıştığı belediyeyi suçlayarak işçilik alacaklarının gasp edildiğini, işçilerin koyun gibi olduklarını, gerekli tepkiyi göstermediklerini belirtmesi87 iş sözleşmesinin bu hüküm uyarınca feshine neden olmaktadır. İşçi, işverenin kendisine değil de aile üyelerinden birine karşı bu nitelikte ihbar ve isnatlarda bulunmuşsa, açık düzenleme karşısında iş sözleşmesi bu hüküm uyarınca feshedilemez88. Buna karşılık, işveren vekili işyerinde işçilere karşı işverenin otoritesini temsil ettiğinden, onun adına yönetim hakkını kullandığından işçinin işveren vekili hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması, açıkça belirtilmemiş olsa da, bu hüküm kapsamındadır89. Nitekim işçinin çalıştığı müessesenin müdürü ve nöbetçi amiri hakkında bir gazeteye gerçeğe uygun olmayan haber vermesinin bu hüküm uyarınca iş sözleşmesinin haklı feshine neden olduğuna karar verilmiştir90. Örneğin; Bisküvi imalathanesinde çalışan işçinin pislik içinde üretim yapıldığı yolunda ihbarı üzerine,belediye zabıtası işyerini teftiş etmiş ve ihbarın doğru olduğu anlaşılarak işverene yaptırım uygulanmıştır Buna karşılık konuya ilişkin ayrık bir kararında Yargıtay, işçinin işvereni temsil eden müdirenin gıyabında söylediği “müdire hanım sert mizaçlıdır, buna sekreter 83 GÜNAY, İş Davaları, s. 206; ÇALIK, s. 277. 84 ÇİL, Şerh, s. 1830; ODAMAN, s. 99-100, 109-110. 85 SÜZEK, s. 637; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 222; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s.623-624; SÜMER, s. 213- 214; TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 212; AKYİĞİT, Şerh, s. 1146;AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 285; ODAMAN, s. 104; ÇALIK, s. 277. 86 Yargıtay 9. H.D., T. 8.4.1988, E. 2513, K. 3945: AKYİĞİT, Şerh, s. 1147. 87 Yargıtay 9. H.D., T. 31.3.1998, E. 1998/3213, K. 1998/6233: (http://www.kazanci.com). 88 POLATCAN / POLATCAN, s. 90; NARMANLIOĞLU, s. 357. 89 ATABEK, s. 135; TUNÇOMAĞ, Feshi İhbar, s. 232; ŞAKAR, s. 139; ŞAKAR, İş Kanunu Yorumu, s. 467; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 222; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s.624; ÇELİK, s. 271; NARMANLIOĞLU, s. 356; AKYİĞİT, Şerh, s. 1146; ODAMAN, s. 99;KAPLAN, s. 142. 90 Yargıtay 9. H.D., T. 2.5.1989, E. 1989/2074, K. 1989/4174: (http://www.kazanci.com).
24 dayanmaz, hatta azarlaması sonucu biri bayıldı. şeklindeki “bu sözler işvereni temsil eden kişi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunduğu şeklinde değerlendirilmiş ise de bu hususun davalı işverene fesih hakkı vermediğine” hükmetmiştir91. 2.4.2.3 İşçinin İşverenin Başka İşçisine Cinsel Tacizde Bulunması İşK’nun 25.md.II. bendinin c alt bendi uyarınca “işçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması” halinde işveren haklı nedenle fesih hakkını kullanabilir92.Bu hüküm uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilmesi için işçinin cinsel tacizde bulunması ve mağdurun işverenin başka bir işçisi olması gerekli ve yeterlidir93şartların oluşmasına rağmen işverenin iş sözleşmesinin feshi yoluna başvurmaması durumunda cinsel taciz mağduru işçi, iş sözleşmesini İşK. md.24/II-d uyarınca haklı nedenle feshedebilir. Ancak cinsel tacizden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin ne hükümde ne de gerekçede bir açıklama bulunmaktadır. Buna karşılık niteliği itibariyle hukuka aykırı bir eylem olması nedeniyle cinsel taciz, İş Hukukunun yanı sıra Ceza Hukukunu da ilgilendiren bir olgudur94. Bu durumun sonucu olarak, 5237 sayılı TCK’nın95 2.kitabının 2. kısmının 6. bölümünde “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen çeşitli suçlar arasında cinsel taciz de yer almaktadır. TCK 105.madde düzenlemesi uyarınca cinsel taciz; bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir ve mağdurun şikâyeti üzerine üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur. Cinsel tacizin hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanmak ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılması, mağdurun işi bırakmak zorunda kalmış olması halinde ise verilecek cezanın bir yıldan az olmaması öngörülmüştür96. TCK bakımından suç teşkil eden fiillerin bu hükmün kapsamında olduğu tartışmasızdır. Bunun yanı sıra İşK. açısından cinsel taciz kavramının kapsamı çok daha geniş olduğundan; cinsel tacizin gerçekleşmesi fiilin suç teşkil etmesine bağlı değildir. Dolayısıyla suç vasfını taşımayan fiil ve hareketler de İşK. açısından cinsel taciz kapsamında değerlendirilir. Örneğin, “ateş başına mı vurdu?” diyerek bayan iş arkadaşının elbisesinin fermuarının indirilmesi97, bölge müdürü 91 Yargıtay 9. H.D., T. 22.5.2001, E. 2001/6109, K. 2001/8726: (http://www.kazanci.com). 92 İşçinin Cinsel tacizi konusunda geniş bilgi için bkz.Bakırcı,163 vd. Yıldız,100 vd.,110 vd. Köseoğlu, İşçiden kaynaklanan nedenler,241 vd.,Bilgili,67 vd. 93 Yargıtay 9. H.D., T. 4.5.2006, E. 2005/33604, K. 2006/12494: ÇİL, Şerh, s. 1847. 94 SAVAŞ, s. 39 ve 221 numaralı dn. 95 RG. 12.10.2004, No. 25611. 96 AB’nin “İstihdam ve Çalışma Koşullarında Kadınlara ve Erkeklere Eşit Davranma ve Eşit Fırsatlar Verme İlkesinin Hayata Geçirilmesine İlişkin” 5 Temmuz 2006 tarihli ve 2006/54/EC sayılı Yönergesinin 2. maddesinde yer alan tanım uyarınca cinsel taciz; kişinin onurunu zedelemeyi, bilhassa korkutucu, düşmanca, aşağılayıcı, küçültücü ya da saldırgan bir ortam yaratmayı amaçlayan veya bu sonucu doğuran sözlü, sözlü olmayan veya bedensel, cinsel arzu içeren ve istenilmeyen davranışlardır. 97 Yargıtay 9. H.D., T. 6.6.2001, E. 7060, K. 9654: AKYİĞİT, Şerh, s. 1150.
25 konumundaki bir işçinin bayan bir işçiyi duygusal birlikteliğe zorlaması98 iş sözleşmesinin haklı feshine neden olan cinsel taciz olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle mağdurun şikâyette bulunmaması nedeniyle kovuşturma yapılmaması fail işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini engellemeyeceği gibi fail işçi hakkında açılmış bir ceza davası söz konusu olduğunda işverenin bu davanın sonucunu beklemesi de gerekmez99. Önemli olan, tacize uğrayanın buna rızasının olmamasıdır100.Cinsel taciz mağduru işçi ile fail işçinin aynı işyerinde çalışması ise gerekli değildir. Bu nedenle işçinin işverenin geçici iş ilişkisi uyarınca farklı bir işyerinde çalışan işçisine cinsel tacizde bulunması da bu hüküm kapsamındadır. Mağdurun veya failin işveren vekili olması da önemli değildir. Zira işveren vekilliği işçi niteliğini ortadan kaldırmamaktadır101. Uygulamada çok rastlanılmasa da işçi, işverenin başka bir işçisine değil de işvereninin kendisine de cinsel tacizde bulunabilir. Bu durumda iş sözleşmesi yine haklı nedenle feshedilebilecek ve fakat feshin yasal dayanağını işçinin şeref ve namusa dokunacak sözlerini ve davranışlarını haklı fesih nedeni olarak düzenleyen İşK. md. 25/II-b hükmü teşkil edecektir102.Cinsel taciz işyeri dışında yapılmış olsa da işveren bu hüküm uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Çünkü bu halde de işyeri düzeni etkilenmektedir. Bir diğer deyişle, cinsel tacizin işyerinde gerçekleşmesi iş sözleşmesinin feshi için şart değildir, bunun nerede gerçekleştiğinin bir önemi yoktur103. Sonuç olarak, cinsel tacizin işyeri içinde veya dışında, mesai saatleri içinde veya dışında, aynı veya ayrı cinse karşı yapılması önemli değildir104. Nitekim işyeri ve mesai dışında bir otelde aynı cinsten iş arkadaşına ahlaka uymayan taciz bu hüküm dâhilinde değerlendirilmiştir105. Bununla birlikte konuya ilişkin Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere, bayan işçinin erkek işçiye cinsel tacizde bulunması ve bu nedenle iş sözleşmesinin 98 Yargıtay 9. H.D., T. 8.3.2005, E. 2004/13286, K. 2005/7706: (http://www.kazanci.com). 99 ODAMAN, s. 122-123; KOCABIYIK, s. 241, 244 ; Abbas BİLGİLİ, “İş Hukuku Açısından İşyerinde Cinsel Taciz”, Sicil, S. 22, İstanbul Haziran 2011 (Cinsel Taciz), s. 64. 100 Tacize uğrayanın rızasının bulunduğu ve bunun işyerindeki düzeni sarstığı hallerde, işverenin hem failin hem de mağdurun iş sözleşmelerini İşK. md. 25/II-e uyarınca feshedebileceği görüşünde bkz.AKYİĞİT, Şerh, s. 1150-1151; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 292. Bu noktada belirtmek isteriz ki; ancak mağdur tarafından arzu edilmeyen ve istenmeyen cinsel nitelikli davranışlar cinsel taciz oluşturmaktadır. Bu nedenle kişinin rızasının bulunduğu hallerde artık cinsel taciz değil, kişiler arasında bir birliktelik söz konusu olur. 101 MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 624-625; AKYİĞİT, Şerh, s. 1150; AKYİĞİT,Kıdem Tazminatı, s. 291; KILIÇOĞLU / ŞENOCAK, İş Kanunu Şerhi, s. 320; EVREN, s. 26-27;BİLGİLİ, Cinsel Taciz, s. 78. 102 SÜZEK, s. 637; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 625; ÇİL, Şerh, s. 1831;KOCABIYIK, s. 242; EVREN, s. 27; BİLGİLİ, Cinsel Taciz, s. 78. 103 SÜZEK, s. 637; TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 212; ÇİL, Şerh, s. 1831; AKYİĞİT, Şerh, s.1150; AKYİĞİT, İş Hukuku, s. 167-168; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 186;KOCABIYIK, s. 242; EVREN, s. 26; BİLGİLİ, Cinsel Taciz, s. 64, 78-79. 104 Fevzi DEMİR, “Geçerli Sebeple Fesih Kavramı ve Uygulama”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 10, İstanbul 2006, s. 482; SÜMER, İş Hukuku, s. 111-112; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 291-292. 105 Yargıtay 9. H.D. T. 26.1.2005, E. 33501, K. 1542: AKYİĞİT, Şerh, s. 1150.Aynı davranışın geçerli neden olarak değerlendirildiği karar için bkz. Yargıtay 9. H.D., T. 14.2.2005,E. 2005/1827, K. 2005/4204: ÇANKAYA / GÜNAY / GÖKTAŞ, s. 510-511.
26 feshi ender rastlanır bir durumdur106.Ancak cinsel tacizde bulunan işçinin sözleşmesinin haklı nedenle feshi, işyerinde yaşanan bu tür olayları engeller bir önlem değildir. Nitekim konuya ilişkin bilimsel araştırmalar işyerinde cinsel tacizin önlenmesinin ancak bu konuda işverenin sorumluluğunun tesis edilmesi ile mümkün olabileceğini ortaya koymuştur107 2011/2 sayılı İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi Genelgesi 108 yayınlanmıştır. Genelgede, kamu ve özel kesim işyeri ayırımı yapılmaksızın işyerlerinde ortaya çıkan bu tür taciz olaylarının önlenmesi amacıyla birtakım hükümlere yer verilmiştir. Bu bağlamda, psikolojik taciz tanımlanmakla kalınmamış, çalışanların psikolojik tacize karşı korunması amacıyla alınacak sekiz ayrı tedbire de yer verilmiştir. Genelgenin tanımı uyarınca psikolojik taciz; kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tâbi tutulması, yıldırılması olup, benzeri şekillerde de ortaya çıkabilir. Kavramın kesin tanımının yapılamaması gerçeği karşısında Genelgede de örnekleyici bir sayım tercih edilmiş, böylelikle yer verilen şekiller dışında ortaya çıkabilecek davranışların psikolojik taciz olarak nitelendirilememesi sakıncası bertaraf edilmiştir. Öngörülen tedbirler çeşitli olup; bu çerçevede işverenlere, çalışanların kendilerine, sendikalara, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı’na birtakım görevler yüklenmiştir. Söz konusu tedbirlerin işyerinde psikolojik tacizi önleyip önleyemeyeceklerini ise zaman gösterecektir. Son olarak belirtilmesi gereken husus ise, işyerinde psikolojik tacizde bulunan bir işçinin mevcut yasal düzenleme karşısında da iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedilebileceğidir. Bu durumda fesih İşK. md. 25/II-b veya md.25/II-c hükmüne dayandırılabileceği gibi109, doktrinde psikolojik tacizi sataşma olarak nitelendirip md. 25/II-d hükmüne dayandıranlar da mevcuttur110. 2.4.2.4 İşçinin işverene veya İşçinin Başka İşçisine Sataşması İşK m.25/II (d) alt bendine göre; ”İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması “halinde işveren, iş sözleşmesini süresinin bitiminden 106 Bu yönde tespit edilen tek karar için bkz. Yargıtay 9. H.D., T. 7.11.2005, E. 2005/17939, K.2005/35097: ÇİL, Şerh, s. 1894-1895. 107 Erdem ÖZDEMİR, “İşyerinde Cinsel Taciz”, Çalışma ve Toplum, S. 11, İstanbul 2006/4(İşyerinde Cinsel Taciz), s. 92; Erdem ÖZDEMİR, “İşyerinde Cinsel Taciz”, Sicil, S. 2, İstanbul Haziran 2006 (Cinsel Taciz), s. 153. 108 RG. 19.3.2011, No. 27879. 109 SAVAŞ, s. 116. 110 Savaş BOZBEL / Serap PALAZ, “İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Hukuki Sonuçları”,TİSK Akademi, C. 2, S. 3, Ankara 2007/I, s. 76.
27 önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Aslında sataşma, iş ilişkisinin kişisel yönünün bir sonucu olan “sadakat borcuna ”ihlalin özel bir düzenlenmesidir111. İşçinin işverene veya işverenin aile üyelerinden birine sataşması durumu ile işçinin işverenin başka işçisine sataşması durumu aynı esasa tabi olmamalıdır. Öyle ki, işyeri dışında sataşma işverene yönelik ise her halükarda, işverenin diğer işçisine yönelik ise, işyeri ile ilgili olduğu ve işyeri düzenini etkilediği ölçüde haklı neden kabul edilmelidir112.Kanun koyucu m.25/II-b alt bendinde işçinin işveren yahut işverenin aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması halini ayrıca düzenleyerek, söz konusu kapsam açısından “sataşma ”kelimesinin içeriğini daraltmaktadır113. “işveren vekili ”ne gelince; işveren vekili, işverenin diğer bir işçisi niteliğini taşıdığı takdirde “işverenin başka işçisine sataşma ”haline girmekte ve işçinin, işveren vekiline sataşması haklı neden kabul edilmektedir. İşveren vekilinin, işverenin diğer bir işçisi niteliğinden yoksun olduğu durumlarda ise, eğer işveren vekili en üst düzeyde karar verme, temsil etme yetkisine sahip ise ,”işverene sataşma ”durumundan bahsedilir114.İşveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulama olanağı bulduğundan işverenin fonksiyonlarına sahip olan işveren vekili işveren gibi korunacaktır. Dolayısıyla işçinin işveren vekili veya onun aile üyelerinden birine sataşması durumunda da bu bent kapsamında haklı nedenle fesih hakkı gündeme gelecektir. Sataşma kavramını irdeleyecek olursak; sataşma sözcüğünün neleri kapsadığını belirlemek tam olarak mümkün değildir. Somut olayın özelliklerine göre hangi hal ve davranışların sataşma kavramına gireceği, hâkimin takdirindedir. Sataşmayı ”Bir kimseyi rahatsız edecek şekilde sözlü veya fiili davranışlarda bulunmak veya ona sarkıntılık etmek 115”olarak tanımlayabiliriz halde kişinin malına, namusuna, şeref ve haysiyetine, kısacası maddi ve manevi bütünlüğüne zarar verilmesi halinde “sataşma” durumu söz konusu olacaktır. İşverenin, işçinin iş sözleşmesini feshedebilmesi için, söz ile yapılan sataşmanın varlığı yeterlidir. Sözle sataşmanın gerçekleşebilmesi için sataşan işçinin karşısındaki kişiyi manevi yönden olumsuzluğa sürüklemesi, onda üzüntü ve kedere sebep olması gerekmektedir. Bununla birlikte sözlü sataşmanın haklı neden oluşturması için, mutlaka sözün hakaret şeklinde ifade edilmiş olması gerekmez; sözün sarf edildiği kişinin ruhsal yapısında 111 Narmanlıoğlu,İş Hukuku,s.359;Mollamahmutoğlu ,İş Hukuku,s.625;Odaman ,Fesih hakkı,s.109. 112 Mollamahmutoğlu, İş Hukuku,s.625;Odaman,Fesih hakkı,s.109. 113 Odaman,Fesih hakkı,s.109. 114 Akyiğit,Şerh,s.1156. 115 Kaplan,Fesih hakkı,s.143.
28 bir etki uyandırabilecek nitelikte olması aranmaktadır. Ayrıca bir sözün sataşma olarak nitelendirilmesi için, onun gerçekdışı olması da gerekmemektedir. İşçi tarafından işveren veya ailesine ya da işverenin başka işçisine karşı yöneltilecek tehdit de bu bent kapsamında değerlendirilecektir116.Tehdit yazılı, sözlü, herhangi bir eylemle olabileceği gibi bazı hallerde işaret ile de olabilir. Örneğin, kişinin kapısına kurukafa resmi çizmek tehdit olarak nitelendirilebilir117.Ancak meydana gelmesi mümkün olmayan bir eylemin yahut sözün ifade edilmesi “tehdit ”anlamına gelmemektedir. Örneğin, ”deprem olması için dua edeyim de, fabrikan başına yıkılsın ”demek tehdit olarak nitelendirilemeyecektir118.İşçinin işverene veyahut işverenin başka işçisine sataşması söz ile olabileceği gibi fiilen yapılan davranışlarla da gerçekleşebilir. Uygulamaya baktığımızda Yargıtay işçinin kendisine verilen izin süresini geçirdikten sonra işe dönmesi üzerine bu olayla ilgili ustabaşı ile tartıştığı sırada onu yumruklamasını119,işçinin işyerinde bıçakla işverenin başka bir işçisini yaralamasını120bu bent kapsamında haklı sebep saymıştır. Bunun dışında işçinin işverene veya onun ailesi üyelerinden birine sataşması hali ile işverenin başka bir işçisine sataşması durumu aynı esasa tabi tutulmamalıdır. 2.4.2.5 İşçinin İçki veya Uyuşturucu madde Kullanma Yasağına Aykırı Hareket Etmesi Hükümde yer verilen bir diğer haklı fesih nedeni ise, işçinin İşK. 84.maddesine aykırı hareket etmesidir. “İçki veya uyuşturucu madde kullanma yasağı ”başlıklı söz konusu maddenin birinci fıkra düzenlemesi; “İşyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır.” şeklindedir. Hüküm ile gözetilen amaç; işçinin iradesi dışındaki davranışlarıyla disiplini ve çalışma düzenini aksatmasını önlemektir121.Söz konusu hüküm uyarınca, işyerinde içki içme, uyuşturucu madde kullanma, dışarıda kullanmış olmakla beraber söz konusu maddenin etkisinde iken veya sarhoş bir durumda işyerine gelmek yasaktır. Dolayısıyla, işyeri dışında içki içme haklı fesih nedeni değildir. Nitekim işçinin işverenin düzenlediği bir seminer 116 Yarg.9.H.D.,03.08.1967 T.,1967/663 E.,1967/7049 K”…bir işçinin kendisini uyarmak isteyen ve göreve davet eden amirine karşı “benim üzerime çok düşme, sonra karışmam ”demesi amirine karşı hakaret ve tehdidi tazammum eder. Zira “sonra karışmam ”sözlerinin dilimizde istihdaf ettiği mana, muhatabı maddi ve manevi her türlü zarara maruz kalmayı tazammum eder. Bu sözlerin sarfından sonra “verin tazminatımı çıkayım, zaten yaza çıkcağım”demiş olması izhar olunan tehdit kastını yok etmez ,aksine tehditin tazminat almayı sağlamak kastıyla yapıldığını meydana vurur…”,(Çevrimiçi)http:kazanci.com.,Yine Yargıtay’a göre işçinin üstünü tehdit etmesi işveren için haklı fesih sebebidir.Yarg.9.H.D.,28.04.1970 T.,2431 E.,4309 K.,Odaman,Fesih hakkı ,s.110,dn.531. 117 Odaman,Fesih hakkı,s.110.dn.534. 118 Odaman,Fesih hakkı,s.110.dn.532. 119 Yarg.9.H.D.,04.11.1998 T.,1998/13235E.,1998/15605 K., 120 Yarg.9.H.D.21.02.1994 T.,1993/13441 E.,1994/2600 K.,(Çevrimiçi) http://www.kazanci.com 121 ÇALIK, s. 283.
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi

Recomendados

Mevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Mevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yakaMevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Mevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Belirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBelirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Suresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegiSuresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegiBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Belirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBelirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Is sozlesmesi ornegi beyaz yaka
Is sozlesmesi ornegi beyaz yakaIs sozlesmesi ornegi beyaz yaka
Is sozlesmesi ornegi beyaz yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Suresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegiSuresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegiBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Sözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkan
Sözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkanSözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkan
Sözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkanKazim Selim Ozkan
 
Belirsiz süreli iş sözleşme örneği
Belirsiz süreli iş sözleşme örneğiBelirsiz süreli iş sözleşme örneği
Belirsiz süreli iş sözleşme örneğicasmin_muya
 

Recomendados

Mevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Mevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yakaMevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Mevsimlik sezonluk is sozlesmesi ornegi mavi yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Belirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBelirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirsiz sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Suresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegiSuresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirli kismi sureli is sozlesmesi ornegiBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Belirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBelirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yaka
Belirli sureli is sozlesmesi ornegi mavi yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Is sozlesmesi ornegi beyaz yaka
Is sozlesmesi ornegi beyaz yakaIs sozlesmesi ornegi beyaz yaka
Is sozlesmesi ornegi beyaz yakaBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Suresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegiSuresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegi
Suresi belirsiz kismi sureli is sozlesmesi ornegiBirlikte İnsan Kaynakları Yöneticileri Derneği
 
Sözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkan
Sözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkanSözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkan
Sözleşmenin kendiliğinden feshi kazım selim özkanKazim Selim Ozkan
 
Belirsiz süreli iş sözleşme örneği
Belirsiz süreli iş sözleşme örneğiBelirsiz süreli iş sözleşme örneği
Belirsiz süreli iş sözleşme örneğicasmin_muya
 
Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.ppt
Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.pptSzkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.ppt
Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.pptMateuszDureski
 
Priority and alteration of priority
Priority and alteration of priorityPriority and alteration of priority
Priority and alteration of priorityHafizul Mukhlis
 
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3Univerist
 
Id act
Id actId act
Id actSheetal Bhingardive
 
Constructive dismissal and its HR implications
Constructive dismissal and its HR implicationsConstructive dismissal and its HR implications
Constructive dismissal and its HR implicationsDr. Balakrishnan Muniapan
 
Factory act, 1948,(1)
Factory act, 1948,(1)Factory act, 1948,(1)
Factory act, 1948,(1)Suresh Murugan
 
4857 Sayili Iş Kanunu
4857 Sayili Iş Kanunu4857 Sayili Iş Kanunu
4857 Sayili Iş Kanunusüreyya uysal
 
Breach of contract
Breach of contractBreach of contract
Breach of contractReenaRamachandran4
 
İş kanunu özet
İş kanunu özetİş kanunu özet
İş kanunu özetHatice Öncel
 
Is hukuku
Is hukukuIs hukuku
Is hukukuTeknikakademiisg
 
Contract labour in india
Contract labour in indiaContract labour in india
Contract labour in indiaSuhaib Khan
 
Substitute and vicarious_performance
Substitute and vicarious_performanceSubstitute and vicarious_performance
Substitute and vicarious_performanceHafizul Mukhlis
 
Contract of Guarantee
Contract of GuaranteeContract of Guarantee
Contract of GuaranteeJehnita Ratnaiya
 
Void and Voidable Contract
Void and Voidable ContractVoid and Voidable Contract
Void and Voidable ContractMashifMahboob
 
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1Univerist
 
Specific performance
Specific performanceSpecific performance
Specific performanceUmmi Rahimi
 
Capacity to contract
Capacity to contractCapacity to contract
Capacity to contractRahul Todur
 
Standard Form Contract
Standard Form ContractStandard Form Contract
Standard Form ContractProf. (Dr.) Tabrez Ahmad
 
An afternoon discussion on direct payments
An afternoon discussion on direct paymentsAn afternoon discussion on direct payments
An afternoon discussion on direct paymentsKheng Hoe Advocates
 
Employment agreement
Employment agreementEmployment agreement
Employment agreementpsy_syc
 
ÇALIŞMA HUKUKU,
ÇALIŞMA HUKUKU,ÇALIŞMA HUKUKU,
ÇALIŞMA HUKUKU,extacy
 
Iş yerinin devri kazım selim özkan
Iş yerinin devri kazım selim özkanIş yerinin devri kazım selim özkan
Iş yerinin devri kazım selim özkanKazim Selim Ozkan
 

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.ppt
Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.pptSzkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.ppt
Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.pptMateuszDureski
 
Priority and alteration of priority
Priority and alteration of priorityPriority and alteration of priority
Priority and alteration of priorityHafizul Mukhlis
 
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3Univerist
 
Constructive dismissal and its HR implications
Constructive dismissal and its HR implicationsConstructive dismissal and its HR implications
Constructive dismissal and its HR implicationsDr. Balakrishnan Muniapan
 
4857 Sayili Iş Kanunu
4857 Sayili Iş Kanunu4857 Sayili Iş Kanunu
4857 Sayili Iş Kanunusüreyya uysal
 
Contract labour in india
Contract labour in indiaContract labour in india
Contract labour in indiaSuhaib Khan
 
Substitute and vicarious_performance
Substitute and vicarious_performanceSubstitute and vicarious_performance
Substitute and vicarious_performanceHafizul Mukhlis
 
Void and Voidable Contract
Void and Voidable ContractVoid and Voidable Contract
Void and Voidable ContractMashifMahboob
 
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1Univerist
 
Specific performance
Specific performanceSpecific performance
Specific performanceUmmi Rahimi
 
Capacity to contract
Capacity to contractCapacity to contract
Capacity to contractRahul Todur
 
An afternoon discussion on direct payments
An afternoon discussion on direct paymentsAn afternoon discussion on direct payments
An afternoon discussion on direct paymentsKheng Hoe Advocates
 
Employment agreement
Employment agreementEmployment agreement
Employment agreementpsy_syc
 

La actualidad más candente (20)

Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.ppt
Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.pptSzkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.ppt
Szkol_Okres-biuro-cz1-wstęp.ppt
 
Priority and alteration of priority
Priority and alteration of priorityPriority and alteration of priority
Priority and alteration of priority
 
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-3
 
Id act
Id actId act
Id act
 
Constructive dismissal and its HR implications
Constructive dismissal and its HR implicationsConstructive dismissal and its HR implications
Constructive dismissal and its HR implications
 
Factory act, 1948,(1)
Factory act, 1948,(1)Factory act, 1948,(1)
Factory act, 1948,(1)
 
4857 Sayili Iş Kanunu
4857 Sayili Iş Kanunu4857 Sayili Iş Kanunu
4857 Sayili Iş Kanunu
 
Breach of contract
Breach of contractBreach of contract
Breach of contract
 
İş kanunu özet
İş kanunu özetİş kanunu özet
İş kanunu özet
 
Is hukuku
Is hukukuIs hukuku
Is hukuku
 
Contract labour in india
Contract labour in indiaContract labour in india
Contract labour in india
 
Substitute and vicarious_performance
Substitute and vicarious_performanceSubstitute and vicarious_performance
Substitute and vicarious_performance
 
Contract of Guarantee
Contract of GuaranteeContract of Guarantee
Contract of Guarantee
 
Void and Voidable Contract
Void and Voidable ContractVoid and Voidable Contract
Void and Voidable Contract
 
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1
Personel,Özlük İşleri ve Bordrolama-1
 
Specific performance
Specific performanceSpecific performance
Specific performance
 
Capacity to contract
Capacity to contractCapacity to contract
Capacity to contract
 
Standard Form Contract
Standard Form ContractStandard Form Contract
Standard Form Contract
 
An afternoon discussion on direct payments
An afternoon discussion on direct paymentsAn afternoon discussion on direct payments
An afternoon discussion on direct payments
 
Employment agreement
Employment agreementEmployment agreement
Employment agreement
 

Similar a İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi

ÇALIŞMA HUKUKU,
ÇALIŞMA HUKUKU,ÇALIŞMA HUKUKU,
ÇALIŞMA HUKUKU,extacy
 
Iş yerinin devri kazım selim özkan
Iş yerinin devri kazım selim özkanIş yerinin devri kazım selim özkan
Iş yerinin devri kazım selim özkanKazim Selim Ozkan
 
Çalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) Uygulaması
Çalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) UygulamasıÇalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) Uygulaması
Çalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) UygulamasıTugba Ozen
 
İş Hukuku Tanımlar/ İş Sözleşmeleri
İş Hukuku Tanımlar/ İş Sözleşmeleriİş Hukuku Tanımlar/ İş Sözleşmeleri
İş Hukuku Tanımlar/ İş SözleşmeleriBeray Çinçin
 
ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN
ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN
ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN ozcanayma
 
İş Sağlığı ve Güvenliği
İş Sağlığı ve Güvenliğiİş Sağlığı ve Güvenliği
İş Sağlığı ve Güvenliğispeedspasm
 
İş hukuku modül özetleri (1)
İş hukuku modül özetleri (1)İş hukuku modül özetleri (1)
İş hukuku modül özetleri (1)MUSTAFA BAYINDIR
 
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012Nazik Isik
 
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012Nazik Isik
 
Ocak 2022 Bülteni
Ocak 2022 BülteniOcak 2022 Bülteni
Ocak 2022 BülteniMGC Legal
 

Similar a İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi (20)

ÇALIŞMA HUKUKU,
ÇALIŞMA HUKUKU,ÇALIŞMA HUKUKU,
ÇALIŞMA HUKUKU,
 
Iş yerinin devri kazım selim özkan
Iş yerinin devri kazım selim özkanIş yerinin devri kazım selim özkan
Iş yerinin devri kazım selim özkan
 
Çalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) Uygulaması
Çalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) UygulamasıÇalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) Uygulaması
Çalışma Hayatında Alt İşveren (taşeron) Uygulaması
 
İş Hukuku Tanımlar/ İş Sözleşmeleri
İş Hukuku Tanımlar/ İş Sözleşmeleriİş Hukuku Tanımlar/ İş Sözleşmeleri
İş Hukuku Tanımlar/ İş Sözleşmeleri
 
ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN
ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN
ÖZCAN AYMA ALT İŞVEREN
 
Konuis02
Konuis02Konuis02
Konuis02
 
Iş ve sosyal güvenlik hukuku 2
Iş ve sosyal güvenlik hukuku 2Iş ve sosyal güvenlik hukuku 2
Iş ve sosyal güvenlik hukuku 2
 
Is hukuku
Is hukukuIs hukuku
Is hukuku
 
İş Sağlığı ve Güvenliği
İş Sağlığı ve Güvenliğiİş Sağlığı ve Güvenliği
İş Sağlığı ve Güvenliği
 
İş kanunu
İş kanunuİş kanunu
İş kanunu
 
İş hukuku modül özetleri (1)
İş hukuku modül özetleri (1)İş hukuku modül özetleri (1)
İş hukuku modül özetleri (1)
 
OSGB İstanbul
OSGB İstanbulOSGB İstanbul
OSGB İstanbul
 
0 Is Kanunu
0 Is Kanunu0 Is Kanunu
0 Is Kanunu
 
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
 
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
Kamu 4 2-oguz karadeniz-borclar k ve eeck-081012
 
Genel işlem koşulları
Genel işlem koşullarıGenel işlem koşulları
Genel işlem koşulları
 
Iş mevzuatı
Iş mevzuatıIş mevzuatı
Iş mevzuatı
 
Broşür
BroşürBroşür
Broşür
 
Ocak 2022 Bülteni
Ocak 2022 BülteniOcak 2022 Bülteni
Ocak 2022 Bülteni
 
Konuis01
Konuis01Konuis01
Konuis01
 

İş Sözleşmesinin İşveren tarafından Haklı Nedenle Feshi

  • 1. T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÇALIŞMA EKONOMİSİ VE ENDÜSTRİYEL İLİŞKİLER ANABİLİM DALI YÖNETİM VE ÇALIŞMA PSİKOLOJİSİ BİLİM DALI İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKLI NEDENLE FESHİ Dönem Projesi Yıldır YILDIRIM İstanbul, 2015
  • 2. i T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÇALIŞMA EKONOMİSİ VE ENDÜSTRİYEL İLİŞKİLER ANABİLİM DALI YÖNETİM VE ÇALIŞMA PSİKOLOJİSİ BİLİM DALI İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKLI NEDENLE FESHİ Dönem Projesi Yıldır YILDIRIM Proje Yürütücüsü: Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR İstanbul, 2015
  • 3. ii İÇİNDEKİLER KISALTMALAR........................................................................................................................ İİİ GİRİŞ......................................................................................................................................... İV 1. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ.................................................................... 1 1.1 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE ÖZELLİKLERİ................................................. 1 1.2 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI........................................................................ 2 1.2.1 Bir İşin Görülmesi.......................................................................................................... 2 1.2.2 İşin Ücret Karşılığında Görülmesi ................................................................................... 2 1.2.3 İşin Bağımlılık İlişkisine Dayanması ............................................................................... 2 1.3 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALLERİ.................................................... 2 1.3.1 Taraflardan Birinin Ölümü ile Sözleşmenin Sona Ermesi.................................................. 3 1.3.2 Tarafların Anlaşmasıyla Sözleşmenin Sona Ermesi (İkale) ................................................ 3 1.3.3 Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesinde Sürenin Dolması ile Sözleşmenin Sona Ermesi ......... 5 1.3.4 Hizmet Sözleşmesinin Fesih Yoluyla sona Ermesi........................................................... 6 2. İSVERENİN HİZMET SÖZLEŞMESİNİ HAKLI FESİH NEDENLERİ..................................10 2.1 İşveren Kavramı................................................................................................................10 2.2 Haklı Nedenle Fesih Kavramı ve Özellikleri .......................................................................10 2.3 Hizmet Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi İçin Koşullar ....................................................13 2.3.1 Sürekli bir Hizmet Sözleşmesinin Varlığı........................................................................13 2.3.2 Haklı Nedenin Varlığı....................................................................................................13 2.4 İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Fesih Nedenleri .................................................................13 2.4.1 Sağlık Nedenleri............................................................................................................14 2.4.2 Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri ..........................................19 2.4.3. Zorlayıcı Sebeplere Dayanan Fesih.................................................................................41 3. HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI KULLANMA SÜRESİ...................................................42 3.1. Fesih Süresi......................................................................................................................42 3.2. Feshin Usulü.....................................................................................................................46 3.3 Haklı Feshin Sonuçları...........................................................................................................47 3.3.1 İşverenin Çalışma Belgesi Verme Yükümlülüğü ..........................................................47 4. SONUÇ...................................................................................................................................50 5. KAYNAKÇA ..........................................................................................................................52
  • 4. iii KISALTMALAR Bkz. : Bakınız f. : Fıkra K. : Kanun md. : Madde İşK. : İş Kanunu vd. : Ve devamı BK : Borçlar Kanunu TİS : Toplu İş Sözleşmesi Yarg. : Yargıtay Y9HD : Yargıtay 9. Hukuk Dairesi TSGLK : 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
  • 5. iv GİRİŞ Borçlar Hukukundaki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu olarak tarafların diledikleri gibi sözleşme yapma ve sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüklerinin aksine, iş hukukunda güçlü işveren karşısında işçinin güçsüz konumda olması ve iş sözleşmesinin taraflara sıkı borç ilişkisi yüklemesi sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde bir takım kanuni sınırlamalar getirilmektedir. Böylece işveren, geçerli veya haklı bir sebebe dayanmadan iş sözleşmesini sona erdirirse, bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır. İş sözleşmesinin kurulmasında işveren nasıl daha aktif bir rol oynuyorsa iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin ağırlığının daha fazla olduğunu görmekteyiz. İşverenin dilediği gibi işçi ile iş ilişkisine son vermesinin önüne geçmek için,4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi hükümleri getirilerek hukuk sistemimize dâhil edilmiştir. Böylece işveren fesih hakkını kullanırken bunu gerekçelendirecek, belirli usul ve esaslar doğrultusunda hareket edecek, ekonomik nedenlerle toplu işçi çıkarmada ise idari prosedüre uyacaktır. Çalışmamada iş sözleşmesinin sona erme hallerinden işverenin haklı nedenle derhal sözleşmeyi fesih hakkı üzerinde durulmaktadır. İş Kanununun md.25 çerçevesinde haklı bir nedenin varlığı halinde işverenin iş ilişkisinin devamına katlanması ve iş ilişkisini devam ettirmesi beklenemez. Haklı neden, iş sözleşmesine devamının taraflar için katlanılamaz olduğu, objektif iyi niyet kuralları gereğince sözleşmeyi derhal sona erdirme hakkı veren hukuki bir olaydır. Söz konusu haklı nedenler sadece kanunda belirtilenler ile sınırlı olmayıp, bunlara benzer durumlarda da işverenin fesih hakkının doğacağı kabul edilmektedir.
  • 6. 1 1. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ 1.1 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE ÖZELLİKLERİ Hizmet sözleşmesi, halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı yeni İş Kanunu’ nda “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır (İş Kanunu 8/1)1. Hizmet sözleşmesi; tümüyle iş hukukunun/çalışma hayatının temelini oluşturan ve sözleşmenin her iki tarafına da yükümlülükler getiren (sinallagmatik) alım satım sözleşmesi, kira sözleşmesi, inşaat sözleşmesi gibi tam iki taraflı sözleşmelerden olup; vekâlet, eser sözleşmesi gibi iş görme sözleşmelerinden de bazı yönleriyle ayrılan, edimin bir çırpıda değil belirli/belirsiz bir zaman içerisinde yerine getirildiği 2, eşit haklara sahip kılınmış serbest iradeli taraflar arasında düzenlenen bir özel hukuk sözleşmesidir3. 4857 sayılı İşK.’dan önce hizmet sözleşmesinin tanımı, Türk İş Hukuku’ nda ilk kez çalışma ilişkilerini de düzenleyen BK.’nda yapılmıştır. İşK. 8.maddesiyle BK’nun 393.maddesinde hizmet sözleşmesinin tanımında aynı unsurlar yer almıştır. Değişik yasalarda yer alan ancak aynı kavramı ifade eden iş (hizmet)akitlerinin aralarındaki fark, söz konusu yasaların uygulama alanları, genel veya özel kanun içinde düzenlenmiş olup olmamaları, genel hüküm ya da özel hüküm niteliği taşıyıp taşımamaları, iş akdinin türlerinin niteliklerinden kaynaklanan farklı özellikleri açısından ortaya çıkar. Bunun gibi önemle belirtelim ki BK’nun “hizmet sözleşmelerine” ilişkin hükümleri (m.393 vd.)’de iş mevzuatına dâhildir diğer deyişle iş hukukunun dışında sayılmazlar. Nitekim daha önce görüldüğü gibi bu hükümler İş Hukukunun kaynakları ve kapsamı içinde ele alınmışlardır4. BK’nunda yer alan hizmet sözleşmesindeki boşluklar Anayasa Mahkemesi’ nin 26– 27.09.1967 gün, 336/29 sayılı kararı ile giderilmiştir. Bu kararda hizmet sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır: “Bir kimsenin ücret karşılığında, belirli ya da belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin emrinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır”5. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan “bağımlılık unsuru” nun varlığı ve önemi Yargıtay kararlarında da “işçinin işgücü; belirli ya da belirli 1 Özbek, 2005:35 2 Akyiğit, 2005:93 3 Centel, 1994:82 4 Süzek,2014:228 5 Çalık, 2005:19
  • 7. 2 olmayan bir zaman için, iş görme ediminin yerine getirilmesine ilişkin emirler, direktifler, gözetim ve kontrol hatta yetkisiyle donatılmış işveren otoritesi altındadır” denilerek vurgulanmıştır. 1.2 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI 1.2.1 Bir İşin Görülmesi İş görme öğesi, işçinin hizmet sözleşmesi ile yerine getirmeyi taahhüt ettiği en önemli borçlarındandır. Hizmet sözleşmesinde insan emeğinden kaynaklanan fikri ya da bedeni faaliyete dayalı bir iş görme edimi söz konusudur. Fakat işin görülmesinde insan gücünün dışında birtakım aletlerden veya hayvan gücünden yararlanılması da mümkündür6. Diğer taraftan, görülecek işin türü, hizmet sözleşmesinin varlığı açısından, farklı bir önem taşımaz. Bu manada, işin, bedensel ya da fikirsel olması veya işçi açısından kolay ya da yorucu olması, önemli değildir. Aynı zamanda, işgörmenin, işçi tarafından belirli ya da belirsiz bir süre için üstlenilmesi de, hizmet sözleşmesinin varlığını etkilemez7. 1.2.2 İşin Ücret Karşılığında Görülmesi İşçi yaptığı iş karşılığında ücret alır. İşçinin ücret karşılığı çalışan kişi olduğu İş K.’nunda hizmet sözleşmesinin kapsamında (m.8/I) yer alan bir esastır. Yargıtay’a göre de, ücret bir çalışma karşılığı olduğundan çalışılmayan süre için ücret talebinde bulunulamaz8. 1.2.3 İşin Bağımlılık İlişkisine Dayanması Bireysel iş ilişkisinin belirgin özelliği, hizmet sözleşmesi ile işçi ve işveren arasında sıkı bir tabiiyet bağının bulunmasıdır. Bu bağımlılık ilişkisi, iş yükümü özelliğinin bir sonucudur. Hizmet sözleşmesi ile işçi işgücünü işverenin emrine tahsis etmekle, bütünüyle işverenin hakimiyet alanına girmekte ve adeta “yabancı bir organizmanın çalışan, ona bağımlı bir uzvu” olmaktadır9.İşçinin işverene bağımlı bir şekilde hareket etmesi, işçinin o işyerindeki mesleki ve hiyerarşik konumuna, yapılan işin niteliğine göre farklılık gösterebilmektedir. 1.3 HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALLERİ Hizmet sözleşmesi, işçi ve işveren tarafından süresi önceden belirlenerek belirli süreli hizmet sözleşmesi veya herhangi bir süre belirlenmeksizin belirsiz süreli biçiminde yapılabilir. Hizmet sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Bu süreklilik, 6 Ercan Güven ,Ufuk Aydın, Bireysel İş Hukuku,Eskişehir,2004 7 A. Murat Demircioğlu, TankutCentel, İş Hukuku, 13. Bası, 2009, s.76 8 Yarg.9.HD.,19.10.1999,E.1999/16029 K.1999/15954,İşv. Ocak 2000,15. 9 Adil İzveren, Erol Akı, İş Hukuku, İzmir,1999, s.150.
  • 8. 3 taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesi belirsiz süreli olarak yapılsa bile ebediyen devam edeceği anlamına gelmez. Hizmet sözleşmesi de diğer sözleşmeler gibi çeşitli biçimlerde sona erebilmektedir. 1.3.1 Taraflardan Birinin Ölümü ile Sözleşmenin Sona Ermesi İşçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer.(TBK md.440, c.1).İşçinin, iş sözleşmesinden doğan iş görme borcunun ve diğer borçlarının mirasçılara intikal etmesi söz konusu değildir. İşveren, işçinin kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık, hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam etmişse, iki aylık ücret tutarında bir ödeme yapmakla yükümlüdür.(md.440,c.2).”Ölüm tazminatı “olarak adlandırabilecek bu ödemenin Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki işçilerin ölümü halinde uygulama alanı bulacağı açıktır. İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındaki işçiler kanımızca bu tazminattan yararlanamazlar10. İşverenin ölümü halinde iş sözleşmesi sona ermez, hak ve borçlar kural olarak, mirasçılara intikal eder. Bu durumda işyerinin tamamının veya bir bölümünün devri ile gerçekleşen hizmet ilişkisinin devrine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır (TBK md.441/I).Sözleşme işverenin ağırlıklı olarak kişiliğinin dikkate alınarak kurulmuş olması halinde, işverenin ölümü ile sona erer. Örneğin, İşverenin hasta işçinin hasta olması durumunda işveren ölürse sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Ancak sözleşmenin sürenin bitiminden önce sona ermesi halinde işçinin zarara uğraması halinde, işverenin mirasçılarından işçinin hakkaniyete uygun bir tazminat isteyebileceği kabul edilmiştir.(TBKmd.441/II). 1.3.2 Tarafların Anlaşmasıyla Sözleşmenin Sona Ermesi (İkale) İş Sözleşmesi ister belirli süreli ister belirsiz süreli olsun, işçi ve işveren her zaman anlaşarak “ikale”ile sözleşmeyi sona erdirme imkânına sahiptirler. Bu konudaki anlaşma açık veya örtülü (zımni) olarak yapılabilir. Mesela; kamu sektöründe çalışan bir işçinin, kendi isteğiyle işveren tarafından “devlet memuru ”kadrosuna alınması, tarafların örtülü anlaşmasıyla iş sözleşmesinin sona erdirilmesi anlamını taşır. Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Yargıtay’ın bir kararında, sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin sona erdirilmesinin de mümkün 10 Faklı görüşler için bkz.ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,255-256.
  • 9. 4 olduğu, sözleşmenin doğal yoldan sona ermesi dışında tarafların akdi ilişkiyi sona erdirebilecekleri açıklanmış ve bu işlemin adı “ikale” olarak belirtilmiştir11.İşçi ve işveren iradelerinin fesih konusunda birleşmesi, bir taraf feshi niteliğinde değildir. İşK. ‘nunda bu sona erdirme türü yer alamasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı sona erdirilmesine ilişkin sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın, yani “icab”ın (öneri’nin)ardından, diğer tarafında bunu “kabul”ü ile bozma sözleşmesi (ikale)kurulmuş olur. Sözleşmeyi sona erdiren anlaşma açık (sarih) olabileceği gibi örtülü (zımni) de olabilir. Kanunda bu konuda yazılılık koşulu aranmadığı için sözlü bir anlaşmayla ya da örtülü irade ile de ikale gerçekleşebilir. Örneğin, işçinin memnun olduğunu yazılı olarak bildirmesi halinde sözleşme tarafların örtülü anlaşması ile sona erer. Aynı şekilde, kamu kesiminde işçi kadrosundaki bir kimsenin kendi rızası ile işveren tarafından memur kadrosuna geçirilmesi halinde de örtülü bir anlaşma ile iş sözleşmesi sona ermiş sayılır12.Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, İkale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez13. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü “iş güvencesi” hükümlerinden yararlanmak istemesi ve bir ay içinde işe iade davası açmış olması halinde durum titizlikle değerlendirilmelidir. İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İşK’nu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından, özellikle 4857 sayılı İşK.’nu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirme gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda “makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir14. 11 Yarg.15.HD.,02.10.1995,E.1995/2259,K.1995/5181;Yarg.9.HD.,21.04.2008,E.2007/31287,K.2008/9600;Yarg.22 .HD.,E.2012/10506,K.2013/253(Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası,www.kazanci.com) 12 ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,250 vd. 13 Mustafa KILIÇOĞLU/Kemal ŞENOCAK, İş Güvencesi Hukuku, İstanbul 2007,99. 14 “…işçiden el yazısı ile “Şahsıma ait özel nedenlerden dolayı şirketinizce de uygun görülmesi halinde ihbar ücretimin ve kıdem tazminatımın tarafıma ödenerek iş akdimin karşılıklı sona ermesini talep ederim ”şeklinde dilekçe alındıktan sonra, bu istemin kabul edildiği belirtilerek işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiği, anlaşılmaktadır. İşten çıkarılması düşünülen ve iş
  • 10. 5 Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır. Gerçekten örneğin işçinin kendisine iş kurmak ya da başka bir şehre taşınarak yaşamına orada devam etmek istemesi veyahut ailevi sebeplerle işten ayrılmak zorunda kalması gibi hallerde İkale ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve işçiye kıdem ve ihbar tazminatı tutarında bir ödeme yapılmasında işçinin makul yararı olduğu açıktır15.Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı yasa kapsamında işsizlik sigortasından da faydalanamayacaktır. Bütün bu hususlar, İş Hukukunda hâkim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, İkale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır16.Ancak Yargıtay’a göre, davacının işyerinde idari ve mali işler müdürü olarak yaptığı görev nazara alındığında imzaladığı belgelerin mahiyetini ve sonuçlarını takdir ve tahmin edebilecek durumda olduğu açıktır17. 1.3.3 Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesinde Sürenin Dolması ile Sözleşmenin Sona Ermesi Hizmet sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin yapılması aşamasında taraflarca belirli bir süre ile sınırlandırıldığı yani belirli süreli hizmet sözleşmesinin düzenlendiği durumlarda, kararlaştırılan sürenin sona ermesiyle hizmet sözleşmesi de kendiliğinden sona ermektedir. Ancak, tarafların sözleşmenin süresine ilişkin kararları mutlak olmayıp, süresi sona eren hizmet sözleşmesi taraflarca açık veya örtülü biçimde yenilenebilir. Hizmet sözleşmesinin süresi sona erdiği halde, işverenin bilgisi dâhilinde veya işverenin karsı çıkması olmaksızın isçinin isine devam etmesi durumunda hizmet sözleşmesinin örtülü biçimde; tarafların sözleşmenin devamını kararlaştırmaları durumunda ise sözleşmenin açık biçimde yenilendiği kabul edilir18.Hizmet sözleşmesinin Borçlar Hukukunun irade serbestîsi ilkesine uygun olması koşuluyla, birden fazla yenilenmesinde hiçbir hukuki engel yoktur. Ancak; hizmet sözleşmesinin bir defa yenilenmesi ile 4857 sayılı İşK’ nun 11/2. maddesi hükmü gereği hizmet sözleşmesi belirsiz süreli hizmet sözleşmesine dönüşecektir. 4857 sayılı İşK’nu sözleşmesi feshedildiğinde ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gereken davacının, bundan daha fazla yarar sağlanamayacak bir yolu tercih etmesi hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Davacının başka bir iş bulması veya kendi işini kurmuş olması gibi nedenlerle işten ayrılmasını gerektiren olguların varlığı da savunulmamıştır. Mevcut delillere göre davacının iş sözleşmesinin ikale ile sona ermesini istemesinde makul bir yararı yoktur. Olayda işveren ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmıştır.”(Yarg.9.HD.21.04.2008,E.2007/30761,K.2008/9209). 15 ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,253. 16 Ayrıntılı bilgi için, bkz.Müjdat ŞAKAR ,”İş Hukuku’nun Yeni Meselesi: Bozma(İkale)Sözleşmelerinin Hukuki Durumu”Yaklaşım, Aralık 2009,Sayı:204 17 Yarg.22.HD.,12.12.2011,E.2011/4305 ,K.2011/7213,bkz.ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT,255dn.32. 18 Çelik, 1996:138-13.
  • 11. 6 yürürlüğe girmeden önce; Yargıtay, daha önce ikiden fazla hizmet sözleşmesinin yenilenmesi şartını ararken, bu içtihadından vazgeçerek, hizmet sözleşmesinin birden fazla yenilenmesi durumunda bastan beri tek bir belirsiz süreli hizmet sözleşmesi olarak düzenlendiğini kabul etmiştir. Bu durumda, bir defa yenilenmekle hizmet sözleşmesi belirli süreli hizmet sözleşmesi niteliğini kaybederek kendiliğinden belirsiz süreli hizmet sözleşmesine dönüşecektir. 4857 sayılı yasada yer alan yeni düzenleme ile yüksek mahkemenin eski tarihli içtihatlarının aksine, bir defa yenilenen hizmet sözleşmelerinde de hizmet sözleşmesi belirsiz süreli hizmet sözleşmesine dönüştüğünden, taraflar lehine ihbar tazminatı ödenecektir. Özel okul yönetici ve öğretmenleriyle yapılan sözleşmelerde, haklı nedenlerin varlığı ve ticari şirketlerde genel müdürlerle yapılan sözleşmelerde 4857 sayılı yasanın anılan hükmü uygulanmayacaktır. Sürenin bitimiyle sona eren hizmet sözleşmelerinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi de söz konusu olmaz. 1.3.4 Hizmet Sözleşmesinin Fesih Yoluyla sona Ermesi 1.3.4.1 Fesih Kavramı Hizmet sözleşmesi, sözleşmenin tarafları olan işçi veya işveren tarafından tek taraflı irade beyanı ile her zaman sona erdirilebilir. Hizmet sözleşmesinin feshi tabiriyle, hizmet sözleşmesinin işçi veya işverenden birisi tarafından açıklanan sözleşmeyi sona erdirme iradesiyle, karşı tarafın kabulüne bağlı olmaksızın ileriye dönük olarak sona erdirilmesi anlaşılır19. Taraflardan birinin akdi sona erdiren irade beyanına fesih bildirimi adı verilir. BK’nunda olduğu gibi İşK’nuna göre de, süresi belirsiz akitlerde taraflardan biri diğer tarafa bir süre vererek hiçbir neden göstermeden fesih bildiriminde bulunabileceği gibi, süresi belirli veya belirsiz olan akitlerde haklı bir nedenin varlığı halinde süre vermeksizin fesih bildiriminde de bulunabilir 20. Her iki halde de sözleşmeyi sona erdiren bir tarafın irade beyanıdır. Fesih bildirimi çeşitli biçimlerde açıklanabileceği gibi, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere işçi veya işveren tarafından sergilenen tavırlardan da üstü örtülü biçimde çıkarılabilir 21. Fesih beyanında bulunma hakkı, her iki tarafa da tanınmıştır. Fesih bildirimine ilişkin irade beyanının karşı tarafa bildirilmesi yeterli olup, beyanın geçerliliği karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Hukuki niteliği itibari ile fesih bildirimi yenilik doğuran bir haktır ve var olan hukuki bir durumu, yani hizmet sözleşmesini sona erdirmek suretiyle bozduğu için 19 Akyigit, 2005:175 20 Çelik, 1996:137-138 21 Akyigit, 2005:177
  • 12. 7 bozucu yenilik doğuran haklardandır 22. Yargıtay 9. HD. 29.01.2004 T. 499/1489 sayılı kararında “Fesih tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir eylemdir. Karşı tarafa ulaştıktan sonra tek taraflı geri alınamaz. Hizmet sözleşmesi geçerli bir nedene dayanılmadan feshedilen işçinin açtığı feshin geçersizliği ve işe iade davasından sonra işverence ise davet edilmesi yapılmış feshi ortadan kaldırmaz” ifadelerine yer verilmiştir. Karşı tarafın hukuk alanını etkileyici ve yenilik doğurucu niteliği nedeniyle fesih bildiriminin belirli ve açık şekilde yapılması gerekir. Fesih bildiriminde bulunan tarafın akdi sona erdirme isteği açık olarak anlaşılmalıdır. Yenilik doğuran hakların niteliği gereği fesih bildirimi şarta bağlı olarak yapılamaz. Ancak, süreli fesih bildirimi ile hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesi hallerinde, şartın yerine getirilmesi karşı tarafın arzu ve iradesine bırakılmış ve karşı taraf da bunu derhal yerine getirmemişse, şartlı fesih geçerli sayılır 23. Borçlar Hukuku esaslarına göre, yenilik doğuran bir irade beyanı ancak karşı tarafa ulaşma anından itibaren hukuki sonuç doğurur. Fesih bildiriminin karşı tarafa varmasından itibaren artık bildirimden dönülemez. Ancak; genel hükümlere göre, bildirim henüz varmadan veya varmakla birlikte, karşı taraf öğrenmeden BK. md. 9 hükmüne dayanarak beyandan dönmek mümkündür24.Nitekim Yargıtay 9. HD. 05.03.1996 T. 29909/3828 sayılı kararında, hizmet akdinin feshi işleme konulmamış ve işçi isine bir süre daha devam ettikten sonra hizmet sözleşmesi feshedilmişse, akdin önceki tarihte feshedildiğinin kabul edilemeyeceğini içtihat etmiştir25. 1.3.4.2 Hizmet Sözleşmesinin Feshi Hizmet sözleşmesinin yanlarından biri tarafından karşı tarafın kabulüne bağlı olmaksızın geleceğe dönük olarak sona erdirilmesine hizmet sözleşmesinin feshi dendiğini yukarıda belirtmiştik. Hizmet sözleşmesinin feshinde usule gelince, 4857 sayılı İşK’nun 19. maddesinde fesihte riayet edilecek usul düzenlenmiştir. Bu hükme göre; işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır 26. Nitekim Yargıtay 9. HD.27.09.2004 T. 5522/19993 sayılı kararında, işverenin hizmet akdinin fesih bildiriminde fesih sebebini açıkça belirtmek zorunda olduğunu, içtihat etmiştir 27.Aynı maddenin ikinci fıkrasında da; hakkındaki iddialara karsı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli is sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması koşulu, ispat koşulu olup 22 Çelik, 1996:143 23 Kaplan, 1987:24-27 24 Akyigit, 2005:178 25 Çelik, 1996:144 26 Akyigit, 2006:778 27 Akyigit, 2006:787
  • 13. 8 geçerlilik koşulu değildir 28.Fesih bildirimi, münasip bir zamanda olmak şartı ile işveren tarafından işyeri ve çalışma süreleri içinde veya dışında, her zaman ve her yerde yapılabilir. Ancak, işverenin uygun olmayan yer ve zamanda yaptığı ve işçi tarafından reddedilen fesih bildirimi geçersiz olacaktır. Hizmet akdinin feshinin farklı görünüm biçimleri bulunup bunlardan ilki "olağan fesih/önelli fesih/bildirimli fesih/feshi ihbar yoluyla fesih/süre bildirimli fesih/süreli fesih" gibi adlarla anılırken, ikincisi de "derhal fesih/haklı nedenle fesih/süresiz fesih/süre bildirimsiz fesih/olağanüstü fesih" terimleriyle anılmaktadır. Bunların yanında, bunlardan birisine mi girdiği yoksa ayrı bir fesih türü mü oluşturduğu tartışılan İK’’nun md. 17’ de "peşin parayla fesih" hükmü vardır. Bunlardan başka "değişiklik feshi" (İşK. 22) ve "değiştirici fesih", "önlemli/tedbirli fesih", "kısmi fesih" ve "toplu fesih" ten söz edilir29. Hizmet sözleşmesinin fesih bildirimine yönelik irade açıklamasının herhangi bir şekle bağlı olup olmadığı hususunda BK’nunda her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak; İşK’ nun 18. ve 109. maddelerinde ve Deniz İş Kanununun 18. maddesinde feshe ilişkin önemli hükümler yer almakta, Basın İş Kanununun 9. Md. de konuyla ilgili benzer bir hüküm yer almaktadır. İşK’nu hükümlerine göre, fesih bildirimlerin İşK’nun 109/son cümlesi gereği Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılması gerekirken, Tebligat Kanunu kapsamına girmeyen bildirimlerin de ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekmektedir. Şayet hizmet sözleşmesi feshinden sonra yapılacak fesih bildiriminin karşı tarafça imzadan kaçınılması nedeniyle tebliği mümkün olmazsa, İşK’nun md. 109 hükmü gereği durumun tutanakla tespiti gerekir. İşK’nun 109. maddede yer alan “bu kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir” hükmü yukarıda da belirtildiği gibi bir geçerlilik şartı değildir. Bu konuda çıkan bir uyuşmazlıkta Yargıtay 18.02.1959 T. 28/17 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile bunun bir geçerlilik şekli değil ispat şekli olduğunu benimsemiştir 30. Fesih bildirimi herhangi bir geçerlilik şekline tabi bulunmaksızın, sözlü, yazılı ve hatta üstü örtülü biçimde yapılabilir. Ancak, çıkacak bir ihtilafta uyuşmazlığın İşK’nu md. 109' da belirtilen şekilde ispatı gerekecektir. Bu durum, ispat bağlamında tanık dâhil bütün yasal delillerle de kanıtlanabilir. Fesih iradesi hizmet sözleşmesinin taraflarınca açıklanırken, uygulamada çoğu zaman işveren tarafından fesih işveren adına yetkili işveren temsilcilerince yapılmaktadır. Yargıtay 9. HD. 02.02.2000 T. 19133/828 sayılı kararında da belirtildiği biçimde, fesih bildirimi bozucu yenilik doğuran bir işlem olup karşı tarafa ulaşma anından itibaren sonuç doğurur. 28 Çelik, 1996:145 29 Akyigit, 2005:176 30 Akyigit, 2005:177
  • 14. 9 Fesih açıklaması diğer tarafa vardıktan sonra tek taraflı biçimde geri alınamaz ise de, karşılıklı anlaşmayla sonuç doğurması önlenebilir. Olağan fesih, herhangi bir haklı nedene dayanmaksızın taraflardan birisince belli bir süre sonra akde son vermek üzere sözleşmenin feshinin bildirimidir. Olağan fesih, feshi ihbar yoluyla fesih, bildirimli/önelli fesih gibi adlarla da anılır. Kural olarak yalnız belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde söz konusu olur, ancak belirli süreli sözleşmelerde de uygulanacağı taraflarca kararlaştırılabilir. Bu tür fesihte, sözleşme fesih bildiriminin yapıldığı andan kanunda belirtilen asgari sürelerin bitimine kadar devam eder. Kanun koyucu İşK’nu md. 17’ de bildirimli fesihte uyulması gereken asgari önelleri isçinin çalıştığı süreleri de göz önüne alarak belirlemiştir. Bu süreler TİS veya sözleşme ile arttırılabilir ancak azaltılamaz. Yukarıda da belirttiğimiz gibi hizmet sözleşmesi önel süresinin sonunda sona erer. Tazminat ve benzeri hesaplamalarda hizmet süresinin önelin sonunda sona erdiği kabul edilerek hesaplama yapılır, hizmet sözleşmesinden doğan tüm hak ve borçlar da bu sürede devam eder. Önel süresi içerisinde bir haklı/derhal fesih nedeni doğduğunda hizmet sözleşmesi haklı nedenle sona erdirilebilir. Yine, bildirim süreleri içerisinde işçi yeni bir iste çalışma gereksinimi duyarsa, işveren her gün asgari 2 saat olmak üzere işçiye is arama izni vermek zorundadır. Ancak bu sürelere işverence riayet edilmemesi durumunda isçi lehine ihbar tazminatı gündeme gelmez. Yalnız, o sürenin ücretinin ödenmesi gerekir. Fesih bildirim önellerine gereğince uyulmaması halinde, önele uyması gereken taraf diğer tarafa, uyması gereken önel tutarınca işçi ücretinden oluşan bir tazminat ödemekle yükümlüdür. Bu tazminata uygulamada “ihbar tazminatı” adı verilmektedir. İhbar tazminatı, götürü ve zarar koşuluna bağlı olmayan ve işçinin çıplak ücreti üzerinden değil giydirilmiş brüt ücreti üzerinden hesaplanan, bir yasal tazminattır. Bu tazminat, BK md. 125’ te düzenlenen 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir31.Fesih bildirim önellerine ait ücretin fesih anında peşinen ödenerek sözleşmenin feshedildiği, yalnız belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde uygulanan peşin parayla fesih adıyla bir fesih türü de İşK’nunumuzda düzenlenmiştir. Bu tür fesih imkânı, İşK’nunumuzda yalnızca işverene tanınmıştır ve peşin ödemenin tamamının nakit olarak yapılması zorunludur. Eğer öneller sözleşmeyle artırılmışsa, bu durumda artırılmış önellerin temel alınması gerekir. Bildirimli, derhal fesih ve peşin parayla fesih dışında; belirsiz süreli bir hizmet sözleşmesinin siyasi veya hukuken hoş karşılanmayacak bir nedenin bulunması durumunda, işverenin kötü niyetli feshi gündeme gelir. Sırf ekonomik nedenli fesihler kötü niyetli fesih kavramı içerisine girmez. Kötü niyetli feshin yaptırımı feshin geçersizliği olmayıp "kötü niyet tazminatı" olarak adlandırılan bir miktar tazminattır. Kötü niyet tazminatı, işçinin "fesih bildirim önellerine ait ücretinin üç katı 31 Akyigit,2005:183
  • 15. 10 tutarında" bir tazminattır. Sözleşmelerle doğrudan doğruya kötü niyet tazminatının miktarı artırılabileceği gibi fesih bildirim önellerini artırmak suretiyle de kötü niyet tazminatı artırılabilir. Kötü niyet tazminatı da ihbar tazminatı gibi 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir32. 2. İSVERENİN HİZMET SÖZLEŞMESİNİ HAKLI FESİH NEDENLERİ 2.1 İşveren Kavramı İşK’nu, işverenin tanımını işçi kavramına bağlı olarak yapmıştır. İşçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren sayılır.(İşK.md.2/I).İşveren gerçek kişi olabileceği gibi şirket, dernek, sendika gibi özel hukuk tüzel kişisi veya devlet, üniversite, belediye gibi kamu hukuku tüzel kişisi yahut adi ortaklık gibi tüzel kişiliği olmayan kuruluşlar da olabilir. Yeni İşK, 1475 sayılı İşK’nundan farklı olarak, bir tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları da işveren olarak kabul etmiştir33. İşveren sayılmak için işyerinin veya üretim araçlarının mülkiyetine sahip olmak gerekmez. 2.2 Haklı Nedenle Fesih Kavramı ve Özellikleri Kural olarak, süreli bir hizmet sözleşmesi tarafların anlaşarak tespit ettikleri süreden önce sadece yine tarafların anlaşması ile süresi belirli olmayan sürekli bir hizmet sözleşmesi ise, kanunen veya sözleşme ile kabul edilmiş fesih sürelerine uyulmak sureti ile sona erdirilebilir. Ancak, öyle durum ve nedenler ortaya çıkabilir ki, tarafların hizmet sözleşmesini yürütmeleri imkânsız veya taraflardan biri için çekilmez bir hal alabilir. Bu gibi durumlarda, taraflara hizmet sözleşmesini zamanından önce veya kanunda veya sözleşmeyle tespit edilmiş geçerli fesih önellerine uymaksızın sona erdirebilme imkânı tanınması gerekir. Bu hak sadece belirli sebeplerin ortaya çıkması halinde istisnai olarak taraflara tanınır. Hukuken beklenen sözleşmenin devamıdır. Genel olarak Borçlar Hukuku’ nda iki taraflı sözleşmelerde taraflardan birinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmesi normal karşılanmamaktayken, İş Hukukunda haklı nedenlerin varlığı durumunda hizmet sözleşmesinin feshi yoluna gidilebilmektedir. İşte, iş sözleşmesini zamanından önce bildirim öneli vermeden derhal sona erdiren, ancak keyfi 32 Akyigit, 2005:188 33 Buna rağmen Yargıtay, işçinin çalıştığı Hastane Başhekimliği aleyhine açılmış davada, davalının tüzel kişiliği bulunmadığından, davanın hastanenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığına açılması gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararını bozmuştur ki bu karar yeni İşK’nundaki işveren tanımı karşısında hatalı bir karar olarak değerlendirilmelidir.(Yarg.9.HD.,22.01.2004,E.2003/11248,k.2004/661,Bkz.ŞAKAR,İş Kanunun Yorumu,82).
  • 16. 11 olmayıp fesih için belirli sebeplerin varlığını gerektiren fesih türüne “haklı fesih” veya kanuni fesih önellerine uyma zorunluluğu olmadığından “bildirimsiz fesih” denir 34. Haklı fesih, derhal fesih, olağanüstü fesih gibi adlarla da anılır. Haklı fesih ile süreli iş sözleşmeleri sona erdirilebileceği gibi, süresi belirli olmayan sürekli iş sözleşmeleri de sona erdirilebilir. Bu fesih türü, gerek belirli süreli hizmet sözleşmelerinde ve gerekse belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde uygulama alanı bulur. Başka bir ifadeyle; haklı fesih, sözleşmenin taraflarından birinin yasaca öngörülen bir nedene dayanarak hizmet sözleşmesini karşı tarafa süre vermeden derhal sona erdirmesi anlamına gelir. Olağan fesihte, kanuni ve sözleşme ile belirlenmiş bildirim önellerine uymak zorunluluğu varken, haklı/olağanüstü fesihte kural olarak bildirim önellerine uymak zorunluluğu yoktur. Ancak, taraflar önceden bir bildirim süresi kabul etmişler ise bu süreye uymakla yükümlüdürler. Aksi takdirde, kabul edilen bildirim önellerine uyulmadığı için yapılan fesih “haksız derhal fesih” olacak ve fesheden taraf karşı tarafa tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Sözleşmenin her iki tarafına tanınan haklı fesih ancak haklı bir sebebin varlığı halinde geçerli olur. Haklı neden deyimindense, "sözleşmeye bu şartlarla devamı o taraf için artık çekilmez kılan objektif bir sebep" anlaşılır. Genel olarak haklı nedenin ifade ettiği anlam budur. Haklı fesih nedenleri BK’nunda genel biçimde tanımlandıktan başka çeşitli iş yasalarında ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir. İşK’nu md. 24 ve 25, 1475 sy. İşK.14/I, Deniz İs Kanunu m. 14, Basın İs Kanunu m. 11; TSGLK. md. 45. Bunlar incelendiğinde feshi haklı kılan nedenlerin işçi ve işveren açısından ayrı ayrı düzenlendiği görülür. Haklı fesihte haklı bir fesih sebebinin varlığı aranırken, olağan/bildirimli fesihte haklı bir nedenin mevcudiyeti gerekli değildir. Olağan fesihte, bildirim sürelerine uyulmak suretiyle taraflarca feshin serbestçe ve fesih yapan tarafın isteğine bağlı olarak yapılabilme özelliği, haklı fesihte yoktur. Ayrıca, olağan fesih sadece belirsiz süreli hizmet sözleşmelerini sona erdiren bir fesihtir. Oysa haklı/olağanüstü fesih belirsiz süreli hizmet sözleşmeleri yanında belirli süreli hizmet sözleşmelerinde de mümkündür 35. Haklı nedenle fesihten söz edebilmek için, işveren haklı nedeni fesih açıklamasında bildirmekle yükümlü ve bu sebeple bağlıdır. Sonra bu sebebin mevcut olup olmadığının ispatı, haklı nedenin varlığını iddia eden işverene düşer. Fesih beyanında belirtilen haklı neden sonradan değiştirilemez. Haklı nedenle fesihte sözleşme, fesih hakkının bozucu yenilik doğuran niteliğinden dolayı, fesih açıklamasının karşı tarafa ulaştığı anda son bulur. Ayrıca 34 Kaplan, 1987:125 35 Kaplan, 1987:126
  • 17. 12 bir sürenin geçmesi de gerekmez. Diğer tarafa varma ise; fesih bildiriminin onun öğrenebileceği hâkimiyet alanına ulaşması anlamına gelir. Örneğin, fesih beyanını işçinin ikametgâhına (yerleşim yerine) götürülüp bir yakınına yahut posta kutusuna bırakılması halinde durum böyledir. İspat kolaylığı sağlaması için fesih bildirimlerinin (hangi tür fesih olursa olsun) yazılı biçimde ve imza karşılığında yapılması önerilir. Kendisine bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, bu durum hemen tutulan bir tutanakla tespit edilir. İşçinin fesih bildirimini imzalamaktan imtina etmesi haklı feshin geçerliliği açısından öneme haiz değildir. Ayrıca İşK’nu md. 109 hükmü gereği, Tebligat Kanunu kapsamına giren bildirimler de olabilir. Kanunda düzenlenen bu şekil kuralı bir geçerlilik şartı değil, ispata yöneliktir. Yasal delillerle ispatlanmak koşuluyla sözlü, yazılı, görüntülü bir fesih açıklaması da geçerlidir. Hatta feshin varlığı, ilgili kişinin sergilediği kimi tutum ve davranışlardan üstü örtülü biçimde de çıkarılabilir. Bildirim yapılmamasına rağmen, fesih o tarihte gerçekleşmiş sayılır. Hizmet sözleşmesinin her iki tarafına da tanınan haklı/olağanüstü fesih hakkı, sözleşme ile ortadan kaldırılamaz. Kısmen de olsa sınırlandırılamaz. Hizmet sözleşmesinin taraflarını iş münasebetinin içinde tutmak düşüncesiyle yapılacak bu nevi sözleşmeler geçersizdir. Devamlı bir hizmet ilişkisi kurmak amacıyla tarafların bu tür kısıtlamaları yapmaları, belki iş emniyeti bakımından uygun görülebilir. Ancak iş hayatının akısı içerisinde öyle durumlar ortaya çıkabilir ki, ilişkileri çok iyi olan işçi veya işveren için hizmet sözleşmesinin devamı çekilmez bir hal alabilir. Bu gibi durumlarda, taraflardan hizmet ilişkisini sürdürmelerini talep etmek iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz; çoğunlukla da kişilik haklarının ihlali niteliği taşıyabilir. Bu nedenlerle haklı fesih ile ilgili kurallar emredici nitelik taşırlar. İşçi ve işveren, İşK’ nun 24 ve 25. maddelerinde sayılanlar dışında işçiye ve işverene fesih hakkı tanıyan sebeplerin dışında, bazı sebeplerin de haklı neden olacağını sözleşme ile kabul edebilirler. Kanunda belirtilenler dışında haklı sebepler belirlenirken, haklı/olağanüstü feshe ilişkin emredici kuralların da ihlal edilmemesi gerekir. Yine, sözleşme ile kabul edilen haklı fesih nedenleri dürüstlük kurallarına da aykırı olmamalıdır. İşK’nun “işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” mı düzenleyen 25. Md’nin “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” nine sıralandığı II. grupta ve benzerleri sözcüğü ile sınırları kesin olarak belirlenmemiştir. Bu durumda, ahlak ve iyi niyet hallerine aykırı haller olayın özelliğine göre değerlendirilecektir. İşverenin haklı fesih yetkisini bu maddede gösterilen sebepleri ihtar, kınama ve yevmiye kesimi cezalarına bağlayan, hatta fesih yetkisini işçi sendikası temsilcilerinin katıldığı disiplin kurullarına bırakan düzenlemeler; işçi kuruluşları tarafından TİS ile sağlanmaya çalışılmaktadır. Böyle bir düzenleme halinde, bu
  • 18. 13 maddede öngörülen şartlar hatta TİS’de kabul edilen koşullar gerçekleşse de, şayet konu disiplin kurulundan geçirilmemiş ise; fesih haklı fesih sayılamaz. Öte yandan, işyerinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre oluşan disiplin kurulu kararına bir üst kurulda itiraz edilmesine rağmen, onun sonucunun beklenmemesi de ihraç işlemini ortadan kaldıran üst disiplin kurulu kararı karsısında işverenin bildirimsiz feshini geçersiz kılar. 2.3 Hizmet Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi İçin Koşullar 2.3.1 Sürekli bir Hizmet Sözleşmesinin Varlığı İşK’nun 25. maddesi işverenin haklı nedenle fesih hakkını düzenlerken akdin sürekli olmasını aramıştır. İşK’nun 8.maddesi hükmü gereği, nitelikleri bakımından 30 işgününden fazla süren işlere sürekli iş denir. Aynı madde hükmü gereğince, sürekli işlere İşK’nu hükümleri uygulanırken, süreksiz işlere BK hükümleri uygulanır. Bu sebeplerle; süreksiz işlere ilişkin hizmet sözleşmelerinin haklı nedenle feshinde BK md. 344 hükmü uygulanacaktır 36. Haklı nedenle fesih yoluna gidilebilmesi için, şüphesiz taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinin geçerli bir sözleşme olması gerekir. Yani sözleşmenin; yokluk ve kesin hükümsüzlük nedenleri ile anılmaması; taraflarca iptal edilebilirlik, noksanlık ve kısmi hükümsüzlük nedenlerinden birinin varlığı durumunda da hizmet sözleşmesinin iptali yoluna gidilmemesi gerekir. 2.3.2 Haklı Nedenin Varlığı İşverene hizmet sözleşmesini fesih hakkı veren nedenler İşK’nun 25. md 4 bent halinde belirtilmiştir. Basın İş Kanunu’ nun 11/3. maddesi, Deniz İş Kanunu’ nun 14. ve TSGLK m. 45. md. işverenin haklı nedenle hizmet sözleşmesini feshedebileceği haller düzenlenmiştir. Haklı neden kavramı belirtilen kanunların ilgili maddelerinde genel olarak tanımlanmamış, sadece özel bazı somut nedenler sayılmıştır. Haklı neden kavramı yukarıda detaylı biçimde incelenmiştir. Gerek kanunun lafzı ve gerekse haklı nedenle fesih müessesesinin amacı, İşK’nu md. 25/I,II ve III. bentlerinin kendi kapsamı içinde sayılan nedenlerle sınırlı olmayıp, geniş yorumlanması gerekir. 2.4 İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Fesih Nedenleri 4857 sayılı İşK.’nda işveren açısından iş sözleşmesinin feshini gerektiren haklı nedenler 25. madde dâhilinde dört grupta düzenlenmektedir. Bunlardan sağlık sebepleri, ahlak 36 Çizmeci, 1990:11
  • 19. 14 ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı sebepler 1475 sayılı İşK.’nda da yer alırken, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması yeni eklenmiştir. 2.4.1 Sağlık Nedenleri Söz konusu bent düzenlemesinde işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine yol açan sağlığından kaynaklı üç durum öngörülmektedir. Bunlar; işçinin kusuruna dayalı hastalığı veya sakatlığı, tedavi edilemeyen nitelikteki hastalığı ve çalışmasını engelleyen sair sağlık nedenleridir. 2.4.1.1 İşçinin İşiyle Bağdaşmayacak Bir Hastalığa Yakalanması İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda sözleşmesi işveren tarafından derhal feshedilebilir. Buna göre bu tip rahatsızlıkların başında kanser, epilepsi, AIDS gibi hastalıklar gelmektedir. Fiziksel hastalıkların yanında, çok uzun süreli tedaviyi gerektiren ve sonucunda kesin olarak iyileşme umudunun çok düşük olduğu şizofreni gibi ruhsal hastalıklarda bu bent kapsamında değerlendirilmelidir37. İşverenin bu sebebe dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle fesih etmesi için, sözleşmenin fesih tarihi itibariyle hastalığın söz konusu niteliği taşıması gerekir38.O halde hastalık halen var olmalı, tedavisi mümkün olmamalı son olarak sağlık kurulunca da tespiti yapılmış olmalı ve tüm bunlar sözleşmenin feshi anında söz konusu olmalıdır. 2.4.1.2 İşçinin Kendi Kusuruyla Hastalığa Yakalanması veya Engelli Hale Gelmesi ve Bu yüzden İşe Devamsızlık Yapması İşçinin kendi kastından (mesela, intihar teşebbüsünden) veya düzensiz yaşayışından ya da içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi sebebiyle işe devamsızlık yapması ve bu devamsızlığın ard arda 3 işgünü veya aralıklı olarak bir ay içinde en az 6 işgünü sürmesi, işverene sözleşmeyi derhal fesih hakkı verir (İşK. md.25/I-a)Bir ayda aralıklı olarak 6 iş günü devamsızlık şartı, bir takvim ayı değil, son devamsızlıktan geriye doğru bir aylık dönem içinde aranacaktır. Doktrindeki baskın görüş uyarınca derli toplu olmayan yaşayış ile derbeder hayat, normal olmayan derecede safahata düşkünlük ifade edilmektedir39. Bir diğer görüş ise; eğlence hayatına aşırı düşkünlüğün, 37 Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s.620. 38 Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s 621. 39 NARMANLIOĞLU, s. 352; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 219; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 619; SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 204; AKYİĞİT, Şerh, s. 1129; ERTÜRK, AIDS, S.3.
  • 20. 15 dinlenmeye fırsat vermeyecek derecede kumar alışkanlığının ve çalışmayı arzulamayacak derecede yorgun olma sonucunu doğuran bir yaşayış biçiminin derli toplu olmayan bir yaşam olarak kabul edilmesini savunmaktadır40.İçkiye düşkünlükten ise alkolikliğin anlaşılması gerektiği, bu nedenle vazgeçilmeyecek derecede, bir alışkanlık teşkil etmeyecek bir şekilde arada sırada alkol almanın hükmün dışında kaldığı savunulmaktadır41. Bu nedenle de alkolik olmayan bir işçinin fazla içki içmesi nedeniyle hasta olması ve işe devam edememesi halinde bu hüküm uygulama alanı bulmaz42. Alkoliklik Yargıtay’ın bir kararı uyarınca şöyle tanımlanmıştır; “(…) Alkolizm, bireyin beden ve ruh sağlığını, aile, sosyal ve iş uyumunu bozacak derecede sık ve fazla alkol alma ve alkol alma isteğini durduramama ile beliren bir bozukluktur. Bir başka anlatımla, aşırı ve sürekli alkol tüketimine olan fiziksel ve psişik bağımlılığı sonucunda durumunu en iyi şekilde anlamasına rağmen alkol kullanımından vazgeçememe veya azaltamama, alkolizm olarak kabul edilir.43. Doktrinde, içkiye düşkünlüğün de aynı zamanda derli toplu olmayan yaşamın göstergelerinden biri olmakla beraber kanun koyucunun bu durumu ayrıca düzenlemeyi tercih ettiği belirtilmekte44, bunun yanı sıra uyuşturucu madde bağımlılığının da derli toplu yaşantıyı engelleyici niteliğinden ötürü bu bent kapsamında yer aldığı savunulmaktadır45.Yargıtay konuya ilişkin bir kararında alkolizm teşhisi konulan ve depresyon geçiren işçinin içkiye düşkünlüğünden doğan hastalığı nedeniyle devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshini haklı bulmuştur46. Bir diğer kararında da alkol kötüye kullanımı nedeniyle depresyon rahatsızlığına yakalanan, bu nedenle hastanede yatarak tedavi gören ve devamsızlık yapan işçinin iş sözleşmesinin feshinin sağlık nedenleri ile haklı fesih olduğuna hükmetmiştir47.Ancak işçinin bu hal uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilmesi için belirtilen nedenlerden ileri gelen hastalık ya da sakatlığının oluşması yeterli olmamakta, bu hastalığı ya da sakatlığı nedeniyle devamsızlık yapması ve bu devamsızlığının ya ardı ardına üç işgünü ya da bir aylık süreçte en az altı işgünü sürmesi gerekmektedir 48.Bir aylık süreçten bir takvim ayı değil, ilk devamsızlıktan itibaren ileriye doğru ya da son devamsızlıktan geriye doğru hesaplanacak bir aylık süre anlaşılmalı, 40 CANİKLİOĞLU, s. 240-241. 41 OĞUZMAN, s. 93; NARMANLIOĞLU, s. 352; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 219;MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 619; SÜZEK, s. 633; SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, 42 SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 204. 43 Yargıtay 9. H. D., T. 21.4.2008, E. 2007/31257, K. 2008/9580: (http://www.kazanci.com). 44 OĞUZMAN, s. 93, 210 numaralı dn. ; CANİKLİOĞLU, s. 241; ERTÜRK, AIDS, s. 3. 45 SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 204; AKYİĞİT, Şerh, s. 1129; AKYİĞİT, KıdemTazminatı, s. 213; CANİKLİOĞLU, s. 242; ERGİN, s. 112; M. ATEŞ, s. 113. 46 Yargıtay 9. H. D., T. 29.5.2008, E. 2007/21554, K. 2008/12960: ÇİL, İlke Kararları, s. 518-519. 47 Yargıtay 9. H. D., T. 30.6.2005, E. 2004/33370, K. 2005/23250: Çalışma ve Toplum, S. 7, İstanbul 2005/4, s. 193-194. 48 Alkolizm boyutundaki içkiye düşkünlüğün diğer hastalıklar gibi kabul edilip bu nedenle yapılan devamsızlığın ihbar süresini aşması halinde sözleşmenin haklı nedenle feshedilebilmesi gerektiği görüşünde bkz. ERGİN, s. 115.
  • 21. 16 devamsızlığa esas olan sürelerin hesabında o işyeri ve işçi açısından sadece işgünleri dikkate alınmalı ve devamsızlık tam işgünü olmalıdır49. Nitekim konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da bir aylık sürenin takvim ayını değil, ilk devamsızlıktan itibaren hesaplanacak bir aylık dönemi ifade ettiği belirtilmektedir50 İşçinin bu sürelere ulaşmayan devamsızlığı iş sözleşmesinin haklı feshine neden olamazken, işyerinde olumsuzluklara yol açmak kaydıyla geçerli fesih nedeni oluşturur. Ancak Yargıtay’ın isabetsiz bir şekilde, işçinin içkiye düşkünlüğü nedeniyle sık sık rahatsızlanıp rapor almasını bu düzenleme kapsamında bir haklı fesih nedeni olarak nitelendirdiği kararları da mevcuttur51. 2.4.1.3 İşçinin Kusuru Olmaksızın Hastalanması, Engelli Hale Gelmesi veya Gebelik ve Doğum Sebebiyle İşe Devamsızlık Yapması İşçinin yukarıda (b)’de anlattığımız sebepler dışında hastalanması, engelli hale gelmesi veya kaza geçirip tedavi altına alınması halinde, işverenin sözleşmeyi fesih hakkı, bu sebeple işe devamsızlığın fesih bildirim süresini altı hafta aşmasından sonra doğar (İşK.md.25/I). Belirtilen durumlarda işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı içine düşmekte, iş görme borcunu ifa edememektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi askıya alınmaktadır. Söz konusu askı hali işçinin devamsızlığı boyunca devam etmekle beraber düzenlemede belirtilen süreleri aştığı anda işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğmaktadır. Zira kanun koyucu bu andan itibaren artık geçici değil, sürekli bir ifa imkânsızlığı ile karşı karşıya olunduğu kabul etmektedir. Görüldüğü üzere, İşK., BK md. 117 (Türk BK md. 136) düzenlemesinden farklı olarak iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesini değil, işverence haklı nedenle feshedilebilmesini öngörmüştür. Bu durumda işveren haklı nedenle fesih hakkını kullanıp kullanmamakta serbest olduğu gibi bu hakkı doğduktan sonra ve askı hali devam ettiği sürece istediği zaman kullanabilir. Söz konusu düzenleme uyarınca bendin a fıkrasında düzenlenen haller dışında kalan 52işçinin hastalanması, sakatlanması veya kaza geçirip tedavi altına alınması ya da “gibi” 49 NARMANLIOĞLU, s. 353 ; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 620 ; SÜMER, İşçininİşe Devamsızlığı, s. 205 ; GÜNAY, s. 352 ; SÜZEK, s. 633 ; AKYİĞİT, Şerh, s. 1129 ; AKYİĞİT,Kıdem Tazminatı, s. 213 ; CANİKLİOĞLU, s. 245 ; ERTÜRK, AIDS, s. 4 ; ERGİN, s. 115 ;POLATCAN / POLATCAN, s. 83 ; ÇALIK, s. 271. 50 Yargıtay 9. H. D., T. 15.5.1980, E. 1980/6174, K. 1980/5941: CANİKLİOĞLU, s. 246, 825numaralı dn. ; Yargıtay 9. H. D., T. 14.2.1978, E. 1977/15149, K. 1978/2304:MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 219, 115 numaralı dn. ; Yargıtay 9. H.D., T. 21.1.2010, E.2008/14616, K. 2010/795: (http://www.kazanci.com). 51 Bu yönde bkz. Yargıtay 9. H. D., T. 2.7.1996, E. 1996/3202, K. 1996/15170: ERGİN, s. 111 ;Yargıtay 9. H. D., T. 26.6.1996, E. 36591, K. 14418: AKYİĞİT, Şerh, s. 1134. 52 Söz konusu düzenlemede 1475 sayılı İşK.’nun ilgili düzenlemesinde yer alan “işçinin kendikusuruna yükletilemeyen” ibaresine yer verilmemesi nedeniyle işçinin kusuru olmaksızın veya kasıt derecesine varmayan kusuru nedeniyle hastalanması ve sakatlanması artık bu durum dahilinde değerlendirilmektedir. ÇELİK, s. 269; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 619, 622 ;SÜZEK, s. 634 ; AKYİĞİT, Şerh, s. 1130 ; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 214 ; ERGİN, s. 116.
  • 22. 17 ifadesinden de anlaşıldığı üzere benzer durumların varlığı 53 halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı işçinin devamsızlığının kanunun 17. maddesinde kıdemine göre belirlenmiş ihbar süresini altı hafta aştığı anda doğmaktadır54. İşçinin hastalığının ve devamsızlığının nedeni işyerinde maruz kaldığı psikolojik taciz (mobbing) ise; şartlar oluşmuş olsa bile işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı yoktur. Şöyle ki psikolojik tacizin faili işveren ise hiç kimse kendi hukuka aykırı hareketine dayanarak hak talep edemeyeceğinden iş sözleşmesini de feshedemeyecektir55. Psikolojik tacizin faili işverenin başka bir işçisi ise, işveren gözetme borcuna aykırı davrandığı ve işçisini koruyamadığı için iş sözleşmesini feshedemeyecektir. Nitekim bu yorum, Yargıtay’ın iş kazasının işverenin kusuru sonucu meydana gelmesi haline ilişkin içtihadı ile de örtüşmektedir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararda işyerinde uygulanmakta olan TİS’in uzun süreli hastalığı halinde bu iznin 12 aya kadar uzatılacağı yönündeki hükmünün İşK. md. 25/I- b(2) düzenlemesinden önce uygulanması gerektiğini belirtmiştir56. Bir başka kararında ise, iş sözleşmesi uyarınca yasal düzenlemeden daha kısa süre kararlaştırılmasını “(…) Somut olayda davacının çalışma süresine göre bildirim öneli 8 hafta olup bu önelin 6 hafta aşılmasından sonra davalı işverenin fesih yoluna gidebilmesi gerekir. Sözleşme ile Kanundaki bu süre kısaltılamaz. Zira burada nisbi emredici bir kural söz konusudur.” ifadesi ile haklı olarak mümkün bulmamış, ancak yasal süreden daha uzun bir sürenin taraflarca kararlaştırılabileceğini dolaylı olarak ifade etmiştir57.İşçinin devamsızlığı işyerinden ilk kez sevk aldığı tarihten itibaren hesaplanmakta58 ve ancak kesintisiz bir şekilde yasada belirtilen süreyi aşması halinde iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilmektedir59. Bununla birlikte Yargıtay, ardışık bir şekilde alınan raporlar nedeniyle yapılan devamsızlığı da kesintisiz olarak değerlendirmektedir60. İşçinin devamsızlığı kıdemine göre belirlenen süreyi aştıktan 53 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 221; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 622;NARMANLIOĞLU, s. 353; SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 206; AKYİĞİT, Şerh, s. 1130 ;AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 214; ERTÜRK, AIDS, s. 4; ERGİN, s. 123; POLATCAN /POLATCAN, s. 85. 54 Düzenlemenin 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesi ile bağdaşmadığı, bu nedenle söz konusu hüküm uyarınca yapılan fesihlerde işçiye ihbar süresine denk gelen bir tazminat ödenmesi, dolayısıyla bu yönde bir düzenleme yapılması gerektiği görüşünde bkz. ERGİN, s. 126-127. 55 Fatma Burcu SAVAŞ, İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul 2007, s. 116-117. 56 Yargıtay 9. H.D., T. 16.3.2009, E. 2008/21645, K. 2009/6963: (http://www.kazanci.com). 57 Yargıtay 9. H.D., T. 20.1.1998, E. 1997/19580, K. 1998/227: GÜNAY, İş Davaları, s. 299. 58 Yargıtay 9. H.D., T. 23.2.2009, E. 2008/11561, K. 2009/3191 ; T. 26.2.2004, E. 2003/14140, K.2004/3421: (http://www.kazanci.com). 59 Bu yönde bkz. Yargıtay 9. H. D., T. 16.2.1970, E. 12702, K. 1499: POLATCAN / POLATCAN,s. 87; Yargıtay 9. H.D., T. 20.4.2006, E. 2005/30955, K. 2006/10712: ÇİL, Şerh, s. 1850; Yargıtay 9. H.D., T. 23.1.2006, E. 2005/38380, K. 2006/915 ; T. 17.4.2006, E. 2006/7321, K. 2006/10416 ; T.28.5.2007, E. 2007/15398, K. 2007/16979 ; T. 21.1.2010, E. 2008/14616, K. 2010/795 ; T. 26.2.2004,E. 2003/14140, K. 2004/3421: (http://www.kazanci.com). 60 “(…) Davacının ardı ardına aldığı rapor 130 günün üzerindedir. Dosya içeriğinden davalının feshinin Yasanın 25/I. maddesindeki koşullara uygun düştüğü anlaşılmaktadır.”, Yargıtay 9. H.D., T.29.1.2004, E. 2004/500, K. 2004/1490: (http://www.kazanci.com).
  • 23. 18 sonra ve devamsızlığı süresince iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilmektedir. İşçinin beklenmesi gereken süre içerisinde iyileşemeyeceği doktor raporu ile sabit olsa dahi işverenin bu süre geçmeden iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmesi mümkün değildir61. Sözleşmenin haklı nedenle feshedilebilmesi için gereken süre dolmasına rağmen işçi çok kısa bir süre içinde iyileşecek ve işine dönebilecek durumda ise, artık sözleşmesinin feshedilemeyeceği kabul edilmelidir. Zaten iyi niyet kuralları da bunu gerektirir. Ancak durumun işveren açısından uygun olması ve işverene ayrıca bir külfet yüklememesi, aynı iş için acil işçi ihtiyacının olmaması da gerekir62. Gebelik halinde ise; İşK.m.25/I (b) alt bendinin devamında doğum ve gebelik hallerinde devamsızlık süresinin İşK.m.74’teki sürenin bitiminde başlayacağı ifade edilmiştir. İşK.m.74’e göre ;”Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve ve sonra gerekirse arttırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir…”denilmektedir halde kadın işçinin gebeliği halinde, işverenin haklı nedenle fesih hakkı, 74’üncü maddede öngörülen sürelere ek olarak 17’nci maddedeki bildirim süreleri artı altı haftanın bitiminde doğar. Buna göre fesih hakkının doğumu için önce 74’üncü maddeye göre on altı haftanın geçmesi beklenecek, bu süreye işçinin kıdemine göre belirlenecek bildirim süreleri (2 hafta ile 8 hafta arası) ile altı haftalık süre eklenecek ve kadın işçinin devamsızlığı bulunan süreyi aştığında işverenin haklı nedenle fesih hakkı gündeme gelecektir63. Örneğin kadın işçi 5 yıldır aynı işyerinde çalışmakta ise; bildirim süresi 3 yılı aştığı için 8 haftadır. Bu işçinin gebeliği halinde sürenin hesabında;16 Hafta (m.74’teki süre-çoğul gebelik halinde bu süre 18 hafta olur -)8 hafta (m.17’deki bildirim süresi) ve 6 haftanın (m.25’teki belirtilen süre) toplan olan 30 haftanın geçmesinden sonra, eğer işçinin devamsızlığı söz konusu olursa işveren bu bent uyarınca haklı fesih hakkına sahip olacaktır. Bir başka deyişle 5 yıldır aynı işyerinde çalışmakta olan kadın işçinin devamsızlığı eğer 30 haftayı aşarsa, işveren haklı nedenle fesih hakkını kullanabilecektir. 74’üncü maddedeki bu süreler, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve ve sonra gerekirse arttırılabilir. Doğum öncesi ve sonrası süreleri hekim 61 SÜMER, İşçinin İşe Devamsızlığı, s. 206. 62 CANİKLİOĞLU, s. 253. 63 Bununla birlikte Yargıtay vermiş olduğu bir kararında yukarıda belirtilen süreleri göz önünde bulundurmadan işçinin altı haftalık sürenin dolmasından sonra, devamsızlıkta bulunabileceği sürenin iyi niyet kuralları esas alınarak tespit edileceğini belirtimiştir.http:kazanci.com
  • 24. 19 raporu ile arttırılabileceğinden bildirim süresi ve altı haftalık süre arttırılmış olan sürelere eklenerek devamsızlık süresi bulunacaktır64.İşK’nu m.74/5’e göre ise, ”İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir ”Doğum yapan kadın işçinin ücretsiz izin hakkını kullanması halinde, devamsızlık süresinin hesabına 6 ayda dâhil edilmelidir65. İşçinin gebeliği halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmesi için, devamsızlık süreleri arttırılmış; böylece doğacak bebeğin ve annenin sağlığının korunması amaçlanmıştır. İşçinin bu hükümden faydalanabilmesi için doğacak bebeğin veya hamileliğin meşru olup olmamasının ise bir önemi yoktur66. 2.4.2 Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri İşçinin iş sözleşmesinden doğan en temel borcu iş görme edimidir. Bununla birlikte işçi işini ifa ederken doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde hareket etmelidir. İşçi doğruluk ve güven kurallarına aykırı hareket ederse, işverenin derhal haklı nedenle feshi gündeme gelecektir. Diğer haklı fesih sebeplerinden ortaya çıkardığı sonuçlar bakımından ayrılan “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri “İşK .md.25/II’de düzenlenmektedir. Bu bağlamda, uygulamada söz konusu bent düzenlemesine dâhil edilecek birçok durum ile karşılaşılmaktadır. İşçinin işverene hiç bildirmeden iş aramak için işyerini terk etmesi ya da iznini topluca kullanması, izninin işverenin en yoğun iş saatlerine rastlamasında ısrar etmesi, başka bir yerde iş bulmasına veya kesinlikle çalışmayacak olmasına rağmen iş arama izni alıp kullanması bunlara örnektir. Bu durumda işveren, işçinin iş sözleşmesini somut olayın şartları uyarınca İşK. md.25/II-e veya md. 25/II-g uyarınca haklı nedenle feshedebilecektir. Yer verilen haller karşısında işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek yerine işçiye görevini hatırlatmayı tercih etmişse ve buna rağmen işçi davranışına devam etmişse, artık iş sözleşmesi İşK. md. 25/II-h uyarınca feshedilebilecektir67. Yargıtay kararları uyarınca da yeni durumlar bent kapsamına dâhil edilmektedir. Dolayısıyla bu bentte yer verilmeyen bir olay ile karşılaşıldığında kapsamda olup olmadığının tespiti gerekmektedir. 64 Şahin ÇİL,4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi,2.C.,Gözden Geçirilmiş veGenişletilmiş 2.Bası., Ankara, Turhan, 2007,s.1828(Şerh) 65 Kaplan, Fesih Hakkı, s.135. 66 Oğuzman, Fesih, s.95,dn.222,Sümer, Devamsızlık, s.207. 67 ŞEN, Yeni İş Arama, s. 301, 303, 313.
  • 25. 20 2.4.2.1 İşçinin işvereni Yanıltması İşK’nun 25.md II. bendinin a alt bendi uyarınca “İş Sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması” haklı fesih nedenidir. İş Akdinin kurulmasına ilişkin görüşmelerde henüz sözleşme ilişkisinin oluşmamasına karşın taraflar arasında edim yükümlülüklerinden bağımsız bir borç ilişkisinin meydana geldiği ve koruma (genel davranış) yükümlülüklerinin ortaya çıktığı daha önce görülmüştü. Taraflar bu yükümlülükleri gereği görüşmelerde kusurlu (Culpa in contrahendo) davranmamak, karşı tarafı herhangi bir zarardan uzak tutacak bir tutum izlemek zorundadır. İşçi görüşmeler esnasında sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında işvereni yanıltmışsa (hile) taraflar arasında kurulmuş olan iş akdini işveren İşK 25/II, a uyarınca haklı nedenle derhal feshedebilir.Her ne kadar hükmün lafzından yanıltmanın sadece işçinin kendisinde mevcut olmayan vasıfları varmış gibi göstermesi, bilmediği bir işi bildiğini söylemesi68 gibi gerçeğe uygun olmayan sözler söylemesi şeklinde gerçekleşmesi gerektiği izlenimi oluşsa da sözleşmenin esaslı noktaları hakkında konuşulması gerektiği halde işçinin susması durumunda da yanıltma ortaya çıkar69. Yargıtay kararları uyarınca da, işçinin işyerine güvenlik görevlisi olarak girerken doldurduğu formda sabıkası olduğu halde yokmuş gibi beyanda bulunması70, işe girmeden önce müessir fiil suçundan hüküm giymiş olduğu halde işe giriş formunda hiçbir sabıkası yani mahkûmiyeti bulunmadığı şeklinde cevap vermesi71, daha önce suç kaydının olup da gizlenmiş bulunmasının haklı fesih nedeni olduğu iş sözleşmesinde de belirtilmesine rağmen işe girerken sabıkasını gizlemesi72 haklı fesih nedenleridir. Ancak işçi, böyle bir durumun varlığını gizlemek yerine işverene söylemişse ve işe alınmışsa iş sözleşmesi artık bu hüküm uyarınca feshedilemez. Zira böyle bir davranış, dürüstlük kuralına ve çelişkili davranış yasağına aykırılık teşkil eder73.Nitekim konuya ilişkin isabetli bir kararında Yargıtay, işyerine girmeden önce yüz kızartıcı suçtan mahkûm olduğuna dair belgeyi işverene ibraz etmesine rağmen işe alınıp çalıştırılan ve kamu işvereni olan işverence altı yıl geçtikten, işçinin aralıklı 68 POLATCAN / POLATCAN, s. 88. 69 OĞUZMAN, s. 74; ATABEK, s. 132; SÜZEK, s. 636; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 221 ;MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 623; NARMANLIOĞLU, s. 355; AKYİĞİT, Şerh, s.1142; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 281; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 185;KAPLAN, s. 138-139; CANİKLİOĞLU, s. 265; ERGİN, s. 127; ODAMAN, s. 89;KILIÇOĞLU / ŞENOCAK, İş Kanunu Şerhi, s. 319; ÜNLÜ, s. 280. 70 Yargıtay 9. H.D., T. 22.1.1998, E. 1997/19393, K. 1998/432: (http://www.kazanci.com). 71 Yargıtay 9. H.D., T. 6.6.2000, E. 2000/4727, K. 2000/7993: (http://www.kazanci.com). 72 Yargıtay 9. H.D., T. 16.12.1998, E. 1998/16858, K. 1998/18293: (http://www.kazanci.com). 73 ALTINOK ORMANCI, s. 165.
  • 26. 21 çalışmalar sonucu toplam 1 yıl 1 ay 6 günlük hizmetinden sonra iş sözleşmesinin feshedilmesini haklı bulmamıştır74. Bu bağlamda, söz konusu hükmün uygulanması açısından belirlenmesi gereken asıl hususu; işverenin iş görüşmeleri sırasında soru sorma hakkı ile adayın da kendisine yöneltilen sorulara cevap verme hatta kimi zaman kendiliğinden açıklama yapma zorunluluğunun sınırları oluşturmaktadır. İşverenin işçiyi işe almadan önce soru sorması ya da hazırladığı personel bilgi formlarını doldurmasını istemesi, işçinin işe ve işyerine elverişliliğini belirleyebilmesi ve doğru bir seçim yapabilmesi için en doğal hakkıdır. Bu nedenle işçi de kendisine yöneltilen sorulara doğru cevap vermeli, hatta bazı hususları kendiliğinden açıklamalıdır. Ancak işverenin soru sorma hakkı, işçinin de cevap verme ve açıklamada bulunma zorunluluğu sınırsız değildir, her olayın özelliğine göre bu sınır belirlense de hiçbir zaman işçinin kişilik hakkı ihlal edilemez. Dolayısıyla işverenin iş ve işyeri ile ilgili olmayan hususlarda soru sorma hakkı bulunmadığı gibi işçi de bu konulara ilişkin sorulara cevap vermek ve açıklama yapmak zorunda değildir, hatta yanlış cevap bile verebilir75. Son olarak değinilmesi gereken husus, söz konusu hüküm uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme şartları oluşmasına rağmen işverenin genel hükümler (BK md. 31, Türk BK md. 39) uyarınca iş sözleşmesinin iptali yoluna başvurup başvuramayacağıdır. Doktrinde tartışmalı olan bu hususa ilişkin bir görüş işverenin böyle bir durumda serbest olduğunu ve isterse İşK. md. 25/II-a uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceğini isterse de BK’nun ilgili hükümleri uyarınca iş sözleşmesini iptal edebileceğini ileri sürmektedir. Bir diğer deyişle, işveren açısından iptal ve haklı fesih haklarının yarışması söz konusudur. Bu kabul doğrultusunda iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkânının kaçırılması halinde sözleşmenin iptali yoluna başvurulabilir76. 2.4.2.2 İşçinin Şeref ve Namusa Dokunacak Sözleri ve Davranışları İşK’nun 25.md. II. bendinin b alt bendi gereğince ”İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve istinatlarda bulunması ”halinde işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. 74 Yargıtay 9. H.D., T. 23.3.2005, E. 17012, K. 9416: AKYİĞİT, Şerh, s. 1144. 75 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 454-455; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 185 ;NARMANLIOĞLU, s. 356, 348 numaralı dn. ; AKYİĞİT, Şerh, s. 1142 ;AKYİĞİT, s. 44; CANİKLİOĞLU, s. 267; ERTÜRK, AIDS, s. 9; ERTÜRK, s. 66- 67;EYRENCİ, Personel Seçimi, s. 239, 245-246. 76 OĞUZMAN, s. 46, 56; ATABEK, s. 131-132; TUNÇOMAĞ, Feshi İhbar, s. 226;TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 207; ODAMAN, s. 97; KAPLAN, s. 140; ERTÜRK, s. 79, 144;ALTINOK ORMANCI, s. 164 vd.
  • 27. 22 Hükümde yer alan “aile üyeleri” deyiminden geniş anlamda aile anlaşılmalıdır. Bu durumda sadece aynı evde yaşayanların değil, ayrı evlerde oturmakla beraber fiili ve yakın ilişkileri bulunan aile üyelerinin de kastedildiği kabul edilmelidir. Ancak kapsamı çok geniş tutmamak ve normal aile ilişkileri olmamasına rağmen sırf aynı aileye dâhiller diye aile üyesi olarak nitelendirilen kişiler ile çok yakın dostları hükmün uygulama alanı dışında tutmak gerekir. Bir diğer deyişle, işverenin yakın ilişki içinde olduğu ve bu nedenle onlara karşı yapılan bu tür söz ve davranışları kendisine karşı yapılmış sayarak rencide olacağı aile üyeleri hükmün kapsamındadırlar77.Hükümde yer verilmemekle birlikte işveren vekilinin böyle bir tutuma maruz kalması halinde de işverenin sözleşmeyi fesih yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Çünkü işveren vekili işyerinde işçilere karşı işverenin otoritesini temsil etmekte, onun adına yönetim hakkını kullanmaktadır. İşçinin bu yöndeki tutumunun II. bendinin başlığında yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallerin “benzeri” olarak kabul edilmesi uygun olur78.İşçinin söz veya davranışlarının işverenin yahut aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunur nitelikte olup olmadığı ise, her somut olayda tarafların karşılıklı durumları, ahlak anlayışları, bulundukları çevrenin anlayış ve tutumuna göre hâkim tarafından takdir edilecektir79. Bu nitelikteki söz veya davranışların işverenin veya onun aile üyelerinden birinin huzurunda ya da gıyabında söylenmiş veya yapılmış olmasının bir önemi olmadığı gibi80 işçinin bu nedenle gözaltına alınması ya da tutuklanması da şart değildir81.İşçinin işveren vekilinin yanı sıra onun aile üyelerinin şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması da bu hüküm kapsamında kabul edilmektedir. Yargıtay, işçinin işyerinde çalışan diğer işçilerin yanında, genel müdürün yaşlı, eşinin ise genç olduğunu, bu nedenle eşinin cinsel fantezilerinin olamayacağını, genel müdürün eşinin kendisiyle daha iyi olacağını söylemesini ve çalışma saatleri içinde kendisini gördüğünde ne gibi fanteziler kurduğunu açıklamasını bu hüküm kapsamında değerlendirmiş ve iş sözleşmesinin feshinin haklı olduğuna hükmetmiştir82. Sonuç olarak, işçinin işveren, işveren vekili veya bunların aile üyelerinin şeref ve haysiyetine dokunacak söz ve davranışları, bir diğer deyişle manevi varlıklarına yönelik saldırıları bu hüküm kapsamında yer almaktadır. Bu nedenle de, işçinin bu kişilerden hiçbirini 77 OĞUZMAN, s. 54; ATABEK, s. 135; TUNÇOMAĞ, Feshi İhbar, s. 226; ODAMAN, s. 97-98.Karş. KAPLAN, s. 140; ÇALIK, s. 278. 78 Yargıtay’ın bu durumu İK 35/II,b çerçevesinde değerlendiren bir kararı için bkz.Y9HD,4.3.1999,1866/4119,Tekstil İşv.,Mayıs 1999,19. 79 ATABEK, s. 134; NARMANLIOĞLU, s. 356; ODAMAN, s. 100; KAPLAN, s. 141. 80 POLATCAN / POLATCAN, s. 89; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 185;KAPLAN, s. 141; ODAMAN, s. 101. Bu yönde bkz. Yargıtay 9. H.D., T. 10.5.2005, E. 2004/22843, K. 2005/16134: ÇİL, Şerh, s. 1915-1916. 81 AKYİĞİT, Tutukluluk veya Gözaltına Alınma, s. 56. 82 Yargıtay 9. H.D., T. 22.6.2006, E. 2005/36222, K. 2006/18325: GÜNAY, s. 353-354, 35 numaralı dn
  • 28. 23 hedef almayan ve kendi kendine yakınma niteliğindeki söz ve davranışları hüküm kapsamında fesih nedeni teşkil etmemektedir83.İşK. Md. 25/II-d hükmünde haklı fesih nedeni olarak düzenlenen işçinin sataşması ise; işveren, işverenin aile üyeleri, işveren vekili ile diğer işçilerin maddi veya manevi varlıklarına sözle veya davranışla saldırıdır. Bir diğer deyişle, sataşma hem işverenin diğer işçilerine de yönelik olabilmesi hem maddi veya manevi varlığa saldırı şeklinde gerçekleşebilmesi hem de korkutucu niteliğe sahip olması nedenleriyle işçinin bu hüküm kapsamına giren söz ve davranışlarından ayrılmaktadır84.İşçinin işveren hakkında adli kovuşturma yapabilecek makamlara ihbar ve isnatlarda bulunması ise, ancak bunların hem asılsız hem de işverenin şeref ve haysiyetini kırıcı nitelikte olması halinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirir85.Konuya ilişkin Yargıtay kararları uyarınca, işçinin işveren hakkında küçük düşürücü isnatlarda bulunması ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na gönderdiği şikâyet mektubunda işyerinde birtakım yolsuzluk ve suiistimaller yapıldığını ileri sürmesi, ancak sonradan bunların asılsız olduğunun anlaşılması86, gazetede çalıştığı belediyeyi suçlayarak işçilik alacaklarının gasp edildiğini, işçilerin koyun gibi olduklarını, gerekli tepkiyi göstermediklerini belirtmesi87 iş sözleşmesinin bu hüküm uyarınca feshine neden olmaktadır. İşçi, işverenin kendisine değil de aile üyelerinden birine karşı bu nitelikte ihbar ve isnatlarda bulunmuşsa, açık düzenleme karşısında iş sözleşmesi bu hüküm uyarınca feshedilemez88. Buna karşılık, işveren vekili işyerinde işçilere karşı işverenin otoritesini temsil ettiğinden, onun adına yönetim hakkını kullandığından işçinin işveren vekili hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması, açıkça belirtilmemiş olsa da, bu hüküm kapsamındadır89. Nitekim işçinin çalıştığı müessesenin müdürü ve nöbetçi amiri hakkında bir gazeteye gerçeğe uygun olmayan haber vermesinin bu hüküm uyarınca iş sözleşmesinin haklı feshine neden olduğuna karar verilmiştir90. Örneğin; Bisküvi imalathanesinde çalışan işçinin pislik içinde üretim yapıldığı yolunda ihbarı üzerine,belediye zabıtası işyerini teftiş etmiş ve ihbarın doğru olduğu anlaşılarak işverene yaptırım uygulanmıştır Buna karşılık konuya ilişkin ayrık bir kararında Yargıtay, işçinin işvereni temsil eden müdirenin gıyabında söylediği “müdire hanım sert mizaçlıdır, buna sekreter 83 GÜNAY, İş Davaları, s. 206; ÇALIK, s. 277. 84 ÇİL, Şerh, s. 1830; ODAMAN, s. 99-100, 109-110. 85 SÜZEK, s. 637; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 222; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s.623-624; SÜMER, s. 213- 214; TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 212; AKYİĞİT, Şerh, s. 1146;AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 285; ODAMAN, s. 104; ÇALIK, s. 277. 86 Yargıtay 9. H.D., T. 8.4.1988, E. 2513, K. 3945: AKYİĞİT, Şerh, s. 1147. 87 Yargıtay 9. H.D., T. 31.3.1998, E. 1998/3213, K. 1998/6233: (http://www.kazanci.com). 88 POLATCAN / POLATCAN, s. 90; NARMANLIOĞLU, s. 357. 89 ATABEK, s. 135; TUNÇOMAĞ, Feshi İhbar, s. 232; ŞAKAR, s. 139; ŞAKAR, İş Kanunu Yorumu, s. 467; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 222; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s.624; ÇELİK, s. 271; NARMANLIOĞLU, s. 356; AKYİĞİT, Şerh, s. 1146; ODAMAN, s. 99;KAPLAN, s. 142. 90 Yargıtay 9. H.D., T. 2.5.1989, E. 1989/2074, K. 1989/4174: (http://www.kazanci.com).
  • 29. 24 dayanmaz, hatta azarlaması sonucu biri bayıldı. şeklindeki “bu sözler işvereni temsil eden kişi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunduğu şeklinde değerlendirilmiş ise de bu hususun davalı işverene fesih hakkı vermediğine” hükmetmiştir91. 2.4.2.3 İşçinin İşverenin Başka İşçisine Cinsel Tacizde Bulunması İşK’nun 25.md.II. bendinin c alt bendi uyarınca “işçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması” halinde işveren haklı nedenle fesih hakkını kullanabilir92.Bu hüküm uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilmesi için işçinin cinsel tacizde bulunması ve mağdurun işverenin başka bir işçisi olması gerekli ve yeterlidir93şartların oluşmasına rağmen işverenin iş sözleşmesinin feshi yoluna başvurmaması durumunda cinsel taciz mağduru işçi, iş sözleşmesini İşK. md.24/II-d uyarınca haklı nedenle feshedebilir. Ancak cinsel tacizden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin ne hükümde ne de gerekçede bir açıklama bulunmaktadır. Buna karşılık niteliği itibariyle hukuka aykırı bir eylem olması nedeniyle cinsel taciz, İş Hukukunun yanı sıra Ceza Hukukunu da ilgilendiren bir olgudur94. Bu durumun sonucu olarak, 5237 sayılı TCK’nın95 2.kitabının 2. kısmının 6. bölümünde “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen çeşitli suçlar arasında cinsel taciz de yer almaktadır. TCK 105.madde düzenlemesi uyarınca cinsel taciz; bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir ve mağdurun şikâyeti üzerine üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur. Cinsel tacizin hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanmak ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılması, mağdurun işi bırakmak zorunda kalmış olması halinde ise verilecek cezanın bir yıldan az olmaması öngörülmüştür96. TCK bakımından suç teşkil eden fiillerin bu hükmün kapsamında olduğu tartışmasızdır. Bunun yanı sıra İşK. açısından cinsel taciz kavramının kapsamı çok daha geniş olduğundan; cinsel tacizin gerçekleşmesi fiilin suç teşkil etmesine bağlı değildir. Dolayısıyla suç vasfını taşımayan fiil ve hareketler de İşK. açısından cinsel taciz kapsamında değerlendirilir. Örneğin, “ateş başına mı vurdu?” diyerek bayan iş arkadaşının elbisesinin fermuarının indirilmesi97, bölge müdürü 91 Yargıtay 9. H.D., T. 22.5.2001, E. 2001/6109, K. 2001/8726: (http://www.kazanci.com). 92 İşçinin Cinsel tacizi konusunda geniş bilgi için bkz.Bakırcı,163 vd. Yıldız,100 vd.,110 vd. Köseoğlu, İşçiden kaynaklanan nedenler,241 vd.,Bilgili,67 vd. 93 Yargıtay 9. H.D., T. 4.5.2006, E. 2005/33604, K. 2006/12494: ÇİL, Şerh, s. 1847. 94 SAVAŞ, s. 39 ve 221 numaralı dn. 95 RG. 12.10.2004, No. 25611. 96 AB’nin “İstihdam ve Çalışma Koşullarında Kadınlara ve Erkeklere Eşit Davranma ve Eşit Fırsatlar Verme İlkesinin Hayata Geçirilmesine İlişkin” 5 Temmuz 2006 tarihli ve 2006/54/EC sayılı Yönergesinin 2. maddesinde yer alan tanım uyarınca cinsel taciz; kişinin onurunu zedelemeyi, bilhassa korkutucu, düşmanca, aşağılayıcı, küçültücü ya da saldırgan bir ortam yaratmayı amaçlayan veya bu sonucu doğuran sözlü, sözlü olmayan veya bedensel, cinsel arzu içeren ve istenilmeyen davranışlardır. 97 Yargıtay 9. H.D., T. 6.6.2001, E. 7060, K. 9654: AKYİĞİT, Şerh, s. 1150.
  • 30. 25 konumundaki bir işçinin bayan bir işçiyi duygusal birlikteliğe zorlaması98 iş sözleşmesinin haklı feshine neden olan cinsel taciz olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle mağdurun şikâyette bulunmaması nedeniyle kovuşturma yapılmaması fail işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini engellemeyeceği gibi fail işçi hakkında açılmış bir ceza davası söz konusu olduğunda işverenin bu davanın sonucunu beklemesi de gerekmez99. Önemli olan, tacize uğrayanın buna rızasının olmamasıdır100.Cinsel taciz mağduru işçi ile fail işçinin aynı işyerinde çalışması ise gerekli değildir. Bu nedenle işçinin işverenin geçici iş ilişkisi uyarınca farklı bir işyerinde çalışan işçisine cinsel tacizde bulunması da bu hüküm kapsamındadır. Mağdurun veya failin işveren vekili olması da önemli değildir. Zira işveren vekilliği işçi niteliğini ortadan kaldırmamaktadır101. Uygulamada çok rastlanılmasa da işçi, işverenin başka bir işçisine değil de işvereninin kendisine de cinsel tacizde bulunabilir. Bu durumda iş sözleşmesi yine haklı nedenle feshedilebilecek ve fakat feshin yasal dayanağını işçinin şeref ve namusa dokunacak sözlerini ve davranışlarını haklı fesih nedeni olarak düzenleyen İşK. md. 25/II-b hükmü teşkil edecektir102.Cinsel taciz işyeri dışında yapılmış olsa da işveren bu hüküm uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Çünkü bu halde de işyeri düzeni etkilenmektedir. Bir diğer deyişle, cinsel tacizin işyerinde gerçekleşmesi iş sözleşmesinin feshi için şart değildir, bunun nerede gerçekleştiğinin bir önemi yoktur103. Sonuç olarak, cinsel tacizin işyeri içinde veya dışında, mesai saatleri içinde veya dışında, aynı veya ayrı cinse karşı yapılması önemli değildir104. Nitekim işyeri ve mesai dışında bir otelde aynı cinsten iş arkadaşına ahlaka uymayan taciz bu hüküm dâhilinde değerlendirilmiştir105. Bununla birlikte konuya ilişkin Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere, bayan işçinin erkek işçiye cinsel tacizde bulunması ve bu nedenle iş sözleşmesinin 98 Yargıtay 9. H.D., T. 8.3.2005, E. 2004/13286, K. 2005/7706: (http://www.kazanci.com). 99 ODAMAN, s. 122-123; KOCABIYIK, s. 241, 244 ; Abbas BİLGİLİ, “İş Hukuku Açısından İşyerinde Cinsel Taciz”, Sicil, S. 22, İstanbul Haziran 2011 (Cinsel Taciz), s. 64. 100 Tacize uğrayanın rızasının bulunduğu ve bunun işyerindeki düzeni sarstığı hallerde, işverenin hem failin hem de mağdurun iş sözleşmelerini İşK. md. 25/II-e uyarınca feshedebileceği görüşünde bkz.AKYİĞİT, Şerh, s. 1150-1151; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 292. Bu noktada belirtmek isteriz ki; ancak mağdur tarafından arzu edilmeyen ve istenmeyen cinsel nitelikli davranışlar cinsel taciz oluşturmaktadır. Bu nedenle kişinin rızasının bulunduğu hallerde artık cinsel taciz değil, kişiler arasında bir birliktelik söz konusu olur. 101 MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 624-625; AKYİĞİT, Şerh, s. 1150; AKYİĞİT,Kıdem Tazminatı, s. 291; KILIÇOĞLU / ŞENOCAK, İş Kanunu Şerhi, s. 320; EVREN, s. 26-27;BİLGİLİ, Cinsel Taciz, s. 78. 102 SÜZEK, s. 637; MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s. 625; ÇİL, Şerh, s. 1831;KOCABIYIK, s. 242; EVREN, s. 27; BİLGİLİ, Cinsel Taciz, s. 78. 103 SÜZEK, s. 637; TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 212; ÇİL, Şerh, s. 1831; AKYİĞİT, Şerh, s.1150; AKYİĞİT, İş Hukuku, s. 167-168; AKTAY / ARICI / KAPLAN-SENYEN, s. 186;KOCABIYIK, s. 242; EVREN, s. 26; BİLGİLİ, Cinsel Taciz, s. 64, 78-79. 104 Fevzi DEMİR, “Geçerli Sebeple Fesih Kavramı ve Uygulama”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 10, İstanbul 2006, s. 482; SÜMER, İş Hukuku, s. 111-112; AKYİĞİT, Kıdem Tazminatı, s. 291-292. 105 Yargıtay 9. H.D. T. 26.1.2005, E. 33501, K. 1542: AKYİĞİT, Şerh, s. 1150.Aynı davranışın geçerli neden olarak değerlendirildiği karar için bkz. Yargıtay 9. H.D., T. 14.2.2005,E. 2005/1827, K. 2005/4204: ÇANKAYA / GÜNAY / GÖKTAŞ, s. 510-511.
  • 31. 26 feshi ender rastlanır bir durumdur106.Ancak cinsel tacizde bulunan işçinin sözleşmesinin haklı nedenle feshi, işyerinde yaşanan bu tür olayları engeller bir önlem değildir. Nitekim konuya ilişkin bilimsel araştırmalar işyerinde cinsel tacizin önlenmesinin ancak bu konuda işverenin sorumluluğunun tesis edilmesi ile mümkün olabileceğini ortaya koymuştur107 2011/2 sayılı İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi Genelgesi 108 yayınlanmıştır. Genelgede, kamu ve özel kesim işyeri ayırımı yapılmaksızın işyerlerinde ortaya çıkan bu tür taciz olaylarının önlenmesi amacıyla birtakım hükümlere yer verilmiştir. Bu bağlamda, psikolojik taciz tanımlanmakla kalınmamış, çalışanların psikolojik tacize karşı korunması amacıyla alınacak sekiz ayrı tedbire de yer verilmiştir. Genelgenin tanımı uyarınca psikolojik taciz; kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tâbi tutulması, yıldırılması olup, benzeri şekillerde de ortaya çıkabilir. Kavramın kesin tanımının yapılamaması gerçeği karşısında Genelgede de örnekleyici bir sayım tercih edilmiş, böylelikle yer verilen şekiller dışında ortaya çıkabilecek davranışların psikolojik taciz olarak nitelendirilememesi sakıncası bertaraf edilmiştir. Öngörülen tedbirler çeşitli olup; bu çerçevede işverenlere, çalışanların kendilerine, sendikalara, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı’na birtakım görevler yüklenmiştir. Söz konusu tedbirlerin işyerinde psikolojik tacizi önleyip önleyemeyeceklerini ise zaman gösterecektir. Son olarak belirtilmesi gereken husus ise, işyerinde psikolojik tacizde bulunan bir işçinin mevcut yasal düzenleme karşısında da iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedilebileceğidir. Bu durumda fesih İşK. md. 25/II-b veya md.25/II-c hükmüne dayandırılabileceği gibi109, doktrinde psikolojik tacizi sataşma olarak nitelendirip md. 25/II-d hükmüne dayandıranlar da mevcuttur110. 2.4.2.4 İşçinin işverene veya İşçinin Başka İşçisine Sataşması İşK m.25/II (d) alt bendine göre; ”İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması “halinde işveren, iş sözleşmesini süresinin bitiminden 106 Bu yönde tespit edilen tek karar için bkz. Yargıtay 9. H.D., T. 7.11.2005, E. 2005/17939, K.2005/35097: ÇİL, Şerh, s. 1894-1895. 107 Erdem ÖZDEMİR, “İşyerinde Cinsel Taciz”, Çalışma ve Toplum, S. 11, İstanbul 2006/4(İşyerinde Cinsel Taciz), s. 92; Erdem ÖZDEMİR, “İşyerinde Cinsel Taciz”, Sicil, S. 2, İstanbul Haziran 2006 (Cinsel Taciz), s. 153. 108 RG. 19.3.2011, No. 27879. 109 SAVAŞ, s. 116. 110 Savaş BOZBEL / Serap PALAZ, “İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Hukuki Sonuçları”,TİSK Akademi, C. 2, S. 3, Ankara 2007/I, s. 76.
  • 32. 27 önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Aslında sataşma, iş ilişkisinin kişisel yönünün bir sonucu olan “sadakat borcuna ”ihlalin özel bir düzenlenmesidir111. İşçinin işverene veya işverenin aile üyelerinden birine sataşması durumu ile işçinin işverenin başka işçisine sataşması durumu aynı esasa tabi olmamalıdır. Öyle ki, işyeri dışında sataşma işverene yönelik ise her halükarda, işverenin diğer işçisine yönelik ise, işyeri ile ilgili olduğu ve işyeri düzenini etkilediği ölçüde haklı neden kabul edilmelidir112.Kanun koyucu m.25/II-b alt bendinde işçinin işveren yahut işverenin aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması halini ayrıca düzenleyerek, söz konusu kapsam açısından “sataşma ”kelimesinin içeriğini daraltmaktadır113. “işveren vekili ”ne gelince; işveren vekili, işverenin diğer bir işçisi niteliğini taşıdığı takdirde “işverenin başka işçisine sataşma ”haline girmekte ve işçinin, işveren vekiline sataşması haklı neden kabul edilmektedir. İşveren vekilinin, işverenin diğer bir işçisi niteliğinden yoksun olduğu durumlarda ise, eğer işveren vekili en üst düzeyde karar verme, temsil etme yetkisine sahip ise ,”işverene sataşma ”durumundan bahsedilir114.İşveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulama olanağı bulduğundan işverenin fonksiyonlarına sahip olan işveren vekili işveren gibi korunacaktır. Dolayısıyla işçinin işveren vekili veya onun aile üyelerinden birine sataşması durumunda da bu bent kapsamında haklı nedenle fesih hakkı gündeme gelecektir. Sataşma kavramını irdeleyecek olursak; sataşma sözcüğünün neleri kapsadığını belirlemek tam olarak mümkün değildir. Somut olayın özelliklerine göre hangi hal ve davranışların sataşma kavramına gireceği, hâkimin takdirindedir. Sataşmayı ”Bir kimseyi rahatsız edecek şekilde sözlü veya fiili davranışlarda bulunmak veya ona sarkıntılık etmek 115”olarak tanımlayabiliriz halde kişinin malına, namusuna, şeref ve haysiyetine, kısacası maddi ve manevi bütünlüğüne zarar verilmesi halinde “sataşma” durumu söz konusu olacaktır. İşverenin, işçinin iş sözleşmesini feshedebilmesi için, söz ile yapılan sataşmanın varlığı yeterlidir. Sözle sataşmanın gerçekleşebilmesi için sataşan işçinin karşısındaki kişiyi manevi yönden olumsuzluğa sürüklemesi, onda üzüntü ve kedere sebep olması gerekmektedir. Bununla birlikte sözlü sataşmanın haklı neden oluşturması için, mutlaka sözün hakaret şeklinde ifade edilmiş olması gerekmez; sözün sarf edildiği kişinin ruhsal yapısında 111 Narmanlıoğlu,İş Hukuku,s.359;Mollamahmutoğlu ,İş Hukuku,s.625;Odaman ,Fesih hakkı,s.109. 112 Mollamahmutoğlu, İş Hukuku,s.625;Odaman,Fesih hakkı,s.109. 113 Odaman,Fesih hakkı,s.109. 114 Akyiğit,Şerh,s.1156. 115 Kaplan,Fesih hakkı,s.143.
  • 33. 28 bir etki uyandırabilecek nitelikte olması aranmaktadır. Ayrıca bir sözün sataşma olarak nitelendirilmesi için, onun gerçekdışı olması da gerekmemektedir. İşçi tarafından işveren veya ailesine ya da işverenin başka işçisine karşı yöneltilecek tehdit de bu bent kapsamında değerlendirilecektir116.Tehdit yazılı, sözlü, herhangi bir eylemle olabileceği gibi bazı hallerde işaret ile de olabilir. Örneğin, kişinin kapısına kurukafa resmi çizmek tehdit olarak nitelendirilebilir117.Ancak meydana gelmesi mümkün olmayan bir eylemin yahut sözün ifade edilmesi “tehdit ”anlamına gelmemektedir. Örneğin, ”deprem olması için dua edeyim de, fabrikan başına yıkılsın ”demek tehdit olarak nitelendirilemeyecektir118.İşçinin işverene veyahut işverenin başka işçisine sataşması söz ile olabileceği gibi fiilen yapılan davranışlarla da gerçekleşebilir. Uygulamaya baktığımızda Yargıtay işçinin kendisine verilen izin süresini geçirdikten sonra işe dönmesi üzerine bu olayla ilgili ustabaşı ile tartıştığı sırada onu yumruklamasını119,işçinin işyerinde bıçakla işverenin başka bir işçisini yaralamasını120bu bent kapsamında haklı sebep saymıştır. Bunun dışında işçinin işverene veya onun ailesi üyelerinden birine sataşması hali ile işverenin başka bir işçisine sataşması durumu aynı esasa tabi tutulmamalıdır. 2.4.2.5 İşçinin İçki veya Uyuşturucu madde Kullanma Yasağına Aykırı Hareket Etmesi Hükümde yer verilen bir diğer haklı fesih nedeni ise, işçinin İşK. 84.maddesine aykırı hareket etmesidir. “İçki veya uyuşturucu madde kullanma yasağı ”başlıklı söz konusu maddenin birinci fıkra düzenlemesi; “İşyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır.” şeklindedir. Hüküm ile gözetilen amaç; işçinin iradesi dışındaki davranışlarıyla disiplini ve çalışma düzenini aksatmasını önlemektir121.Söz konusu hüküm uyarınca, işyerinde içki içme, uyuşturucu madde kullanma, dışarıda kullanmış olmakla beraber söz konusu maddenin etkisinde iken veya sarhoş bir durumda işyerine gelmek yasaktır. Dolayısıyla, işyeri dışında içki içme haklı fesih nedeni değildir. Nitekim işçinin işverenin düzenlediği bir seminer 116 Yarg.9.H.D.,03.08.1967 T.,1967/663 E.,1967/7049 K”…bir işçinin kendisini uyarmak isteyen ve göreve davet eden amirine karşı “benim üzerime çok düşme, sonra karışmam ”demesi amirine karşı hakaret ve tehdidi tazammum eder. Zira “sonra karışmam ”sözlerinin dilimizde istihdaf ettiği mana, muhatabı maddi ve manevi her türlü zarara maruz kalmayı tazammum eder. Bu sözlerin sarfından sonra “verin tazminatımı çıkayım, zaten yaza çıkcağım”demiş olması izhar olunan tehdit kastını yok etmez ,aksine tehditin tazminat almayı sağlamak kastıyla yapıldığını meydana vurur…”,(Çevrimiçi)http:kazanci.com.,Yine Yargıtay’a göre işçinin üstünü tehdit etmesi işveren için haklı fesih sebebidir.Yarg.9.H.D.,28.04.1970 T.,2431 E.,4309 K.,Odaman,Fesih hakkı ,s.110,dn.531. 117 Odaman,Fesih hakkı,s.110.dn.534. 118 Odaman,Fesih hakkı,s.110.dn.532. 119 Yarg.9.H.D.,04.11.1998 T.,1998/13235E.,1998/15605 K., 120 Yarg.9.H.D.21.02.1994 T.,1993/13441 E.,1994/2600 K.,(Çevrimiçi) http://www.kazanci.com 121 ÇALIK, s. 283.