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  • Preencha a ficha de cadastro no final deste livro e receba gratuitamente informações sobre os lançamentos e as promoções da Editora Campus/Elsevier. Consulte também nosso catálogo completo e últimos lançamentos em www.campus.com.br
  • © 2006, Elsevier Editora Ltda.Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora,poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados:eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros.Editoração EletrônicaSBNIGRI Artes e Textos Ltda.Revisão GráficaTânia GonçalvesCoordenador da SérieSylvio MottaProjeto GráficoElsevier Editora Ltda.A Qualidade da InformaçãoRua Sete de Setembro, 111 — 16o andar20050-006 — Rio de Janeiro — RJ — BrasilTelefone: (21) 3970-9300 Fax (21) 2507-1991E-mail: info@elsevier.com.brEscritório São PauloRua Quintana, 753 – 8o andar04569-011 – Brooklin – São Paulo – SPTelefone: (11) 5105-8555ISBN 13: 978-85-352-1985-2ISBN 10: 85-352-1985-4Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação,impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central deAtendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão.Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas oubens, originados do uso desta publicação.Central de atendimentoTel: 0800-265340Rua Sete de Setembro, 111, 16o andar – Centro – Rio de Janeiroe-mail: info@elsevier.com.brsite: www.campus.com.br CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ_________________________________________________________________________P698d Pimentel, Carlos Barbosa5. ed. Direito Comercial: teoria e questões comentadas / Carlos Barbosa Pimentel — 5. ed. — Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. 376p. — (Impetus provas e concursos) Inclui bibliografia ISBN: 85-352-1985-4 1. Direito comercial. 2. Direito comercial – Problemas, questões, exercícios. 3. Serviço público – Brasil – Concursos. I. Título. II. Série.05-3692. CDU — 347.7(81)_________________________________________________________________________
  • Dedicatórias Aos meus pais, que me ensinaram a importância do conhecimento; à Patrícia, minha esposa, pelo estímulo e compreensão;aos meus filhos, Carlinhos e Clarinha, que inundaram minha alma de felicidade;ao meu sobrinho, Victor, que sempre esteve presente em minha vida;aos amigos sinceros, pelo apoio e ajuda na realização deste trabalho.
  • Nota do Autor A disciplina a que nos propomos estudar tem como característica a variedade de normasregulamentadoras. São muitas leis e decretos, todos tendentes a estabelecer regras a respeitode Empresários, Empresas, Registro Público de Empresas, Livros Empresariais, Títulos deCrédito, Falência, Concordata, Contratos Mercantis, entre outros temas ligados ao DireitoComercial. Quando a finalidade do estudo é a participação e a aprovação em concursos públicos,devemos estar atentos para o melhor aproveitamento possível do tempo disponível, semdesperdiçá-lo na leitura de assuntos que não se referem diretamente aos programas. Geralmente, o aluno iniciante depara-se com certa dificuldade, absolutamentecompreensível, devido à diversidade própria da matéria. Ciente da importância de maximizar o aprendizado, face à extensão dos tópicosconstantes nos editais, que não são poucos, procurei reunir numa única obra os objetos doDireito Comercial mais requeridos nos competitórios, já aproveitando as novidadesintroduzidas pelo Código Civil de 2002, sobretudo no que se refere ao Direito de Empresae Empresários. Este trabalho, portanto, desenvolvido tanto a partir da observação de questões presentesem concursos realizados pelas mais conceituadas instituições do gênero no país, como daleitura de importantes autores, a exemplo de Fábio Ulhoa Coelho, Fran Martins e RubensRequião, entre outros, tem a finalidade de ajudar o candidato, na medida em que ele terá aoportunidade de apreciar os principais pontos da matéria, ao mesmo tempo em que disporáde cerca de oitenta quesitos comentados (todos extraídos de concursos). Com a pretensão de estar colaborando na busca pelo objetivo dos aspirantes a um cargopúblico, lembro que todo propósito a ser conseguido, por mais difícil que possa ser, necessitada conjunção de três fatores: a vontade de conquistá-lo, a persistência do agente e aorganização de suas ações. Carlos Barbosa Pimentel carlospimentel@tce.pe.gov.br
  • Nota à 2a edição A segunda edição dessa obra mantém a opção por um estudo objetivo, procurandoenfocar os principais temas ligados ao Direito Comercial sob a ótica de quem pretendeenfrentar e vencer o desafio da aprovação em concursos públicos. Para que um trabalho dessa natureza atinja o fim a que se propõe, deverá serconstantemente revisto e atualizado. Por isso, aproveitei para inserir novos conceitos, novasmatérias, a exemplo do item específico tratando das sociedades simples, e, até mesmo,questões aplicadas em certames realizados mais recentemente. Entrementes, apesar da vontade de enriquecer o livro com cada vez mais temasrelacionados à disciplina, não posso esquecer o objetivo inicial a que me propus, que é o deoferecer, ao mesmo tempo, um material didático abrangente dos assuntos requeridos nasprovas, enfocando-os com clareza e precisão, pois o candidato que se prepara para enfrentarprocessos seletivos com tamanho grau de dificuldade, como os que venho observando nosúltimos anos, não pode utilizar seu precioso tempo na leitura de ensinamentos que, emboraválidos, não trarão proveito prático. Lembrem-se! A conquista de um sonho necessita de três fatores: o primeiro é o desejode alcançá-lo, que nasce dentro de cada um de nós; depois, é preciso organizar as ações quepermearão o caminho, muitas vezes longo; por fim, a persistência de quem parece dispostoa atingir uma meta, quando o desânimo e o pessimismo devem ser afastados. Nota à 3a edição Feliz por ter nova oportunidade de enriquecer este trabalho com cada vez mais matériasde Direito Comercial, aproveito para inserir dois importantes temas relacionados àdisciplina. O primeiro, cuja iniciativa nasceu da observação das grades curriculares de algumasuniversidades, remonta às origens do comércio, com a evolução histórica do DireitoComercial até seu surgimento no Brasil. Seu estudo proporcionará ao leitor um substratoimportante, no sentido de debutar no conhecimento da ciência jurídico-comercial. Para não me afastar da própria concepção objetiva da obra, busquei reunir conceitos eavaliações de renomados mestres (cito Rubens Requião, Waldirio Bulgarelli, Fran Martins,dentre outros), sob uma visão finalística da matéria. O outro tema acrescentado, a partir desta edição, é conhecido por “LiquidaçãoExtrajudicial de Instituições Financeiras”, e envolve a participação do Banco Central doBrasil na intervenção, liquidação extrajudicial e administração especial temporária nasinstituições financeiras e assemelhadas. Diferente do primeiro, este é contemplado emprogramas de vários editais de concursos públicos, a exemplo do Auditor Fiscal daPrevidência Social, Auditor Fiscal da Receita Federal, Técnico do Banco Central etc. Desejo aos leitores, portanto, um ótimo aproveitamento e que o esforço de meu trabalhoseja útil à realização dos objetivos de cada um.
  • Nota à 4a edição O Direito é uma disciplina dinâmica, adaptável ao dinamismo da própria sociedade,sempre perseguidora do progresso e do bem-estar social. Essa busca dos grupos sociais por mudanças leva à necessidade de constantesconciliações entre os anseios do povo e as normas jurídicas aplicáveis. A Nova Lei de Falências, publicada em 09 de fevereiro próximo passado, é umexemplo de como o sistema jurídico de um país deve acompanhar as mutações em seupanorama econômico. Se a antiga legislação, representada pelo Decreto-lei no 7.661, de1945, já não contribuía com a impulsão da atividade econômica, pois não trazia instrumentospara propiciar a recuperação de pessoas jurídicas que atravessassem crises momentâneasem seu fluxo de caixa, imprescindível era uma norma moderna, capaz de possibilitar osoerguimento de empresas invariavelmente fadadas à extinção, com graves conseqüênciaseconômicas e sociais à nação. Foi com base nessas premissas que surgiu a Lei Federal no 11.101/2005, maisconhecida como a "Nova Lei de Falências", que poderia ser intitulada como a "Lei deRecuperação e Falências das Empresas e dos Empresários". Isso porque trouxe novas formasde processamento para a recuperação dos empresários, aqui entendidos pessoas físicas oujurídicas. Trata-se da recuperação judicial e extrajudicial, nas quais devedor e credores têma chance de resolver seus conflitos através de um plano de recuperação proposto pelodevedor e levado a juízo. A falência, da forma como era apresentada no antigo decreto, foimantida, mas com alterações. Pois bem, essa nova ordem, com seus detalhes mais importantes reunidos de maneiradidática, procurando sempre tornar a leitura o mais prazerosa possível ao leitor, constitui-se no grande atrativo a essa 4a edição, que também conta com os demais capítulos jáapresentados em edições passadas.
  • Palavras da Coordenação A Série Impetus Provas e Concursos tem se consagrado junto ao seu fielpúblico leitor, em razão da excepcional qualidade das obras que apresenta.Sempre foi objetivo desta Série propiciar ao candidato instrumentos eficazespara o seu êxito no certame público. E isso tem ocorrido, graças a doisfatores primordiais: a excelência dos professores signatários das obras que acompõem e o rígido controle de qualidade da Editora. Pois bem, com essa obra não é diferente. O Professor Carlos Barbosaconsegue dispor, de forma didática e agradável, o Direito Comercial,permeando sua narrativa de advertências oportunas para aquele que seprepara para enfrentar uma banca examinadora exigente. Atualizada pelo novo Código Civil, esta empreitada ainda dispõe deinúmeras questões de prova, para facilitar a fixação do conteúdo explanado. E é atestando a qualidade da obra que a Editora Campus/Elsevier tem oprazer de colocá-la em suas mãos, agradecendo a confiança e fazendo detudo para continuar a merecê-la. Sylvio Motta
  • SumárioCAPÍTULO 1 NOÇÕES GERAIS .................................................................... 1 1. Origem do Comércio ............................................................... 1 2. Surgimento do Direito Comercial ........................................... 2 3. Evolução Histórica do Direito Comercial ............................... 2 3.1. Império da Babilônia ............................................... 3 3.2. Os Fenícios .............................................................. 3 3.3. Os Romanos ............................................................. 3 3.4. Idade Média ............................................................. 4 3.5. Os Estados Nacionais .............................................. 5 4. O Histórico do Direito Comercial no Brasil ........................... 6 5. Autonomia do Direito Comercial ........................................... 7 6. Fontes do Direito Comercial ................................................. 10 7. Conceitos de Direito Comercial ............................................ 11 8. Características do Direito Comercial ..................................... 12 9. Empresário ............................................................................ 13 9.1. Conceito ................................................................ 13 9.2. Requisitos .............................................................. 14 9.2.1. Profissionalismo ..................................... 14 9.2.2. Organização ........................................... 14 9.2.3. Atividade Econômica ............................. 14 9.2.4. Capacidade ............................................ 15 9.3. Continuação da Empresa por Incapaz .................. 17 9.4. Os Impedidos ........................................................ 17 9.5. O Empresário Rural e o de Pequeno Porte ............ 18 10. Prepostos do Empresário ....................................................... 20 11. Livros Empresariais ............................................................... 21 11.1. Conceito ................................................................ 21 11.2. Classificação .......................................................... 22
  • 11.3. Formalidades ......................................................... 23 11.4. Força Probante ...................................................... 24 11.5. Exibição dos Livros Empresariais .......................... 2412. Registro Público de Empresas ............................................... 25 12.1. Disposições Preliminares ....................................... 25 12.2. Modelo Organizacional do Registro ...................... 27 12.3. Atos de Registro ..................................................... 27 12.4. Eficácia do Registro ............................................... 28 12.5. Inatividade do Registro .......................................... 2913. Estabelecimento Empresarial ................................................. 29 13.1. Conceito ................................................................ 29 13.2. Composição ........................................................... 30 13.2.1. O Ponto Empresarial .............................. 31 13.2.2. O Título do Estabelecimento ................. 32 13.3. Natureza Jurídica ................................................... 33 13.4. Alienação ............................................................... 3414. Nome Empresarial ................................................................. 35 14.1. Conceito ................................................................ 35 14.2. Formação ............................................................... 36 14.3. Princípios .............................................................. 38 14.4. Proteção ................................................................. 38 14.5. Função ................................................................... 39 14.6. Alienação ............................................................... 40 14.7. Utilização por quem de Direito ............................ 4115. Direitos de Propriedade Industrial ....................................... 42 15.1. Disposições Preliminares ....................................... 42 15.2. Patentes .................................................................. 43 15.2.1. Invenção e Modelo de Utilidade ........... 44 15.2.2. Do Pedido e Concessão da Patente ........ 45 15.2.3. Da Vigência e da Proteção Conferida pela Patente .......................... 47 15.2.4. Da Nulidade da Patente ......................... 48 15.2.5. Das Licenças .......................................... 48 15.2.6. Da Patente de Interesse da Defesa Nacional ..................................... 50 15.2.7. Da Extinção da Patente .......................... 50 15.2.8. Da Realização por Empregado ou Prestador de Serviço ......................... 50 15.3. Registro .................................................................. 51 15.3.1. Registrabilidade do Desenho Industrial ............................................... 51
  • 15.3.2. Do Pedido e da Concessão do Registro de Desenho Industrial ............. 52 15.3.3. Da Vigência e da Proteção Conferida pelo Registro ......................... 53 15.3.4. Da Nulidade do Registro ....................... 53 15.3.5. Extinção do Registro .............................. 53 15.4. Registro de Marcas ................................................. 54 15.4.1. Disposições Preliminares ....................... 54 15.4.2. Do Pedido e da Concessão do Registro ............................................. 55 15.4.3. Da Vigência e da Proteção Conferida pelo Registro ......................... 56 15.4.4. Da Nulidade do Registro ....................... 57 15.4.5. Da Extinção do Registro ........................ 57 15.5. Indicações Geográficas ........................................... 58 15.6. Concorrência Desleal ............................................ 5816. Meios de Proteção à Ordem Econômica ................................ 60 16.1. Repressão às Infrações Contra a Ordem Econômica .............................................. 60 16.1.1. Disposições Preliminares ....................... 60 16.1.2. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE .................... 61 16.1.3. Das Infrações e das Penas ...................... 61 16.1.4. Da Intervenção Judicial ......................... 62 16.2. Repressão aos Crimes Contra a Ordem Econômica .............................................. 6317. Direitos do Consumidor ....................................................... 63 17.1. Disposições Preliminares ....................................... 63 17.2. Consumidor .......................................................... 63 17.3. Fornecedor ............................................................ 64 17.4. Dos Direitos Básicos do Consumidor ................... 65 17.5. Das Responsabilidades .......................................... 67 17.5.1. Da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou do Serviço ........................... 67 17.5.2. Da Responsabilidade por Vício do Produto ou do Serviço ........................... 68 17.5.3. Da Decadência e da Prescrição .............. 72 17.6. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica .... 73 17.7. Da Publicidade ...................................................... 74 17.8. Da Proteção Contratual ......................................... 75Exercícios ........................................................................................ 77
  • CAPÍTULO 2 DIREITO DE EMPRESA ......................................................... 87 1. Disposições Preliminares ....................................................... 87 1.1. Sociedades Empresárias ......................................... 88 1.2. Sociedades Simples ............................................... 89 2. Constituição das Sociedades ................................................. 91 3. Personificação das Sociedades .............................................. 93 4. O Patrimônio das Sociedades ................................................ 94 5. Classificação das Sociedades ................................................. 97 6. Modificação das Sociedades ................................................ 100 7. Tipos de Sociedades ............................................................ 103 7.1. Sociedades Simples ............................................. 103 7.1.1. Constituição ......................................... 103 7.1.2. Formação do Capital Social ................. 104 7.1.3. Cessão de Quota Social ........................ 105 7.1.4. Deliberações Sociais ............................. 105 7.1.5. Administração ...................................... 106 7.1.6. Responsabilidade dos Sócios ............... 108 7.1.7. Dissolução da Sociedade ..................... 110 7.1.7.1. Da Dissolução ........................ 111 7.1.7.2. Da Resolução em Relação a um Sócio ........................... 112 7.1.8. Da Liquidação ...................................... 113 7.1.8.1. Da Liquidação Extrajudicial ... 114 7.1.8.2. Da Liquidação Judicial ........ 116 7.2. Em Nome Coletivo .............................................. 117 7.3. Em Comandita Simples ....................................... 118 7.4. Em Comandita por Ações .................................... 119 7.5. Em Conta de Participação ................................... 121 8. Sociedade Limitada ............................................................. 123 8.1. Disposições Preliminares ..................................... 123 8.1.1. Conceito ............................................... 123 8.1.2. Regência ............................................... 123 8.1.3. Natureza ............................................... 124 8.1.4. O Nome ................................................ 124 8.2. Constituição ........................................................ 125 8.3. A Quota Social .................................................... 127 8.4. O Sócio Quotista ................................................. 128 8.4.1. Conceito ............................................... 128 8.4.2. Deveres dos Sócios ............................... 129 8.4.3. Responsabilidade dos Sócios ............... 130 8.4.4. Direitos dos Sócios .............................. 132
  • 8.5. Administração da Limitada ................................. 134 8.6. Órgãos da Limitada .............................................. 1369. Sociedades Anônimas ......................................................... 141 9.1. Disposições Preliminares ..................................... 141 9.2. Constituição ........................................................ 141 9.3. Deveres dos Acionistas ........................................ 143 9.4. Responsabilidades dos Acionistas ....................... 144 9.5. Direitos dos Acionistas ........................................ 145 9.6. Administração da Companhia ............................. 146 9.7. Órgãos da Companhia ......................................... 148 9.8. Valores Mobiliários .............................................. 153 9.8.1. Conceito ............................................... 153 9.8.2. Ações .................................................... 153 9.8.3. Partes Beneficiárias .............................. 156 9.8.4. Debêntures ........................................... 156 9.8.5. Bônus de Subscrição ............................ 157 9.9. Livros Sociais ....................................................... 158 9.10. Demonstrações Financeiras ................................. 158 9.11. Lucros, Reservas e Dividendos ............................ 159 9.11.1. Disposições Preliminares ..................... 159 9.11.2. Reservas ................................................ 160 9.11.3. Dividendos .......................................... 162 9.11.3.1. Dividendos Obrigatórios ...... 162 9.11.3.2. Dividendos Prioritários ........ 163 9.12. Dissolução, Liquidação e Extinção ..................... 16310. Sociedade Cooperativa ........................................................ 165 10.1. Regência ............................................................... 165 10.2. Constituição ........................................................ 165 10.3. Características Principais ..................................... 166 10.4. Classificação das Cooperativas ............................ 167 10.5. Órgãos .................................................................. 168 10.6. Administração ..................................................... 169 10.7. Responsabilidade dos Sócios ............................... 169 10.8. Dissolução da Cooperativa .................................. 17011. Ligações entre Sociedades ................................................... 17112. Sociedades Dependentes de Autorização ........................... 173 12.1. Disposições Gerais ............................................... 173 12.2. Sociedade Nacional ............................................. 174 12.3. Sociedade Estrangeira .......................................... 17413. Sociedade entre Cônjuges ................................................... 17514. Sociedades de Economia Mista ........................................... 176Exercícios ...................................................................................... 188
  • CAPÍTULO 3 DIREITO CAMBIÁRIO ......................................................... 201 1. Disposições Preliminares ..................................................... 201 2. Conceito de Títulos de Crédito .......................................... 202 3. Atributos dos Títulos de Crédito ........................................ 202 4. Características dos Títulos de Crédito ................................ 202 5. Modo de Circulação ............................................................ 204 6. Endosso, Aceite, Aval, Protesto ........................................... 205 7. Letra de Câmbio .................................................................. 207 7.1. Conceito .............................................................. 207 7.2. Legislação Aplicável ............................................. 207 7.3. Figuras Intervenientes ......................................... 207 7.4. Requisitos de Validade ........................................ 208 7.5. Endosso ............................................................... 208 7.6. Aceite ................................................................... 209 7.7. Aval ...................................................................... 210 7.8. Vencimento ......................................................... 211 7.9. Pagamento ............................................................ 212 7.10. Ação de Cobrança ............................................... 213 7.11. Protesto ................................................................ 213 7.12. Ressaque .............................................................. 214 8. Nota Promissória ................................................................. 214 8.1. Conceito .............................................................. 214 8.2. Legislação Aplicável ............................................. 214 8.3. Figuras Intervenientes ......................................... 215 8.4. Requisitos de Validade ........................................ 215 8.5. Endosso, Aval, Vencimento, Pagamento, Ação de Cobrança, Protesto ............................................... 215 8.6. Aceite ................................................................... 216 9. Cheque ................................................................................ 216 9.1. Conceito .............................................................. 216 9.2. Legislação Aplicável ............................................. 216 9.3. Figuras Intervenientes ......................................... 216 9.4. Requisitos de Validade ........................................ 217 9.5. Características Principais ..................................... 217 9.6. Endosso ............................................................... 218 9.7. Aceite ................................................................... 218 9.8. Aval ...................................................................... 219 9.9. Vencimento e Pagamento ..................................... 219 9.10. Ação de Cobrança ............................................... 219 9.11. Protesto ................................................................ 220
  • 9.12. Sustação ............................................................... 221 9.13. Espécies ............................................................... 221 10. Duplicata ............................................................................. 222 10.1. Conceito .............................................................. 222 10.2. Legislação Aplicável ............................................. 223 10.3. Figuras Intervenientes ......................................... 223 10.4. Requisitos de Validade ........................................ 223 10.5. Características Principais ..................................... 223 10.6. Endosso ............................................................... 224 10.7. Aceite ................................................................... 224 10.8. Aval ...................................................................... 225 10.9. Vencimento ......................................................... 225 10.10. Ação de Cobrança ............................................... 225 10.11. Protesto ................................................................ 226 11. Conhecimento de Depósito e Warrant .................................. 226 11.1. Conceito .............................................................. 226 11.2. Legislação Aplicável ............................................. 227 11.3. Requisitos de Validade ........................................ 227 11.4. Características Principais ..................................... 227 11.5. Endosso ............................................................... 228 11.6. Aval ...................................................................... 228 11.7. Protesto ................................................................ 228 12. Títulos de Crédito Rural ..................................................... 228 12.1. Conceito .............................................................. 228 12.2. Legislação Aplicável ............................................. 229 12.3. Figuras Intervenientes ......................................... 229 12.4. Características Principais ..................................... 229 12.5. Endosso ............................................................... 230 12.6. Aval ...................................................................... 230 12.7. Protesto ................................................................ 230 Exercícios ...................................................................................... 235CAPÍTULO 4 DIREITO FALIMENTAR ...................................................... 241 Introdução ..................................................................................... 241 1. Falência ............................................................................... 244 1.1. Disposições Preliminares ..................................... 244 1.2. Caracterização da Falência .................................. 245 1.3. Sujeitos Passivos da Falência............................... 248 1.4. Sujeitos Ativos da Falência .................................. 249 1.5. A Massa Falida .................................................... 249
  • 1.6. Órgãos da Falência .............................................. 250 1.7. O Juízo da Falência ............................................. 253 1.8. Verificação e Classificação dos Créditos .............. 255 1.9. Efeitos Jurídicos da Falência ............................... 258 1.9.1. Quanto ao Negócio do Falido ............. 258 1.9.2. Quanto aos Bens do Falido ................. 259 1.9.3. Quanto aos Direitos dos Credores ....... 262 1.9.4. Quanto aos Contratos do Falido ......... 263 1.9.5. Quanto à Ineficácia e Revogação de Certos Atos ...................................... 266 1.10. O Processo Falimentar ......................................... 2682. Recuperação de Empresas ................................................... 275 2.1. Recuperação Extrajudicial ................................... 275 2.1.1. Disposições Preliminares ..................... 275 2.1.2. Caracterização da Recuperação Extrajudicial ........................................ 276 2.1.3. Sujeitos Passivos da Recuperação Extrajudicial ........................................ 278 2.1.4. Sujeitos Ativos da Recuperação Extrajudicial ........................................ 278 2.1.5. Órgãos da Recuperação Extrajudicial ........................................ 279 2.1.6. O Juízo da Recuperação Extrajudicial ........................................ 279 2.1.7. Efeitos Jurídicos da Recuperação Extrajudicial ........................................ 279 2.1.8. O Processo de Recuperação Extrajudicial ........................................ 280 2.2. Recuperação Judicial ........................................... 282 2.2.1. Disposições Preliminares ..................... 282 2.2.2. Caracterização da Recuperação Judicial ................................................. 284 2.2.3. Sujeitos Passivos da Recuperação Judicial ................................................. 287 2.2.4. Sujeito Ativo da Recuperação Judicial ................................................. 287 2.2.5. Órgãos da Recuperação Judicial .......... 288 2.2.6. O Juízo da Recuperação Judicial ......... 290
  • 2.2.7. Verificação e Classificação dos Créditos ................................................ 291 2.2.8. Efeitos Jurídicos da Recuperação Judicial ................................................. 292 2.2.8.1. Quanto ao Negócio do Devedor ................................ 293 2.2.8.2. Quanto aos Bens do Devedor ................................ 293 2.2.8.3. Quanto aos Direitos dos Credores ............................... 294 2.2.8.4. Quanto aos Contratos Celebrados pelo Devedor ..... 295 2.2.9. O Processo de Recuperação Judicial .... 2953. Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras ......... 297 3.1. Disposições Preliminares ..................................... 297 3.2. Intervenção .......................................................... 298 3.2.1. Conceito ............................................... 298 3.2.2. Causas .................................................. 299 3.2.3. Sujeito Ativo ........................................ 299 3.2.4. Sujeito Passivo ..................................... 299 3.2.5. Efeitos da Intervenção .......................... 300 3.2.6. O Processo de Intervenção ................... 300 3.3. Liquidação Extrajudicial ..................................... 301 3.3.1. Conceito ............................................... 301 3.3.2. Causas .................................................. 302 3.3.3. Sujeito Ativo ........................................ 303 3.3.4. Sujeito Passivo ..................................... 303 3.3.5. Efeitos da Liquidação Extrajudicial .... 303 3.3.6. O Processo de Liquidação Extrajudicial ........................................ 304 3.3.7. Responsabilidade dos Administradores .................................. 305 3.4. Administração Especial Temporária .................... 306 3.4.1. Conceito ............................................... 306 3.4.2. Causas .................................................. 307 3.4.3. O Processo de Administração Especial Temporária ............................ 307Exercícios ...................................................................................... 309
  • CAPÍTULO 5 CONTRATOS ........................................................................ 313 1. Disposições Preliminares ..................................................... 313 2. Classificação dos Contratos ................................................. 314 3. Constituição dos Contratos ................................................. 315 4. Efeitos da Celebração dos Contratos ................................... 316 5. Espécies de Contratos ......................................................... 317 5.1. Compra e Venda Mercantil .................................. 317 5.2. Alienação Fiduciária ........................................... 318 5.3. Faturização .......................................................... 320 5.4. Franquia Mercantil .............................................. 321 5.5. Leasing ou Arrendamento Mercantil .................... 322 5.6. Cartão de Crédito ................................................ 323 5.7. Representação Comercial ..................................... 324 5.8. Concessão Comercial ........................................... 324 Exercícios ...................................................................................... 326GABARITO ............................................................................................... 329COMENTÁRIO .............................................................................................. 331BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 351
  • Capítulo 1 Noções Gerais1. Origem do Comércio Nas sociedades primitivas, seus componentes buscavam produzir os bens deque necessitavam. Outros eram extraídos da natureza, através da caça, da pesca, dapecuária ou do cultivo agrícola e vegetal. Com o passar dos tempos e o naturalcrescimento dos grupos sociais, começou a haver uma permuta do excedente deprodução entre as sociedades, quando elas tentavam suprir a carência na produçãode certos artigos, ofertando aquilo que tinham em abundância. Contudo, logo esse modelo demonstrou-se ineficaz, pois nem sempre o gruposocial detentor de gêneros desejados por outro estava interessado na aquisição doexcesso produtivo daquele. Tornou-se, então, imperiosa a criação de uma unidade comum de valor – amoeda – cobiçada por todos. A moeda foi o fator determinante para o surgimento do comércio, ou da atividademercantil uma vez que possibilitou a transição de uma economia de subsistênciamercantil, subsistência,na qual o principal elo econômico entre os grupos sociais eram as trocas do excedenteproduzido, para uma economia de escala voltada para a produção maciça de escala,determinados bens, com uma parte devendo ser vendida a outros contingentespopulacionais. Nessa seara, surgiram os comerciantes conhecidos no início como mercadores comerciantes, mercadores,identificados como aquelas pessoas que promoviam a intermediação dos bens entreo produtor e o consumidor. Desde o início, tiveram por objetivo auferir lucro daprofissão, pois geralmente adquiriam produtos por um preço inferior, para revendê-loscom majoração no valor da compra. A diferença, excluídos seus custos, era a margemde lucro. À atividade precípua do comerciante, ou seja, ao ato de comprar bens paraposterior revenda, deu-se o nome de “atividade mercantil ou comercial”.
  • 2 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos É claro que nem sempre a equação funciona dessa forma, pois pode acontecer de o preço de venda ser inferior ao de compra. No entanto, o escopo da atividade sempre será o lucro. Por isso, diz-se que a atividade comercial, ou mercantil, é sempre onerosa. 2. Surgimento do Direito Comercial Com o fomento da atividade mercantil, os governantes perceberam que ali estava uma promissora fonte de renda e que deveriam agir para seu disciplinamento, no sentido de criarem normas que regulassem a atividade comercial. Tal providência normativa remonta a civilizações muito antigas, antes mesmo do nascimento de Cristo, como os fenícios que, no apogeu de sua civilização, fenícios, intensificaram o comércio marítimo entre a Ásia e as cidades costeiras do Mediterrâneo. No entanto, sabemos que a qualificação como disciplina só é possível face a um conjunto sistematizado, codificado ou não, que envolve normas, costumes, usos, além de outras fontes do Direito. E isso não havia ocorrido ainda, senão a partir da Média, Idade Média quando as corporações de mercadores, criadas a partir do século XII justamente para proteger os exercentes da atividade mercantil, fizeram dos usos e costumes comerciais da época verdadeiros diplomas do Direito Consuetudinário Consuetudinário, ultrapassando, inclusive, as fronteiras das corporações e sendo recepcionados pelas Cidades. E foi desta forma que teve início a disciplina, a princípio restrita ao seio das corporações para, em seguida, serem absorvidas pelo próprio Estado. Já num estágio evolutivo posterior, o Direito Comercial passou a regular até mesmo atos praticados por pessoas comuns, não-comerciantes, a exemplo da emissão de um cheque ou de uma nota promissória assim como o aval ou o endosso nos promissória, títulos de crédito em geral, conforme estudaremos no Capítulo 03. 3. Evolução Histórica do Direito Comercial A Idade Média marcou o surgimento do Direito Comercial, quando um conjunto sistematizado de normas lastreadas nos usos e costumes dos mercadores nasceu no âmbito das corporações, em contraste com a forma esparsa de regras ou costumes até então praticados, algumas até mesmo importadas do Direito Civil, como era hábito, por exemplo, na Roma Antiga quando não existia regramento específico Antiga, destinado ao Direito Comercial, mas sim àquele outro ramo do Direito Privado.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 3 Série Impetus Provas e Concursos Entretanto, na história de vários povos, iremos observar normas especiais a respeitodo Direito Comercial, conforme veremos a seguir.3.1. Império da Babilônia Aos babilônios, povo que ocupou extensão territorial na Ásia e no Oriente Médio, écreditada a elaboração de um dos primeiros dizeres a respeito de matéria comercial. Trata-sedo Código de Hamurábi – inscrição em pedra datada do ano 2.083 a. C. –, com disposiçõessobre empréstimo a juro, contratos de depósito, de sociedade e de comissão. Apesar de seu conteúdo, a majoritária doutrina não considera o Código deHamurábi um precursor dos códigos comerciais, tendo em vista não conterdispositivos a respeito de compra e venda mercantil, muito menos se traduzir emum corpo sistematizado, que merecesse ser chamado de Direito Comercial.3.2. Os Fenícios Esse povo intensificou sobremaneira o comércio dos tempos antigos, principalmenteo marítimo, que se desenvolveu entre a Ásia e as cidades costeiras do Mediterrâneo. Por volta do século X a. C., eles já haviam consagrado a prática do alijamento alijamento,que era a faculdade que detinham os comandantes dos navios de se livrar da carga,em caso de perigo iminente. Nesta situação, o prejuízo seria repartido entre oproprietário do carregamento e o da embarcação. Também não há indícios de que os fenícios houvessem realizado qualquer obrasistematizada do Direito Comercial.3.3. Os Romanos Na Era Cristã, os romanos, povo de forte tradição guerreira, praticaram o comércio.Essa atividade, contudo, estava destinada aos escravos, ou aos estrangeiros, sempremarginalizados na sociedade. A classe patrícia, detentora das maiores propriedadesrurais, símbolo do poder da época, assim como os senadores, estavam proibidosde exercer o comércio. A aristocracia romana considerava a prática do comércio uma atividade indignade um cidadão romano. Isso porque o Direito Romanístico condenava a usura usura,princípio basilar da atividade comercial. Algumas questões envolvendo a prática mercantil, especialmente as referentesaos contratos e obrigações, eram resolvidas através do Direito Civil. Outras, noentanto, tiveram origem na Roma Antiga como, por exemplo, a falência e os Antiga,banqueiros, dentre outras.
  • 4 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Apesar da origem desses institutos, não podemos afirmar que o Direito Comercial, como disciplina autônoma, teve origem em Roma, pois ainda faltava a sistematização da matéria. 3.4. Idade Média O Império Romano ruiu por volta do século V quando os árabes assumiram o , controle sobre o Mar Mediterrâneo. Sucedeu-se um período de profundas mudanças na sociedade européia, pois os muçulmanos bloquearam as vias de acesso ao comércio marítimo, o que causou isolamento das comunidades e, por conseqüência, a fragmentação do poder central. Uma apreensão crescente tomava conta da população que, na ausência do Estado, viu-se compelida a buscar segurança junto aos seus senhores nas áreas rurais. Após longo período de dominação árabe no Mediterrâneo, os europeus retomaram as antigas rotas, fazendo reflorescer um intenso comércio marítimo na região, por meio do qual a produção dos campos era escoada para outras terras. Aos poucos, os portos marítimos tornaram-se núcleos comerciais, centralizadores de diversos pontos de venda, para onde se dirigiam clientes, fornecedores e consumidores. Fortaleceu-se a “classe burguesa” nas cidades, em contraposição aos senhores feudais, nascida justamente daquelas pessoas que, a princípio, buscaram segurança junto aos seus senhores, devido à pulverização do Estado. Já no século XII, apareceram as primeiras corporações que reuniam os praticantes corporações, da atividade mercantil, sob determinadas regras. Elas tinham jurisdição sobre determinado território e eram criadas pelos próprios mercadores. Serviam para dirimir conflitos entre eles, com atribuições até para punir os culpados. Para tanto, escolhiam-se cônsules que deveriam trabalhar na aplicação das normas elaboradas cônsules, na própria corporação. Muitas passavam a compor o ordenamento jurídico das cidades. Alguns autores sustentam que foi a atribuição dos cônsules precursora dos também extintos “Tribunais do Comércio”, existentes inclusive no Brasil, sob a égide do Código Comercial de 1850, que perduraram até 1875. Possuíam as corporações força legislativa e judicante; a primeira, expressada a partir da elaboração das normas a serem aplicadas aos comerciantes, enquanto a outra relacionava-se ao poder consular. As corporações exerceram tanta influência sobre a sociedade mercantilizada da época, naquele início do segundo milênio da era cristã, que muitas cidades aproveitaram suas normas na criação das primeiras codificações do Direito Comercial. Foi o caso de Amálfi, com a Tabla Amalfitana (século XII), Veneza, com sua Capitulares Nauticum Capitulares Nauticum, ou o Consulado do Mar em Barcelona. Um pouco mais adiante, já no século XVI, Mar, surgiu, na França, o Guidon de la Mer, dedicado praticamente ao seguro marítimo.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 5 Série Impetus Provas e Concursos Remonta ainda à Idade Média o aparecimento de alguns dos principais contratoscomerciais, a exemplo do contrato de transporte, de seguro marítimo e de seguro.3.5. Os Estados Nacionais Os séculos XV e XVI são caracterizados pela retomada do poder central nosEstados, que logo perceberam a importância da atividade mercantil para ofortalecimento de suas economias e conseqüente prosperidade das nações. Percebam que aquelas regras relacionadas ao comércio da época medieval, emboratoleradas e incorporadas pelo enfraquecido poder estatal de então, não haviam sidopor ele elaboradas. Partiram, como vimos, da organização dos mercadores. O fatoque marcou o surgimento do Direito Comercial nascido do próprio Estado foramas Ordenanças Francesas Francesas. A primeira, baixada no ano de 1673, quando a França encontrava-se sob a regênciade Luís XIV, dispunha sobre o comércio terrestre, regulando agentes de bancos,sociedades, falências, além de alguns títulos de crédito. Oito anos mais tarde, veio aoutra, que dispôs sobre o comércio marítimo. O primeiro Código Comercial, no entanto, só foi elaborado em 1807, também naFrança, que, à época, estava sob o comando de Napoleão, ficando por isso conhecidocomo o Código Napoleônico Em sua feitura, muitos dos dispositivos das Ordenanças Napoleônico.foram aproveitados, podendo até se afirmar que poucas inovações normativas ele trouxe. Entrementes, não podemos olvidar sua maior contribuição que, guiado pelosprincípios da igualdade e da liberdade permeadores da Revolução Francesa, no séculoXVIII, procurou evitar privilégios corporativos que dominaram o comércio na IdadeMédia, quando prevalecia o subjetivismo caracterizador dos comerciantes, que sóseriam alçados a tal condição se pertencessem a uma corporação. Para tanto, aquelediploma de 1807 tratou de regulamentar as questões relativas ao exercício do comérciode forma objetiva, qualificando o comerciante como qualquer pessoa que praticasse“atos de comércio”, de forma profissional e habitual. Tais atos estavam relacionadosno próprio código e possuíam correlação com atividades de intermediação demercadorias, atividades bancárias, seguros e transporte de mercadorias, dentre outras. De outra forma, se o Código Napoleônico não acrescentou grandes inovações aoDireito Positivo então vigente, influenciou, com seu objetivismo, a elaboração deoutros Códigos Comerciais em diversos países, a exemplo da Bélgica, da Espanha,de Portugal, da Itália e, inclusive, do Brasil, que só implantou o seu em 1850,através da Lei no 556, de 25 de junho de 1850.
  • 6 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 4. O Histórico do Direito Comercial no Brasil No período colonial brasileiro, apesar do intenso comércio desenvolvido por aqui, o Direito aplicado era o português, pois a colônia sujeitava-se aos ditames da Coroa. E foi esta que, em 1603, sob a regência de Felipe II, editou as Ordenações Filipinas em alusão ao rei. Filipinas, Não se tratava evidentemente de um Código Comercial, pois já estudamos que o primeiro do gênero nasceu na França, dois séculos mais tarde. Também não podemos equipará-la às Ordenanças Francesas surgidas setenta anos depois, pois, enquanto ela abrangia outros ramos do Direito, como o Penal, o Processual etc., as Ordenanças Francesas tratavam da disciplina exclusivamente comercial. No entanto, continham dispositivos tratando da matéria, além de outras já citadas. Sua vigência estendeu-se até pouco depois da vinda de Dom João VI para o Brasil, em 1808. Outro importante diploma português daqueles tempos foi a Lei da Boa Razão Razão, de 1769, assim conhecida por determinar que, na ausência de norma legal a respeito de certo tema, deveriam ser adotadas leis de outras “nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência”. Pressionada por Napoleão, que ameaçava invadir Portugal, refugiou-se no Brasil a Corte Lusitana. Esse ato trouxe profundas transformações para o Brasil-Colônia que, na condição de “Sede Provisória da Coroa”, foi contemplado com uma série de medidas de caráter econômico, decisivas para o incremento da atividade mercantil no País. Destacam-se a “abertura dos portos às nações amigas”, em 1808; também a criação da Real Junta do Comércio; e a criação do Banco do Brasil, também naquele ano de 1808. Alguns anos após a declaração da independência, já em 1834, foi apresentado à Câmara o Projeto do Código Comercial. Dezesseis anos de discussões legislativas passaram-se, até surgir a Lei Federal no 556, de 25 de junho de 1850, mais conhecida como o Código Comercial Brasileiro. Com forte influência francesa, o Código Brasileiro adotou a Teoria dos Atos de Comércio, reputando comerciante todo aquele que praticasse compra e venda de mercadorias de forma profissional, além de algumas poucas espécies de serviço. Estava criada a base para o desenvolvimento do Direito Comercial Brasileiro, fincado no objetivismo, através do qual a concepção do status de comerciante era atribuída aos que praticassem atividades específicas, a serem definidas posteriormente. Ainda assim, em seu art. 4o, prescreveu a necessidade de inscrição dos comerciantes nos então existentes Tribunais do Comércio (em seguida substituídos pelas Juntas Comerciais), pelo menos para poderem usufruir dos benefícios da legislação comercial.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 7 Série Impetus Provas e Concursos Percebam que esse dispositivo não tratou de excluir os não-inscritos do conceitode comerciante, como fizera o subjetivismo corporativo da Idade Média, mas apenasreputava comerciantes irregulares aqueles exercentes da atividade mercantil quenão tomassem tal providência, subtraindo alguns direitos exclusivos dos regulares regulares. Curiosamente, contudo, não enumerou os chamados “atos de comércio”, comofizera o Código Francês. Esses só foram detalhados quando da edição do Regulamentono 737, contemporâneo ao código, que relacionou todas as operações que seconstituíam em “atos de comércio”. Dentre elas, operações de câmbio, banco ecorretagem, seguros, transporte de mercadorias, além, claro, da compra com objetivode posterior revenda de bem móvel ou semovente, ou até para alugar seu uso. Ao longo dos anos, muitos dos dispositivos do código foram sendo revogadospor legislações mais contemporâneas, a exemplo da Lei das Sociedades Anônimas(1976) e da Lei de Falências e Concordatas (1945), dentre outras. No entanto, o“golpe de misericórdia” foi dado com a edição do Código Civil de 2002, que revogoupraticamente todos os artigos que ainda vigoravam do Código de 1850. Sobreviveramapenas os relativos ao comércio marítimo, contemplado em sua Parte Segunda. Hoje, a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, mais conhecida como CódigoCivil Brasileiro, disciplina matérias específicas do Direito Comercial, tais como:empresas, empresários, registro público de empresas, livros empresariais e nomeempresarial, dentre outras. Inspirado no modelo do Código Civil Italiano, de 1942, a moderna Lei CivilBrasileira acabou por provocar uma fusão legislativa entre os dois ramos do DireitoPrivado, unificando normas básicas do Direito Civil e do Comercial. Esse fato trouxede volta uma discussão antiga, a respeito da autonomia do Direito Comercial, a serenfrentada no tópico seguinte. Por outro lado, implantou um novo sistema jurídico para o Direito Comercial,fundamentado no perfil subjetivo do empresário. Essa nova concepção não se resumiuapenas a uma mudança de nomenclatura, mas introduziu grandes inovações nestaseara, pois passou a enquadrar pessoas jurídicas, antes consideradas sociedades civispor força do objeto social, conforme dispunha a antiga teoria objetiva dos atos decomércio, como sociedades empresárias, a partir da forma organizacional apresentada.5. Autonomia do Direito Comercial Com o advento do Código Civil de 2002, veio à tona novamente a discussãosobre a autonomia do Direito Comercial.
  • 8 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Essa polêmica não é inédita; basta reportarmo-nos ao início do século XX, mais precisamente em 1911, quando Inglês de Souza, incumbido de elaborar projeto do novo Código Comercial, apresentou dois projetos. Um, com a matéria comercial e civil unificadas em um único código; e outro, onde o Direito Comercial era codificado de forma exclusiva. Antes dessa época, ao final do século XIX, em pronunciamento na Universidade de Bolonha, o célebre jurista italiano Cesare Vivante posicionou-se contra a autonomia do Direito Comercial, por entender que este não possuía critérios claros e objetivos que o distinguissem do Direito Civil. Seu discurso surpreendeu a todos, principalmente por se tratar do maior comercialista da época. Apesar disso, em 1919, nomeado para coordenar estudos visando à edição do Novo Código Civil Italiano, voltou atrás e mudou de opinião, ao posicionar-se contra a unificação dos dois ramos de Direito. Mesmo assim, a unificação foi aprovada, surgindo, em 1942, o Novo Código Civil Italiano, que juntou os dois ramos de Direito Privado em um único diploma legislativo. A par de toda essa discussão, devemos ter em mente o ensinamento de Marcelo Bertoldi, quando afirma que a autonomia de uma disciplina não deve ser vista como um princípio absoluto, pois nenhuma é completamente autônoma. Existe uma correlação entre as disciplinas jurídicas, de modo que uma aproveita regras das outras, como, por exemplo, o Direito Administrativo utiliza-se de normas do Direito Processual, a fim de subsidiar o processo administrativo; ou o Direito Comercial aproveita dispositivos do Código Penal, ao regular crimes falimentares. Nada disso compromete a autonomia das disciplinas, que continuam tendo campo próprio de atuação. Nesse ponto, convém expor a relação do Direito Comercial com outros ramos do Direito, Público ou Privado, senão vejamos: a) com o Direito Constitucional Relaciona-se esse ramo do Direito Público com praticamente todos os demais, pois a Constituição Federal pode ser considerada o nascedouro do sistema normativo do País. Com relação ao Direito Comercial, o art. 22, I, da CF prevê a competência privativa da União para legislar. Também no Título VII, que trata da Ordem Econômica e Financeira, há menção ao exercício da atividade empresarial; Direito Tributário b) com o Direito Tributário Esse ramo conserva relações estreitas com o Direito Comercial, a exemplo da responsabilização dos sócios-gerentes de limitadas por obrigações da sociedade de natureza tributária, à exegese do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, ou mesmo da imposição de algumas espécies de livros fiscais aos empresários;
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 9 Série Impetus Provas e Concursos Direito Trabalhoc) com o Direito do Trabalho Aqui, um ramo do Direito Privado que mantém ligação forte com o Direito Comercial. Basta vermos as causas trabalhistas sendo decididas no âmbito da Justiça do Trabalho para, em seguida, habilitarem-se no Quadro Geral de Quadro Credores admitidos na falência. Também os débitos de natureza trabalhista sendo Credor edores cobrados dos sócios das sociedades anônimas ou limitadas;d) com o Direito Civil Com este, inúmeras são as relações, a começar do atual compartilhamento do Código Civil, que reservou dispositivos dedicados à matéria comercial, seja sobre títulos de crédito, empresa, empresário, registro de empresas etc.;e) com o Direito Internacional O Brasil é seguidor de convenções internacionais que tratam de títulos de crédito e propriedade industrial, dentre outros. Para inserção das normas em nosso ordenamento jurídico, utilizam-se procedimentos afeitos ao Direito Internacional. Por último, a fim de consolidar a tese da autonomia do Direito Comercial, analisemos a disciplina de acordo com os seguintes aspectos: • autonomia didática que é medida de acordo com a grade curricular das didática, universidades, não havendo razão para contestar-se a autonomia didática do Direito Comercial, pois a disciplina aparece em todos os programas dos cursos de Direito; • autonomia legislativa considerada a partir da codificação própria da legislativa, matéria. Sob esse ponto de vista, também temos que admitir a autonomia do Direito Comercial, pois, ainda que o Código Civil Brasileiro de 2002 tenha praticamente unificado os dois ramos, ainda restou sua Segunda Parte, tratando do Direito Marítimo, como bem ressaltou Fran Martins; • autonomia substancial que tem a ver com o conteúdo da disciplina, sua substancial, abrangência, a matéria que regula. E, assim, não podemos hesitar em apontar assuntos específicos da matéria comercial, a exemplo dos empresários, das sociedades empresárias, dos títulos de crédito, da falência e da concordata, enfim, temas que podem ser facilmente isolados dos demais. Já o Direito Civil cuida de sucessão, família e obrigações civis, dentre outros.
  • 10 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 6. Fontes do Direito Comercial Quando tentamos conceituar fontes do Direito, normalmente a definição restringe-se à própria expressão do direito, ou seja, a forma como ele se manifesta. No entanto, é importante entendermos que antecedem à norma os anseios da sociedade. Estes são mutantes, variando com as gerações, mas se revelam determinantes para o surgimento do ordenamento jurídico de uma nação. Muitos autores costumam classificá-las em fontes materiais e formais As primeiras formais. estão relacionadas a fatores políticos, sociais, religiosos ou, mesmo, econômicos, componentes do grupo social, enquanto as fontes formais são justamente as normas jurídicas. E são estas últimas que compõem o objeto de nosso estudo. Dividem-se as fontes formais em primárias e secundárias As primeiras secundárias. posicionam-se em ordem de preferência em relação às outras, traduzindo-se numa obrigatoriedade de esgotá-las, antes de invocar-se uma fonte secundária. • Leis – A principal fonte primária de nosso Direito Comercial é a lei. Existe uma profusão delas, a começar pelo próprio Código Comercial de 1850, que, embora com a revogação da maioria de seus artigos, permanece vivo em sua Segunda Parte, tratando do comércio marítimo. Outras, apenas para citar algumas, são as Leis no 6.404/76, que disciplina as sociedades por ações, e no 5.474/68, que dispõe sobre duplicatas. Importa ressaltar que o Código Civil de 2002, na parte que trata sobre Direito de Empresa, é considerado fonte primária do Direito Comercial. • Regulamentos – São considerados fontes primárias justamente porque servem à eficacização das leis comerciais. • Tratados internacionais – A matéria comercial também incorporou alguns internacionais tratados internacionais, a exemplo da “Lei Uniforme de Genebra”, tratando de cheque, letra de câmbio e nota promissória. Inexistindo, portanto, em um caso concreto, norma primária sobre a matéria, fica a autoridade judiciária autorizada a lançar mão de uma norma secundária, de forma subsidiária. São elas: usos e costumes comerciais, a analogia, a jurisprudência e os princípios gerais do Direito. • Usos e costumes comerciais – Estes se constituem em importante fonte do Direito Comercial. Aliás, no princípio (Idade Média), ele era consuetudinário. Também no âmbito do Direito Civil, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 4o, concede à analogia, aos costumes, ou, mesmo, aos princípios gerais do Direito a qualificação de fontes subsidiárias do Direito. Os costumes, para serem aceitos como fonte do Direito
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 11 Série Impetus Provas e Concursos Comercial, necessitam revestir-se de alguns requisitos. Primeiro, é preciso que se trate de uma prática reiterada e uniforme, que seja assimilada por todos como se fora lei. De outra forma, deverá estar previsto na própria lei. Não pode, contudo, ser contra a lei, pois violaria a própria concepção de fonte subsidiária à lei. Assim, nós temos os costumes: a) praeter legem, que decorrem da prática mercantil, aceitos e aplicados para suprirem as lacunas legislativas, a exemplo do cheque visado, citado por Bulgarelli; b) secundum legem, pois são previstos na própria lei, como no art. 113 do Código Civil, que anuncia: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”; c) contra legem, estes não são tolerados pelo ordenamento jurídico e, conseqüentemente, não aceitos como fonte do Direito, a exemplo do cheque pré-datado, que vai de encontro à própria natureza do documento, que é um título de crédito à vista. Normalmente, no Direito Comercial, os costumes, para serem admitidos como prova, necessitam estar assentados na Junta Comercial, que emitem certidão a respeito. No entanto, o juiz tem direito à livre convicção na análise das provas, desde que não se afaste das premissas básicas quanto à ilegalidade das mesmas. • Analogia – Na ausência de outra fonte formal do Direito, permite-se a aplicação da analogia, considerada como a possibilidade de utilizar-se entendimento a respeito de um caso concreto similar, já julgado, a fim de dirimir a lide. • Jurisprudência – A jurisprudência, assim entendida como a uniformidade das decisões dos tribunais a respeito de determinada matéria, também é fonte secundária do Direito Comercial. Isso não implica a obrigação de o juiz segui-la, pois ele pode desenvolver sua própria convicção, mesmo que seja diversa daquela. Alerto que há autores que não consideram esta uma fonte do Direito Comercial, por entenderem que ela não é fonte geradora do Direito, já que se trata da observação de fatos pretéritos. • Princípios gerais do Direito – Por último, os princípios gerais do Direito, que são os norteadores da construção do próprio sistema jurídico positivo vigente.7. Conceitos de Direito Comercial Após estudados alguns temas relacionados ao desenvolvimento histórico doDireito Comercial, seu surgimento, sua importância no desenvolvimento das nações,assim como a abrangência da disciplina, vejamos como os pesquisadores da matériacomercial têm se esforçado no sentido de melhor conceituar o Direito Comercial.
  • 12 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos “O Direito Comercial é a parte do Direito Privado que tem, principalmente, por objeto regular as relações jurídicas que surgem do exercício do comércio.” Esta definição, proposta pelo comercialista italiano Cesare Vivante, foi criticada por não contemplar atos praticados por não-comerciantes, mas regulados por leis comerciais (exemplo da emissão de cheque). Waldemar Ferreira propôs: “Direito Comercial é o conjunto sistemático de normas jurídicas disciplinadoras do comerciante e seus auxiliares e do ato de comércio e das relações dele oriundas.” Carvalho de Mendonça trilhou caminho parecido, ao afirmar que: “O Direito Comercial é a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos e das obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares.” Dessas duas últimas definições surgiu uma, de autoria de Fran Martins, que melhor sintetiza a disciplina: “Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades das empresas e dos empresários, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas.”1 Da assertiva, tem-se que as normas do Direito Comercial alcançam não apenas os empresários, mas aqueles que, mesmo sem se revestirem dessa qualidade, praticam atos aos quais a lei atribuiu características tais que se tornaram regidos pelo Direito Comercial. Exemplo destes é a emissão de um cheque, feita por quem não se reveste da qualidade de empresário, da mesma forma que uma letra de câmbio ou uma nota promissória ou, até, uma garantia prestada por aval. Todos esses atos possuem regulamentação em legislações próprias, como veremos no Capítulo 3, concernente aos títulos de crédito, e fazem parte do campo de abrangência do Direito Comercial, independentemente de haverem sido praticados por empresário ou representante de sociedade empresária. 8. Características do Direito Comercial O Direito Comercial apresenta traços que o distinguem de outros ramos do Direito, especialmente do Direito Civil, e que se encontram relacionados a seguir. a) Simplicidade ou informalismo Propõe adoção de fórmulas simples para solução de conflitos, diferentemente do Direito Civil, formalista e complexo. Exemplo: circulação de títulos de crédito mediante endosso. 1 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 25.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 13 Série Impetus Provas e Concursosb) Internacionalidade ou cosmopolitismo Está regulamentado por normas de alcance internacional. Exemplo: Lei Uniformede Genebra, que dispõe sobre letras de câmbio, notas promissórias e cheque.c) Elasticidade Permanece em constante processo de mudanças, adaptando-se à evolução dasrelações de comércio. Exemplo: contratos de leasing e franchising.d) Onerosidade Tem o lucro como o fim perseguido pelos empresários, cuja atividade é sempre onerosa.9. Empresário9.1. Conceito Durante muito tempo, convivemos com uma legislação comercial que já não atendiaas transformações ocorridas, sobretudo após a primeira metade do século passado. Se muitos dispositivos da principal Lei Comercial, elaborada há mais de cento ecinqüenta anos, estavam expressamente revogados, seja pela Constituição Federalde 1988, seja por leis esparsas, outros simplesmente vinham sendo ignorados pelasautoridades judiciárias e até pelos tribunais, em regra lastreados na modernaconcepção de atividade econômica. Daí o fortalecimento de teorias, como a da empresa ou do empresário, atravésdas quais se atribuía uma nova visão ao profissional do comércio, agora não maisrestrita àquele agente que pratica freqüentemente atos de intermediação de mercadoriasou umas poucas espécies de serviços, tais como bancos, transporte de mercadorias,seguros, além de outros, excluindo importante segmento da atividade econômica,que é justamente a prestação de serviços como um todo. A Teoria da Empresa alargouo campo de incidência do Direito Comercial, trazendo para seu âmbito justamente osegmento de serviços, assim como o de produção de mercadorias. O novo Código Civil, aprovado pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002,só veio confirmar a teoria, introduzindo definitivamente no Direito Brasileiro asdefinições de empresa e empresário empresário. Em seu art. 966, caput, o empresário é considerado como “quem exerceprofissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulaçãode bens ou serviços”. O parágrafo único do mesmo dispositivo excluiu daquelacategoria “os profissionais que exerçam atividade intelectual, de natureza científica,literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores,salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
  • 14 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Como se vê, novos requisitos surgiram para classificar alguém como empresário, que poderão ser somados à capacidade civil, analisada adiante. 9.2. Requisitos 9.2.1. Profissionalismo O titular do negócio deverá fazê-lo não em caráter eventual, mas habitualmente, assumindo o ofício como sua profissão. Essa não é uma disposição inédita; a antiga Teoria dos Atos de Comércio já se guiava pela prática habitual da compra e venda de mercadorias. Não bastava a realização de uma única operação comercial ou, mesmo, algumas eventualmente observadas. Seria preciso que o agente tomasse essa atividade como ofício, fizesse dela a sua profissão, caso contrário incorreto seria o seu enquadramento como comerciante. Portanto, permanece consagrado o requisito, agora no Código Civil de 2002, que prescreveu, em seu art. 966, caput, a forma profissional de atuação do empresário. 9.2.2. Organização Significa a necessidade de o exercente da atividade econômica aparelhar-se de forma adequada para o desempenho de sua profissão. Se tomarmos como exemplo uma pessoa que revende objetos em pequena proporção, movimentando diminuto volume de recursos, ainda assim dela serão exigidas instalações compatíveis com sua atividade. Não se concebe um empresário, seja pessoa física ou jurídica, desprovido de um conjunto de bens organizados destinados ao exercício da empresa. Em outras palavras, todo empresário deverá dispor de estabelecimento empresarial, definido no art. 1.142 do Código Civil, como o complexo de bens organizados para o exercício de empresa, por empresário ou por sociedade empresária. O estabelecimento empresarial, ao contrário do que possa parecer, não é exclusividade de empresários de médio ou grande porte. Em absoluto, o estoque de mercadorias, juntamente com os móveis, utensílios e instalações utilizadas diretamente na atividade econômica já são assim considerados, independentemente da dimensão tomada. 9.2.3. Atividade Econômica O teor do art. 966 do CC/2002 apresenta elementos característicos ao empresário, aqui entendido como a pessoa física que exerce em seu próprio nome uma atividade econômica organizada, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 15 Série Impetus Provas e Concursos Excluídas do conceito estão as profissões consideradas intelectuais que, apesar depossuírem caráter econômico, têm natureza científica, literária ou artística. Nessa categoria,incluem-se médicos, arquitetos, dentistas, escritores e artistas em geral, dentre outros. Entretanto, se esses profissionais exercerem o ofício, estando presente “elementode empresa”, podemos enquadrar o empreendimento como uma sociedadeempresária. É o caso do médico, proprietário de um grande hospital, clinicando ou,mesmo, operando em suas dependências. Nesta situação, prevalece o caráterempresarial da atividade hospitalar. O raciocínio não se aplica às sociedades deadvogados, conforme exposição no item 1 do capítulo seguinte. Mas o que vem a ser elemento de empresa? É fácil. Imaginemos um famosopintor de quadros, proprietário de um atelier, onde emprega variados profissionais,entre atendentes, telefonistas, secretárias e outros ligados à mesma arte, pintandoe colocando à venda telas à similitude do fundador do negócio. Enfim, a dimensãoeconômica conquistada com o seu intelecto ultrapassou a sua aptidão primitivapara o ofício, tanto que, se ele parar de pintar, objetivando apenas conduzir oempreendimento, o mesmo poderá continuar sem maiores conseqüências. Nestecontexto, ele reúne todas as condições de ser classificado como empresário. Com relação às implicações práticas advindas desse novo conceito, poderemospresenciar a sujeição à falência do prestador de serviços em geral, assim como apossibilidade de ele requerer recuperação judicial ou extrajudicial. Também poderãofazer prova com os livros empresariais, tudo na dependência de estarem cumpridasas formalidades legais.9.2.4. Capacidade Requisito fundamental à correta atuação empresarial, na qualidade de empresárioindividual ou administrador de sociedade, é o pleno gozo da capacidade civil. A regra, contida no art. 972 do Código Civil, deve ser conjugada com as disposiçõessobre personalidade e capacidade na esfera civil, previstas nos arts. 1o a 10 da mesma lei. E, logo no art. 1o, dispôs o legislador: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveresna ordem civil”. Significa afirmar que qualquer indivíduo, independente de sua idade,saúde mental ou vícios possui capacidade para contrair direitos e assumir obrigações. Com a precisão que lhe é peculiar, Maria Helena Diniz chega a afirmar que a capacidadede direito não pode ser recusada ao indivíduo, sob pena de se negar sua qualidade depessoa, despindo-o dos atributos da personalidade. Entretanto, o exercício dessacapacidade pode ser restringido por algum fator genérico como o tempo (a maioridadeou menoridade), ou devido a uma insuficiência somática (deficiência mental).
  • 16 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Em ocorrendo uma restrição legal no exercício da capacidade jurídica, na conformidade do que dispõem os arts. 3o e 4o do Código Civil, suprime-se do sujeito o direito ao exercício pessoal de pleno gozo da capacidade de direito. Perceba o leitor que a capacidade de direito pode subsistir sem a de exercício. Esta, por sua vez, pressupõe a existência da outra. Pois bem, aquele que não desfrutar do livre exercício de sua capacidade civil não poderá ser empresário. Sob o aspecto temporal, o art. 5o do Código prevê que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. No entanto, o parágrafo único do mesmo artigo traz hipóteses de aquisição da capacidade civil antes da maioridade, quais sejam: a) pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; b) pelo casamento; c) pelo exercício de emprego público efetivo; d) pela colação de grau em curso de ensino superior; ou e) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Observem que, apenas nas letras “a” e “e”, o legislador condicionou a emancipação a uma idade mínima de dezesseis anos, e não foi por acaso. Se observarmos as outras três hipóteses, somente haveria dúvida em relação à idade mínima para a emancipação nos casos de colação de grau em curso superior. É que o art. 1.517 do CC/2002 previu que somente a partir dos dezesseis anos podem os pais autorizar o casamento de menor. Antes dessa idade, o casamento só é possível para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez, de acordo com a previsão do art. 1.520. Quanto ao exercício de emprego público efetivo, no que pese serem os entes federados e a própria União livres para determinar a idade mínima dos que podem ingressar no serviço público, a Constituição Federal proíbe o emprego ou a ocupação de cargo público aos que contarem com menos de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz. Logo, impossível a efetivação da hipótese aos menores daquela idade. De outra forma, incapazes também são os maiores de dezoito anos portadores de alguma das patologias especificadas nos arts. 3o e 4o do Código. Sendo a enfermidade enquadrada no art. 3o, será o indivíduo absolutamente incapaz. Nessa condição, o cometimento de qualquer ato jurídico depende de um representante, pois o incapaz está completamente privado do gozo de sua capacidade jurídica.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 17 Série Impetus Provas e Concursos Outros são os relativamente incapazes, a que se refere o art. 4o. Para esses, aautoridade judiciária poderá autorizar a prática de atos da vida civil, desde quedevidamente assistidos. Com a representação ou a assistência, estará suprida a incapacidade de exercício,ao menos para os atos da vida civil. No entanto, um e outro instituto dependem deum regular processo de curatela, quando se observará a condição do incapaz, e oseu enquadramento em uma das hipóteses legais, após o que será o indivíduoconsiderado interdito, tudo conforme a previsão dos arts. 1.767 a 1.783 (os filhosmenores são postos em tutela, quando falecidos ou ausentes os pais ou se estesdecaírem do poder familiar). Entrementes, mesmo que assistidos ou representados, não esqueçamos que aregra geral do art. 972 torna proibitiva aos incapazes a atividade de empresário.9.3. Continuação da Empresa por Incapaz O art. 972 vedou o exercício da atividade de empresário aos juridicamente incapazes.De outra maneira, o art. 974 permitiu aos interditos, cuja incapacidade foi supervenienteao exercício da atividade empresarial, ou aos menores tutelados, que tiveram seus paisfalecidos ou ausentes, dar continuidade à empresa, desde que devidamente assistidosou representados, conforme a incapacidade seja relativa ou absoluta. Para configuração da hipótese, a lei exige autorização judicial que, como tal,poderá ser revogada a qualquer momento pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ourepresentantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridospor terceiros. Essa possibilidade de revogação lhe confere a qualidade de serconsiderada a título precário. Os bens do incapaz existentes à época da interdição ou da sucessão ficamprotegidos em relação ao resultado do negócio, desde que estranhos ao seu objeto. Situação curiosa ocorre quando o representante ou assistente do incapaz estiverlegalmente impedido de exercer a atividade empresarial. Nesse caso, essa pessoa deveráindicar um ou mais gerentes, que se submeterão à aprovação judicial. Ainda assimpermanece o representante ou assistente responsável pelos atos dos gerentes nomeados.9.4. Os Impedidos Os impedidos não são incapazes. Contudo, alguma circunstância tornou-osincompatíveis ao exercício da atividade empresarial. É o caso, por exemplo, dosservidores públicos em geral, que estão, por leis administrativas, proibidos de serempresários individuais ou administradores de sociedades empresárias.
  • 18 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Para eles, a condição de acionista ou quotista de sociedade empresária não deve ser considerada englobada pela disposição do art. 972, que proíbe exclusivamente a qualificação como empresário individual ou administrador de sociedade empresária. Outro que pode ser enquadrado na proibição é o falido. Prevê o art. 102 da Lei Federal no 11.101/2005 (Nova Lei de Falências) que o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência. O impeditivo somente perde o efeito após declaradas extintas todas as suas obrigações, na conformidade do disposto no art. 158 do mesmo diploma legal, e ainda assim se não tiver sido constatada a ocorrência de crime falimentar, fato que postergaria ainda mais a sua reabilitação, conforme exposto adiante, no capítulo 04 desta obra. Contudo, a proibição legal não tem o condão de exonerar o agente que desrespeitou a lei pelas responsabilidades advindas de seus atos, tanto que o art. 973 do Código previu a assunção pelos impedidos das obrigações por eles contraídas, oriundas do exercício de atividade própria de empresário. 9.5. O Empresário Rural e o de Pequeno Porte O art. 971 do Código Civil contém redação nos seguintes termos, a respeito dos intitulados empresários rurais: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.” Nesse particular, o legislador considerou o produtor rural, geralmente organizado em economia familiar, com um ou outro funcionário, mas sem a dimensão de uma grande organização, cuja base de sustentação provenha da natureza, seja de uma cultura agrícola, da pecuária ou do extrativismo vegetal ou mineral. Pode ser até uma sociedade, conforme prevê o art. 984, mas, se o seu objeto for aquele do empresário rural, sofrerá o mesmo tratamento. Estão à margem do conceito as corporações agrícolas, conhecidas como agronegócio, detentoras de estruturas tipicamente empresariais. Essas estão obrigadas ao registro antes do início de suas atividades, conforme reza o art. 967. Já para aqueles classificados como empresários rurais, ou para os pequenos empresários, o art. 970 previu a edição de lei garantidora de um tratamento favorecido, pelo menos no que concerne à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 19 Série Impetus Provas e Concursos Na inexistência da norma prevista, o que se tem é o teor do art. 971 que,combinado com o art. 970, leva-nos a concluir que o empresário rural não estáobrigado ao registro. No entanto, se o mesmo for efetivado, o praticante de umaatividade econômica rural passa a ser equiparado ao empresário, para todos os efeitos.O mesmo acontece em se tratando de sociedade que tenha por objeto atividadeprópria de empresário rural, com a condição de que tenha adotado um dos tipos dasociedade empresária e, da mesma forma, haja requerido o registro. Dessa intelecção deflui-se a possibilidade de virem a falir, de obterem recuperaçãojudicial ou extrajudicial, dentre outras questões próprias do empresário. Percebam que o fato de o legislador, logo no início do art. 971, haver nomeadoo exercente da pequena atividade rural pelo termo “empresário”, não significa que omesmo deva ser tratado da mesma forma que os outros, enquadrados no conceitodo art. 966. Isso porque o próprio código contém dispositivos que lhe conferemtratamento favorecido, como já fora citado. Com relação ao pequeno empresário, Fábio Ulhoa Coelho e Sérgio Campinhodefendem que, na ausência de norma regulamentadora do dispositivo, deve o mesmoser aproveitado em favor dos microempresários e empresários de pequeno porte,como tais previstos na Lei Federal no 9.841/99. Esse diploma jurídico, regulamentado pelo Decreto no 3.474, de 19 de maio de2000, foi editado em obediência à Lei Maior brasileira que, em seu art. 170, IX,previu tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituídas sobas leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. E logo no art. 2o, incisos I e II, do decreto, foi estabelecido: I- microempresa, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais); II- empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). Conforme foi observado por Láudio Fabretti, para a pessoa física serenquadrada em um ou noutro conceito, necessário é que seja a atividade praticadade natureza mercantil, que hoje, já na vigência do novo código, deve serconsiderada a atividade própria de empresário, conforme definição do art. 966,anteriormente comentado.
  • 20 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos De outra forma, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto ou forma organizacional, poderá ser enquadrada em uma ou em outra classificação, a depender de seu faturamento. Tanto os microempresários como os empresários de pequeno porte gozam de benefícios concedidos pela legislação, relacionados à simplificação do exercício da empresa. 10. Prepostos do Empresário A matéria encontra-se disciplinada pelos arts. 1.169 a 1.178 do Código Civil de 2002, que faz citação expressa a dois tipos de prepostos do empresário; o gerente e o contabilista Isso não significa a exclusão dos demais colaboradores, tais como contabilista. escriturários, pessoal técnico, vendedores etc., tanto que a Seção III do Capítulo II invoca a presença de outros auxiliares do empresário. Na verdade, a escolha do legislador foi detalhar as responsabilidades e limitações de dois dos mais importantes agentes diretamente ligados ao empresário, sabendo-se, de antemão, que a disciplina é extensiva aos demais. Essas pessoas trabalham, contribuindo com o empresário no exercício de sua profissão. O primeiro, no desempenho de atividades administrativas, relacionando-se com clientes e funcionários ou até representando o empresário em tarefas externas; já o contador responsabiliza-se pela escrituração da empresa. Todos, entretanto, possuem uma característica comum, que é a da continuidade dos serviços prestados, diferentemente da relação criada com um contrato de mandato mercantil, que tem caráter eventual. Também podemos destacar, como característica do vínculo jurídico entre preponente e preposto, a subordinação deste àquele. Esse caráter diferencia-o, por exemplo, do contrato de representação comercial, por não se subordinar o representante ao representado. Prevê o art. 1.178 a responsabilidade do preponente (empresário) pelos atos de quaisquer prepostos, quando praticados dentro do estabelecimento, desde que relativos à atividade da empresa, mesmo que não haja autorização por escrito. Fora do estabelecimento, somente se forem cometidos nos limites dos poderes conferidos. Entretanto, ainda quanto à responsabilidade pelos atos do preposto, importante destacar o comentário ao art. 1.177, presente na obra Novo Código Civil Comentado, cuja autoria pertence a renomados juristas brasileiros, sob a coordenação do Deputado Ricardo Fiúza, que esclarece:
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 21 Série Impetus Provas e Concursos Como regra geral de responsabilidade na relação de preposição, o parágrafo único deste artigo estabelece que haverá responsabilidade objetiva da empresa quando o preposto venha a causar dano a terceiro em virtude de ato culposo, cabendo ao preponente indenizar os prejuízos causados, com ação regressiva contra o responsável. No caso de ato doloso, ocorrerá situação de solidariedade, devendo o preponente ser demandado juntamente com o preposto para o ressarcimento de prejuízos provocados a terceiros. Além dos prepostos, o Direito Comercial regulamenta a profissão de outrosagentes que têm laços estreitos na relação com os empresários. Trata-se de corretores,leiloeiros e titulares de armazéns gerais, entre outros. Estes, no desempenho de suasatividades, agem em nome próprio, assumindo responsabilidade por seus atos edevendo, inclusive, obedecer a formalidades necessárias ao exercício da profissão,tais como prévio registro na Junta Comercial, autenticação de livros de escrituraçãoetc. Outrossim, sujeitam-se a requisito próprio do empresário, como a necessidadede estarem desfrutando da plena capacidade civil.11. Livros Empresariais11.1. Conceito O empresário e a sociedade empresária têm obrigações de cumprir comformalidades previstas em lei, a fim de que possam usufruir dos benefícios que alegislação comercial oferece, entre os quais concordata, valor probante dos livroscomerciais, requerimento de falência de outro empresário etc. Uma delas é a manutenção de um sistema de contabilidade baseado na corretaescrituração de seus livros, conforme acentua o art. 1.179 do CC/2002. Esses podemser utilizados livremente pelos empresários, que terão a faculdade de adotar as espéciesque considerarem convenientes para seu negócio, desde que escriturem aqueleslivros considerados obrigatórios para sua atividade. Dessa forma, o art. 1.180 do CC/2002 manteve a já conhecida obrigatoriedadede escrituração do Livro Diário (pode ser substituído por fichas, a fim de viabilizara escrituração eletrônica) para todos os empresários, indistintamente, assim comopara as sociedades empresárias. A ele devem ser somados outros livros, tidos comoobrigatórios para os variados tipos de sociedades ou ramos específicos de atividade. Atente-se para a abrangência do tópico, que engloba apenas os livros requeridospela lei comercial. Os demais, sejam os exigidos pelas legislações trabalhista, tributáriaou previdenciária, não serão objeto de nosso estudo.
  • 22 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 11.2. Classificação Os livros empresariais classificam-se em obrigatórios (comuns e especiais) e facultativos Os obrigatórios comuns são aqueles exigidos de todos os empresários, facultativos. indistintamente; obrigatórios especiais são impostos a determinadas categorias de empresários; já os livros facultativos como o próprio nome sugere, são aqueles facultativos, cujas ausências não trazem qualquer sanção ao seu titular. Vejamos abaixo todos eles. a) Obrigatórios comuns Atualmente, por força do já citado art. 1.180 do CC/2002, o único livro empresarial que se encaixa nessa categoria é o Diário Diário. Permite-se a substituição do diário por fichas, no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Ainda assim, não se dispensa o uso de livro apropriado para lançamento do balanço patrimonial e do resultado econômico, que pode ser o Livro Balancetes Diários e Balanços. A escrituração do diário é feita dia a dia, com todas as operações relativas ao exercício da empresa, mas resumida em totais que não excedam trinta dias. b) Obrigatórios especiais O rol dos livros incluídos nessa categoria é extenso e variado. A título de exemplificação, podemos discriminar: • Registro de Duplicatas – exigido dos empresários que emitem duplicatas; • Entrada e Saída de Mercadorias – para proprietários de armazéns gerais; • Diário de Entrada, Diário de Saída, Diário de Leilão, Contas Correntes, Livro-Talão e Protocolo – para os leiloeiros; Livro-T o-Talão Protocolo • Cadernos Manuais e Protocolo – para os corretores de mercadorias; • Registro de Ações Nominativas, Transferência de Ações Nominativas, Registro Transferência Presença dos Acionistas, Atas de Assembléias Gerais etc. – para as sociedades anônimas. c) Facultativos Além dos prescritos em lei, os empresários têm liberdade de criar outros livros, de acordo com suas necessidades. Alguns deles são enumerados a seguir. • Razão. • Caixa. • Contas Correntes. • Borrador ou Costaneira. • Estoque.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 23 Série Impetus Provas e Concursos11.3. Formalidades Os livros empresariais, sejam eles obrigatórios ou facultativos, paraproduzirem os efeitos jurídicos que lhes reserva a lei, necessitam obedecer acertos requisitos, normalmente conhecidos pela doutrina como formalidadesintrínsecas e extrínsecas. As primeiras acham-se estipuladas no art. 1.183 do Novo Código e têm a vercom a maneira de preenchimento dos livros, requerendo que seja feita em idioma emoeda nacionais, em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, semintervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportepara as margens. De outra forma, as formalidades extrínsecas referem-se a providênciasa serem tomadas em momento que antecede o início da escrituração, a fim de garantira segurança jurídica dos livros. Sobre elas, o art. 1.181 determinou a necessidade deautenticação, antes do início de uso, no Registro Público de Empresas Mercantis(só poderá fazê-lo quem já tiver registro no mesmo órgão). Descumprida qualquer das formalidades enunciadas, relativamente aos livrosobrigatórios, vejamos quais as conseqüências para o empresário ou para a sociedadeempresária: • não fará prova a favor de seu autor (art. 379 do CPC); • não poderá, a partir da análise de seus livros, verificar judicialmente obrigações de seus devedores (ação de verificação de contas), para fins de petição de falência daqueles (art. 1o, § 1o, II, da LF). De outra forma, se o antigo Decreto no 7.661/1945, que regulava a falência e aconcordata, reputava como crime falimentar a inexistência dos livros obrigatóriosou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa (art. 186, VI, doDec. no 7.661/45), a Nova Lei de Falências, no 11.101/2005, em seu art. 178,classifica como crime nela previsto a omissão de documentos contábeis obrigatórios,materializada quando o empresário deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antesou depois da sentença que decretar a falência, conceder recuperação judicial ouhomologar e plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituraçãocontábil obrigatórios. Na realidade, há uma similitude entre os dispositivos. No entanto, o que podemosobservar é a tipificação penal por conta de omissão na escrituração não apenas noprocesso de falência, mas nos de recuperação judicial ou extrajudicial. Esses, contudo,são temas abordados no Capítulo 4 deste livro, não cabendo maiores esclarecimentospor enquanto.
  • 24 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Ainda assim, é de se ressaltar que, para fins de obtenção de concordata preventiva, o art. 140, I, do antigo decreto estipulava como requisito a correta escrituração contábil. Comparando a exigência com os requisitos necessários ao deferimento do pedido de recuperação judicial (instituto que substituiu a concordata), observam-se diferenças posto que, para recuperação judicial, o art. 51 da Lei no 11.101/05 exigiu a apresentação de demonstrações contábeis relativas aos últimos três exercícios sociais, com os demais documentos de escrituração, devendo permanecer à disposição do juízo, do administrador judicial ou de qualquer interessado que tenha autorização judicial. Em resumo, a apresentação dos livros não é requisito obrigatório à obtenção da recuperação, judicial ou extrajudicial. Entretanto, uma vez não escriturados, em ocorrendo uma falência ou um processo de recuperação judicial ou extrajudicial do empresário, a omissão é tipificada como crime, conforme o art. 178 da Lei no 11.101/05. 11.4. Força Probante Uma vez satisfeitas as formalidades intrínsecas e extrínsecas, e estando em perfeita harmonia uns com os outros e, mais, nos casos em que não se exigir comprovação por documento público ou particular (a exemplo do penhor mercantil, que requer prova por escrito, assinada por quem recebe a garantia), os livros comerciais farão prova: • contra seus proprietários; • contra empresários com os quais os proprietários dos livros tenham feito alguma transação mercantil, desde que presente outro documento sobre a mesma operação; • contra não-empresários, independente de terem efetuado qualquer negócio com o titular dos livros, nos casos em que exista um documento que, por si só, não possa valer como prova; • a favor de quem os escriturou. Mas, atenção! Em qualquer hipótese não se trata de prova plena, posto permitir sua desconsideração com outro meio admitido em Direito. A materialização desse poder probatório dos livros nasce em razão de uma perícia contábil ou, mesmo, por força de exibição determinada pelo juiz. 11.5. Exibição dos Livros Empresariais O princípio do sigilo, insculpido no art. 1.190 do CC/2002, garante aos livros proteção contra a divulgação de informações que digam respeito a seus proprietários.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 25 Série Impetus Provas e Concursos Excetuam-se dessas restrições as autoridades fazendárias, por força do art. 1.193do CC/2002. Contudo, há situações (art. 1.191) em que se prevê a exibição em juízo, quepode ser integral ou parcial. Pela primeira, os livros são disponibilizados aosinteressados, sem que haja limite para a verificação de seus termos. Na parcial,apenas os pontos que interessem ao bom andamento do feito são extraídos para oconhecimento das partes. A exibição integral poderá ser determinada pelo juiz, a requerimento da parte,nas seguintes ações: sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão àconta de outrem. Somente em casos de falências e concordatas o juiz determinará deofício a exibição integral. A exibição parcial pode ser decretada de ofício ou a requerimento da parte, emqualquer ação judicial, sempre que importante ao litígio. No entanto, extrai-se apenasa parte que interessar à questão, devendo o exame ser feito na presença do empresárioou de representante seu. A recusa na exibição implica a apreensão judicial dos livros e, no caso em quefor determinada a exibição parcial, tomam-se como verdadeiros os fatos argüidos,desde que não se apresente prova documental em contrário.12. Registro Público de Empresas12.1. Disposições Preliminares Os empresários, pessoas físicas ou jurídicas, vinculam-se ao Registro Público deEmpresas, a cargo das Juntas Comerciais. De outra forma, as sociedades simples devem levar seus atos ao Cartório deRegistro Civil das Pessoas Jurídicas. Na hipótese de uma sociedade simples adotar um dos tipos da sociedadeempresária, não quer dizer que ela fica obrigada ao registro na Junta Comercial, maso Cartório no qual seu ato constitutivo for arquivado deverá obedecer às normasfixadas para o registro na Junta. Esse é o entendimento que se depreende da leitura do art. 1.150 do CódigoCivil, e é necessário pelo fato de ser facultado aos sócios de uma sociedade simplescontratarem-na sob o modelo que se encontra previsto nos artigos do código quelhe são próprios, ou aproveitarem um dos tipos previstos para as sociedadesempresárias, menos as que tenham o capital dividido em ações (anônima e comanditapor ações).
  • 26 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos O Registro Público de Empresas, disposto na Lei Federal n o 8.934/94, regulamentada pelo Decreto no 1.800/96 e pelos arts. 1.150 a 1.154 do CC/2002, tem por fim dar garantia, publicidade (qualquer um, independentemente de comprovar legítimo interesse, pode requerer à Junta informações sobre outrem), autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos dos empresários individuais e das sociedades empresárias, proporcionando segurança aos que desenvolvem atividade mercantil. O Código Civil de 2002 determinou, em seu art. 967, a obrigatoriedade da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas, antes do início de suas atividades. Isso não quer dizer que, uma vez não cumprida a providência preliminar, haja uma descaracterização da figura do empresário. Nem poderia, pois o que define se alguém é ou não empresário são as características do art. 966 da mesma lei, já estudadas no item 9 deste Capítulo. Na verdade, a compulsoriedade do registro tem muito mais a função de alertar os pretendentes ao exercício da atividade empresarial para a importância da providência do que desfigurá-los do status de empresário. Não sendo obedecida a determinação legal, haverá conseqüências para o empresário omisso, de tal maneira que ele se sentirá compelido a providenciar o registro. A primeira é a vedação de requerer recuperação judicial ou extrajudicial para si ou falência de outro empresário (arts. 48, 161, e 97, parágrafo 1o, da Nova Lei de Falências). O empresário não-registrado, embora impedido de pleitear a falência de outro, pode ter a sua própria requerida e declarada, além de se permitir a autofalência que, conforme veremos no Capítulo 4, é a falência decretada por solicitação do próprio devedor. Outrossim, o art. 178 da Nova Lei de Falências prescreve que, se for decretada a falência, recuperação judicial ou extrajudicial de empresário que não tenha elaborado, escriturado ou autenticado documentos contábeis obrigatórios, ficará o agente sujeito à pena de detenção, de um a dois anos, e multa, se o fato não constituir crime mais grave. Como o registro na junta é pré-requisito, para a autenticação dos documentos, deduz-se que o empresário não-registrado não possui livros devidamente autenticados, incorrendo em crime previsto na Lei de Falências. De outra forma, livros empresariais não-autenticados na Junta Comercial ficam desprovidos de eficácia probatória, prevista no art. 379 do CPC.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 27 Série Impetus Provas e Concursos No caso de sociedades empresárias decorre da ausência do arquivamento de empresárias,seus atos a sua tipificação como sociedade não-personificada, mais especificamentesociedade em comum, já que, naquela categoria, também se incluem as sociedadesem conta de participação, que estudaremos no Capítulo 2. Desse enquadramento,surge a responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios pelas obrigaçõessociais, como prevê o art. 990 do CC/2002, ainda que o objetivo fosse criar umasociedade limitada, por exemplo. Excetuam-se dessa regra as sociedades por açõesem organização, face ao disposto no art. 986 da mesma Lei Civil.12.2. Modelo Organizacional do Registro Os serviços registrais são exercidos pelo Sistema Nacional de Registro de EmpresasMercantis – SIREM, composto pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio– DNRC e pelas Juntas Comerciais nos Estados. O DNRC possui funções de supervisão, orientação, coordenação e normatizaçãotécnica dos serviços, competindo-lhe estabelecer normas gerais que deverão serseguidas pelas Juntas. Entendam que não se trata de disposições que digam respeitoaos serviços administrativos das Juntas, mas de ordem absolutamente técnica. Já as Juntas são órgãos locais (haverá uma em cada unidade da Federação) queexecutam funções técnicas antes determinadas pelo DNRC. De outra sorte, seusserviços administrativos são criados e mantidos pelos Estados, no que pese a naturezafederal dos mesmos. Daí a conclusão de que as questões que envolvam os serviçostécnicos a cargo das Juntas são decididas no âmbito da Justiça Federal, enquanto asdisputas envolvendo aspectos administrativos, como funcionalismo em geral, sãode competência da Justiça Estadual.12.3. Atos de Registro Os atos de registro compreendem a matrícula, a autenticação e o arquivamento,conforme prevê o art. 32 da Lei Federal no 8.934/94. • Matrícula é a inscrição dos leiloeiros oficiais, tradutores públicos, intérpretes comerciais, administradores de armazéns gerais e trapicheiros. • Arquivamento compreende os documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais e sociedades empresárias, assim como de cooperativas (atenção! as cooperativas serão sempre sociedades simples, mesmo que seus atos sejam arquivados na Junta). Também podem ser arquivados atos referentes a consórcio, grupos
  • 28 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos de sociedades e até de empresário rural. Completam a relação os atos de empresas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil, de microempresas, aqueles relativos à incorporação, cisão, fusão e transformação de sociedades. • Autenticação refere-se aos livros empresariais. Importa frisar que o Código Civil de 2002, comumente, utiliza-se do termo averbação, que representa o arquivamento de atos modificativos da inscrição do empresário. 12.4. Eficácia do Registro Para produzir seus efeitos, os atos sujeitos a registro devem ser requeridos pelas pessoas habilitadas para tanto: no caso das sociedades empresárias, são os administradores e, na inércia desses, passa para qualquer sócio ou interessado. O prazo para protocolar na Junta os documentos sujeitos a registro é de trinta dias da lavratura. Assim procedendo, seus efeitos retroagem à data neles constantes. Apresentados além desse prazo, os efeitos somente se contam a partir da concessão pela Junta. Exceção a essa regra é a ata de reunião ou assembléia de quotistas das sociedades limitadas, que têm um prazo menor, de apenas vinte dias, após sua realização, conforme disposto no art. 1.075, § 2o, do CC/2002. O ato sujeito a registro não pode ser invocado contra terceiro, senão depois de cumpridas tais formalidades, salvo se aquele já tinha ciência. Por outro lado, terceiro não pode alegar ignorância, desde que devidamente registrado. Sérgio Campinho alerta que nem sempre é válida a regra da retroatividade. Basta ver o exemplo seguinte. Uma fiança prestada por representante de uma limitada, à revelia de alteração contratual que expressamente vedou o ato. Se a garantia se deu em momento anterior à averbação, mesmo sendo posterior à assembléia de quotistas que a decidiu, responsabiliza-se a pessoa jurídica, sem prejuízo de ação contra o administrador. Contudo, na hipótese de a fiança ser concedida após a expedição do registro, utiliza-se o disposto no art. 1.015, inciso I, do CC/2002, (ato ultra vires) no sentido de eximir a responsabilidade da pessoa jurídica, que recai sobre o agente praticante do ato. Neste caso, alerta o doutrinador que não é justa a manutenção da retroatividade, pelo menos para fins de contabilizar-se o efeito do ato frente a terceiros. Sim, pois se assim não fosse, estaria se exigindo daquele que transacionou com a empresa o conhecimento de fato decidido em assembléia de cotistas, mas que não fora ainda averbado na junta.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 29 Série Impetus Provas e Concursos Ainda a respeito da eficácia do registro, tais atos não têm o condão de constituiprova absoluta, mas relativa, pois podem ser elididos face à melhor prova admitidano Direito. Significa afirmar que é possível desconsiderar certidão fornecida pelasJuntas Comerciais, desde que se apresente outro documento capaz de se sobreporao primeiro.12.5. Inatividade do Registro Todo empresário, pessoa física ou jurídica, que não proceder, no prazo de dezanos consecutivos, algum arquivamento, deverá comunicar à Junta que permaneceou quer continuar em atividade, sob pena de ser considerado inativo. A inatividade não significa a dissolução da sociedade, mas seu funcionamentode forma irregular, perdendo, inclusive, direito à exclusividade do nome.13. Estabelecimento Empresarial13.1. Conceito Complexo de bens reunidos segundo a vontade do empresário, seja pessoa físicaou jurídica, que lhe serve como instrumento para a realização de sua atividadeeconômica. É próprio dos empresários, seja o empresário individual ou a sociedade empresária,pois o art. 1.142 do CC/2002 assim o caracterizou. Em outras palavras, o estabelecimento empresarial é uma organização de benspertencente necessariamente a empresário, e este, por sua vez, somente poderá serqualificado como tal se possuir estabelecimento. Caso contrário, como é que elepoderia desenvolver sua atividade empresarial? Imaginemos, então, determinado empresário do ramo de farmácia, que, além dasede de seu negócio, é titular de duas filiais. Pois bem, sede e filiais serão consideradasestabelecimentos do empresário. É lá onde estão reunidos os elementos doestabelecimento empresarial, que podem ser corpóreos, a exemplo do estoque demercadorias, dos móveis e utensílios, ou incorpóreos, como o nome empresarial, otítulo do estabelecimento, além de outros estudados a seguir. É claro que, em se tratando de elementos incorpóreos, a exemplo do nome empresarial,não haverá um para cada filial ou estabelecimento, mas um utilizado por todos. Cada estabelecimento, inclusive, manterá sua escrituração individualizada, comlivros contábeis e fiscais próprios.
  • 30 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Fazendo uma digressão sobre alguns dos conceitos estudados até aqui, especialmente quanto ao empresário, à empresa e ao estabelecimento empresarial, podemos afirmar ser o empresário o sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, enquanto a empresa é a atividade econômica desenvolvida pelo empresário. Já o estabelecimento empresarial é o aparelhamento necessário ao exercício da empresa. Por exemplo, se tomarmos a Panificadora Pão de Ouro Ltda. como exemplo, empresário é a própria sociedade, sendo a empresa a fabricação e comercialização de pães, enquanto os meios utilizados especificamente no fabrico, somados ao nome empresarial, título, ponto etc., são o estabelecimento empresarial. 13.2. Composição Compreende diversos elementos que, apesar de reunidos pela vontade do empresário, mantêm suas autonomias. São bens indispensáveis ao exercício da empresa, a exemplo do estoque de mercadorias, mobiliário, utensílios, equipamentos, assim como o registro das marcas, patentes de invenção, nome empresarial, o ponto, o título do estabelecimento etc. Para o ponto, o título do estabelecimento, o nome empresarial e os bens da propriedade industrial (registro de marcas, patentes de invenção, dentre outros), reservam-se tópicos específicos, na conformidade da importância, mas, sobretudo, da extensão dos temas. Como vemos, bens corpóreos ou incorpóreos são todos destinados ao exercício da atividade empresarial. Cada bem individualmente considerado possui um valor econômico. Contudo, a reunião de todos acarreta um valor agregado bem maior, que se traduz num sobrepreço do estabelecimento em relação à soma dos preços de cada bem. Ao valor agregado dá-se o nome de aviamento. Há uma relação direta entre o preço atribuído ao aviamento e a capacidade de o estabelecimento produzir lucro. Quanto maior for a disposição para o lucro, maior valor terá o aviamento. Há até autores que consideram o aviamento como elemento incorpóreo do estabelecimento, mas não é correta essa afirmação. Conforme destaca a doutrina, o aviamento é um atributo da empresa, não um bem do empresário. Discute-se se bens imóveis, ainda que necessários à atividade econômica do empresário, a exemplo de um galpão ou de um armazém, integrariam o estabelecimento empresarial. No que pesem divergências doutrinárias, pendendo Requião por não recepcionar a tese, a doutrina dominante (cito Fran Martins, Sérgio Campinho e Fábio Ulhoa Coelho) é no sentido de aceitar que os bens imóveis utilizados diretamente na atividade empresarial, desde que pertencentes ao empresário, integrem o estabelecimento.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 31 Série Impetus Provas e Concursos13.2.1. O Ponto Empresarial Com relação ao ponto, que é espécie de bem incorpóreo do empresário, define-secomo o lugar no qual aquele exerce suas atividades profissionais. A lei o reconhececomo resultado do esforço desenvolvido por seu titular, protegendo-o, em caso deprédio alugado, através da ação renovatória de contrato de locação comercial. Quando se afirma que o ponto é espécie de bem incorpóreo do empresário, épreciso ficar atento, pois, na realidade, o que se tem é um direito à inerência sobre oponto, no sentido de ressaltar, não o domínio do locatário, mas a faculdade a eleconferida em permanecer no local, ou mesmo ser indenizado, se compelido a sair. Em outras palavras, o titular de estabelecimento situado em prédio alugado detémo direito à renovação do contrato, desde que presentes os seguintes requisitos,estipulados no art. 51 da Lei Federal no 8.245/91, mais conhecida como Lei doInquilinato: a) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; c) o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos; d) o locatário esteja regularmente constituído, com seus atos arquivados no órgão de registro competente; e) que o locatário tenha proposto a ação renovatória no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data de finalização do prazo do contrato em vigor. Ainda que obedecidas todas as exigências, o art. 52 prevê hipóteses de exoneraçãoda obrigação do locador renovar o contrato. São elas: a) quando, por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; b) para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; c) o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano, desde que a maioria do capital social do sujeito de direito titular do estabelecimento pertença ao locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. Nesta hipótese, o imóvel não poderá ser destinado ao mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia elementos do estabelecimento empresarial, como
  • 32 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos instalações e outros pertences. Saliente-se ainda que, quando se tratar de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação lastrado nas causas dessa alínea, pois devem prevalecer as condições livremente pactuadas nos contratos, respeitadas as disposições da lei; d) se houver proposta de preço ofertada por terceiro mais vantajosa ao locador e, claro, havendo recusa do locatário em cobrir o valor; e) se o locatário não cumprir qualquer dos requisitos estabelecidos no art. 51. É de se ressaltar a proteção dada pela lei ao locatário contra medidas arbitrárias do locador, tanto que o parágrafo 3o do art. 52 garante ao locatário direito à indenização, sempre que tiver de deixar o ponto em função de proposta mais vantajosa oferecida por outrem ou, mesmo, se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. Por último, merece comentário a disposição do parágrafo 4o do art. 51, que estende o direito de inerência às locações celebradas por indústrias e por sociedades civis com fins lucrativos. Isso porque, na vigência da antiga Teoria dos Atos de Comércio, reputavam-se comerciantes os que promovessem a intermediação de mercadorias e umas poucas espécies de serviços. Logo, as sociedades produtoras de bens e as então classificadas como sociedades civis ficavam à margem do conceito. Após a edição do novo Código, que classificou as sociedades em simples ou empresárias, estas abrangendo também as indústrias, resta evidenciado que os termos da lei são extensivos às atualmente denominadas sociedades simples, assim como às indústrias, agora enquadradas como sociedades empresárias. 13.2.2.O Título do Estabelecimento Mais conhecido como “nome fantasia”, também integra o elenco dos bens incorpóreos o título do estabelecimento. Não se confunde com o nome empresarial. Este identifica o sujeito de direito proprietário, seja o empresário ou a sociedade empresária, enquanto o título do estabelecimento é o meio pelo qual a empresa torna-se conhecida do público, singularizando o ponto comercial. Exemplo: Casa das Baterias, Espaço das Vitrines, Império do Colchão etc. Permite-se a alienação do título.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 33 Série Impetus Provas e Concursos Sua proteção contra reprodução indevida por parte de outrem advém do registrona Junta Comercial que, diferentemente do nome, pode acontecer em momentoposterior ao arquivamento do ato constitutivo da sociedade. A assertiva, contudo, é merecedora de reparos. Isso porque, ao contrário do queocorre com o nome empresarial, em que o art. 1.166 do CC/2002 garante o usoexclusivo a quem primeiro promover seu arquivamento ou averbação no órgão deregistro, para o título do estabelecimento não há norma legal disciplinadora doassunto. Fran Martins, em posicionamento seguido pelos melhores doutrinadores damatéria, sustentou que, apesar da omissão legislativa, na hipótese de o título aparecerdestacado no ato constitutivo do empresário registrado, ou mesmo de posterioraverbação, estaria comprovado o direito à exclusividade de seu uso, à semelhançado que já está reconhecido para o nome empresarial. Já Sérgio Campinho, ao assimilar a tese esposada por Fran Martins, entendeuque a presença do título no ato de registro deve ser tomada como elemento de provaa favor de quem primeiro providenciou o arquivamento, a fim de demonstrar quesua utilização antecedeu à da outra parte envolvida na disputa.13.3. Natureza Jurídica Sua natureza é de uma universalidade de fato. A conclusão é extraída da definiçãodesse instituto, presente no art. 90 do CC/2002, que assim preceitua: “Constituiuniversalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertencentes à mesmapessoa, tenham destinação unitária.” Diversa é a natureza jurídica da herança ou da massa falida. Ambas, apesar deserem constituídas a partir da reunião de bens, assim o são por disposição legal,não pelo desejo de alguém. Nesta condição, aparecem como universalidades dedireito. Percebam uma diferença fundamental entre um e outro conceito. Enquanto oempresário pode livremente estabelecer quais os bens que comporão seuestabelecimento, o falido não possui tal prerrogativa, uma vez que todos os seusbens serão destinados à composição da massa falida, com exceções e particularidadesabordadas no Capítulo 04. Por essa razão, não posso concordar com a tese defendida por Marcelo Bertoldi,que trata o estabelecimento como uma universalidade de direito pelo fato de oart. 1.142 do Código definir a sua existência.
  • 34 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Waldo Fazzio Júnior, em raciocínio diametralmente oposto, enfatiza corretamente a vontade do titular do estabelecimento em reunir bens diversos, emprestando-lhes uma destinação unitária, condição que isenta de dúvida a sua natureza de universalidade de fato. Como tal, o estabelecimento está excluído do rol de pessoas jurídicas elencadas no art. 44 do CC/2002, que são as associações, sociedades, fundações, partidos políticos e organizações religiosas. Nesta condição, não tem personalidade jurídica; por conseqüência, não é ele capaz de direitos e obrigações. Os bens que o compõem pertencem a seu titular, o empresário. Podemos, entretanto, afirmar que o estabelecimento pode ser objeto de relações jurídicas próprias. Em outras palavras, pode ser alvo de transações ou disputa jurídica, a exemplo da sua própria alienação, sem que isso signifique ser sujeito de direitos e obrigações. Assim, não há como se falar em capacidade processual do estabelecimento, mas da própria pessoa que seja seu titular. Em termos práticos, um empresário do ramo frigorífico, titular da sede e mais cinco filiais, será a parte legítima para representar em juízo sobre qualquer ação que tenha por objeto bens componentes de algum de seus estabelecimentos. Na hipótese de alguém reivindicar o domínio sobre eles, compete ao sujeito de direito empresário a manifestação a respeito. É ele o detentor da legitimidade para tanto. Já o estabelecimento, longe de poder ser sujeito de direito, por ser desprovido de personificação, pode ser alvo ou objeto de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, desde que compatíveis com sua natureza, conforme dispõe o art. 1.143 do Código. 13.4. Alienação Vimos que o estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos. Logo, é possível a mudança de titularidade do estabelecimento, que recebe o nome de trespasse ou traspasse. Observem que o trespasse não é o mesmo que a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada, ou das ações de uma sociedade anônima. No primeiro, o estabelecimento muda de titular, passando a integrar o patrimônio de outra pessoa. Já na cessão de quotas ou de ações, permanece na propriedade da mesma pessoa jurídica. Essa é que terá novos sócios. O art. 1.145 do CC/2002 condiciona a eficácia da alienação a alguns fatores. Tem o transmitente que ficar com bens livres e desembaraçados para pagamento de
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 35 Série Impetus Provas e Concursosseus credores existentes à época. Do contrário, a eficácia depende do pagamento detodos eles, ou do consentimento expresso ou tácito, que se materializa em trintadias a partir da notificação. A desobediência a esse requisito representa ato de falência,conforme previsto no art. 94, III, c, da Lei Federal no 11.101/2005. Eficaz o trespasse, passa o adquirente a ser responsável pelos débitos anterioresao ato, desde que contabilizados nos livros do vendedor. Este, contudo, continuasolidário com aquele pelo prazo de um ano, contado da publicação de transferênciana imprensa oficial, para os vencidos, ou dos respectivos vencimentos para osvincendos. Outrossim, a menos que haja concordância do adquirente, não pode o alienantefazer concorrência nos cinco anos subseqüentes à transferência. Em se tratando dearrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição se estende ao prazo docontrato. A proibição aqui tratada deve ser entendida em certo âmbito territorial,que vai depender do local onde se situe a filial. A finalidade, contudo, é evitar que oalienante, arrendador ou aquele que transfere estabelecimento em usufruto desvieclientela do comprador, arrendatário ou do usufrutário em função do conhecimentoque gozem junto ao público em geral. Em seguida, a previsão do art. 1.148, que está em sintonia com a do art. 51,parágrafo 1o, da conhecida Lei do Inquilinato, prevê que, salvo disposição emcontrário, a transferência do estabelecimento importa em sub-rogação do adquirentenos contratos destinados à exploração do estabelecimento, se não tiverem caráterpessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar dapublicação de transferência a que se refere o art. 1.144, se ocorrer justa causa,ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Com relação aos devedores por créditos cedidos ao adquirente, o art. 1.149preserva a boa-fé daqueles que efetuarem o pagamento ao cedente, alienante doestabelecimento, ao invés do cessionário, reputando-os exonerados da obrigaçãomesmo que a publicação da transferência já tenha sido realizada.14. Nome Empresarial14.1. Conceito Uma pessoa natural, ao nascer, tem direito a ser identificada por um nome civil.Juridicamente falando, a materialização desse direito ocorre por ocasião do registrodo indivíduo no Cartório de Registro Civil, quando é expedida a Certidão deNascimento.
  • 36 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos No caso dos empresários individuais ou das sociedades empresárias, a titularidade sobre o nome acontece a partir do arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial do Estado. O nome empresarial é, pois, aquele sob o qual a sociedade ou o empresário individual exerce sua atividade econômica e obriga-se nos atos a eles pertinentes. O Código Civil de 2002 trouxe capítulo específico a respeito do tema, que vai do art. 1.155 ao art. 1.168. Além dessas disposições, o Departamento Nacional de Registro do Comércio é entidade habilitada a normatizar esse e outros assuntos relacionados à empresa e ao empresário, e o faz através de instruções normativas que, não se contrapondo aos ditames da lei, são válidas. Uma é a IN no 53, de 15 de março de 1996, que uniformizou critérios para o exame dos atos submetidos ao Registro Público de Empresas, no que se refere ao nome empresarial. 14.2. Formação O nome empresarial pode ser de três espécies. a) Firma Individual Constitui-se a partir de um nome de pessoa natural e serve para nominar o empresário individual, que deverá adotar seu nome civil, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade, conforme reza o art. 1.156 do Código. A alínea a do parágrafo 1o do art. 6o da IN no 53/96, do DNRC, admite a supressão de prenomes. De outra forma, se houver mais de um patronímico, um deles não poderá ser abreviado ou suprimido. Exemplos: Pedro Luiz Costa Farias; Pedro Luiz Costa Farias–Mercearia; P.L. Costa Farias; Costa Farias; Costa Farias–Mercearia. b) Firma ou Razão Social Constitui-se a partir de um ou mais nomes de pessoas naturais e serve para nominar as sociedades empresárias. Assim como a firma individual, sua formação gira em torno de nomes civis. A diferença é que, em se tratando de pessoa jurídica, mais de um sócio poderá
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 37 Série Impetus Provas e Concursosemprestar seu nome à formação da firma social. Mas não precisa serem todos. Aliás,em uma sociedade de muitos sócios, nem seria razoável admitir um nome empresarialcomposto por tantos nomes civis. O usual é a razão social ser composta de um ouno máximo, dois nomes de sócios. Por isso o art. 1.157 do Código previu apossibilidade de se adotar a expressão “e companhia” ou sua abreviatura, sempreque omitido nome de algum sócio. A respeito do uso da expressão “e companhia”, convém ressaltar a disposiçãoda alínea a, do parágrafo 1o do art. 6o da mesma IN no 53/1996, que possibilitousua substituição por termos equivalentes, tal como “e filhos” ou “e irmãos”, dentreoutros. O art. 1.158, parágrafo 1o, do CC/2002 vedou a inserção na razão social denome de sócio que não seja pessoa física. Assim, se determinada sociedade abrangerem seu quadro social uma outra pessoa jurídica, esta não poderá emprestar seunome à formação da razão social da primeira. Expressões como: filho, neto, júnior, dentre outras similares, não são sobrenome;indicam relação de parentesco e servem para diferenciar parentes que tenham o mesmonome. O direito as reconhece pelo termo agnome. Sem disposição expressa sobreelas, seja na lei ou em norma complementar, devem constar do nome na forma porextenso, sem abreviaturas. Exemplos: Melo Lins e cia. (para sociedade em nome coletivo ou em comandita); Melo Lins e cia. limitada (para sociedade limitada); Paulo Melo Lins e João Pedro Silva (em nome coletivo ou em comandita); João Fonseca e irmãos (em nome coletivo ou em comandita).c) Denominação Essa espécie de nome serve tanto às sociedades empresárias como às sociedadessimples e, até, às associações e fundações, conforme prevê o art. 1.155, parágrafo1o, do Código. Difere das outras duas formas em alguns aspectos, sobretudo na sua formação.É que sua constituição se baseia não em nomes civis, mas em expressão de fantasia,sempre acrescida do objeto social, de acordo com a exigência do art. 1.158, parágrafo1o, do Código. O mesmo dispositivo, combinado com o parágrafo único do art. 1.160, permitea inclusão de nome de um ou mais sócios, ou até de alguém que não seja membroda sociedade. Essa previsão, contudo, tem o caráter de mera homenagem, não serevestindo da natureza obrigacional que permeia a firma.
  • 38 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Exemplos: Fiação José Pereira S.A. (para uma sociedade anônima); Indústrias Reunidas Brasil Limitada (para uma sociedade limitada); Frigorífico Carnefresca Comandita por Ações (para uma comandita por ações). 14.3. Princípios Para legal constituição do nome, dois princípios deverão ser observados. a) Princípio da veracidade Esse princípio permeia a constituição do nome empresarial, de forma a evitar o registro daqueles que não correspondam à realidade. Podemos encontrá-lo no art. 1.165 do Código, quando dispõe que sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. A IN no 53/96, em seu art. 6o, parágrafo 2o, também faz referência ao mesmo princípio, ao proibir a presença no nome de palavras ou expressões que denotem atividade não- prevista no objeto da empresa. É o caso de a denominação de uma sociedade do ramo de papelaria conter objeto social diverso, a exemplo de frigorífico ou farmácia. Com fundamento nele, sócio de sociedade que emprestar seu nome à razão social ou o empresário individual, sempre que promoverem alteração em seus respectivos nomes civis, na hipótese de casamento, por exemplo, quando um cônjuge pode incorporar sobrenome do outro, será necessária a alteração do nome empresarial. b) Princípio da novidade O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Esta é a regra do art. 1.163 do Código que, em seu parágrafo único, impõe o emprego de alguma designação distintiva ao nome do empresário, em caso de homônimos já inscritos. O art. 7o da IN no 53/96, igualmente, observa o princípio da novidade, destacando a impossibilidade de coexistência de nomes idênticos ou semelhantes no âmbito da mesma unidade federativa. Em se tratando de firma, individual ou social, dispõe o parágrafo único do artigo, permite-se agregar designação distintiva, quando houver outra já registrada. 14.4. Proteção A inscrição do empresário individual ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas assim como as respectivas averbações no registro próprio asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Essa é a disposição do art. 1.166, que prevê, em seu parágrafo único, a extensão da garantia a todo território nacional, se registrado na forma de lei especial. Esta, por sua vez, ainda não foi elaborada.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 39 Série Impetus Provas e Concursos Continua, portanto, a disposição do código, que é coincidente com a do art. 61,parágrafo 1o, do Decreto no 1.800/96, que regulamentou a Lei no 8.934/94, dispondosobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, assim comocom o art. 13 da IN no 53/96. Entrementes, o parágrafo 2o do mesmo art. 61 do Decreto prevê que a proteçãoao nome poderá ser estendida a outras unidades da Federação, a requerimento dointeressado, observada instrução normativa do Departamento de Registro doComércio – DNRC. E é justamente a IN no 53/96 que prevê duas hipóteses para a extensão da proteçãodo nome a outros Estados. A primeira, em caso de abertura de filial em outro Estado;outra, pelo pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidadefederativa onde se localize a sede da sociedade. Portanto, enquanto não editada a lei especial a que se refere o parágrafo único doart. 1.165, não há outra maneira de a proteção ao nome empresarial ser eficaz emoutros Estados, senão nas hipóteses do art. 13, parágrafo 1o, da IN do DNRC no 53/96,citadas no parágrafo anterior. Outro ponto que merece destaque é a simultaneidade entre o registro e a proteção,significando afirmar que as juntas não abrem um processo específico para a análise donome constante do ato. Esse trabalho é feito ao mesmo tempo em que se avalia tantoo requerimento do empresário individual, como o estatuto ou contrato de sociedade.14.5. Função A principal função do nome empresarial, já vimos, é a identificação do sujeito dedireito que o emprega. É da sua utilização que nascem os direitos e obrigações doempresário. Exemplificando, se a sociedade chamada Tecelagem Rio Grande S/A, através daassinatura de seu representante, contrair um empréstimo bancário no valor de ummilhão de reais a ser pago no prazo de seis meses, é ela a pessoa obrigada aopagamento, desde que o agente possua representação legítima. A par dessa função, a firma, seja individual ou social, também serve comoassinatura do empresário, pessoa física ou jurídica. Essa é a previsão do art. 2o do Decreto 916/1890, que criou o registro de firmasou razões comerciais. Na opinião de Sérgio Campinho, esse dispositivo inclusive encontra eco noCódigo Civil, que, em seu art. 968, II, prevê que a inscrição do empresário far-se-ámediante requerimento que contenha, dentre outras informações, a firma, com arespectiva assinatura autógrafa.
  • 40 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Por outro lado, é forçoso reconhecer a pouca ou quase nenhuma aplicação prática do dispositivo, pois a maioria esmagadora dos empresários ou representantes de sociedade não se utiliza da firma como assinatura, mas de seus próprios nomes. 14.6. Alienação O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Essa é a regra do art. 1.164 do CC/2002. Caso, porém, seja alienado o próprio estabelecimento empresarial, o adquirente pode, se houver previsão contratual, usar o nome empresarial do alienante, precedido de seu próprio, acrescentado do termo “sucessor de”, na conformidade do parágrafo único do mesmo artigo. Imaginemos, então, a sociedade Paiva Costa e Cia., que adquiriu o estabelecimento empresarial de João Armando Silva e Irmãos, que concordou com o uso de seu nome pelo adquirente. Logo, teremos: Paiva Costa e Cia., sucessor de João Silva e Irmãos Irmãos. Idêntico raciocínio pode ser formulado quando se tratar de uma denominação. Exemplo: Cia. Brasil de Cosméticos, adquirente da Cosméticos Nova Cruz S/A, que passará a usar o nome Cia. Brasil de Cosméticos, sucessor de Cosméticos Nova Cruz S/A. Para o bom entendimento do assunto, percebam que, por ocasião da negociação de venda de um ou todos os estabelecimentos do empresário, o contrato de alienação deve conter a previsão do objeto contratado. O alienante pode até excluir um ou outro bem originário do estabelecimento, sem que isso o descaracterize como tal. Também é possível haver negociação em cima de bens incorpóreos, a exemplo do título, do nome empresarial, do ponto etc. Quando a venda abrange todos os estabelecimentos, normalmente farão parte do negócio a totalidade de seus bens, materiais ou não, com a ressalva já feita para o uso do nome. Isso porque o empresário que se desfaz de todo o seu estabelecimento invariavelmente perderá esta qualificação, uma vez que não pode haver empresário sem aquele conjunto de bens organizados para o exercício da empresa. De outra forma, sendo a venda parcial, compete aos contratantes definir quais os bens farão parte do negócio. Já com relação ao título, ou aos demais bens incorpóreos ou não, os mesmos poderão livremente ser alienados, independentemente da venda do estabelecimento.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 41 Série Impetus Provas e Concursos14.7. Utilização por quem de Direito TIPO FIRMA FIRMA DENOMINAÇÃO OBSERVAÇÕES INDIVIDUAL SOCIAL Empresário X Individual Sociedade Com o termo Simples X “S.S.”, assim ou por extenso. Em Nome X Coletivo Em Comandita X Simples Em Com o termo Comandita X X “C.A.”, assim por Ações ou por extenso. Em Conta de – – – Não possui nome. Participações Sociedade Com o termo Limitada X X “Ltda.”, assim ou por extenso. Sociedade X Com um dos Anônima termos: “Cia.” ou “S/A”, assim ou por extenso Sociedade X Com o termo Cooperativa “Cooperativa”.
  • 42 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 15. Direitos de Propriedade Industrial 15.1. Disposições Preliminares Se fizermos uma retrospectiva histórica do desenvolvimento da humanidade, iremos observar que a necessidade e o poder inventivo são características inerentes ao ser humano. Não importa o grau de desenvolvimento de uma sociedade, o homem estará sempre tentando descobrir novas formas de melhorar seu bem-estar por meio de criações as mais variadas possíveis. Para tutelar o direito dos autores de obras oriundas da capacidade intelectual do homem, existem normas conhecidas como Direito da Propriedade Intelectual. Estas, por sua vez, dividem-se em: a) normas regulamentadoras da propriedade literária, artística e científica, que recebem o título de Direito Autoral; e b) normas regulamentadoras da propriedade industrial, que recebem o título de Direito da Propriedade Industrial. Uma diferença marcante entre os objetos de um e outro sistema jurídico reside no fato de que as obras literárias, artísticas e científicas obedecem ao critério da originalidade, no sentido de que se trata de algo exclusivo para o próprio autor da obra, enquanto que, para o direito da propriedade industrial, requisito fundamental é a novidade da criação, entendo-se como o desconhecimento público sobre objeto. De outra forma, enquanto o objeto da propriedade industrial é destinado à produção em escala industrial, o mesmo não ocorre nas obras protegidas pelo direito autoral. Alvo desse trabalho será o direito da propriedade industrial, ficando o direito autoral a cargo do Direito Civil. O Congresso Brasileiro, visando ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país, editou a Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996, mais conhecida como o Código de Propriedade Industrial – CPI que, já no seu art. 2o, previu as formas de proteger a atividade inventiva e a própria atuação empresarial de pessoas físicas e jurídicas, nacionais ou domiciliadas no Brasil, através da: a) concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; b) concessão de registro de desenho industrial; c) concessão de registro de marca; d) repressão às falsas indicações geográficas; e e) repressão à concorrência desleal. Analisando o dispositivo acima, podemos destacar quatro bens incorpóreos componentes do estabelecimento empresarial e que são abrangidos pelo direito de propriedade industrial. São eles: a) patentes de invenção; b) patentes de modelo de utilidade; c) registro de desenho industrial; e d) registro de marca.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 43 Série Impetus Provas e Concursos Os direitos atribuídos aos titulares da propriedade industrial vão da reservatemporária, para exploração e produção dos bens, ao uso exclusivo da marca e donome empresarial. A própria Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso XXIX, quedispõe sobre direitos e deveres individuais e coletivos, prescreve: A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Competente para regulação e concessão da maioria desses direitos é o InstitutoNacional de Propriedade Industrial – INPI, autarquia federal com sede no Estadodo Rio de Janeiro, valendo lembrar que questões atinentes ao nome empresarial eao título do estabelecimento são reguladas pelo Departamento Nacional de Registrodo Comércio – DNRC, cabendo às Juntas Comerciais recepcionar as documentaçõesdos empresários para fins de registro e concessão do direito de propriedade sobreeles, conforme exposição no item anterior. A seguir, vejamos as formas de proteção à propriedade industrial.15.2. Patentes O art. 2o da Lei no 9.279/96 garantiu aos autores de invenção ou de modelo deutilidade direitos que nela são relacionados. A materialização desses direitos advémda concessão da patente, entendida como o instrumento jurídico capaz de asseguraraos inventores e aos criadores de modelo de utilidade a proteção contra reproduçõesindevidas de suas obras. Mas qual a diferença entre invenção e modelo de utilidade? A primeira pode serconceituada como o produto do intelecto humano que traz à tona coisas até entãoinexistentes e capazes de serem produzidas em escala industrial, ao passo que modelode utilidade seria um aperfeiçoamento de algo já existente, igualmente capaz de serproduzido industrialmente. A título de exemplo, poderíamos dizer que a geladeiradoméstica é uma invenção, enquanto o seu descongelamento automático é um modelode utilidade. Também serviria à exemplificação a criação do ventilador de teto, ou deparede, na hipótese de o modelo tradicional ter sido precursor dos demais. Conclui-se que o modelo de utilidade pressupõe uma prévia invenção, pois oseu sentido é incrementar a utilização de algo já existente, ao passo que uma invençãopode jamais haver sido alvo de um modelo de utilidade.
  • 44 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 15.2.1.Invenção e Modelo de Utilidade O Código de Propriedade Industrial não trouxe conceitos para invenção, tampouco para modelo de utilidade; preferiram os legisladores estabelecer requisitos para a caracterização e enumerar o que não se enquadra em um ou em outro aspecto. Dessa forma, conforme a disposição do art. 8 o do CPI, são requisitos à patenteabilidade de uma invenção: a) novidade; b) atividade inventiva; e c) aplicação industrial. Nova é a invenção que não está compreendida no estado da técnica, assim entendido como toda informação que é disponibilizada ao público antes da data de depósito do pedido da patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior (art. 11). Portanto, se alguém tentar patentear invento que diz ser novo, e ficando provado que se trata de algo criado a partir de informações vindas a público a respeito da criação, haverá quebra do requisito da novidade, resultando na negativa de patente. De outra forma, o art. 12 estabeleceu um período de doze meses imediatamente anteriores à data do depósito no qual a divulgação de informações sobre a invenção ou do modelo de utilidade não será enquadrada no estado da técnica. Em outras palavras, enquadrando-se nesse dispositivo a informação divulgada, ainda assim a invenção ou o modelo de utilidade seriam considerados novos, obedecendo, portanto, ao requisito da novidade imposto pelo CPI. Para tanto, faz-se necessário que a divulgação tenha sido promovida: a) pelo próprio inventor; b) pelo INPI, através de publicação oficial de pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor, a partir de informações deste obtidas, ou em decorrência de atos realizados por ele; c) por terceiros, baseados em informações obtidas do inventor, ou a partir de atos realizados por ele. A atividade inventiva, à luz do art. 13, é a criação que não decorre de forma óbvia ou evidente do estado da técnica. Esses dois primeiros requisitos, o leitor pode perceber, estão interligados. Na verdade, poderíamos afirmar que todo invento é novo, pois decorre da capacidade criativa do ser humano em construir algo até então inexistente. No entanto, nem tudo que é novo decorre da atividade inventiva do homem; a descoberta de um novo mineral, por exemplo, pode ser considerada nova diante dos olhos humanos, mas não decorreu de sua atividade inventiva. Já a aplicação industrial é requisito que decorre da possibilidade de o invento ou o modelo industrial poder ser produzido em escala industrial. Uma criação que dependa de um componente só existente nas estrelas não possui aplicação industrial.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 45 Série Impetus Provas e Concursos O art. 10 contém relação de algumas ocorrências que não são consideradasinvenção, tampouco modelo de utilidade. São elas: a) descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; b) concepções puramente abstratas; c) esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; d) as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; e) programas de computador em si; f) apresentação de informações; g) regras de jogo; h) técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e i) o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Diversa é a disposição do art. 18, que proíbe a concessão de patentes às seguintescriações: a) tudo o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; b) substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e c) o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial) acima referidos. Observem a diferença entre o teor de cada dispositivo; enquanto o art. 10 enumerarealizações que não são consideradas invenções ou modelo de utilidade, o outroobsta a concessão de patentes a invenções ou a modelos de utilidade que se encaixemao menos em uma daquelas proibições.15.2.2. Do Pedido e Concessão da Patente Salvo prova em contrário, presume-se o requerente legitimado a obter a patente.Esse é o teor do parágrafo 1o do art. 6o, que privilegia a pessoa que primeiro encaminhouo pedido de patente, não importando se é, ou não, o inventor ou o autor do modelode utilidade.
  • 46 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos O parágrafo seguinte, do mesmo artigo, permite que o pedido seja feito em nome próprio: a) pelos herdeiros ou sucessores do autor; b) pelo cessionário; e c) pela pessoa a quem a lei ou o contrato de trabalho ou prestação de serviço indicar como titular do direito. De outra forma, em se tratando de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, o pedido pode ser dirigido por todas ou uma delas, mediante nomeação dos demais. No entanto, quando ocorrer invenção ou criação de modelo de utilidade por uma ou mais pessoas de forma independente, o direito de obter a patente será assegurado àquele que promover o depósito mais antigo, não importando da data de invenção ou criação. Essa disposição, presente no art. 7o, está em sintonia com o princípio de que o primeiro a chegar será considerado o titular do direito, salvo prova em contrário. O órgão competente para receber os pedidos de patentes relativos a invenções e modelos de utilidade é o Instituto Nacional de Propriedade Industrial-INPI. É lá onde se faz o exame formal preliminar do requerimento e, quando devidamente instruído de acordo com a exigência do art. 19 (requerimento; relatório descritivo; reivindicações; desenhos, se for o caso; resumo; e comprovante de pagamento da retribuição relativa ao depósito), será protocolizado, com a data de apresentação sendo tomada como data de depósito. Esta data é importante, além de outros fins, para se observar a divulgação de informações sobre o objeto do depósito, relativa ao estado da técnica, conforme exposto no item anterior. Faltando algum requisito essencial, mas existindo dados relativos ao objeto, ao depositante e ao inventor, o INPI pode emitir recibo, estabelecendo as exigências a serem cumpridas no prazo de trinta dias, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação. Satisfeitas as exigências, considera-se data do depósito a mesma do recibo. Conforme reza o art. 30 do CPI, o pedido deve ser mantido em sigilo, não havendo publicação pelo prazo de dezoito meses desde a data do depósito, salvo por solicitação do depositante, e, em se tratando de matéria referente à defesa nacional, por todo o tempo, até o deferimento da patente. Uma vez publicado o pedido, faculta-se aos interessados apresentar novos documentos e informações, a fim de subsidiarem o exame técnico ou de mérito, que não será iniciado senão após o prazo de sessenta dias da publicação do pedido. Para tanto, é necessário que o depositante ou qualquer interessado o requeira no prazo de trinta e seis meses da data do depósito, sob pena de arquivamento do
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 47 Série Impetus Provas e Concursospedido. Neste caso, se, no prazo de sessenta dias, o depositante solicitar, podehaver o desarquivamento do pedido, mediante o pagamento de retribuição específica,sob pena de arquivamento em definitivo. Em resumo, o INPI deve proceder a uma análise preliminar do pedido que, seaprovada, ficará em sigilo pelo prazo de dezoito meses, salvo por solicitação dodepositante. No entanto, a satisfação no pedido não garante a realização do exametécnico, que somente será feito mediante nova solicitação, no prazo de trinta e seismeses, contado não da publicação do pedido, porém da data de depósito. Concluído o exame, conforme as exigências postas nos arts. 34 a 36, seráproferida decisão, indeferindo ou deferindo a patente. Neste último caso, oinstrumento utilizado é a carta-patente, que somente será emitida após o pagamentode retribuição correspondente, no prazo de sessenta dias do deferimento, conformereza o art. 38, parágrafo 1o.15.2.3. Da Vigência e da Proteção Conferida pela Patente Enquanto perdurar a patente, seu titular tem direito à exploração exclusiva doobjeto, que será considerado bem móvel, conforme prevê o art. 5o, podendo sercedido (o art. 58 permite a cessão do pedido), por ato oneroso ou gratuito, porcausa mortis ou inter vivos, ou, mesmo, ser objeto de contrato para licença deexploração. Conforme a disposição do art. 42, o titular de patente tem o direito de impedirterceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ouimportar com estes propósitos o produto objeto da patente ou o processo ouproduto obtido diretamente por processo patenteado. A patente de invenção vigorará pelo prazo de vinte anos e a do modelo deutilidade pelo prazo de quinze anos, ambos contados da data de depósito. De outra forma, o prazo mínimo de vigência da patente de invenção é de dezanos, enquanto a do modelo de utilidade é de sete anos. Essa previsão é importante,porque pode acontecer de a concessão sofrer demora no processo, retardando oinício da exploração industrial e comercial do bem, quando estaria prejudicado odireito do titular. Portanto, sem importar o intervalo de tempo compreendido entreo depósito e a concessão, garantem-se aqueles prazos mínimos de vigência dapatente. Prevê o art. 44 indenização em favor do titular da patente, na hipótese deexploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entrea data da publicação do pedido e a da concessão da patente.
  • 48 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Entrementes, para aquele que, de boa-fé, antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente, já explorava seu objeto no país, será assegurado o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e nas condições anteriores. Neste caso, o parágrafo 1o do art. 45 prescreve que o direito não poderá ser cedido, senão juntamente com o negócio ou empresa, ou parte desta que tenha relação direta com a exploração objeto da patente, por alienação ou arrendamento. 15.2.4. Da Nulidade da Patente É nula, desde de a data do depósito, a patente concedida contrariando as disposições do CPI. A nulidade poderá ser total ou parcial, neste caso quando as reivindicações subsistentes constituírem matéria patenteável por si mesma (arts. 46 a 48). A nulidade da patente poderá ser declarada administrativamente ou na esfera judicial. Sendo administrativa, a nulidade será instaurada de ofício, pelo próprio INPI, ou mediante requerimento de pessoa com legítimo interesse, no prazo de seis meses da concessão, sempre que: a) não tiver sido atendido qualquer requisito legal; b) o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido original depositado; c) houver omissão de qualquer formalidade essencial à concessão. Na hipótese de ação judicial para a nulidade da patente, igualmente é parte legítima para a propositura tanto o INPI como qualquer interessado, e o foro competente será a Justiça Federal, intervindo o INPI, quando não for o autor. Neste caso, não haverá limitação de prazo, da forma como ocorre na nulidade administrativa. 15.2.5. Das Licenças Vimos que o art. 6o do CPI considera bens móveis os direitos relativos à propriedade industrial. O titular desses direitos pode cedê-los, de forma onerosa ou gratuita, por ato inter vivos ou mortis causa, incluindo-se a patente ou, mesmo, o pedido de patente. Igualmente permite-se ao titular de patente ou o depositante celebrar contrato de licença para exploração industrial do objeto da patente, quando o licenciado poderá ser investido de todos os poderes para agir em defesa da patente (art. 61). Para que produzam efeitos em relação a terceiros, o contrato deverá ser averbado no INPI. Pode o titular da patente solicitar ao INPI que a coloque em oferta para fins de exploração, quando o instituto promoverá a publicação da oferta, podendo, até, por solicitação das partes, arbitrar a remuneração cabível.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 49 Série Impetus Provas e Concursos Nesta condição, a anuidade devida ao INPI será reduzida à metade, até que seja concedida a primeira licença. Caso o licenciado não dê início à exploração em um ano da concessão, pode o titular da patente requerer o cancelamento da licença, da mesma forma que, se o licenciado interromper a exploração por prazo superior a um ano, ou mesmo se não forem obedecidas as condições impostas para exploração (art. 67). Diferente é a licença compulsória ou, conforme linguagem popular costumar se referir, a “quebra de patente”, efetuada por decisão administrativa ou judicial, em função do exercício abusivo ou se, por meio dela, restar constatado o abuso de poder econômico. Outras hipóteses previstas no art. 68, que podem ensejar a licença compulsória, são: a) não-exploração do objeto da patente no território brasileiro, após decorridos três anos da concessão da patente; b) quando a comercialização não satisfizer as necessidades do mercado, igualmente no prazo de três anos da concessão. O art. 69 prevê que não será concedida licença compulsória se, à data dorequerimento, o titular: a) justificar o desuso por razões legítimas; b) comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração; c) justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal. O art. 70 se refere a casos de licença compulsória concedida à patente dependenteda outra, assim entendida como a patente cuja exploração depende obrigatoriamenteda utilização do objeto da patente anterior, quando ocorrerem cumulativamente astrês hipóteses previstas no dispositivo, quais sejam: a) ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação à outra; b) o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e c) o titular não realizar acordo com o outro titular da patente dependente para exploração da patente anterior. Outra hipótese para concessão da patente compulsória está no art. 71, que tratados casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do PoderExecutivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essanecessidade. Neste caso, a concessão dar-se-á de ofício, e será temporária e não-exclusiva. Se o licenciado não iniciar a exploração em um ano da concessão, ficasujeito a uma ação movida pelo titular da patente.
  • 50 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 15.2.6. Da Patente de Interesse da Defesa Nacional O pedido de patente originário do Brasil, cujo objeto interesse à defesa nacional, será processado em caráter sigiloso e não estará sujeito a publicações previstas no CPI (art. 75). Cabe ao INPI encaminhar tal pedido ao órgão específico do Poder Executivo Federal para que este se manifeste no prazo de sessenta dias. Não havendo manifestação do órgão próprio, o processamento do pedido perde o caráter sigiloso. O parágrafo 2o do art. 75 proíbe o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional. 15.2.7. Da Extinção da Patente Segundo a disposição do art. 78, a patente será extinta: a) pela expiração do prazo de vigência; b) pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; c) pela caducidade (pode ser de ofício ou a requerimento de interessado e ocorre quando, decorridos dois anos da concessão da primeira licença compulsória, não for sanado o abuso ou desuso, salvo motivos justificáveis); d) pela falta de pagamento da retribuição anual. Extinta a patente, seu objeto cai em domínio público, quando qualquer um poderá explorá-la industrialmente. 15.2.8. Da Realização por Empregado ou Prestador de Serviço O art. 88 prevê que a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador, quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. Até um ano da extinção do vínculo empregatício, considera-se desenvolvida na vigência do contrato de trabalho a invenção ou o modelo de utilidade, salvo prova em contrário. Quando o empregado desenvolver o objeto da invenção ou do modelo de utilidade de forma desvinculada do contrato de trabalho, sem a utilização de meios, instalações ou equipamentos do empregador, aquelas pertencerão exclusivamente a ele. De outra forma, pode haver propriedade comum de invenção ou de modelo de utilidade, quando resultarem da contribuição pessoal do empregado em combinação com a utilização de meios, instalações ou equipamentos do empregador, salvo disposição contratual em contrário.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 51 Série Impetus Provas e Concursos15.3. Registro É o ato pelo qual se assegura ao titular de um desenho industrial ou de umamarca a propriedade sobre esses bens. Enquanto para as invenções e modelos deutilidade o instrumento garantidor da propriedade é a patente, tratando-se de marcaou de desenho industrial assume o nome de registro. No que pese a diferença de nomenclatura, há pontos coincidentes entre as patentese os registros, a exemplo do órgão competente para processá-lo, que é o INPI.Outros são expostos em seguida. Antes, contudo, convém entender o sentido de um e outro conceito. Desenhoindustrial, mais conhecido como design, representa o resultado visual novo em umproduto já existente, decorrente do emprego ornamental de linhas e cores ao objeto.Não se confunde com o modelo de utilidade, pois não introduz nova forma àutilização do bem, apenas agrega outra aparência a ele. É o que ocorre com osnovos modelos de veículos surgidos a cada ano. As marcas, por sua vez, são sinais ou expressões que servem à identificação deprodutos ou serviços. Da mesma forma que os desenhos industriais, são registráveisno INPI.15.3.1. Registrabilidade do Desenho Industrial O teor do art. 95 traz elementos essenciais ao registro do desenho industrial.São eles: a) novidade; b) originalidade; e c) aplicação industrial. Novo é o desenho industrial não compreendido no estado da técnica, conformedispõe o art. 96, que reproduz praticamente o mesmo conteúdo dos arts. 11 e 12,analisados em item anterior, de no 15.2.1., para onde o leitor deve se reportar.A diferença é o prazo constante do parágrafo 3o, de cento e oitenta dias anteriores àdata de depósito (tratando-se de patentes é de doze meses), para a divulgação dodesenho industrial sem ser incluído no estado da técnica. Original é o desenho industrial que resulte em uma configuração visual distintiva,em relação a outros objetos anteriores, podendo até haver utilização de elementos jáconhecidos (art. 97). A diferença entre um e outro elemento reside no fato de que anovidade se refere à técnica de aplicação industrial, ao passo que a originalidade tema ver com o resultado visual inédito alcançado, ou com a questão estética.
  • 52 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Aplicação industrial é outro elemento comum ao registro do desenho industrial. Somente se permite o registro daqueles desenhos que possam entrar numa linha de produção industrial. Obras de caráter puramente artístico não são consideradas desenhos industriais (art. 98). Por outro lado, assim como acontece com as patentes, há desenhos que não são passíveis de registro, geralmente por ofenderem a moral e os bons costumes. Logo, de acordo com o art. 100, não são registráveis como desenho industrial: a) o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou a imagem de pessoas, ou atente contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração; b) a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. 15.3.2. Do Pedido e da Concessão do Registro de Desenho Industrial Ao autor de desenho industrial, o art. 94 assegura o direito de obter registro que lhe confira a propriedade sobre o bem, nas condições estabelecidas na lei. No entanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo remete o tema à regulamentação feita pelos arts. 6o e 7o, que tratam das pessoas que podem ingressar junto ao INPI com pedidos de patente. Significa afirmar que, para o registro de desenho industrial, a lei segue os mesmos princípios aplicados às patentes, ao menos no que se refere aos peticionários do direito. Desta forma, vale a regra de que o primeiro a chegar presume-se proprietário, salvo prova em contrário. Para as demais particularidades, o leitor deve se reportar ao item 15.2.2. O órgão para recepcionar e processar o pedido é o mesmo Instituto Nacional de Propriedade Industrial. As regras para processamento do pedido também são coincidentes em sua maioria, devendo ser observado que, uma vez não atendidas as exigências do art. 101, mas existindo dados suficientes relativos ao depositante, ao desenho industrial e ao autor, o pedido poderá ser entregue mediante recibo datado ao INPI, que estabelecerá prazo de cinco dias para o cumprimento das exigências, sob pena de ser considerado inexistente (em se tratando de patentes, esse prazo é de trinta dias). Diferente é a forma de concessão do registro, quando comparada com a concessão de patente, pois, enquanto para esta há um exame formal preliminar do pedido que antecede a solicitação, por parte do requerente, de um exame de mérito, a ser feita no prazo de trinta e seis meses da data do depósito, conforme foi explicitado no item 15.2.2., uma vez depositado o pedido de registro de desenho industrial, desde que
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 53 Série Impetus Provas e Concursoscumpridas as exigências formais, será automaticamente publicado e simultaneamenteconcedido o registro, expedindo-se o respectivo certificado. Caso, porém, requeirao depositante, poderá ser o pedido mantido em sigilo, pelo prazo de cento e oitentadias da data de depósito, após o que será processado (art. 106).15.3.3.Da Vigência e da Proteção Conferida pelo Registro A proteção conferida ao titular de registro de desenho industrial é similar ao dotitular de patente, ou seja, pode impedir terceiro, sem o seu consentimento, deproduzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produtos objeto do desenhoindustrial, assim como outros direitos especificados nos arts. 42 e 43, exceto osdos incisos III, V, VI e VII do art. 43. Quanto à vigência, será de dez anos contados da data de depósito, prorrogávelpor três períodos sucessivos de cinco anos cada (art. 108). Observa-se, então, umprazo máximo possível de vinte e cinco anos.15.3.4. Da Nulidade do Registro É nulo o registro concedido em desacordo com a lei. Essa é a disposição doart. 112, que copia os termos do art. 46, aplicado às patentes. Também coincidentes com as regras das patentes são os processos de nulidadeadministrativa e judicial, expostos no item 15.2.4. Diferem no prazo previsto noparágrafo 1o do art. 113, que é de cinco anos, contados da concessão do registro,para fins de anulação administrativa do registro. A mesma hipótese, quandoreferente à anulação de patentes, tem prazo de seis meses contados da concessãoda patente. Deve, pois, o leitor se reportar àquele item, a fim de conferir todos os demaisconceitos.15.3.5. Extinção do Registro O registro extingue-se pelas causas previstas no art. 119: a) pela expiração do prazo de vigência; b) pela renúncia de seu titular, ressalvado direito de terceiros; c) pela falta de pagamento da retribuição qüinqüenal, prevista no art. 120; ou d) quando se tratar de titular domiciliado no exterior, pela falta de indicação de representante no Brasil.
  • 54 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Com relação às licenças e à realização por empregado ou prestador de serviços, o art. 121 remete à mesma disciplina apropriada às patentes. Basta, portanto, o leitor se reportar aos itens 15.2.5. e 15.2.8. que, somados aos texto legal, oferecem uma boa visão dos temas. 15.4. Registro de Marcas 15.4.1.Disposições Preliminares O Código de Propriedade Industrial não trouxe conceito para marca. No entanto, o seu art. 122 prescreve que são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, desde que não estejam compreendidos nas proibições legais. As proibições a que se refere o legislador têm o sentido de, primeiramente, proteger as marcas já existentes, pois não pode haver colidência de marca nova com outra criada anteriormente; afinal, a marca registrada representa um bem móvel negociável. Essa regra, contudo, deve ser observada dentro de cada classe de produtos ou de serviços, para que se respeite o princípio da especificidade. É que o INPI, através do Ato Normativo no 150/99, classificou serviços e produtos conforme a natureza de cada um. Assim, se alguém tentar registrar uma marca de refrigerante, o exame da colidência se verificará tão somente na classe específica dos refrigerantes, o que significa que não haverá problema se a marca já servir a um determinado tipo de manteiga, por exemplo. Diferente são as marcas de alto renome, previstas no art. 125. Estas, uma vez registradas sob esse título, gozam de proteção contra reprodução em todas as classes de produtos ou serviços. São marcas que possuem um forte apelo popular, ainda que limitado às fronteiras do país, mas que não poderiam ficar sujeitas ao uso por outras pessoas, ainda que para produtos ou serviços diversos, a fim de não induzir o consumidor. Fábio Ulhoa Coelho adverte que o registro de marcas nessa categoria é ato discricionário do INPI, insuscetível de revisão pelo Poder Judiciário, senão quanto aos seus aspectos formais, tendo em vista a tripartição constitucional dos Poderes do Estado. Também merecem destaque as marcas notoriamente conhecidas, citadas no art. 126. Trata-se de marcas que, devido ao conhecimento generalizado de populações de vários países, não poderiam ficar sujeitas ao registro, ainda que não haja registro no INPI. A origem dessa proteção remonta à Convenção da União de Paris, da qual o Brasil é signatário. O art. 6o desse documento garantiu exclusividade aos titulares de marcas assim classificadas em todos os países signatários da Convenção, mesmo que não estejam registradas, mas somente em seu ramo de atividade.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 55 Série Impetus Provas e Concursos Percebam, portanto, que, para uma marca ser considerada de alto renome, necessitaestar registrada no INPI, e o efeito da proteção alcança todos os ramos de atividade,ao passo que a marca notoriamente conhecida não precisa estar registrada no paíssignatário da convenção, mas o efeito de tal qualificação é restrito ao ramo de atividade. Outras proibições legais ao registro de marcas estão no art. 124, que se estendedo inciso I ao XXIII. Despiciendo a reprodução de todo o dispositivo, bastandoobservar alguns, a título de mera exemplificação. Desta forma, não são registráveiscomo marca: a) brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumentosoficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectivadesignação, figura ou imitação; b) letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quandorevestido de suficiente forma distintiva; c) nome, prêmio ou símbolo de eventoesportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficialmentereconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quandoautorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento, dentreoutros. Outrossim, o art. 123 contém classificação a respeito das marcas, considerando: a) marca de produto ou serviço – aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; b) marca de certificação – aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, à natureza, ao material utilizado e à metodologia empregada (exemplo: certificado ISO 9000); e c) marca coletiva – aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.15.4.2. Do Pedido e da Concessão do Registro Podem requerer o registro de marcas ao INPI as pessoas físicas ou jurídicas deDireito Público ou Privado (art. 128). Algumas exigências, no entanto, são impostas aos requerentes, a saber: a) em se tratando de pessoas de Direito Privado – a lei exige prática de atividade lícita, diretamente ou através de pessoas jurídicas; b) em se tratando de marcas coletivas – o requerimento tem que ser feito por pessoa jurídica representativa da coletividade; c) em se tratando de marca de certificação – somente pode ser requerida por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado.
  • 56 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos As normas para concessão do registro de marca são similares às aplicadas ao registro de desenho industrial, expostas no item 15.3.2. Diferem, contudo, quanto à necessária publicação do pedido para fins de oposição, quando é concedido prazo de sessenta dias para oposição, e outros sessenta dias para defesa do depositante, tudo na conformidade dos arts. 158 e 159. O certificado de registro de marca somente é expedido após a conclusão do exame do pedido, desde que tenha sido deferido. 15.4.3. Da Vigência e da Proteção Conferida pelo Registro O registro validamente expedido confere ao seu titular o direito de uso exclusivo da marca em todo o território nacional, a ser efetivado em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. Não podem, no entanto, os titulares de marcas impedir que (art. 132): a) comerciantes ou distribuidores utilizem a marca do produto, juntamente com sinais distintivos, na sua promoção e comercialização; b) fabricantes de acessórios usem a marca para indicar a destinação de seus produtos; c) haja a livre circulação dos produtos regularmente colocados no mercado interno; d) haja a citação da marca em obras literárias, discursos ou qualquer outra publicação, quando ausente a prática comercial. O parágrafo 1o do art. 129 garante o direito de precedência ao registro por parte da pessoa que, de boa-fé, usava marca idêntica ou semelhante no país, há pelo menos seis meses, para certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim. Neste caso, o direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca. Percebam que o teor desse último dispositivo analisado difere do correspondente relativo ao registro de desenho industrial, que é o art. 110. Sim, porque, enquanto para a marca o legislador garantiu o direito à prioridade daquele que, de boa-fé, já a utilizava seis meses antes do depósito, o art. 110 assegurou o direito à continuidade da exploração do objeto do desenho industrial dos que, de boa-fé, já o exploravam. Outros direitos conferidos ao titular da marca são: a) ceder seu registro ou pedido de registro; b) licenciar seu uso; e c) zelar pela sua integridade material ou reputação.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 57 Série Impetus Provas e Concursos Com relação à vigência da marca, será pelo prazo de dez anos, contados da datade concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos, conformeprevê o art. 133. O pedido de prorrogação deverá ser feito no último ano de vigênciado decênio, instruído com pagamento de retribuição. Admite-se o pedido deprorrogação em até seis meses subseqüentes ao término da vigência, desde que sejapaga a retribuição adicional. Conclui-se, por conseguinte, que as marcas podem guardar exclusividade portempo indeterminado, constituindo-se no único bem da propriedade industrial quepossui tal privilégio, aliás, de forma absolutamente justa, pois não poderíamosadmitir que seu proprietário fosse obrigado a partilhar de um direito para qualinvestiu anos de trabalho na sua divulgação.15.4.4. Da Nulidade do Registro Os arts. 165 a 175 regulam o processo de nulidade de registro de marcas. Comalgumas adaptações, esses dispositivos praticamente copiam aqueles referentes aomesmo assunto, mas aplicados a patentes, e que foram expostos no item 15.3.4.Deve, portanto, o leitor se reportar a ele. No entanto, merece destaque o teor do art. 174, que estipula prazo de cincoanos para a prescrição da ação judicial de nulidade do registro de marca, contado daconcessão, enquanto, para a patente, pode ser promovida a qualquer tempo, conformereza o art. 56. Em se tratando de nulidade administrativa, os prazos são coincidentes,ou seja, seis meses.15.4.5. Da Extinção do Registro De acordo com o art. 142, o registro da marca extingue-se: a) pela expiração do prazo de vigência, sem que tenha havido prorrogação; b) pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação a produtos ou serviços assinalados pela marca; c) pela caducidade; d) em se tratando de titular domiciliado no exterior, quando não mantiver representante no país. A caducidade acontece quando, a requerimento de qualquer interessado, apóscinco anos da concessão: a) não haja sido iniciado o uso da marca no Brasil;b) houver interrupção de uso por prazo superior a cinco anos, em ambos os casossem justificativas legítimas.
  • 58 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 15.5. Indicações Geográficas Constitui indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem. Indicação de procedência é o nome do país, cidade, região ou localidade que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço. Já a denominação de origem representa igualmente o nome de país, cidade, região ou localidade que designe produto ou serviço cujas qualidades se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos. O uso da indicação geográfica é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local. O art. 192 pune com pena de detenção, de um a três meses, ou multa, quem fabricar, importar, exportar, vender, expuser ou oferecer à venda ou tiver em estoque produto que apresente falsa indicação geográfica. 15.6. Concorrência Desleal A concorrência é algo que acompanha o exercício da atividade mercantil desde seus primórdios. Trata-se de uma característica inerente à atividade empresarial, que tem o lucro como seu objetivo maior. Regularmente praticada, beneficia tanto o consumidor, que tende a adquirir produtos e serviços por preços mais baratos, como o empresário, que poderá maximizar a oferta de bens e serviços. A própria Carta Magna do País, em seu art. 170, inciso IV, coerente com o papel de “Estado Liberal Brasileiro”, estabeleceu a livre concorrência como princípio geral da atividade econômica. Porém, nem sempre, a concorrência se desenvolve de forma a satisfazer o interesse de todos, sobretudo dos consumidores, que se vêem prejudicados e impotentes diante de certas práticas empresariais inescrupulosas e fraudulentas. É aí que entra o poder repressor do Estado, para coibir e punir aqueles que se enquadrarem nas hipóteses legais. O art. 195 do CPI relaciona crimes de concorrência desleal, puníveis com pena de detenção, que varia de três meses a um ano, ou multa, sem prejuízo de perdas e danos em favor dos prejudicados. Para eles, vale a prescrição do art. 199, que dispõe serem todos de ação privada. São eles:
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 59 Série Impetus Provas e Concursosa) publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;b) presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;c) emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;d) usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;e) usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;f) substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;g) atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;h) vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não-adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;i) dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;j) recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de pagamento ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;k) divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimento, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;l) divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude;m) vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; oun) divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
  • 60 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 16. Meios de Proteção à Ordem Econômica Além da repressão aos crimes de concorrência desleal, previstos no Código de Propriedade Industrial, o Brasil possui instrumentos legais que visam a combater práticas abusivas de mercado. Um é a Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Outro é a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define crimes contra ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Ambos os textos legais servem de escudo contra práticas abusivas de mercado, pois contêm dispositivos para prevenir e reprimir certas atitudes. O primeiro relaciona infrações contra a ordem econômica, enquanto que o outro contém crimes contra a ordem econômica. Vale a pena, portanto, analisar cada uma das normas legais. 16.1. Repressão as Infrações Contra a Ordem Econômica 16.1.1.Disposições Preliminares A Lei no 8.884/94 nasceu sob a bandeira constitucional da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, dispondo a respeito de praticadas consideradas abusivas àqueles princípios, reputando-as como infrações à ordem econômica, passíveis de punição na esfera administrativa, por meio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE, ou judicial. De acordo com o art. 15, sua abrangência atinge pessoas físicas ou jurídicas de Direito Público ou Privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio. O efeito das punições nela previstas implica responsabilidade da sociedade e a de seus dirigentes ou administradores, solidariamente (art. 16). Neste caso, prevê o art. 18 a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, a fim de atingir o patrimônio particular daqueles que deram causa à infração (esse tema será melhor avaliado no capítulo seguinte). Quando se tratar de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticar infração da ordem econômica, haverá solidariedade entre as entidades componentes (art. 17).
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 61 Série Impetus Provas e Concursos16.1.2. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE O CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sedee foro no Distrito Federal e jurisdição em todo território nacional, com competênciapara decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidadesprevistas na lei, dentre outras atribuições previstas no art. 7o. Além do CADE, existe, na estrutura do Ministério da Justiça, a Secretaria de DireitoEconômico – SDE, com atribuições para averiguações preliminares e instauração deprocessos administrativos, visando à apuração e repressão de infrações previstas na lei.Observem que a SDE detém competência para instauração dos processos, que deverãoser remetidos ao CADE para julgamento, pois é este que possui o poder decisório.16.1.3. Das Infrações e das Penas Segundo o art. 20, constituem infração da ordem econômica, independente deculpa, e ainda que seus efeitos não sejam alcançados: a) limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens ou serviços; c) aumentar arbitrariamente os lucros; ou d) exercer de forma abusiva posição dominante. Pelo teor desse art. 20, a responsabilidade do infrator é objetiva, pois não dependede existência de culpa, e mais, basta a ocorrência fática, independente do resultadoproduzido. Mas a lei foi além, ao relacionar, em seu art. 21, a título de exemplificação,diversas condutas que, se configurarem uma das hipóteses do art. 20 reproduzidasacima, caracterizam infração da ordem econômica. Para o bom entendimento do tema, percebam que as hipóteses enumeradas noart. 20 se revestem de natureza genérica, enquanto que as do art. 21 são atos possíveisde serem cometidos e, se o forem e estiverem revestidos de uma daquelascaracterísticas, estará tipificada a infração. Vejamos alguns: a) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; b) obter ou influenciar a adoção de condutas comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; c) dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; d) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, dentre outros.
  • 62 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis à multa pecuniária, além de publicação, às expensas do infrator, de extrato da decisão condenatória, proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com o Poder Público, inscrição do infrator no Cadastro de Defesa do Consumidor, recomendação aos órgãos públicos competentes para que seja concedida licença compulsória de patentes pertencentes ao infrator e não lhe seja concedido parcelamento de tributos federais, e que sejam cancelados incentivos e subsídios públicos, e mais, igualmente, recomendação para processar a cisão da sociedade, transferência de controle, venda de ativos, cessação parcial de atividade ou qualquer outro ato que contribua para eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica (arts. 23 e 24). A decisão do plenário do CADE que cominar multa ou impuser obrigação de fazer ou não-fazer constitui título executivo extrajudicial e será promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha do CADE (arts. 60 e 64). Sobre a posição dominante referida na letra b, do art. 20, o seu parágrafo 2o esclarece que há ocorrência quando uma sociedade ou grupo de sociedades controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. Em seguida, já no parágrafo 3o, o legislador adotou o percentual de 20% do mercado relevante, dominado por sociedade ou grupo de sociedades, como presunção para se considerar a posição dominante. Para setores específicos da economia, o CADE detém atribuição para alterar aquele percentual. 16.1.4.Da Intervenção Judicial O juiz decretará a intervenção em sociedade quando necessária para permitir a execução específica de penas estabelecidas na lei, nomeando interventor que assumirá responsabilidade por suas ações e omissões similares à dos administradores das sociedades, conforme a disciplina dos arts. 69 a 78. O prazo máximo da intervenção será de cento e oitenta dias, permitida a prorrogação, a critério da autoridade judiciária. Ao interventor compete: a) praticar ou ordenar que sejam praticados os atos necessários à execução; b) denunciar ao juiz quaisquer irregularidades praticadas pelos responsáveis pela sociedade e das quais venha a ter conhecimento; e c) apresentar ao juiz relatório mensal de suas atividades.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 63 Série Impetus Provas e Concursos Durante a intervenção, os responsáveis pela sociedade não são afastados de suasfunções, salvo se obstarem o cumprimento dos atos de competência do interventor,quando este poderá assumir a administração total do negócio.16.2. Repressão aos Crimes Contra a Ordem Econômica Se, na disciplina da no Lei 8.884/94 as atitudes nela previstas caracterizam infraçãoà ordem econômica, sob a chancela da Lei no 8.137/90, os arts. 4ª a 6o tipificam comocrime contra ordem econômica as hipóteses ali relacionadas, puníveis com penas quevão da: reclusão de dois a cinco anos, ou multa, para as hipóteses do art. 4o; detençãode dois a cinco anos, ou multa, para as hipóteses do art. 5o; e detenção de um a 4quatro anos, ou multa, para as hipóteses do art. 6o.17. Direitos do Consumidor17.1. Disposições Preliminares O Código de Defesa do Consumidor, materializado pela Lei Federal no 8.078, de11 de setembro de 1990, veio impor nova ordem às relações entre fornecedores econsumidores. Se antes nós tínhamos o Código Comercial de 1850 disciplinandoas operações entre esses sujeitos que tivessem natureza eminentemente mercantil,além do Código Civil, que se encarregava dos contratos puramente civis, com aedição do CDC, as operações das quais participem, de um lado, o fornecedor debens ou serviços, e, do outro, o consumidor final desses bens ou serviços, ganhouum regramento específico, fundamentado sobretudo na vulnerabilidade doconsumidor que, conforme veremos adiante, é teoricamente a parte mais frágil numarelação de consumo. A Carta Magna Federal de 1988, em seu art. 5o, inciso XXXII, elevou a defesa doconsumidor à qualidade de direitos e garantias fundamentais. Já o art. 170, inciso V,considerou a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividadeeconômica. Percebe-se, portanto, uma importância demasiada à figura do consumidorpor parte do legislador pátrio, culminando com a edição do Código.17.2. Consumidor O art. 2o do CDC define consumidor como a pessoa física ou jurídica que adquireou utiliza produto ou serviço como destinatário final, equiparando-se a ele a coletividadede pessoas, ainda que indetermináveis, mas que intervenha nas relações de consumo.
  • 64 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos A partir do dispositivo, observem que o princípio da vulnerabilidade do consumidor independe de sua qualificação, seja pessoa física ou jurídica, rico ou pobre, individual ou coletivo, não importa; o que o Código pretendeu foi resguardar os direitos daqueles que se encontrem vulneráveis à ação do fornecedor. Para fins da proteção do Código, equiparam-se à pessoa jurídica a massa falida, o condomínio de apartamentos e o espólio, pois o termo foi utilizado em seu sentido mais amplo. O consumidor pode aparecer na relação de forma individual ou coletiva. Neste último caso, a coletividade pode ser determinada ou não. Determinada é aquela que apresenta um número certo de sujeitos envolvidos. Exemplo: se um grupo de vizinhos resolver contratar serviço de vigilância de uma empresa especializada, estará se revestindo da condição de consumidores. De outra forma, no fornecimento de energia elétrica prestado por uma concessionária de serviço público, não se pode determinar o número correto de consumidores atendidos, considerando-se uma coletividade indeterminável de pessoas, conforme a prescrição do art. 29. 17.3. Fornecedor Pelo teor do art. 3o do CDC, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolverem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Por produto o legislador considerou bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais. Quanto aos serviços, podem ser qualquer um, desde que fornecidos mediante remuneração, salvo os de caráter trabalhista, posto que regidos pela legislação do trabalho. Do caput daquele artigo podemos inferir que a conceituação de fornecedor é ampla, justamente para evitar a exclusão de algum praticante de conduta danosa ao consumidor. Desta forma, não é requisito à qualificação de fornecedor ser o ente personificado, quando se conclui que uma sociedade em comum (assunto do próximo capítulo) pode ser enquadrada no conceito de fornecedor. Já o poder público somente será considerado fornecedor quando atuar mediante o pagamento de preço, a exemplo dos serviços de fornecimento de água, luz ou energia elétrica. O proprietário de um veículo danificado após passar em uma via repleta de buracos não encontra proteção no CDC, pois a conservação das vias públicas deve ser realizada com verbas oriundas dos impostos pagos pelos cidadãos, não por preços.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 65 Série Impetus Provas e Concursos Tomando-se como exemplo uma operação de compra e venda de veículos,teríamos as seguintes situações: a) aquisição pela concessionária à fábrica – não será regida pelo CDC, uma vez que a concessionária não é destinatária final do produto. b) aquisição pelo consumidor à concessionária – será regida pelo CDC, uma vez que o comprador é o destinatário final e a concessionária é fornecedora do produto. c) aquisição pela concessionária de veículo novo ou usado, à pessoa física – não será regida pelo CDC, independentemente de a compradora ser ou não destinatária final do bem, pois o vendedor não se enquadra no conceito de fornecedor.17.4. Dos Direitos Básicos do Consumidor Além de outros não especificados no Código, mas que possam ser derivados dosprincípios gerais do Direito, da analogia, dos costumes, da eqüidade ou de tratados econvenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário, ou, mesmo, de legislaçãointerna ordinária ou de regulamentos expedidos por autoridade administrativascompetentes, o art. 6o relaciona como direitos básicos do consumidor: a) proteção à vida, saúde e segurança contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; b) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; c) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta e quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; d) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; e) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; f) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; g) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
  • 66 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos h) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; i) a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral. Perigoso ou nocivo é o fornecimento de produtos ou serviços que possam vir a acarretar riscos à saúde ou à segurança dos consumidores, de acordo com a previsão do art. 8o. Tais riscos, no entanto, precisam ser melhor avaliados, pois dependem de certa dose de razoabilidade. Em primeiro lugar, o mesmo art. 8o obriga os fornecedores a prestarem informações necessárias e adequadas a respeito. Decorre que, da utilização de um produto ou serviço, pode haver dano ao consumidor, ainda que ausente qualquer defeito em um ou em outro. Explica-se pela ausência de informações adequadas. Por exemplo, se, na embalagem de um veneno para ratos, não contiver alerta de perigo aos consumidores, o fornecimento é considerado perigoso ou nocivo aos usuários, uma vez que o fornecedor tem obrigação de informar de maneira clara tal condição, a fim de se eximir de qualquer responsabilidade pela utilização indevida do produto. Por outro lado, ainda invocando o caput do art. 8o, a lei excetuou da necessária informação aos consumidores os produtos e serviços para os quais os riscos oferecidos são considerados normais e previsíveis, em decorrência da própria natureza e fruição deles. Por exemplo, em se tratando de um ferro de passar roupas, todos sabem que, quando aquecido, pode provocar queimaduras. Daí dispensa-se informação nesse sentido. A boa informação, portanto, é o elemento que define a correção do fornecimento. Essa premissa também vale nas hipóteses do art. 10, que tratam da necessária comunicação aos consumidores a respeito de produtos ou serviços já introduzidos no mercado, mas em que fora posteriormente verificado algum grau de periculosidade. É o chamado recall, que obriga o fornecedor a anúncios publicitários para alerta dos consumidores. Além do fornecimento perigoso, o CDC, em seus arts. 12 e 18, respectivamente, define a responsabilidade por fornecimento defeituoso e viciado. Defeituoso é o fornecimento de produto ou serviço que traga dano ao consumidor, não pelo uso indevido decorrente da falta de informação, mas por falha na fabricação ou na prestação do serviço. Viciado também é um fornecimento cujo objeto contenha falha que possa vir a comprometer a sua perfeita utilização.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 67 Série Impetus Provas e Concursos A diferença entre um e outro fornecimento reside no fato de o primeiro efetivamenteprovocar o dano ao usuário, enquanto que o outro, não. Por exemplo, na prestaçãode um serviço de conservação e limpeza, foram utilizados produtos químicos comprazos de validade vencidos, o que poderia provocar dano à saúde das pessoas eaos móveis e materiais envolvidos. No entanto, se essa conseqüência não seconfirmou, trata-se de um fornecimento viciado. De outra forma, em caso afirmativo,o fornecimento é defeituoso.17.5. Das Responsabilidades17.5.1.Da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou do Serviço O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importadorrespondem, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aosconsumidores, seja por informações insuficientes ou inadequadas ou por fornecimentodefeituoso de produto. Igualmente o prestador de serviços responde pela reparaçãode danos aos consumidores, independentemente de culpa, tanto no fornecimentoperigoso como no defeituoso. Essas são as exegeses dos arts. 12 e 14 do Código. Explique-se, contudo, que a responsabilidade a que se referem esses dispositivosé sobre os danos decorrentes da má utilização dos produtos ou serviços, claro, senão for por culpa do consumidor (o CDC chama de responsabilidade pelo fato doproduto ou do serviço, encarregando-se a doutrina de nominá-la como acidente deconsumo). Isso porque o prejuízo sofrido pelo consumidor relativamente ao própriobem ou serviço consumido é tratado adiante, no art. 18. Desta forma, ao sofrer um acidente de carro provocado por defeito na fabricaçãodos pneus, o consumidor tem o direito de ser indenizado pelos danos sofridos à suapessoa, independentemente de ser ressarcido dos prejuízos materiais em seu veículo.E, em sintonia com o princípio da vulnerabilidade do consumidor, a responsabilidadedo fornecedor é objetiva, pois independe de se comprovar a existência de culpa. Bastaao consumidor provar a ocorrência do fato, do dano e do nexo de causalidade entreambos, sempre lembrando do teor do inciso VIII do art. 6o, que prevê a inversão doônus da prova a seu favor (significa que a responsabilidade de produzir provas paradescaracterizar o fato passa para o fornecedor). Exime-se a responsabilidade do fabricante, construtor, produtor ou importadornas seguintes hipóteses: a) quando não colocou o produto no mercado; b) quando colocou no mercado, mas o defeito é inexistente; ou c) quando a culpa for exclusiva do consumidor ou de terceiro.
  • 68 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Observem que, até aqui, não se falou da responsabilidade do comerciante que vendeu o produto. Ele é citado no art. 13, que prevê a sua responsabilidade pelo fato do produto quando: a) o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; b) o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; c) não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Nas hipóteses das letras “a” e “b”, a responsabilidade do comerciante é subsidiária, uma vez que ele somente responde pelo acidente de consumo se não forem identificadas uma daquelas pessoas citadas no caput. Nestes casos, prevê o parágrafo único do art. 13 o direito de regresso contra os demais responsáveis. Normalmente não há dificuldade na identificação do fabricante, do construtor ou, mesmo, do importador. Já em relação ao produtor, é comum haver dificuldade na individualização dessas pessoas, situação que torna esse dispositivo de grande valia para os consumidores. Estes, no entanto, devem estar atentos ao prazo prescricional para responsabilização do fornecedor pelos danos causados pelo fato do produto ou do serviço, que é de cinco anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, conforme prevê o art. 27. Com relação à prestação de serviços, o raciocínio é similar ao de fornecimento de produtos, pois o prestador responde, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores por defeitos e/ou falhas de informação relativos à prestação dos serviços. Situação interessante é a dos profissionais liberais, como médicos, dentistas, arquitetos etc. É que parágrafo 4o do art. 14 retoma ao modelo clássico de responsabilidade subjetiva do agente, quando exige a apuração de culpa do profissional, para fins de sua responsabilização. Desta forma, na hipótese de um paciente se sentir prejudicado por uma cirurgia mal realizada, deverá reunir provas de que o médico atuou com negligência, imprudência ou imperícia, não bastando apenas a ocorrência do fato, do dano e do nexo causal entre ambos, da forma como ocorre nos demais casos de fato do produto ou do serviço. 17.5.2.Da Responsabilidade por Vício do Produto ou do Serviço Vimos no item anterior a responsabilidade decorrente de acidente de consumo, quando foi citado como exemplo desastre automobilístico causado por defeito na fabricação de pneus, com danos ao condutor e/ou terceiros.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 69 Série Impetus Provas e Concursos No presente tópico, estudaremos a responsabilidade pelo fornecimento deprodutos e serviços viciados, independentemente de virem a causar acidente deconsumo. É como se o proprietário do veículo citado em nosso exemplo tivessedetectado o problema antes da ocorrência, a partir da observação de pequenas fissurasnos pneus, condição que o obrigou a cessar a utilização do automóvel com a finalidadede evitar o sinistro. Pois bem, prevê o art. 18 que os fornecedores de bens duráveis, ou não,respondem solidariamente pelos vícios dos produtos que os tornem impróprios aoconsumo ou que lhes diminuam o valor, independentemente de conhecerem, ounão, o vício. Também respondem por disparidade entre o conteúdo e as indicaçõesconstantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária.Os vícios, portanto, podem ser na qualidade ou na quantidade dos produtos, eresponsabilizam tanto o fabricante como o empresário que vendeu o produto, umavez que a lei prevê a responsabilidade solidária entre eles. Sobre esse tema, vale comparar que, em caso de acidente de consumo, referidono item anterior, o empresário que vendeu somente é responsabilizado nas hipótesesde não-localização ou identificação do fabricante, ou se o vício for atribuído à máconservação sob a responsabilidade do vendedor. Logo, um usuário que adquire um computador e, ao chegar em casa, percebeque o equipamento não dispõe da capacidade de processamento anunciada pelofabricante, pode reclamar a substituição das partes viciadas (vício de qualidade),que, se não for efetivada em trinta dias, faculta as seguintes opções: a) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) o abatimento proporcional do preço. O vício na quantidade se materializa quando o peso, o conteúdo líquido ou onúmero de unidades não corresponder à descrição do rótulo, embalagem oumensagem publicitária. Nestes casos, dispõe o consumidor das mesmas alternativasreferentes ao vício de qualidade, acrescidas da possibilidade de complementação dopeso ou da medida. O prazo de trinta dias para solução do problema pode ser alterado de comumacordo pelas partes, desde que não fique inferior a sete nem superior a 180 cento eoitenta dias.
  • 70 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Quando se tratar de produto essencial ao consumidor ou de outros cuja substituição da parte viciada possa diminuir-lhes o valor, permite-se ao consumidor fazer uso imediato de uma daquelas alternativas reproduzidas acima. Sendo o produto in natura, a exemplo da venda de grãos, frutas e legumes, dentre outros, será responsabilizado o fornecedor imediato, salvo quando o produtor puder ser identificado. Relativamente ao vício de quantidade, prevê o parágrafo 2o do art. 19 a responsabilidade do fornecedor imediato quando fizer a pesagem ou a medição com instrumento que não esteja aferido segundo os padrões oficiais. Isso é o que ocorre na aquisição de produtos por meio de balanças ou outros equipamentos que não obedecem às medições impostas por órgãos oficiais. Impróprios ao consumo são os produtos: a) com prazos de validade vencidos; b) deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; c) que, por qualquer motivo, revelem-se inadequados ao fim a que se destinam. Com relação à prestação de serviços, prevê o art. 20 que o fornecedor responde pelos vícios de qualidade que tornem os serviços impróprios ao consumo ou que lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes de disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Nestes casos, faculta-se ao consumidor exigir alternativamente e à sua escolha: a) reexecução dos serviços, sem custo adicional, que pode ser confiada a terceiros capacitados, por conta e risco do fornecedor original; b) restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) abatimento proporcional do preço. Não é rara a prestação de serviços deficiente em nosso país, frustrando as expectativas dos consumidores que, na maioria das vezes, vêem-se lesados por falsas promessas de execução de serviços os mais variados possíveis. Por exemplo, determinado consumidor contrata a reparação de um aparelho de som danificado. Na hipótese de o serviço realizado não corresponder à descrição anunciada, pode o contratante solicitar a sua reexecução ou a restituição da quantia paga devidamente corrigida ou, ainda, um abatimento no valor pago, não se admitindo a ignorância do fornecedor sobre vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços. Isso quer dizer que não pode o fornecedor alegar que desconhecia o mecanismo de funcionamento do aparelho, a fim de se furtar à responsabilidade (art. 23).
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 71 Série Impetus Provas e Concursos Em se tratando de serviços que tenham por objeto a reparação de qualquerproduto, o art. 21 obriga o fornecedor a empregar somente componentes de reposiçãooriginais adequados e novos, ou pelo menos que mantenham as especificaçõestécnicas do fabricante, salvo autorização em contrário do consumidor. Quanto aos serviços públicos, a exemplo do fornecimento de água, energia elétrica ecoleta de lixo, independentemente de serem prestados por órgãos ou entidades daAdministração Direta ou Indireta das três esferas de Poder, os mesmos devem seradequados, eficientes, seguros e, se forem essenciais, deve haver continuidade na prestação.Esta é a disposição do art. 22, que prevê a necessária reparação de danos causados pelodescumprimento total ou parcial do serviço. Isso não significa a impossibilidade deinterrupção do serviço, em caso de inadimplência do consumidor, pois o princípiobásico do fornecimento é a retribuição remuneratória, citada no parágrafo 2o do art. 3o.Desta forma, se tomarmos como exemplo o fornecimento de energia elétrica, na hipóteseda ocorrência de dano em aparelhos elétricos provocados pela súbita interrupção nofornecimento de energia, tem o consumidor direito ao ressarcimento do prejuízo. Sobre a garantia legal do fornecimento, a lei trouxe disposição comum tanto paraproduto como para serviço. É o que está disposto no art. 24, que veda a exoneraçãocontratual da garantia do fornecedor, asseverando que ela independe de termoexpresso. Em outras palavras, mesmo que o consumidor tenha assinado termo peloqual o fornecedor queira se furtar à garantia de reparação do produto ou do serviçoviciado, mantém-se a obrigação do fornecedor em prestar a garantia. Por outro lado,se nada dispuser o contrato de fornecimento de produto ou serviço, valem os prazosde trinta dias para os serviços e produtos não-duráveis, e de noventa dias para osserviços e produtos duráveis (art. 26). Percebam que esses prazos legais somam-se aos concedidos pelos fornecedores,significando afirmar que, na hipótese de a oficina contratada para o conserto doaparelho de som conceder um prazo de garantia do serviço igual a sessenta dias, estesomente começa a correr findo o prazo legal, que é de noventa dias, por se tratar deum serviço de natureza durável. In casu, teríamos uma garantia de cento e cinqüentadias. Disposição semelhante está contida no art. 25, através do qual o legislador vedoua estipulação contratual que tenha por objetivo exonerar ou atenuar a obrigação dofornecedor de indenizar o consumidor de produto ou serviço. Decorre que acontratação de um serviço de mudança, pelo qual a transportadora inseriu cláusulacontratual isentando-se da responsabilidade por dano provocado no deslocamento,não possui qualquer eficácia. O mesmo pode ser repetido para cláusulas do tipo:“Esse estacionamento não se responsabiliza por danos sofridos pelos veículos”.
  • 72 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Ainda a respeito do mesmo art. 25, os seus parágrafos 1o e 2o previram a responsabilidade solidária de todos os responsáveis pela causação do dano. Se tomarmos novamente o exemplo do pneu defeituoso, que apresentou fissuras observadas pelo proprietário do veículo, tem o consumidor a faculdade de reclamar o dano tanto da montadora, quando se tratar de veículo novo, como do próprio fabricante do pneu. Se o pneu foi adquirido em loja especializada para ser incorporado ao carro, a responsabilidade será solidária entre o fabricante do pneu e a loja, tudo para garantir ao consumidor lesado uma boa proteção contra abusos dos fornecedores. 17.5.3. Da Decadência e da Prescrição Os arts. 26 e 27 do CDC tratam respectivamente dos limites máximos de tempo para o consumidor reclamar por vícios do produto ou do serviço, assim como pelos danos decorrentes de acidentes de consumo. Os prazos a que se referem ambos os dispositivos são bem distintos, variando de trinta dias a cinco anos, em função da constatação de vícios ou da ocorrência de acidentes de consumo, quando, ultrapassado esse tempo, terá caducado o direito do consumidor. A lei chamou de decadenciais os prazos referidos no art. 26, enquanto prescricional é o do art. 27. Dessa forma, contados a partir da entrega do produto ou do término da execução do serviço, decai o direito de o consumidor reclamar por vícios aparentes e de fácil constatação em: a) trinta dias – para fornecimento de produtos e serviços não-duráveis; b) noventa dias – para fornecimento de produtos e serviços duráveis. Vício aparente e de fácil constatação é aquele que se torna visível por uma simples observação. Se tomarmos como exemplo a aquisição de um computador, o mesmo estará maculado por vício aparente se o seu visor estiver rachado. De outra forma, o mesmo produto conterá vício oculto se sua capacidade de memória não corresponder à descrição do fornecedor. Neste último caso, o prazo decadencial começa a contar a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito. Obsta a decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor até a resposta negativa transmitida por forma inequívoca, da mesma forma que o inquérito civil, até o seu encerramento. Durável é o produto ou serviço que não é consumido com o uso. Um serviço de lavagem de veículo é não-durável, enquanto que o de pintura é durável.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 73 Série Impetus Provas e Concursos Já em relação aos acidentes de consumo, o prejudicado tem um prazo de cincoanos para pretender a reparação pelos danos causados, contado a partir doconhecimento do dano e de sua autoria, após o que estará prescrito o direito de oconsumidor pleitear a indenização.17.6. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade sempre queos seus representantes agirem de forma a fraudar consumidores, valendo-se davulnerabilidade normalmente presente entre eles. Ressalte-se que esse tema será melhor apreciado no capítulo seguinte, relativoao Direito Societário, quando será abordada a desconsideração com o fito deresguardar os direitos dos credores em geral. Neste momento, contudo, vale apena uma visão rápida sobre ele, a fim de adaptá-lo ao Direito do Consumidor. Por conseguinte, podemos afirmar que desconsiderar a personalidade jurídicade uma sociedade significa afastar momentaneamente a limitação daresponsabilidade dos sócios pelas dívidas e obrigações contraídas em nome dapessoa jurídica, com a finalidade de atingir o patrimônio pessoal dos sócios ouadministradores. Imaginem, então, uma sociedade limitada, caracterizadajustamente pela limitação da responsabilidade dos sócios à integralização docapital social (uma vez integralizado 100% do capital social subscrito, nenhumaresponsabilidade mais caberia aos sócios pelas dívidas contraídas em nome dapessoa jurídica), através da qual foram vendidas cem unidades de computadores,todos com configuração inferior ao especificado. Chegando os consumidorespara reclamar do vício, perceberam que a empresa havia encerrado suas operações,com paradeiro desconhecido dos sócios. Ora, fica evidente que houve fraudeaos consumidores, prevalecendo-se aquelas pessoas da ausência deresponsabilidade oriunda da integralização total do capital social, pois assimprevê o art. 1.052 do Código Civil, que se refere às sociedades limitadas. É nestasituação que o juiz pode não aplicar a regra geral da limitação da responsabilidade,a fim de atingir diretamente o patrimônio particular dos sócios. O mesmo poderiaser repetido para outros tipos de sociedades onde houvesse obstáculo àresponsabilização dos sócios. Em seguida, algumas disposições específicas quando se tratar de (a conceituaçãosobre cada uma dessas figuras jurídicas está Capítulo 2):
  • 74 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos a) grupo de sociedade – existe responsabilidade subsidiária de cada sociedade componente do grupo pelas obrigações contraídas em nome dele, relativamente aos direitos dos consumidores; b) sociedade controlada – também responde, de forma subsidiária, pelas obrigações para com os consumidores que não forem cumpridas pela controladora; c) consórcio – neste caso, há solidariedade entre as consorciadas, significando afirmar que o consumidor lesado pode acionar qualquer das sociedades integrantes do consórcio, independentemente de ordem; d) sociedades coligadas – uma somente responderá pelas obrigações da outra se restar comprovada a culpa no dano sofrido pelo consumidor. 17.7. Da Publicidade A publicidade de produtos e serviços é própria do mercado de consumo. Numa sociedade consumista, é difícil imaginar a comercialização de bens ou a prestação de serviços sem o fator publicitário. Existem empresas especializadas em propaganda e as despesas decorrentes de suas contratações são mensuradas e compõem os custos dos produtos e serviços colocados no mercado. Com a concorrência cada vez mais acirrada, nada mais legítimo do que os fornecedores investirem nesse componente que vem, ano a ano, tornando-se mais criativo, havendo até concursos para escolha da melhor mensagem. No entanto, o CDC impõe regras destinadas à proteção do consumidor, que não pode ser iludido ou enganado com falsas promessas ou tentativas de se aproveitarem da vulnerabilidade de sua conduta. Desta forma, os arts. 36 e 37 proibiram mensagens disfarçadas, enganosas ou abusivas. Disfarçada é a publicidade que aparece de maneira camuflada dentro de uma determinada reportagem. Por exemplo, certo fornecedor contrata espaço pago em jornal de grande circulação para veicular matéria relativa ao seu produto como se fosse uma reportagem gratuita, de interesse da própria edição jornalística, quando, na verdade, se trata de peça publicitária. Também disfarçada é a publicidade invisível aos olhos e ouvidos, mas que é detectada pelo subconsciente humano. Por exemplo, durante um programa televisivo, certa marca de refrigerante pode ser inserida na tela com tamanha rapidez e freqüência que não é captada pelo olho humano, porém atinge o subconsciente das pessoas. Esta possibilidade está cientificamente comprovada e, como tal, é considerada publicidade disfarçada.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 75 Série Impetus Provas e Concursos Enganosa é a publicidade inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir oconsumidor em erro a respeito do produto ou serviço adquirido. Por exemplo,uma peça publicitária de veículo, na qual o fabricante anuncie que aquela marcaconsegue percorrer 20 km na estrada com um litro de gasolina quando, na realidade,não passa dos 10 km, é uma publicidade enganosa. O parágrafo 3o do art. 37 chegaa mencionar a publicidade enganosa por omissão, que é aquela que deixa de informardado essencial do produto ou serviço. Por exemplo, ainda na hipótese do veículoprometido como o mais econômico do mercado, faltou a mensagem informar quesomente seria possível atingir aquela meta se fosse misturado outro componentequímico à gasolina. Considera-se abusiva a publicidade discriminatória, que incite à violência, exploreo medo ou a superstição, aproveite-se da deficiência de julgamento e experiênciadas crianças, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir oconsumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.Essa forma de publicidade não traz necessariamente dano econômico ao consumidor,da forma como pode acontecer com a publicidade enganosa, porém ela agride valoressociais. Por exemplo, a propaganda de calças jeans que estimule os filhos aconsiderarem os pais ultrapassados em seus valores morais. A propaganda enganosa e a abusiva constituem crimes contra as relações deconsumo e sujeitam tanto o publicitário como o fornecedor do produto ou serviçoà pena de três meses a um ano de detenção e multa (arts. 61 e 67), além de umacontrapropaganda, prevista nos arts. 56, XII, e 60, cujo objetivo é desfazer o efeitoda primeira.17.8. Da Proteção Contratual Vimos que um dos princípios basilares do CDC é o reconhecimento da situaçãode vulnerabilidade do consumidor, tido como a parte mais fraca numa relação queenvolva este e o fornecedor de produtos ou serviços. E é natural que seja assim,afinal o fornecedor que trabalha com certo produto ou serviço normalmente já conhecetodos os meandros do objeto ofertado, inclusive as formas de melhor repassá-lo aomercado, sempre com o objetivo de maximizar o lucro. Já o consumidor, muitasvezes gente simples e humilde, que não dispõe da mesma gama de informações dofornecedor, tem que ser protegido contra abusos do fornecedor. Portanto, o Código trouxe uma série de dispositivos tendentes a resguardar osdireitos dos consumidores que celebrem contratos de consumo. Eles estãorelacionados nos arts. 46 a 54 e podemos expô-los da forma abaixo.
  • 76 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos a) Conhecimento prévio e exposição clara do conteúdo – imaginem certos contratos de seguro nos quais a seguradora coloca em letras microscópicas e nas entrelinhas certas cláusulas de comprometimento do consumidor imperceptíveis numa leitura normal. b) Interpretação favorável ao consumidor – na dúvida, o juiz deve interpretar as cláusulas contratuais de forma a beneficiar o consumidor. c) Declarações de vontade apartadas vinculam o fornecedor – mesmo que não haja ainda a celebração de contrato de consumo, documento escrito e assinado pelo fornecedor obriga-o ao cumprimento do que nele constar. Por exemplo, no caso do aparelho de som levado à reparação, na hipótese de o prestador do serviço fornecer orçamento escrito, a ele se vinculará, ao menos pelo prazo de dez dias, que é a validade do orçamento, conforme prevê o art. 40, parágrafo 1o. d) Possibilidade de arrependimento do consumidor – este, no prazo de sete dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento empresarial, especialmente por telefone ou em domicílio, pode desistir do contrato, quando deverão ser devolvidos os valores já pagos, corrigidos monetariamente. e) A garantia contratual é complementar à legal – já foi dito que o fornecedor tem a faculdade de oferecer garantia adicional pelos produtos ou serviços contratados. Essa, contudo, deve ser somada à garantia prevista no art. 26, já exposta em item antecedente. f) Impossibilidade de renúncia de direitos por parte do consumidor – o art. 51 discrimina uma série de atos ineficazes, quase todos girando em torna da renúncia de direitos por parte do consumidor. Pois bem, são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que visem a subtrair direitos garantidos por lei ao consumidor. Por exemplo, certo fornecedor promete aos consumidores bens de consumo durável por preços inferiores ao de mercado, desde que eles renunciem ao direito à garantia legal do produto. Mesmo que o consumidor assine tal contrato, continuará o fornecedor vinculado à garantia prevista no art. 26 do CDC. g) Nulidade de cláusula para perda total de prestações pagas – em contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, ou de alienação fiduciária em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento do comprador, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
  • Exercícios1. CESPE – UnB (INSS/1998) Os comerciantes individuais e as sociedades comerciais necessitam de um nome para exercerem as suas atividades mercantis. As regras disciplinadoras da composição dos nomes comerciais ou nomes empresariais, terminologia adotada pela legislação vigente sobre registro público de empresas mercantis, constam de forma dispersa no Código Comercial e nas legislações que cuidam das diversas sociedades mercantis. A respeito do tema, julgue os seguintes itens, marcando V ou F. a) ( ) Comerciantes individuais devem adotar como nome empresarial a firma individual. b) ( ) As sociedades anônimas podem ser identificadas pelo termo companhia, por extenso ou abreviadamente, sendo vedado, porém, o uso desse termo ao final da denominação. c) ( ) Sociedades por quotas de responsabilidade limitada podem usar, indistintamente, razão social ou denominação, acrescidas, em qualquer caso, do termo limitada, por extenso ou abreviadamente. d) ( ) Título de estabelecimento, também chamado de “nome fantasia, é uma modalidade de nome empresarial que somente pode ser utilizada por sociedade anônima. e) ( ) A proteção ao nome empresarial decorrerá do seu registro, a ser efetuado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).2. ESAF (TTN/1989) Sabendo-se que uma empresa pode adotar nome comercial do tipo firma individual, firma social e denominação, assinale a alternativa correta entre os seguintes nomes comerciais. a) Arhur Lundgren Tecidos S.A. (firma social). b) Refinações de Milho Brasil Ltda. (denominação). c) Fagundes, Almeida e Cia. (firma individual). d) Indústrias Reunidas Francisco Matarazzo S.A. (firma individual). e) Viação Planalto S.A. – Viplan (firma social).
  • 78 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 3. (JUIZ SUBSTITUTO – BA/1999) No que tange aos efeitos do registro do comércio, observa-se que (V ou F): a) ( ) a matrícula do contrato social no registro do comércio assegura a condição de comerciante; b) ( ) os atos de registro do comércio não podem ser elididos em face de melhor prova; c) ( ) o registro do comércio constitui um instrumento de publicidade, cujo valor está longe de ser absoluto; d) ( ) a matrícula no registro do comércio, em princípio, não determina a qualidade de comerciante, qualidade esta que pode ser contestada por terceiro; e) ( ) o registro dos atos de comércio não é constitutivo de direito; f) ( ) a inscrição de firma individual ou contrato social não assegura a qualidade de comerciante, pelo só efeito do registro. 4. (ICM – SP/1986) Fundo de comércio é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos operado pelo comerciante. Sua natureza jurídica é a de: a) sujeito de todos os direitos mercantis; b) conjunto de direitos exclusivos do comerciante; c) universalidade de direito; d) universalidade de fato, sendo objeto, e não sujeito de direitos. 5. ESAF (TTN – MANAUS/1992) Os livros e as fichas de escrituração mercantil provam a favor do comerciante quando: a) mantidos em boa ordem cronológica; b) a escrituração ficar a cargo de profissional qualificado; c) sua escrituração for efetuada por lançamentos diários, diretamente ou por reprodução; d) sua escrituração for efetuada em idioma e moeda correntes nacionais; e) mantidos com observância das formalidades legais. 6. ESAF (AFTN/1991) A firma, com o nome pelo qual a sociedade exerce o comércio e assina seus atos, contraindo obrigações perante terceiros: a) jamais poderá ser cedida; b) pode ser cedida, através de instrumento público de alteração contratual; c) poderá ser cedida, desde que haja cessão do estabelecimento comercial a que está ligada, com a concordância do seu titular; d) pode ser cedida por simples autorização do titular, no instrumento particular de alteração contratual; e) não pode ser cedida a terceiros, mas somente aos sócios que remanescerem. 7. JUIZ FEDERAL DA 5 a REGIÃO (FCC/2002) A espécie societária que não admite firma para formação do nome comercial é a sociedade: a) de capital e indústria; b) por quotas de responsabilidade limitada; c) em comandita simples; d) em nome coletivo; e) anônima.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 79 Série Impetus Provas e Concursos8. ESAF (TTN – RECIFE/1992) As fichas seguidamente numeradas, mecânica ou tipograficamente: a) não podem substituir o Diário; b) podem substituir o Diário; c) dispensam os termos de abertura e de encerramento; d) dispensam a autenticação, na forma exigida para o Diário; e) não comportam escrituração resumida, por totais periódicos.9. ESAF (TTN – ALAGOAS/1992) Sobre a obtenção de certidões dos livros de registro do comércio, pode-se afirmar que: a) é reservada às pessoas que comprovem legítimo interesse; b) está ao alcance de qualquer pessoa, independentemente de comprovar legítimo interesse; c) ressalvadas as autoridades judiciárias e fiscais, todas as pessoas físicas ou jurídicas necessitam comprovar legítimo interesse; d) requer prévia autorização judicial; e) é reservada aos Poderes constituídos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.10. ESAF (BNDES/2002) O estabelecimento empresarial é formado: a) por todos os bens corpóreos e incorpóreos que são utilizados na exploração da atividade empresarial; b) apenas pelos bens de natureza material, como os estoques, os móveis e o imóvel; c) apenas pelos bens de natureza imaterial; d) apenas pelos bens que estão dentro do estabelecimento físico do comerciante; e) apenas pelos bens cuja propriedade pertença à sociedade mercantil.11. CESPE – UnB (FISCAL DE ALAGOAS/2002) O nome empresarial contém elementos importantes que podem passar despercebidos por muitos. A partir do nome, pode-se, em regra, identificar o tipo societário sob o qual a empresa se constituiu, os sócios e a responsabilidade deles pelas obrigações sociais e, também, o objeto social. A leitura do nome social por olhos treinados revela informações invisíveis aos leigos. A respeito desse assunto, julgue os itens que se seguem (V ou F). a) ( ) O nome empresarial é aquele sob o qual a empresa mercantil exerce sua atividade e se obriga nos atos a ela pertinentes. Compreende três espécies: a firma individual, a firma ou razão social e a denominação. b) ( ) As sociedades anônimas, as comanditas por ações e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada podem adotar tanto a razão social quanto a denominação como nome empresarial. c) ( ) Em obediência ao princípio da novidade, o nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que denotem atividade não-prevista no objeto da empresa mercantil. d) ( ) O nome João Batista e Companhia Limitada indica que a empresa é uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou uma sociedade anônima. e) ( ) O nome empresarial Manoel Dias e Filhos indica que a responsabilidade de todos os sócios pelas obrigações contraídas pela sociedade é solidária e ilimitada.
  • 80 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 12 ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DO RECIFE/2003) A escrituração mercantil, por permitir a verificação das mutações patrimoniais e dado seu valor probatório, deve: a) facilitar a análise dos agentes da fiscalização; b) permitir avaliar a eficácia da ação administrativa; c) garantir a apuração dos tributos devidos pelo empresário; d) dar aos credores informações sobre as operações contratadas; e) estar escoimada de imperfeições. 13. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DO RECIFE/2003) Em relação às Juntas Comerciais, elas: a) somente podem fazer o exame formal dos atos que lhes são apresentados; b) abrem um processo próprio para registrar e dar proteção ao nome empresarial; c) são órgãos administrativos, mas suas decisões são vinculantes em definitivo; d) efetuam o registro de empresas estrangeiras após autorizadas pelo órgão federal competente; e) deverão efetuar o registro também de associações, nos termos do Novo Código Civil (Lei no 10.406/2002). 14. CESPE – UnB (AGU/2002) João, dono da firma individual João Verdureiro, comerciante antigo no Distrito Federal, visando à ampliação do seu negócio, associou-se a Manoel, seu conhecido, para abrirem um supermercado na região onde, até então, João tinha um mercadinho. Juntos, elaboraram o contrato social do Supermercado J&M Ltda. e solicitaram à Junta Comercial do Distrito Federal o seu registro. A Junta negou o registro, alegando que Manoel estaria sendo processado criminalmente por peculato e não poderia constar como sócio do supermercado. Considerando a situação hipotética acima e as normas que regem o nome e o registro comercial, julgue os itens que se seguem (V ou F). a) ( ) Ao negar o registro ao contrato social do Supermercado J&M Ltda., a Junta agiu de acordo com a Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. b) ( ) Supermercado J&M Ltda. é nome empresarial da espécie denominação, uma vez que as sociedades limitadas não admitem nome comercial de outra natureza. c) ( ) Sabendo que João Verdureiro é o nome empresarial do mercadinho de João e sendo João empresário mercantil, o patrimônio como pessoa física de João não se confunde com o patrimônio da firma individual. d) ( ) Caso tivesse sido registrado segundo a Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, o nome empresarial Supermercado J&M Ltda. teria proteção automática, a partir do arquivamento do contrato social. 15. CESPE – UnB (AUDITOR DO INSS/2003) Marque V ou F. a) ( ) A atividade empresária somente poderá ser exercida por quem não estiver legalmente impedido; se alguém, ainda que legalmente impedido, exercê-la, responderá pelas obrigações contraídas pela empresa. b) ( ) Nas sociedades em geral, se determinado sócio-gerente estiver interditado, ele poderá continuar o negócio por meio de seu pai, desde que autorizado pelo juiz. Nesse caso, se o pai for legalmente impedido, nomeará gerente(s) com aprovação do juiz. Dessa forma, extingue-se a responsabilidade do pai sobre os atos praticados, a partir do momento em que assumir(em) o(s) novo(s) gerente(s).
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 81 Série Impetus Provas e Concursos16. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DE FORTALEZA/2003) Considera-se estabelecimento: a) o estúdio de um artista plástico, desde que em local diferente do da residência; b) o consultório dentário em que são prestados serviços e oferecidos aos clientes, para venda, produtos para higiene bucal; c) o escritório de advocacia de que são locatários, em conjunto, vários profissionais de Direito que dividem tarefas conforme as diferentes especializações; d) os locais mantidos por fotógrafos amadores no qual são revelados os filmes; e) somente são estabelecimentos, sujeitos à disciplina do Código Civil, aqueles locais nos quais o titular for empresário.17. FCC (PROCURADOR DO ESTADO DE PE/2003) Estabelecendo a Lei de Introdução ao Código Civil que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art. 4 o), é correto afirmar que: a) o costume é meio de integração do direito, mas não pode ser considerado fonte ou forma de expressão do Direito; b) o costume constitui apenas regra de hermenêutica; c) somente se admite o costume secundum legem; d) é admitido amplamente o costume contra legem; e) os costume praeter legem desempenha função supletiva da lei.18. ESAF (PROCURADOR DO DF DF/2004) A alienação do estabelecimento empresarial: a) transfere automaticamente ao adquirente as obrigações regularmente contabilizadas, exonerando o alienante de qualquer responsabilidade; b) impede o alienante de exercer a mesma atividade que exercia anteriormente pelo prazo de cinco anos, em qualquer ponto do território nacional; c) não importa sub-rogação no contrato de locação comercial; d) não implica a cessão de créditos relativos à atividade exercida no estabelecimento; e) equivale à alienação do imóvel utilizado para o exercício de atividade empresarial.19. CESPE – UnB (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5a REGIÃO/2004) Acerca do estabelecimento, empresarial julgue os itens que seguem. a) ( ) O estabelecimento empresarial confunde-se com o patrimônio da sociedade; b) ( ) Os imóveis pertencentes à sociedade empresarial, mas que não guardam liame com a atividade-fim da empresa, não fazem parte do estabelecimento; c) ( ) O alienante de determinado estabelecimento empresarial não poderá fazer concorrência ao adquirente nos dois anos subseqüentes à transferência.20. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DE FORTALEZA/2003) Em vista de uma denúncia anônima, foi descoberto que um funcionário público era titular de um estabelecimento comercial. Como conseqüência desse fato: a) os negócios por ele feitos eram nulos de pleno direito; b) não haveria qualquer penalidade, desde que ele não tivesse se valido do cargo para conseguir algum favor; c) independentemente de efeitos na esfera administrativa, suas obrigações manter- se-iam válidas; d) ele não poderia ter a falência decretada; e) sua falência seria decretada de pleno direito.
  • 82 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 21. ESAF (AUDITOR DO TCE DO PARANÁ/2003) A Lei no 8.078/90, ao estabelecer a política nacional das relações de consumo, baseou-se na vulnerabilidade do consumidor. A proteção de seus interesses implica: a) renegociação do preço do bem ou serviço, em face de insatisfação do consumidor; b) respeito ao sinalagma genético ao longo da execução do contrato; c) anulação de cláusulas contratuais que impeçam a defesa do consumidor; d) reparação, por dano moral, em face da insatisfação do consumidor com os serviços prestados; e) impossibilidade de reajuste de prestações vincendas. 22. ESAF (AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/2003) As obrigações relacionadas com a escrituração: a) têm em conta o interesse de terceiros quanto à informações daquela constantes; b) determinam, no seu descumprimento, responsabilidade no plano cível apenas para o contador responsável; c) são relevantes apenas do ponto de vista fiscal, determinando a caracterização de crimes de sonegação fiscal, na sua desobediência; d) acarretam responsabilidades para os sócios não-administradores por culpa in vigilando; e) podem levar à prisão civil os administradores, caso os livros obrigatórios não tenham sido escriturados ou o tenham sido de forma indevida. 23. UnB/CESPE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5 a REGIÃO/2004) Com referência à atividade econômica e ao regime jurídico da concorrência, pelos quais o ordenamento jurídico pátrio tem especial apreço, julgue os itens que se seguem. a) ( ) Configura infração à ordem econômica a retenção de bens de produção ou de consumo, mesmo que seja para garantir a cobertura dos custos de produção. b) ( ) Os atos de concentração de empresa que possam prejudicar a livre concorrência devem ser submetidos previamente à apreciação do Conselho de Administração de Defesa Econômica (CADE) ou no prazo de quinze dias úteis, contados da celebração do contrato. 24. UnB/CESPE (PROCURADOR DO ESTADO DE RORAIMA/2004) No que concerne a patentes, julgue os itens subseqüentes. a) ( ) Se um inventor requerer uma patente perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, passa ele a gozar de uma presunção relativa de ser legitimado a obter a patente. b) ( ) Falecido o inventor de um modelo de utilidade, é permitido a seus herdeiros requererem a patente. c) ( ) Se três pessoas trabalharam conjuntamente para inventar um modelo de utilidade, a lei prevê que as três requeiram juntas a patente, não se admitindo que apenas uma delas faça o requerimento que contenha a nomeação e qualificação dos demais.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 83 Série Impetus Provas e Concursos25. UnB/CESPE (PROCURADOR DO ESTADO DE RORAIMA/2004) Em relação a conceitos utilizados para a aplicação das normas de defesa do consumidor, julgue os itens subseqüentes. a) ( ) Para a defesa do consumidor, uma pessoa física que preste serviço enquadra- se no conceito de fornecedor. b) ( ) De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), para que uma sociedade seja considerada fornecedora, terá que ser dotada de personalidade jurídica. c) ( ) Para efeito de direito do consumidor, não se enquadram como produtos os bens de natureza imaterial. d) ( ) Apesar de terem um regime próprio de direitos do consumidor, os serviços de natureza bancária enquadram-se no conceito de serviços previstos no CDC.26. UnB/CESPE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5 a REGIÃO/2005) A respeito da defesa da proteção do consumidor, julgue os itens subseqüentes. a) ( ) Para caracterização da publicidade enganosa, basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro. Nessa situação, não se exige culpa ou dolo do anunciante; proíbe-se apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar falsa noção da realidade. b) ( ) Uma instituição financeira pode encerrar conta-corrente mediante notificação do correntista, nos termos previstos no contrato, não caracterizando, no caso, recusa à prestação do serviço, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. c) ( ) Estando individualizada a responsabilidade do fornecedor pela colocação de um produto no circuito comercial, há exclusão absoluta da responsabilidade do comerciante, pessoa ou empresa que vendeu ou fez a entrega do produto ao consumidor.27. UnB/CESPE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5a REGIÃO/2005) Julgue os itens que se seguem, quanto à disciplina jurídica da concorrência empresarial. a) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. Duas auto-escolas, que dominam menos de 1% do mercado relevante, e cujas sedes localizam-se na mesma avenida, decidiram fixar, em comum acordo, preços e condições para a prestação de seus serviços. Nessa situação, com base na disciplina jurídica da concorrência empresarial, é correto concluir que não houve infração à ordem econômica. b) ( ) A pessoa jurídica que incidir em prática de infração da ordem econômica poderá se sujeitar à pena de multa de até 20% do valor do faturamento bruto no seu último exercício.
  • 84 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 28. UnB/CESPE (JUIZ SUBSTITUTO DO ESTADO DA BAHIA/2005) Julgue os itens que se seguem, relativos à propriedade industrial e intelectual. a) ( ) Tal como ocorre no direito autoral, o autor de propriedade industrial, em regra, tem seus direitos materiais resguardados desde o momento da criação de sua obra. b) ( ) Não serão objeto de patente, concedida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, como forma de se resguardar o interesse público. c) ( ) Considere que alguém modifique a forma de uns óculos e isso resulte em um novo modelo, facilmente adaptável à cabeça. Nessa situação, para efeito de patente, esse novo objeto poderá, legalmente, ser considerado um modelo de utilidade e o prazo de proteção da patente será de quinze anos. d) ( ) Considere que o autor de uma invenção tenha feito, no dia 1o de janeiro de 2004, o depósito relativo ao pedido de patente no INPI. Nessa situação, o exame do pedido de patente deve ser requerido até o dia 1o de janeiro de 2007, sob pena de ser arquivado. e) ( ) Determinada pessoa, autora de modelo de utilidade, promoveu o depósito referente ao pedido de patente de sua obra e, decorrido longo período, tomou conhecimento de que algumas pessoas, antes da data do depósito no INPI, já utilizavam, de boa-fé, tal objeto. Nessa situação, o autor deveria ter notificado as pessoas para que cessassem a exploração do objeto, pois aos criadores de obras intelectuais é assegurado o direito de exploração, oponível contra todos. f) ( ) Caso os agentes do INPI verifiquem que tenha sido patenteada determinada invenção contrária à saúde pública, o próprio INPI poderá propor ação de nulidade de patente, a qual deverá ser ajuizada no foro da Justiça Federal. g) ( ) Será passível de licença compulsória a patente concedida a empresário que utilize os direito dela decorrentes de forma a praticar abuso do poder econômico comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. 29. UnB/CESPE (JUIZ SUBSTITUTO DO ESTADO DA BAHIA/2005) Acerca da normatização do Direito do Consumidor, julgue os itens a seguir. a) ( ) Não é considerado relação de consumo o negócio jurídico de natureza creditícia, tal qual o empréstimo bancário, pois o bem adquirido por essa modalidade de contrato é utilizado para aquisição de outros bens de consumo, não sendo o contratante destinatário final de produto ou serviço. Não se aplica a essa situação o Código de Defesa do Consumidor (CDC), dado que ela envolve instituições financeiras. b) ( ) A inversão do ônus da prova, direito básico do consumidor, visa a facilitar a defesa da parte hipossuficiente na relação de consumo. Isso não implica, contudo, que o fornecedor seja obrigado a arcar com as custas para a produção de prova requerida pelo consumidor, mas, sim, que suporte o ônus de sua não-produção, sendo considerados verdadeiros os fatos que, por intermédio dessa prova, se pretenda provar. c) ( ) O CDC permite a revisão de cláusulas que, em razão de fatos supervenientes, tornem-se excessivamente onerosas. Não permite, contudo, a modificação de cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, em virtude do princípio da pacta sunt servanda.
  • CAMPUS Capítulo 1 — Noções Gerais 85 Série Impetus Provas e Concursos d) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. Em um supermercado, Antônio pediu que seu filho, de apenas dez anos de idade, pegasse e trouxesse, até o carrinho de compras, uma garrafa de vidro que continha refrigerante. No percurso, o garoto, ao deixar cair a garrafa de vidro no chão, sofreu cortes profundos na perna. Nessa situação, o fornecedor não responde pela reparação dos danos causados ao consumidor, visto que a culpa é exclusiva da vítima. e) ( ) Suponha que um cliente, cujo computador apresentou problemas, tenha procurado uma empresa de assistência técnica para consertá-lo e, em princípio, foi informado de que bastaria a reinstalação de um software e de que a execução do serviço custaria R$ 35,00. Dias após, recebeu a fatura discriminando a troca de um componente de computador, no valor de R$ 500,00. Nesse caso, conforme o CDC, a prática descrita é abusiva. f) ( ) O profissional liberal, na condição de fornecedor de produtos e serviços, é pessoalmente responsável por danos causados ao consumidor, independentemente da existência de culpa, em razão do princípio da responsabilidade objetiva, que rege as relações de consumo. g) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. Arnaldo, engenheiro civil, visando a auxiliar uma cooperativa habitacional, elaborou projeto para a construção de casas populares, sem cobrar remuneração. Nessa situação, a atitude meramente liberal de Arnaldo não é caracterizada como prestação de serviços, para fins de incidência do CDC. h) ( ) Os serviços públicos essenciais devem ser prestados de maneira contínua. Portanto, não pode o órgão público prestador de serviço público essencial cortar o fornecimento de serviço a consumidor que permaneça inadimplente após ter sido previamente notificado. i) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. José adquiriu veículo novo, com ar-condicionado, entre outros acessórios, e pagou à vista. Entretanto, de posse do veículo, constatou que o ar- condicionado não estava funcionando. Entrou em contato com a concesionária e exigiu a substituição desse acessório. A concessionária, prontamente, dispôs-se a reparar o dano, entregando um outro veículo, usado e de menor valor, para que José o utilizasse enquanto fosse efetuado o conserto no carro por ele adquirido. Mais de trinta dias se passaram sem que o veículo fosse consertado. Nessa situação, José teria direito, alternativamente e à sua escolha, à substituição do veículo, à restituição imediata da quantia paga ou ao abatimento proporcional do preço pago. j) ( ) Determinada marca de computador estava sendo vendida pelo estabelecimento empresarial X. Os computadores dessa marca apresentavam defeitos de montagem. Sendo assim, o estabelecimento empresarial X será solidariamente responsável apenas se o fabricante ou o importador do produto não puderem ser identificados. k) ( ) A venda de frutas e hortaliças torna responsável, por vícios do produto, o fornecedor imediato, exceto no caso em que for possível identificar claramente o produtor.
  • 86 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos l) ( ) Dada a responsabilidade do fornecedor por disparidade de indicações do produto constantes de mensagem publicitária, ele deve sanar o vício no prazo máximo de trinta dias. Todavia, as partes podem convencionar a redução, o aumento ou, até mesmo, a supressão desse prazo, conforme disposição do CDC. m) ( ) O fornecedor de serviços de reparação de produtos não é obrigado a empregar componentes originais, salvo se expressamente convencionado no contrato. n) ( ) Pela existência de vício de qualidade que torne o produto inadequado para consumo, é responsabilizado o seu fornecedor, mesmo que ele ignore a mácula. o) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. Lucas comprou, por telefone, um equipamento de ginástica, tendo acertado que o pagamento seria efetuado em quatro parcelas iguais. Depois do primeiro pagamento, Lucas recebeu o produto em sua residência. Entretanto, Lucas não gostou do bem adquirido, o que fez o desistir do contrato três dias após a entrega do produto. Nessa situação, Lucas terá direito, imediatamente, à devolução da primeira prestação não corrigida monetariamente. p) ( ) O anúncio publicitário é considerado parte integrante do contrato que estabelece a relação de consumo, o qual vincula o fornecedor do produto ou serviço e pode ser objeto de execução específica. q) ( ) O prazo para reclamação de vícios de fácil constatação decai em trinta dias, podendo ser estendido uma única vez por igual período, em se tratando de fornecimento de serviço ou de produto não-durável.
  • Capítulo 2 Direito de Empresa1. Disposições Preliminares O Código Civil de 2002, em seu art. 44, definiu as espécies de pessoas jurídicasde Direito Privado, criadas com recursos oriundos apenas da iniciativa privada,possíveis de serem adotadas no ordenamento jurídico brasileiro. associações, sociedades, Por aquele dispositivo, são enquadradas nessa categoria as associações as sociedadesas fundações as organizações religiosas e os partidos políticos (os dois últimos ganharam fundações, organizações partidostal destaque a partir da Lei no 10.825, de 22 de dezembro de 2003). Para o bom entendimento da matéria, é necessário distinguirmos cada uma dasespécies relacionadas pela Lei Civil. • ASSOCIAÇÃO – É forma de construção de pessoa jurídica, caracterizada pela inexistência de fim lucrativo em seu objeto. Em regra, presta-se a reunir indivíduos ligados a uma mesma causa, seja ela social, recreativa, esportiva, política ou profissional. Serve como exemplo a Associação Atlética Banco do Brasil. • FUNDAÇÃO – Existe um traço marcante em sua composição, que é a destinação de um patrimônio para dar surgimento ao ente jurídico. Com efeito, precede a criação de uma fundação a afetação de bens que serão empregados na realização do fim proposto que, conforme o mandamento do art. 62, parágrafo único, do CC/2002, deve ser religioso, moral, cultural ou de assistência. Observe-se que, enquanto as outras espécies de pessoas jurídicas constituem-se a partir do agrupamento entre seres naturais, a fonte de origem das fundações são bens. A título de exemplificação, temos a Fundação de Cultura Roberto Marinho. • PARTIDOS POLÍTICOS E ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS – Essas ARTIDOS novas formas de pessoas jurídicas, inseridas no Código a partir da Lei Federal no 10.825/2003, provêm de um desmembramento das anteriores. Antes, os partidos políticos assumiam forma de associação, enquanto as organizações religiosas eram fundações. A alteração teve o condão de definir uma forma jurídica própria para cada uma. • SOCIEDADE – Tem definição no art. 981 do CC/2002, senão vejamos:
  • 88 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. Como se vê, há um intuito econômico na formação da sociedade, pois as pessoas que dela participam visam à partilha de seus resultados entre si. Diferencia, portanto, as associações das sociedades o fato de as primeiras não possuírem finalidade econômica, enquanto os membros de uma sociedade perfilham a busca dos ganhos decorrentes da atividade econômica. O Código Civil de 2002 elegeu a bipartição das sociedades em ramos distintos. Em um, ficaram as sociedades empresárias, enquanto, no outro, as sociedades simples. simples Vejamos os traços singulares entre umas e outras. 1.1. Sociedades Empresárias O art. 982 do CC/2002 determinou que as sociedades que tiverem por objeto atividades próprias de empresário, ou seja, a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, conforme a definição do art. 966, caput, fossem consideradas empresárias. O dispositivo excluiu da conceituação as sociedades criadas para o desenvolvimento de atividades intelectuais, previstas no parágrafo único do mesmo art. 966. Desta forma, estão fora do conceito as sociedades de professores, artistas, médicos e dentistas, além de outras, quando o objeto social for diretamente relacionado às atividades profissionais respectivas. A ressalva é se o exercício dessas profissões constituir elemento de empresa, conforme já exposto no Capítulo 1. Nessa hipótese, poderemos presenciar o surgimento de sociedades empresárias cujos objetos sociais possam ser justamente o desenvolvimento daquelas atividades, a priori situadas à margem do conceito empresarial. A opção do legislador em caracterizar determinada sociedade como empresária não se limitou à análise de seu objeto social, mas também à forma organizacional por ela adotada, pois, ainda que o objeto seja de caráter intelectual, a exemplo de uma instituição de ensino ou de um hospital, a sociedade pode vir a ser empresária, desde que presente a forma organizacional requerida. De outra maneira, encaixando-se o objeto como atividade própria de empresário, a sociedade será considerada empresária, independentemente de seu porte ou organização.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 89 Série Impetus Provas e Concursos1.2. Sociedades Simples Estas são determinadas pelo seu objeto social. Em se tratando de uma sociedadecujo objeto seja um daqueles previstos no parágrafo único do art. 966, ou seja, omesmo de profissões intelectuais de natureza científica, literária ou artística, quandoausente elemento de empresa, a pessoa jurídica terá a forma de sociedade simples. Observem que toda sociedade simples deve possuir como objeto social o exercíciode uma daquelas profissões intelectuais, mas nem toda sociedade cujo objeto socialseja daquela espécie será sociedade simples. É o que pode ocorrer com uma sociedade de grande porte, especializada emconsultoria de projetos, atividade tipicamente intelectual, de natureza científica, porémdesempenhada de uma forma empresarial, com muitos profissionais envolvidos,onde o caráter pessoal do serviço é menos importante. Nesta condição, temos nãouma sociedade simples, mas empresária. Se traçarmos um paralelo entre a classificação existente anteriormente ao CódigoCivil de 2002 com a que passou a vigorar a partir da nova Lei Civil, podemoselaborar o seguinte quadro comparativo: Situação antes do novo Código Situação após o novo Código1-Sociedades comerciais reguladas pelo 1-Sociedades e mpresárias reguladasCódigo Comercial e legislação comple- pelo Código Civil de 2002 e Lei no 6.404/76.mentar (Dec. no 3.708/1919 para as Com a nova ordem, todas aquelas que jálimitadas e Lei no 6.404/76 para as por tinham por objeto a compra e venda deações). Nesse âmbito se encontravam mercadorias ou a prestação de umastodas as que tivessem por objeto a poucas espécies de serviços exempli-compra e venda de mercadorias. ficados na primeira coluna foram aquiTambém algumas prestadoras de serviço enquadradas. Além dessas, as que foremjá eram assim consideradas, a exemplo organizadas como empresa, a exemplodas instituições financeiras e dos grandes hospitais, das grandestransportadoras. consultorias etc., podem ser classificadas como tal.
  • 90 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 2-Sociedades civis reguladas pelo antigo 2-Sociedades simples reguladas pelo Código Civil, cujos objetos seriam Código Civil de 2002. Nessa categoria, todos os outros, não enqua-drados no são consideradas as antigas sociedades campo comercial. Nessa época, não civis, desprovidas de estrutura importava a forma pela qual estava empresarial, que tenham por objeto o organizada a pessoa jurídica, pois a exercício de uma profissão intelectual, observação do objeto era bastante para de natureza científica, literária ou artística. definição de sua classificação. Como exemplo, temos uma clínica médica ou sociedades de arquitetos, pintores, todas sem elemento de empresa. Do exposto, podemos afirmar que o critério para se definir se uma sociedade é simples ou empresária depende tanto do objeto social como de sua estrutura. Sendo o objeto mercantil, quer dizer, a atividade de produção ou intermediação de mercadorias, além daquelas poucas espécies de serviços já mencionadas, será ela considerada empresária, independentemente de sua estrutura. De outra maneira, em se tratando de objeto civil, como tal definido no parágrafo único do art. 966, será necessária a análise da estrutura organizacional, que poderá indicar a presença de elemento de empresa, levando a sociedade a ser classificada como empresária, ou a ausência daquele, quando será ela simples. Nesses casos, a dificuldade reside na ausência de parâmetros objetivos, pois o legislador não se preocupou em traçar elementos indicativos de uma ou outra espécie, como número de funcionários, faturamento bruto, recolhimento de impostos, ou qualquer outro, a fim formar um divisor de águas entre aquela que poderia ser uma sociedade simples, pelo seu objeto, mas passou a ser empresária, pela sua forma. A par desse raciocínio, algumas organizações têm suas espécies previamente definidas, independentemente da forma como se organizem, pois assim quis o legislador. Trata-se de sociedades que, tanto pelos seus objetos como pelos seus tipos, gozam de classificação já anunciada legalmente, senão vejamos:
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 91 Série Impetus Provas e Concursos ESPÉCIES EMPRESÁRIAS SIMPLES1-Anônima e comandita Pelo art. 982, parágrafopor ações. único, sempre empresárias.2-Sociedade de construção. O art. 1o da Lei no 4.068/62, declarou comerciais as sociedades de construção.3-Cooperativa. Pelo art. 982, parágrafo único, sempre soc. simples.4-Sociedade de advogados. Sempre sociedade simples. A conclusão vem da combinação dos arts. 15, parágrafos 1o e 2o, da Lei no 8.904/94 (Estatuto da OAB) e do art. 982 do CC/2002, que considera simples todas as que não forem empresárias.5-Sociedade com objeto O art. 984 do CC/2002próprio de empresário diz que se equiparam asrural, mas sem registro. empresárias, desde que tenham registro na Junta e adotem um dos tipos daquelas. Em geral, os principais efeitos da caracterização de sociedade como empresáriasão a submissão à falência, possibilidade de obter recuperação judicial ouextrajudicial, além de ficar obrigada a manter escrituração especial, permitindo-se,inclusive, fazer prova com seus livros empresariais.2. Constituição das Sociedades As sociedades nascem da comunhão de vontade entre os sócios, que se propõema contribuir com o fundo social, visando à participação no resultado econômico.
  • 92 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos O acordo celebrado entre os componentes da sociedade, que pode ser um contrato ou um estatuto social, deve se revestir dos mesmos quesitos exigidos do negócio jurídico em geral, expressos no art. 104 do Código Civil/2002, quais sejam: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei. Outros requisitos são igualmente necessários à validade dos atos de constituição, quais sejam: a contribuição dos sócios na formação do capital social, assim como a participação nos lucros ou prejuízos, e mais a participação necessária de, pelo menos, dois sócios no quadro social (exceção para subsidiária integral, que é uma S.A., cuja totalidade do capital encontra-se em mãos de outra sociedade). Leonina é a sociedade na qual se estipule que a totalidade dos lucros competirá a um só sócio, ou mesmo aquela em que algum seja excluído do resultado. Também se considera assim a sociedade onde algum sócio seja desonerado da contribuição para o fundo social. O art. 1.008 do CC/2002 veio modificar o antigo Código Comercial, que considerava nula a sociedade em cujo contrato constasse uma dessas cláusulas. Atualmente, apenas se considera ineficaz estipulação nesse sentido, tornando nula apenas a cláusula específica, não a própria sociedade, seja ela simples ou empresária. Na forma, são efetivados por escritura, pública ou particular. Entretanto, a lei admite a existência de contratos orais, ou seja, sociedades constituídas a partir de acordos firmados à revelia de qualquer documento escrito, probatório de suas existências. Neste caso, a sociedade, embora podendo vir a ter provada sua existência, será tida como irregular, pois não poderá arquivar seus atos constitutivos no órgão de registro do comércio. O Código Civil de 2002 reservou um subtítulo que trata especificamente das sociedades não-registradas, classificando-as como “sociedades não-personificadas”. Neste grupo, temos as sociedades em comum (antes intituladas sociedades irregulares ou de fato) e as sociedades em conta de participação assim conhecidas participação, desde o Código Comercial. As demais estão relacionadas no subtítulo “sociedades personificadas”, reunindo os tipos societários que tiveram seus atos de constituição arquivados na Junta Comercial, se forem empresárias, ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, quando se tratar de sociedade simples. Todas, entretanto, serão estudadas detalhadamente em tópico seguinte.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 93 Série Impetus Provas e Concursos3. Personificação das Sociedades Enquanto as pessoas naturais adquirem personalidade jurídica a partir donascimento com vida (a lei resguarda o direito do nascituro), as sociedades somentepodem ser consideradas personificadas depois do arquivamento de seus atos deconstituição na Junta Comercial, sendo empresárias, ou no Cartório de RegistroCivil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedades simples. Não providenciada tal formalidade, a sociedade pode até funcionar, praticando,através de seu representante, atos relacionados ao objeto social. Contudo, seráreputada não-personificada. Por outro lado, providenciado o arquivamento, a pessoa jurídica poderá exercerdireitos e contrair obrigações, tudo de forma distinta de seus sócios, além de possuirpatrimônio próprio, nome e domicílio. O art. 1.151 do CC/2002 prescreve que os documentos de constituição daempresa devem ser apresentados a registro até trinta dias da lavratura. Trazidos emprazo posterior, não significa que perderão a validade; todavia, o registro só teráefeito a partir da data de sua concessão. Da personalidade jurídica decorrem, dentre outras conseqüências: a) capacidade patrimonial – significa afirmar que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o de cada sócio. Em qualquer sociedade, não importa o tipo, são os bens e direitos atinentes a ela que têm que fazer face às obrigações contraídas em seu nome, ao menos no primeiro momento, pois há aquelas nas quais os sócios assumem responsabilidade subsidiária. b) capacidade negocial – quando um legítimo representante da sociedade contrai uma obrigação ou adquire um direito para a sua representada o faz em nome dela, pois é a pessoa jurídica que assume um dos pólos da relação negocial, não o agente. c) capacidade judicial – o mesmo princípio exposto acima pode ser invocado, ou seja, o representante de pessoa jurídica que ingressar em juízo na defesa de interesses da sociedade, estará agindo em nome dela. Esta, sendo um ente abstrato, somente poderia atuar por meio de alguém, representante seu. Logo, é a pessoa jurídica, sujeito de direito, que estará demandando ou sendo demandada judicialmente, não seu representante. d) proteção ao nome e ao título – o art. 1.166 do Código assegura o uso exclusivo do nome, nos limites do respectivo Estado, ao empresário inscrito, pessoa física ou jurídica, podendo haver a extensão da proteção a todo território nacional, quando providenciada pelo titular. A mesma
  • 94 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos garantia é dada às denominações de sociedades simples, associações e fundações, conforme o disposto no art. 1.155, único, desde que o registro tenha sido efetivado no órgão próprio, in casu, o Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Quanto ao título do estabelecimento, sinônimo de nome de fantasia, não existe a mesma previsão legal; ao contrário, a Lei Civil não fez qualquer referência expressa ao título. A equiparação daquela proteção é fruto de posição doutrinária, defendida inicialmente por Fran Martins, que foi logo seguida pelos demais autores. e) Proteção ao ponto – esse tema foi objeto de apreciação no Capítulo 1, quando foi citada a Lei do Inquilinato, no 8.245/1991, que previu, em seu art. 4o, a regularidade de constituição como requisito para o titular do ponto gozar do direito à renovação do contrato de locação ou, mesmo, receber indenização pela saída, tudo dependendo de estarem presentes outras condições legais. f) Registro e patentes junto ao INPI – também outro tema abordado no Capítulo 1 deste obra, para onde o leitor deve se reportar. 4. O Patrimônio das Sociedades Vimos, no item antecedente, que um dos efeitos da personalização das sociedades é a separação patrimonial entre os bens sociais e os particulares do sócio. Significa afirmar que as obrigações assumidas pela sociedade devem, em princípio, ser arcadas pelo ativo dela própria, independentemente do tipo societário adotado. Não sendo esse suficiente, os sócios poderão ser compelidos a disponibilizar seus bens para satisfação dos credores sociais. Esta hipótese, é claro, é apropriada para os tipos de sociedade que possuam sócios de responsabilidade ilimitada, como a sociedade em nome coletivo e as em comandita simples ou por ações. Entretanto, há a possibilidade de desconsiderar-se a separação patrimonial, em situações onde se verifique a ocorrência de atos fraudulentos cometidos por sócios. Nesses casos, faz-se uso da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Por ela se afasta a autonomia patrimonial da sociedade, a fim de poder alcançar bens particulares dos sócios que se valeram da pessoa jurídica para o cometimento de atos com fraude. Não se trata de despersonalizar um ente que adquiriu personalidade jurídica por meio do arquivamento de seu ato constitutivo no órgão de registro. Para tanto, seria preciso processo específico junto ao mesmo órgão, para o cancelamento da inscrição.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 95 Série Impetus Provas e ConcursosA teoria, portanto, não tem tamanho propósito. O que ela busca é evitar oencobrimento de sócios inescrupulosos sob o nome empresarial de sociedades paraas quais a responsabilidade pelos débitos da pessoa jurídica não alcança o patrimôniodos sócios. Isso é o que vem acontecendo com os representantes de sociedades, para asquais não há previsão legal de responsabilidade subsidiária de seus sócios pelasdívidas contraídas em nome da pessoa jurídica, da forma como acontece nassociedades anônimas ou nas limitadas, ou, ainda, nas sociedades simples em cujoscontratos de constituição não constem tal exigência, que aproveitam essa prerrogativapara o exercício de atos que trazem encargos consideráveis à pessoa jurídica, mesmosabedores da incapacidade para o pagamento. É óbvio que eles somente agem dessa forma na segurança de não serem atingidospor provável inadimplência da devedora, uma vez que, de acordo com o tiposocietário adotado, nenhuma responsabilidade têm os sócios pelos débitos da pessoajurídica. Observem que essas pessoas usam indevidamente o nome da organização nacontratação de obrigações. Em outras palavras, estão elas dispostas a se acobertarsob a tutela legal atribuída aos sócios daqueles tipos sociais com o intuito depraticarem atos fraudulentos, sabedores de que as obrigações não passariam dapessoa jurídica. Se estivéssemos falando de uma sociedade em nome coletivo, ou de uma comanditasimples ou por ações, nas quais sócios ou administradores assumemresponsabilidade subsidiária e ilimitada pelas obrigações da sociedade, conformeabordagem no item 7 deste Capítulo, desnecessário seria o uso da teoria, pois, dequalquer forma, o patrimônio particular daqueles é chamado a cobrir o saldo dasobrigações sociais. Contudo, referindo-se a sociedades nas quais a lei resguarda o patrimônioparticular dos sócios, esse benefício criado para a indução da atividade econômicanão pode servir de manto ao cometimento de fraude por parte dos sócios. A fim de facilitar o entendimento, vejamos o seguinte exemplo, citado por FábioUlhoa Coelho, em sua obra Curso de Direito Comercial: Pedro e Carlos, acionistasde uma sociedade anônima, contraíram pesada obrigação em nome da pessoa jurídica,materializada com a assinatura de uma nota promissória a vencer em trezentos esessenta dias. Nesse período, com evidente intenção de esvaziar a sociedade,constituíram uma nova, desta vez uma limitada, com o mesmo objeto da anterior,para onde se dirigiram clientes, fornecedores, enfim, toda a base de negócios antes
  • 96 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos pertencentes à S.A. Ora, não há qualquer ilegalidade na atitude dos sócios, desde que preservem direitos dos credores da sociedade antiga. Não foi o que eles fizeram; pelo contrário, a intenção era justamente escapar ao pagamento do título, sem comprometer a atividade social, acobertando-se no manto da sociedade anônima, que não permite a indisponibilidade dos bens particulares dos sócios. Nesta situação, estando inviabilizado o pagamento da obrigação por parte da sociedade anônima, tendo em vista a inatividade social, permite-se à autoridade judicial, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando a lei dispuser sobre sua atuação no processo, desconsiderar essa pessoa jurídica, exclusivamente para atingir o patrimônio pessoal dos sócios que promoveram o ato fraudulento. Entretanto, enquanto a teoria provém de uma seara puramente doutrinária, já podemos observar igual linha de pensamento sendo inserida na legislação vigente. Vale como exemplo o art. 50 do Código Civil de 2002, que prevê, em caso de abuso de pessoa jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, a possibilidade do juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Também o Código de Defesa do Consumidor, Lei no 8.078/1990, em seu art. 28, preceitua que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. O dispositivo é complementado pelo parágrafo 5o, que prevê a desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Imaginem, então, um consumidor que, atraído pelo anúncio de grande liquidação de bens, adquire-os à vista, com entrega dos produtos marcada para o dia seguinte. Nessa data, chegando ao estabelecimento, encontra-o fechado, com a informação de que fora encerrada a atividade econômica ali realizada. Ora, fica claro que a intenção dos sócios foi fraudar o consumidor incauto, vendendo produtos por preço vil, sabendo que não efetuariam a entrega. Nesta situação, não mais dispondo a pessoa jurídica de bens para o ressarcimento do consumidor, e mesmo que se trate de uma sociedade onde não existam sócios para responder subsidiariamente pela obrigação, pode a autoridade judiciária invocar a aplicação da lei, atingindo o patrimônio dos sócios e/ou administradores, com a finalidade de proteger o consumidor.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 97 Série Impetus Provas e Concursos Ainda sobre o mesmo art. 28, seus parágrafos 1o, 2o, 3o e 4o estendem a proteção aoconsumidor quando vítima de sociedades controladas, grupos de sociedades, consórciosentre sociedades e sociedades coligadas, para que uma possa responder pela outra, dianteda obrigação ao consumidor, aumentando assim as chances de ressarcimento.5. Classificação das Sociedades O Código Civil de 2002 estabeleceu os tipos societários previstos no Direito brasileiro. Se a intenção for constituir sociedade empresária, os interessados deverão escolheruma das formas dispostas pelos arts. 1.039 a 1.090 da Lei Civil, quais sejam: emnome coletivo, em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ouem comandita por ações. Pode ainda criar uma sociedade em conta de participação (art. 991), que, conformeestudaremos adiante, é uma espécie social sui generis, assemelhando-se mais a umcontrato de empreendedores do que propriamente a uma sociedade. A depender do objeto social, contudo, os empreendedores podem contratar umasociedade simples, nos moldes dos arts. 997 a 1.038, podendo também adotar otipo de uma sociedade em nome coletivo, de uma comandita simples ou, como éusual, o de uma limitada. Nesses casos, já vimos no início do capítulo que ela nãoperde a característica de sociedade simples, salvo se presente elemento de empresa. Cada um dos tipos societários previstos possui suas particularidades, tanto emrelação aos sócios como em relação ao capital empregado no fundo social ou, até,na forma de constituição. Pensando nisso, a doutrina desenvolveu formas de agrupá-losem razão de semelhanças encontradas em cada sociedade. O trabalho dos autoresserve para identificar melhor as peculiaridades próprias dos tipos sociais. Assim, podemos encontrar as classificações seguintes:a) De pessoas ou de capital Essa classificação importa em conceder importância maior às qualidadesindividuais dos sócios (de pessoas) ou ao capital investido na empresa (de capital). No primeiro caso, há uma preocupação em se conhecer quem é que vai ingressarno quadro social, se menor de idade, se capaz, se consentâneo com a filosofia donegócio. Os demais sócios, portanto, possuem o poder de barrar a entrada de sócionão desejado. Já em relação às de capital, não deve haver qualquer interferência naqualificação pessoal do candidato a sócio, pois o que importa é sua contribuiçãosocial. Daí se dizer que, nas sociedades de pessoas, proíbe-se a cessão ou alienaçãode quotas sociais e, até mesmo, o ingresso de herdeiro de sócio falecido, salvo comautorização dos demais sócios, enquanto nas de capital não há tal restrição.
  • 98 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos b) Contratual ou institucional A formação de todas as sociedades depende de ato volitivo de seus sócios. Nas contratuais, esse ato se manifesta através de um contrato, quando a natureza do vínculo existente entre os sócios será contratual, com todas as exigências Conforme a disposição do art. 997, caput, do CC/2002, são dessa espécie as sociedades simples e, como o capítulo se aplica subsidiariamente às demais, igualmente são classificadas como sociedades contratuais as em nome coletivo, em comandita simples, em conta de participação e as limitadas. Já as sociedades cujo capital social se divide em ações, quais sejam: anônima e comandita por ações, são institucionais, por se constituírem de um estatuto social, conforme referência nos arts. 82, 83, 84, 95, dentre outros, todos da Lei no 6.404/76. O art. 83 dessa lei, inclusive, prevê que o estatuto social deverá obedecer aos mesmos requisitos exigidos para os contratos das demais sociedades, conforme abordado no item 2 deste Capítulo. É por isso que se exige também das sociedades estatutárias objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei, capacidade das partes, além da ausência de defeitos previstos no Capítulo IV Livro III, do Código Civil, como o erro ou ignorância, , dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. Apesar da similitude, uma diferença pode ser sentida. É quando ocorre o ingresso de novos sócios, ou a saída de algum. Sendo a sociedade constituída por contrato, a aquisição e venda das cotas sociais se materializa com alteração do contrato social, quando o instrumento deverá ser averbado no órgão próprio de registro. A assertiva está fundamentada nos arts. 1.003 e 1.057, parágrafo único, este aplicado às sociedades limitadas. Em se tratando de sociedades por ações, basta a concretização do acordo entre comprador e vendedor, com a conseqüente transferência de propriedade do capital social, representado por ações, para que aconteça o ingresso ou saída de sócio. c) De responsabilidade limitada, ilimitada ou mista A responsabilidade aqui tratada não é da sociedade, mas dos sócios, posto que a entidade sempre terá de comprometer todo seu patrimônio no pagamento dos débitos sociais. Apenas na hipótese de exaurido aquele, pode-se cobrar parcela do patrimônio particular dos sócios (responsabilidade subsidiária). Desta forma, em relação à responsabilidade dos sócios, estes podem responder pelos débitos sociais ou não. Vai depender do tipo societário adotado.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 99 Série Impetus Provas e Concursos Tratando-se de uma sociedade em nome coletivo, por exemplo, esgotado opatrimônio social no pagamento de dívida, e ainda assim existindo credores não-satisfeitos, subtraem-se bens particulares de sócio para a satisfação daqueles. Se falarmos de uma sociedade limitada ou de uma sociedade anônima, isso só épossível na hipótese de haver capital ainda não completamente integralizado e, assimmesmo, em se tratando de ações do próprio sócio individualmente consideradas, sefor sociedade anônima. Nas sociedades mistas, como as em comandita simples ou por ações, existe maisde uma categoria de sócios, na razão direta da responsabilidade assumida, seja limitadaou ilimitada;d) De capital Fixo ou variável De capital fixo é a sociedade cujo capital social vem definido em seu ato deconstituição, seja o contrato plurilateral ou o estatuto. Neste caso, toda alteração decapital deverá ser precedida da correspondente alteração do ato. Tanto as sociedades empresárias como as sociedades simples em geral são constituídascom a fixação do capital social. Esta, aliás, é cláusula indispensável, seja ao contrato(art. 997, III, do CC/2002) ou ao estatuto social (art. 84, I, da Lei no 6.404/76). De capital variável são as sociedades cooperativas, conforme disposição doart. 1.094, I, que prevê até a dispensa do capital social. Essas, contudo, são objetode comentários adiante.e) Personificadas ou não-personificadas O Código Civil de 2002 traz subtítulos distintos para as sociedades não-personificadas e as personificadas. As primeiras, assim classificadas por não possuírem atos arquivados no órgãopróprio de registro, seja a Junta Comercial ou o Cartório de Registro de PessoasJurídicas, são desprovidas de personalidade jurídica. Nessa categoria, incluem-se as sociedades em comum, antes conhecidas comoirregulares ou de fato, por serem desprovidas de regular existência no mundo jurídico.Igualmente, as sociedades em conta de participação, já existentes desde o antigo CódigoComercial, não possuem atos arquivados e, conseqüentemente, são tidas comosociedades despersonificadas. De outra forma, personificadas são todas as demais, cujos atos de constituiçãoforam regularmente arquivados, quando vieram a adquirir personalidade jurídica.
  • 100 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Sobre as sociedades em comum, vale enfatizar que as pessoas jurídicas constituídas sob um dos tipos das sociedades empresárias, ou mesmo quando se tratar de uma sociedade simples, enquanto não tiverem seus atos arquivados na Junta Comercial ou no Cartório, serão tidas como sociedades em comum, regidas pelos arts. 986 a 990 do CC/2002 e, subsidiariamente, pelas normas das sociedades simples, conforme prevê a parte final do art. 986. Merece destaque a exceção reservada às sociedades por ações. Para estas, a combinação do art. 986 do Código, com os arts. 94 e 99 da Lei no 6.404/76, permite-nos concluir que elas, mesmo sem o estatuto social arquivado, não se submeterão às normas da sociedade em comum, mas à da lei específica, como exposto no item 9 deste Capítulo. Com relação à prova de existência das sociedades em comum, prevê o art. 987 que terceiros que mantiverem relações jurídicas com elas poderão provar sua existência por qualquer modo lícito de prova, enquanto os sócios, seja nas relações recíprocas ou com terceiros, somente comprovam a existência da sociedade por prova escrita. A intenção da lei parece facilitar a ação de quem transacionou com a sociedade. Outra inovação do Código a respeito das sociedades em comum foi o caráter subsidiário de responsabilidade atribuído aos sócios, o que não deixa de ser estranho, já que nessa condição a sociedade não teria patrimônio próprio. Portanto, para quitação dos débitos sociais, primeiro deve ser exaurido o ativo da sociedade para, depois, entrarem nos bens particulares dos sócios. Fora do benefício de ordem está aquele sócio que contratou pela sociedade, pois sua obrigação será pessoal, não subsidiária, de acordo com o preceito do art. 990. Acrescento o teor do art. 989, no que diz respeito à previsão de os bens sociais responderem pelas obrigações sociais assumidas por qualquer dos sócios, sem se ater ao fato de serem, ou não, representantes da sociedade, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que terá eficácia contra terceiros que o conheçam, ou devam conhecer. Com relação às sociedades em conta de participação e às outras personificadas, a abordagem completa está reservada aos itens 7 a 9 deste Capítulo. 6. Modificação das Sociedades São formas de alteração ou reorganização societária, através das quais pode a pessoa jurídica promover mudanças substanciais em sua estrutura.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 101 Série Impetus Provas e Concursos Até o advento do Código Civil de 2002, a matéria se encontrava disciplinadaunicamente pela Lei das Sociedades Anônimas, que servia às demais espécies, umavez que, para as sociedades não-reguladas por aquela norma, nenhuma legislaçãosobre o tema havia. Com a chegada do Novo Código Civil, que trouxe capítulo específico intitulado“Da Transformação, Da Incorporação, Da Fusão e Da Cisão das Sociedades”, que vaido art. 1.113 ao art. 1.122, passamos a contar com duas disciplinas a respeito dotema. Uma já existente, aplicada às sociedades por ações, disposta nos arts. 220 ao234, da Lei no 6.404/76. Outra constante do Código, específica para os demaistipos societários. Existindo omissão do Código sobre algum instituto, como há em relação à cisão,citada apenas no art. 1.122, parágrafo 3o, que se refere à falência da sociedade cindida,continua a regência pela lei. ransformaçãoa) Transformação É a operação pela qual a sociedade passa, independente de dissolução ouliquidação, de um tipo para outro. Por exemplo, uma limitada que se transformanuma sociedade anônima, ou uma sociedade em nome coletivo que se transformanuma limitada. Não importa o tipo transformado, além de necessário registro conforme asespecificações do tipo em que vai se converter, a eficácia da operação depende deconsentimento unânime dos sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, quando osócio dissidente poderá retirar-se da sociedade. Esse direito de retirada, aliás, podeaté ser renunciado no contrato social, quando a transformação for para umacompanhia. Em qualquer caso, a transformação não pode prejudicar o direito dos credores,nem modificá-los, e manterão, até a integral satisfação de seus créditos, as mesmasgarantias que tinham antes da alteração. Desta forma, se uma sociedade em nome coletivo se transformar em sociedadeanônima, os credores anteriores à mudança continuarão titulares de créditos pelosquais poderão argüir a responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada dos sócios. No exemplo inverso, raríssimo de acontecer, também se aplica o mesmoraciocínio, ou seja, o credor de uma sociedade anônima transformada em sociedadeem nome coletivo não pode invocar responsabilidade subsidiária dos sócios nasatisfação de seu crédito. Neste caso, somente os titulares por créditos constituídosapós a transformação possuiriam tal direito.
  • 102 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos No entanto, na hipótese de falência da sociedade transformada, têm os titulares de créditos constituídos antes da mudança a faculdade de requererem o tratamento que receberiam, caso não houvesse a transformação. Em outras palavras, pode o credor de uma sociedade em nome coletivo, titular de um direito garantido pela responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada dos sócios, fazer valerem tais prerrogativas, quando transformada a sociedade em outro tipo, na qual não tenham os sócios as mesmas responsabilidades, vier ela a falir. De outra forma, também em caso de falência da sociedade transformada, deste vez de limitada para em nome coletivo, aos credores por créditos constituídos anteriormente ao ato basta não se manifestarem, que seus créditos usufruirão das garantias próprias ao novo tipo societário adotado. b) Incorporação Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra já existente, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Pode ser operada entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, e sua efetivação será causa de extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s), quando compete à incorporadora declarar extinta(s) a(s) incorporada(s) e promover respectiva averbação. Observem, contudo, que do ato não surge nova sociedade, pois a incorporadora permanece com sua personalidade jurídica inalterável. Esta, por sua vez, garantirá o interesse dos credores da(s) incorporada(s), já que é sucessora de suas obrigações. c) Fusão Operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Da mesma forma, a nova empresa garantirá os direitos dos credores. A operação provoca a extinção das pessoas jurídicas fusionadas. Aos primeiros administradores da sociedade que surgem compete promover o arquivamento dos atos de fusão. d) Cisão Operação pela qual uma sociedade transfere, total ou parcialmente, o patrimônio para uma ou mais sociedades criadas para esse fim ou já existentes. Pode haver extinção da empresa fornecedora do patrimônio, no caso de reversão total daquele.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 103 Série Impetus Provas e Concursos Sendo total a cisão, a empresa que recebeu o patrimônio obriga-se pelos direitosdos credores. Se mais de uma empresa recepcionou os bens da cindida, haverásolidariedade entre elas no pagamento aos credores. Caso seja parcial, o instrumento da cisão pode estabelecer quais as obrigaçõesque passam à outra empresa. Em se tratando de incorporação, fusão ou cisão, o art. 1.122, do CC/2002 garanteo direito de credores prejudicados promoverem ação de anulação dos atos, no prazode noventa dias da publicação dos mesmos.7. Tipos de Sociedades Neste tópico, são analisadas as especificidades de cada um dos tipos societáriosprevistos no Direito brasileiro. A maioria tem disciplinamento no Código Civil de 2002, ao passo que associedades por ações, apesar de terem previsão legal de existência na mesma LeiCivil, são reguladas por norma própria, de no 6.404/76, com atualizações. Antes da abordagem individual de cada uma, vale explicar que o Código Civil de2002 reservou capítulo específico tratando de normas gerais das sociedades simples(antigas sociedades civis). Ali são postos assuntos como forma de constituição, direitose obrigações dos sócios, administração da sociedade e dissolução, além de outros. Nos casos de omissão do legislador, relativamente aos capítulos específicos dassociedades em nome coletivo, em comandita simples, em conta de participação, daslimitadas, e até mesmo das sociedades por ações, aplicam-se as regras das sociedadessimples, que vão do art. 997 ao art. 1.038. Importante, portanto, o estudo daquelas, tendo em vista o fato de suas normasaplicarem-se supletivamente às sociedades empresárias. Isso quer dizer que, na hipótesede serem omissas as normas específicas ditadas pelo Código Civil de 2002, para associedades por ele disciplinadas, ou mesmo relativas às sociedades por ações, podemservir à regulação da matéria as disposições concernentes às sociedades simples.7.1. Sociedades Simples7.1.1. Constituição As sociedades simples são de natureza contratual, com o ato devendo ser registradono Cartório de Pessoas Jurídicas do local de sua sede. O prazo de registro é o mesmo exigido nas Juntas Comerciais, ou seja, trintadias da lavratura, pelo menos para fins de retroatividade dos efeitos. Sendo emprazo superior, reputa-se como sociedade em comum durante o tempo em quefuncionou até a expedição do registro.
  • 104 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos O conteúdo do instrumento contratual deve revestir-se dos elementos enumerados no art. 997 do CC/2002 (a ausência de algum acarreta a negação do registro, menos a omissão do teor do inciso VI, quanto à designação dos administradores), sem prejuízo de outros estipulados pelos sócios. Qualquer alteração nessas cláusulas necessita de aprovação unânime dos sócios. Para as demais, basta a maioria absoluta. Opera sob uma denominação (acrescida do termo S/S), a qual a lei equipara ao nome empresarial, ao menos para fins de proteção. O parágrafo único do mesmo art. 997 dispõe que pactos em separado, contrários ao instrumento do contrato, não têm validade perante terceiros, entendendo-se que terão perante os sócios. A sociedade simples que constituir filial, sucursal ou agência na circunscrição de outro Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, nele deverá inscrevê-la com a prova do registro original e, no Cartório da sede, deverá averbar aquela. 7.1.2. Formação do Capital Social Vimos anteriormente que não é possível haver cláusula excludente da contribuição de sócio para o fundo social. Todos, portanto, devem participar. A contribuição pode materializar-se em bens, dinheiro ou, mesmo, na prestação de serviços (nas limitadas, essa última opção não é possível). O mais usual, no entanto, é a integralização em dinheiro. Sendo em bens, somente podem ser aceitos aqueles relacionados ao objeto social (a Lei das S.A. é clara a esse respeito, no art. 117, parágrafo 1o, alínea h, cujo entendimento é extensivo às demais). Sobre a responsabilidade dos sócios pelos vícios redibitórios e pela evicção desses bens, outra vez o Código Civil omitiu-se, mas apenas em relação aos vícios (já a Lei no 6.404/76 prevê idêntica responsabilidade do vendedor, o que inclui os vícios redibitórios e a evicção). Responde, portanto, pela evicção o sócio que entrar com bens para o capital social, não se admitindo sequer pacto em contrário. Se em créditos, deve o sócio responder não só pela sua existência, mas pela solvência da dívida. Essa responsabilidade, ressalvo, não é solidária, mas subsidiária, pois tem o sócio benefício de ordem em relação ao devedor, uma vez que deve a sociedade primeiro, em caso de insolvência, promover a cobrança judicial do crédito. Sendo em serviços, estabelece o art. 1.006 do CC/2002 a proibição de o sócio empregar-se em atividade estranha à sociedade, salvo convenção em contrário. O prazo para efetivação da contribuição dos sócios é previsto no contrato social. Não cumprida a estipulação, fica ele sujeito à notificação premonitória por parte da sociedade, com a concessão do prazo de trinta dias para adimplir sua obrigação. Isso é o que se depreende da leitura do art. 1.004 do CC/2002, que exigiu a notificação prévia do sócio devedor para constituí-lo em mora. Somente após o não-atendimento à notificação é que o sócio poderá ser considerado remisso.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 105 Série Impetus Provas e Concursos Configurada a condição de sócio remisso, responderá o sócio perante a sociedadepelos danos emergentes da mora, podendo os demais decidir por sua exclusão, emlugar da indenização.7.1.3. Cessão de Quota Social É possível haver cessão de quotas sociais, desde que com a concordância unânime dosdemais sócios, além da alteração do contrato, que passará a conter os dados do novosócio. Para a eficácia perante terceiros, a alteração deve ser averbada no órgão competente. Pelas obrigações que o cedente tinha antes da transferência, continua respondendosolidariamente com o cessionário, durante o prazo de dois anos, a contar da averbaçãoda alteração. Percebam que a cessão aqui abordada é uma das maneiras através das quais osócio pode desligar-se do quadro social, se cedida, claro, a totalidade de suas cotas.Outras são o exercício do direito de retirada e a exclusão. O primeiro tem previsão legal no art. 1.029 do CC/2002 e dependerá denotificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias, quando asociedade for de prazo indeterminado. Sendo constituída por prazo determinado,depende de justa causa, provada judicialmente. Quanto à exclusão, ela pode acontecer judicialmente ou de pleno direito, conformea previsão do art. 1.030. Judicial é a exclusão que depende da ocorrência de falta graveno cumprimento das obrigações de sócio e, assim mesmo, mediante iniciativa damaioria dos demais componentes do quadro social. O mesmo dispositivo reporta-seao art. 1.004, para ressalvar que a exclusão do sócio remisso não precisa de provocaçãoao Poder Judiciário – é extrajudicial, no que pese a falta grave. De pleno direito é aexclusão que não passa pelo crivo judicial, e ocorre se o sócio for declarado falido (afalência aqui tratada não é a da sociedade que o estiver excluindo, mas dele próprio,em possível atividade empresarial) ou tiver sua quota liquidada, conforme dispõe oart. 1.026. Outros detalhes a respeito do tema, são dispostos no item 7.1.7. a seguir.7.1.4. Deliberações Sociais Os sócios têm o dever de influir na condução dos negócios da sociedade,decidindo questões que objetivem o melhor para ela. Havendo interesse conflitanteentre o sócio e a sociedade, deve aquele se abster de votar na deliberação. O art. 1.010, parágrafo 3o, do CC/2002 prevê a punição do sócio que votar deacordo com seus interesses privados, com perdas e danos em favor da pessoa jurídica.
  • 106 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos No âmbito da Lei das S.A., seu art. 115 estabelece a responsabilidade do acionista, ainda que seu voto não tenha prevalecido, assim como a possibilidade de anulação da decisão. Já na disciplina do Código Civil, a responsabilização é apenas nos casos de prevalência do voto daquele quotista, e mais, não pode a deliberação ser anulada. Quanto ao quórum exigido, a regra é a maioria absoluta do capital social, computando-se a quantidade e o valor de cada quota (lembro que as quotas podem ter valores diversos, diferentemente das ações, cujos valores nominais são iguais). Pode, entretanto, o contrato ou a lei estipular quóruns diversos como, por exemplo, a unanimidade, 3/4 ou, mesmo, 2/3 do capital social. Em caso de empate, prevalece a decisão sufragada pelo maior número de sócios e, se este persistir, o juiz decide. Nas sociedades simples, em nome coletivo e nas comanditas simples, exige-se unanimidade para alteração de uma das cláusulas do contrato previstas no art. 997 do CC/2002. Nas limitadas, o assunto será objeto de estudo específico. 7.1.5. Administração A administração de uma sociedade deve ser exercida por uma ou mais pessoas comprometidas em realizar o fim social previsto para a pessoa jurídica, pois elas se posicionam à frente dos negócios, celebrando contratos, contraindo direitos e obrigações em nome da sociedade, sempre buscando o melhor resultado para a organização. É claro que, mesmo agindo com zelo e lealdade à pessoa jurídica, respeitando os rigores da lei e do contrato social, ainda assim a atuação do administrador, por motivos alheios a sua vontade, pode resultar em prejuízo social, hipótese em que estaria isento de responsabilidade sobre o ocorrido. Entretanto, o que se observa são atuações temerárias dessas pessoas, que colocam em risco todo o negócio em nome de interesses pessoais. Não é por outro motivo que muitas sociedades foram levadas à ruína, em decorrência de gestores despreparados ou mal intencionados. Por essas razões, o caput do art. 1.011 exigiu do administrador o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na condução de seus próprios negócios. Mas não parou por aí. Dispositivos do Código prevêem punição aos administradores que agirem em desconformidade com a lei ou com o contrato social, possibilitando à sociedade o ressarcimento de danos sofridos por essas atuações, ou simplesmente se eximirem de qualquer responsabilidade oriunda de prejuízos sofridos por terceiros, deixando tal encargo para os próprios administradores, quando configuradas as hipóteses do art. 1.015, parágrafo único.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 107 Série Impetus Provas e Concursos Esses e outros aspectos relacionados à função do administrador são alvo deabordagem neste item, conforme dissertação em seguida. Silente o contrato social, a administração da sociedade caberá separadamente acada um dos sócios. Essa é a regra do art. 1.013 do CC/2002, que, como se vê,desconsidera a cláusula a que se refere o inciso VI do art. 997. O contrato social poderá ainda definir a competência dos administradores. Se nãoo fizer, eles poderão praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, salvoa venda de bens imóveis, que depende de aprovação da maioria absoluta, menos setal atividade for do próprio objeto social, conforme dispõe o art. 1.015. O administrador pode ser nomeado no próprio contrato ou em ato separado. Nesteúltimo caso, deverá promover a averbação à margem do contrato. Caso contrário, responderápessoal e solidariamente com a sociedade pelos atos que vier a praticar (art. 1.012). Se investido na função por cláusula expressa no contrato, seus poderes serãoirrevogáveis, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquerdos sócios. De outra forma, poderes conferidos a sócio por ato separado, ou aquem não seja sócio, são revogáveis a qualquer tempo. Este é o teor do art. 1.019. A doutrina vem consagrando a possibilidade de o administrador ser sócio ounão. Esta tese, que vai de encontro ao exposto na segunda edição desta obra, encontralastro na omissão do Código que não veda tal hipótese como fez, de forma expressa,nos arts. 1.042 e 1.046, com as sociedades em nome coletivo e as em comanditasimples. Também o parágrafo único do art. 1.019 serve de supedâneo ao raciocínio. Não podem ser administradores aqueles condenados à pena que vede, ainda quetemporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, prevaricação,peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular, contra osistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra asrelações de consumo, a fé pública, ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitosda condenação (art. 1.011). Mas, atenção: a vedação exposta no parágrafo anterior, decorrente de normaexpressa do novo Código Civil, e que encontra correspondente no art. 147, parágrafo1o, da Lei das Sociedades por Ações, não é extensiva aos demais sócios da sociedade,quando não ocupem função de administração. Quanto à responsabilidade dos administradores, o Código Civil de 2002 inovouao prever, em seu art. 1.015, parágrafo único, a exoneração da pessoa jurídica emresponder perante terceiros, desde que prove uma das seguintes hipóteses: a) oconhecimento do terceiro quanto à falta de poder do administrador; b) encontrar-sea limitação de poderes registrada no órgão próprio; c) tratando-se de operaçãoevidentemente estranha ao objeto social.
  • 108 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Essa é a positivação, no Direito brasileiro, da Teoria Ultra Vires, através da qual a pessoa jurídica exime-se da responsabilidade perante terceiros, por ato praticado pelo administrador com excesso de poder, mesmo que ausente a fraude, esta pressuposto para o uso de outra teoria, a da Desconsideração da Pessoa Jurídica. Isso quer dizer que, se agirem com violação à lei ou ao contrato social, ficarão os administradores sujeitos a indenizar terceiros ou a sociedade, regressivamente, neste caso, se aquela assumir a responsabilidade perante terceiros. Seguindo a disposição do Código, o art. 1.016 impôs a responsabilidade solidária dos administradores, perante a sociedade e terceiros prejudicados, por atos culposos decorrentes da função. Já no art. 1.017, previu a obrigação a eles imposta de, em caso de aplicarem bens ou créditos da sociedade em proveito próprio ou de terceiros sem autorização escrita dos demais sócios, restituírem à sociedade ou pagarem o equivalente, com todos os lucros resultantes e, se houver prejuízo, por ele também responderão. Por último, vale conferir a exegese do art. 1.018, que veda a delegação da função de administrador, ao mesmo tempo em que permite a constituição de procurador ou mandatário para realização de negócio específico, não exigindo a lei a averbação no órgão de registro. Observem que se trata de duas situações bem distintas. A primeira, proibida pela lei, se refere à hipótese de o administrador fazer-se substituir em suas atribuições precípuas do cargo, a exemplo da assinatura de cheques, da celebração de contratos, ou aplicação de recursos no mercado de valores mobiliários. Outra seria a nomeação de alguém para representá-lo em algumas operações ou atos específicos, como a presença em determinada audiência na Justiça do Trabalho, quando a parte demandada é a pessoa jurídica da qual participe. 7.1.6. Responsabilidade dos Sócios Na formação de uma sociedade simples, já sabemos, os sócios têm a opção de adotar um dos tipos das sociedades empresárias, menos aquelas constituídas por ações. Nesta situação, suas responsabilidades pelos débitos contraídos em função da pessoa jurídica serão regidas na conformidade do tipo escolhido. Caso, porém, prefiram adequá-la tão somente às linhas traçadas no capítulo específico do Código, o art. 997, inciso VIII, faculta aos contratantes definir se respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. A disposição, contudo, deve ser conjugada com os arts. 1.023 e 1.024. Esse último preconiza a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas dívidas contraídas em nome da sociedade. Melhor explicando, em havendo previsão
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 109 Série Impetus Provas e Concursoscontratual de responsabilidade dos sócios por débitos da pessoa jurídica, deverá serrespeitado o princípio que rege todos os tipos sociais, ou seja, primeiro deve serconsumido o patrimônio da entidade para depois, em havendo saldo a pagar, seremutilizados os bens particulares dos sócios. O outro dispositivo, por sua vez, estipula que a responsabilidade subsidiáriados sócios será cobrada de forma proporcional à participação de cada um nas perdassociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária. Têm, portanto, os sócios aopção de escolher contratualmente a forma de cobrança da responsabilidadesubsidiária a eles dirigida, quando poderão optar entre a solidariedade, da maneiracomo acontece na sociedade em nome coletivo, ou em comandita simples, nestecaso em se tratando de sócios comanditados, conforme exposto nos itens a seguir,ou a proporcionalidade sugerida, quando normalmente acompanha a participaçãode cada um no capital social, apesar de o art. 1.007 prevê a possibilidade deestipulação contratual diversa, no sentido de a participação de cada um nos lucros enas perdas não guardar correlação percentual igual à da participação per capita nocapital social. Em suma, quando da contratação de uma sociedade simples sem a adoção dealgum dos tipos da empresária, os sócios possuem a faculdade de escolher seassumirão, ou não, a responsabilidade subsidiária pelas dívidas contraídas em nomeda pessoa jurídica. Sendo a resposta positiva, a responsabilidade será proporcionalà participação de cada um nas perdas ou no prejuízo da sociedade, salvo se preferirema responsabilidade solidária. Para complementar o tema, vale citar a previsão do art. 1.025, que determina aresponsabilidade do sócio que ingressar na sociedade por dívidas anteriores à suapresença. Por conseguinte, qualquer um que pretenda adquirir parcela do capitalsocial de sociedade já constituída e em funcionamento necessita estar atento às dívidasda sociedade, assim como ao contrato social para se certificar quanto à possívelprevisão de responsabilidade subsidiária dos sócios. E como a lei não prevê ressalvas,mesmo que seja acordada a exclusão de tal responsabilidade, esse pacto não terávalidade contra terceiros, que poderá cobrar a dívida normalmente daquele sócioposteriormente admitido, pois o acordo valeria apenas entre eles. Com relação ao sócio que se desliga da sociedade, permanece ele solidário como que adquiriu suas cotas durante o prazo de dois anos, a contar da averbação damodificação contratual, conforme prevê o art. 1.003, parágrafo único. Se a averbaçãodemorar a ser feita, pior para ele, pois o prazo somente começa com aquelaprovidência.
  • 110 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 7.1.7. Dissolução da Sociedade Na vigência do antigo Código Comercial, bastava a vontade de apenas um dos sócios para a sociedade ser dissolvida. A previsão legal estava assentada no art. 335 daquela lei e, pouco a pouco, foi cedendo espaço ao princípio da continuidade da empresa, quando os operadores do Direito perceberam a importância em preservar a atividade produtiva desenvolvida, em detrimento do desejo individual de um sócio. O Código Civil de 2002 procurou incorporar os fundamentos da preservação da atividade econômica trazendo novas regras ao tema, distribuídas nos arts. 1.033 ao 1.038. Antes, porém, de abordá-las, vale a pena pontuarmos a respeito de alguns conceitos relacionados ao assunto. No âmbito do Direito Comercial, dissolução de sociedade representa uma etapa no processo de extinção da pessoa jurídica. É justamente a primeira fase, pela qual a sociedade paralisa suas atividades, restringindo a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão os administradores solidária e ilimitadamente, e passa a inventariar seus bens e direitos na preparação de outra etapa, que se chama de liquidação. Nesta, acontece a alienação de todo o ativo, visando ao pagamento dos credores e, caso exista saldo remanescente, divide-se o acervo com os sócios. Concluída a liquidação, pode então a sociedade ser extinta, condição que, juridicamente falando, acontece com a baixa de sua inscrição no órgão de registro competente. Esse derradeiro ato é o que decreta o fim da personalidade jurídica. Aliás, o mesmo órgão pelo qual faz nascer a personalidade jurídica de uma sociedade é também responsável pela sua extinção que, no caso da liquidação de sociedade, se materializa com a averbação no registro próprio da ata da assembléia que aprovar as contas do liquidante, conforme prevê o art. 1.109 do Código. Diferente é o que ocorre quando um ou mais sócios resolvem sair da sociedade, deixando aos remanescentes a continuidade do objeto social. No antigo Direito, essa operação era conhecida como “dissolução parcial da sociedade”, expressão que o Código de 2002 substituiu por “resolução da sociedade em relação a um sócio”. Para facilitar a aprendizagem dos institutos, vejamos o estudo pormenorizado de cada um deles.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 111 Série Impetus Provas e Concursos7.1.7.1. Da Dissolução Assim, segundo a previsão do art. 1.033, a sociedade dissolve-se de pleno direito: a) com o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; b) pelo consenso unânime dos sócios; c) pela deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado; d) pela falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e) pela extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Sobre essas hipóteses de dissolução, observem que basta a configuração de umadelas para que tenhamos aperfeiçoada a causa para a dissolução da pessoa jurídica,que será considerada de pleno direito. Sendo a dissolução de pleno direito, qualquer sócio está habilitado a requererque a liquidação se processe judicialmente, quando o juiz nomeará um liquidantepara conduzir o processo. Caso prefiram a liquidação administrativa, cabe aos administradores promover ainvestidura do liquidante, que poderá ser um sócio já indicado no contrato socialou, na omissão desse, alguém estranho ao quadro social Se a causa for a da alínea “e” acima citada, o Ministério Público detém aprerrogativa subsidiária para promover a liquidação judicial, desde que osadministradores não o façam nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou senenhum sócio exercer a faculdade a eles assegurada pelo art. 1.036, parágrafo único.Nessa situação, a omissão do órgão ministerial, nos quinze dias subseqüentes aorecebimento da comunicação sobre o fato, permite à autoridade competente paraconceder a autorização nomear interventor com poderes para requerer a medida eadministrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante. Outra forma de dissolver a sociedade extrajudicialmente é a prevista no art. 1.028,II, que se refere à morte de sócio, quando os demais preferem a dissolução total àparcial. Judicial é a dissolução que necessita passar pelo crivo do Poder Judiciário, e éoriginada a partir do requerimento de qualquer sócio. Pelo art. 1.034, são causas dedissolução judicial: a) a anulação da constituição da sociedade; b) o exaurimento do fim social, ou a verificação de que o mesmo é inexeqüível.
  • 112 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Com relação a cada uma das hipóteses de dissolução judicial, a primeira, que se refere à anulação da sociedade, possui prazo decadencial de até três anos, contado da publicação e sua inscrição no registro, conforme a previsão do art. 45, parágrafo único, do CC/2002. Já a exaustão do objeto social compromete a continuidade do negócio. É o que acontece com a sociedade que tem por objeto social a exploração de determinada mina. No momento em que a atividade extrativa se esgotar, exaure-se seu fim social. De outra forma, inexeqüível é o fim social que, embora podendo ser realizado em outras condições, não o é para certas sociedades. Por exemplo, uma transportadora que perde seus caminhões e fica sem meios ou créditos para novas aquisições. Importante ressaltar, contudo, que essas hipóteses do art. 1.034 não são taxativas, pois o art. 1.035 permite que o contrato social preveja outras causas de dissolução judicial. 7.1.7.2. Da Resolução em Relação a um Sócio Já foi mencionado que esse instituto corresponde à dissolução parcial da sociedade que, diversamente ao item antecedente, não conduz necessariamente à extinção da pessoa jurídica, mas à liquidação individual da quota do sócio que saiu, seja por morte ou por simples vontade do retirante, quando ele pratica o que se conhece como “direito de recesso”. Quando se afirma, contudo, que a saída de sócio não leva necessariamente a sociedade à extinção, é porque os sócios remanescentes podem optar entre a resolução em relação a um sócio ou, se preferirem, tanto em caso de morte de sócio como na hipótese da prática do direito de recesso, promover a dissolução da sociedade. Neste último caso, a escolha é motivada em possível dificuldade para cumprir o fim social, seja por redução substancial do capital social ou quebra do affcetio societatis. Desta forma, conforme prevê o art. 1.028, no caso de morte, liquidar-se-á a quota, salvo: a) se o contrato dispuser diferentemente; b) se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; c) se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido. Entenda o leitor que liquidar a quota do sócio falecido significa apurar seus haveres diante da sociedade, quando esta se obriga pelo pagamento correspondente aos herdeiros. Para tanto, faz-se necessário verificar a situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, quando será levantado balanço especial, conforme prevê o art. 1.031.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 113 Série Impetus Provas e Concursos Por vontade própria, o sócio pode retirar-se da sociedade, desde que notifiqueos demais com antecedência mínima de sessenta dias, em se tratando de sociedadepor prazo indeterminado. Se constituída por prazo determinado, faz-se necessárioprovar judicialmente justa causa. De outra forma, o contrato social pode prever outras hipóteses de retirada dosócio, além das previstas na lei. Esse permissivo, previsto no art. 1.029, é precisopor conta da dificuldade imposta pelo art. 1.003, que exige a concordância unânimedos demais sócios para a cessão ou alienação das quotas de algum. Se assim nãofosse, poderíamos presenciar casos em que o sócio seria obrigado a permanecercomo tal, simplesmente por decisão dos demais. Além de todas essas hipóteses, o art. 1.030 determina a resolução da sociedadepor exclusão judicial de sócio, mediante iniciativa da maioria dos demais, por faltagrave ou incapacidade superveniente. O mesmo dispositivo ressalva a exclusão desócio remisso, que pode ocorrer de forma extrajudicial. Em seguida, o parágrafoúnico do mesmo dispositivo acrescenta hipóteses de resolução da sociedade porexclusão de sócio considerada de pleno direito, ou seja, à revelia de manifestação doPoder Judiciário. É o que ocorre quando o sócio for declarado falido, por atividadeempresarial alheia à sua condição de sócio da pessoa jurídica referida, ou mesmoquando sua quota social for liquidada por requerimento do credor legitimado,conforme dispõe o art. 1.026, parágrafo único. Por último, convém ressaltar a exegese do art. 1.032, que prevê, em qualquer doscasos de retirada, exclusão ou morte de sócio, a obrigação deste ou de seus herdeirospelas obrigações sociais anteriores, durante o prazo de dois anos, contado da averbaçãoda resolução da sociedade. Especificamente quando se tratar de retirada ou exclusão, aresponsabilidade alcança também obrigações constituídas posteriormente à saída, pelomesmo prazo de até dois anos, enquanto não se requerer a averbação.7.1.8. Da Liquidação Já foi dito que a liquidação é um estágio do processo que leva à extinção dapessoa jurídica. É o momento em que a sociedade previamente dissolvida passa avender seu ativo, a fim de quitar suas dívidas perante os credores. O acervo porventuraresultante, deverá ser distribuído aos sócios, na proporção da participação do capitalsocial. Para o bom entendimento da matéria, deve o leitor ficar atento à distinção entrea liquidação judicial, que se processa no âmbito de um processo falimentar, e aqueladesenvolvida independentemente da instauração de falência, porém igualmente passa
  • 114 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos pela chancela do Poder Judiciário. Ambas possuem uma só finalidade, que é promover a alienação do ativo e o conseqüente pagamento do passivo. Acontece que a primeira é regulada na própria Lei de Falências, abordada no Capítulo 04 desta obra, e compõe uma das etapas do processo falimentar, enquanto para a outra, deve ser observado o disposto no Código de Processo Civil, conforme a previsão do art. 1.111 do Código Civil, que ainda prevê hipóteses para sua realização. Também para a liquidação extrajudicial há disciplina específica, quando se tratar de instituição financeira e assemelhada. Neste caso, entra em cena todo um regramento específico, capitaneado pela Lei Federal no 6.024/74, conforme exposição no mesmo Capítulo 04. 7.1.8.1. Da Liquidação Extrajudicial Dissolvida de pleno direito a sociedade pelas hipóteses previstas no art. 1.033, ou em caso de morte ou retirada de sócio, quando os demais não quiserem mais continuar o negócio, compete aos administradores providenciar a investidura do liquidante, que poderá ser sócio já designado no contrato social, ou não-sócio. O liquidante cujo nome já conste no contrato social somente pode ser destituído por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa. De outra forma, sendo ele eleito pelos demais, sua destituição depende de simples deliberação. É claro que, neste caso, desde que haja justa causa, pode ele também ser destituído pela via judicial, pois, se assim não fosse, bastaria o liquidante gozar de prestígio perante a maioria dos sócios representativos do capital social, para se perpetuar na função. Em todo caso, nós já estudamos que, sempre quando se tratar de liquidação de pleno direito, têm os sócios a opção entre a liquidação judicial ou extrajudicial. A exceção está na hipótese do inciso V do art. 1.033, pois, se não requerida a medida judicial pelos sócios, passa ao Ministério Público a iniciativa ou, se este não providenciar a liquidação judicial, será nomeado um interventor com poderes para tanto, tudo de acordo com o art. 1.037 do Código. O art. 1.103 do Código Civil, que não é exclusivo para as sociedades simples, pois faz parte do capítulo que regula a liquidação de todas as sociedades contratuais, discriminou os deveres do liquidante que, de forma resumida, podem ser assim reproduzidos: a) averbar no registro próprio o instrumento de dissolução; b) arrecadar bens, livros e documentos da sociedade; c) providenciar, em até quinze dias da investidura, inventário e balanço patrimonial;
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 115 Série Impetus Provas e Concursos d) ultimar os negócios, alienar o ativo, pagar o passivo e distribuir o saldo com os sócios; e) chamar os sócios à integralização do capital social, quando insuficiente o ativo, além de exigir as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um; f) convocar assembléia de quotistas a cada seis meses para prestação de contas, instruída com relatório e balanço do estado da liquidação; g) em se tratando de sociedade empresária, confessar falência e requerer a recuperação judicial ou a extrajudicial; h) ao final do processo, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e suas contas; i) averbar no órgão de registro o instrumento firmado pelos sócios que considerar encerrada a liquidação. Sempre que o liquidante utilizar o nome empresarial, este deverá vir seguido daexpressão “em liquidação” e de sua assinatura individual, com a declaração de suaqualidade. O liquidante assume responsabilidades similares às dos administradores dasociedade liquidanda. A ele compete representar a sociedade e praticar todos os atosnecessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis e imóveis, transigir,receber e dar quitação. Contudo, conforme a disposição do parágrafo único doart. 1.105, salvo expressa previsão contratual ou autorização pelo voto da maioriados sócios, não é permitido a ele gravar de ônus reais os móveis e imóveis, nemcontrair empréstimo, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigaçõesinadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social. No pagamento das dívidas, o liquidante deve pagar inicialmente os credores portítulos preferenciais, de forma similar ao que acontece na falência. Sobrando ativo,pagará os demais de forma proporcional, sem distinção entre vencidas ou vincendas,mas em relação a essas últimas, com desconto. Se o ativo for superior ao passivo,pode o liquidante dar preferência às dívidas vencidas. Depois de quitados todos os credores, o saldo remanescente será partilhadoentre os sócios. Neste caso, se a maioria preferir, não precisa esperar a alienação detodo o ativo e a apuração dos haveres para começar a partilha. À medida que foraquele for sendo realizado, antecipa-se a partilha. Ao final desse processo, cabe ao liquidante convocar assembléia de sócios paraprestação de contas após o que, se aprovadas, encerra-se a liquidação, complementadacom a averbação no registro próprio da ata da assembléia, ato que, como já foimencionado, provoca a extinção da sociedade.
  • 116 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Após a averbação, o sócio dissidente tem um prazo de trinta dias, a contar da publicação da ata já averbada, para a ação que couber. Já o credor insatisfeito pode exigir de cada sócio valor correspondente a soma individualmente recebida em partilha; claro, sem extrapolar o montante de seu crédito ou propor contra o liquidante ação de perdas e danos. 7.1.8.2. Da Liquidação Judicial Essa forma de liquidação da sociedade, embora referida em algumas passagens do Código Civil, é regulamentada pelo Direito Processual. O art. 1.112 do Código Civil chega a mencionar que, no curso da liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário, reunião ou assembléia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões suscitadas. As atas dessas reuniões serão, em cópias autênticas, apensadas ao processo judicial. Fora esses dispositivo, o Código de Processo Civil de 1939, em seus arts. 657 a 674, disciplina a liquidação judicial, estabelecendo que compete ao juiz a nomeação do liquidante cujo nome já conste do contrato social. Sendo este omisso, a escolha deverá ser feita em assembléia de cotistas, menos se já houver unanimidade em algum nome, que será indicado em petição. A destituição do liquidante judicial é ato privativo do juiz, que poderá agir de ofício a requerimento de qualquer interessado, sempre que tiver justa causa. Os deveres e obrigações do liquidante judicial pouco diferem daqueles especificados no art. 1.103, pois, na essência, ambos devem promover a alienação de todo ativo da sociedade visando ao pagamento dos credores, com o saldo sendo restituído aos sócios, proporcionalmente à participação de cada um no capital social. Ademais, é sempre bom repetir que, em se tratando de dissolução judicial provocada por uma das causas do arts. 1.033, inciso V, ou do art. 1.034, incisos I e II, o liquidante, cujo nome já esteja presente no contrato social, é nomeado pelo juiz na própria sentença que decretar a dissolução, ou depois, em caso de omissão do instrumento. Vejamos agora as principais características dos tipos societários reservados pela lei às sociedades empresárias que, conforme já frisado, podem ser adotados pelas sociedades simples, à exceção daquelas cujos capitais se dividem em ações. Antes, porém, o leitor deve observar que, devido à importância que representam, as sociedades limitadas e as anônimas ganharam tópicos específicos neste livro.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 117 Série Impetus Provas e Concursos7.2. Em Nome Coletivo Tipo societário regulado pelos arts. 1.039 a 1.044 do Código Civil de 2002. É sociedade constituída por contrato escrito, público ou particular, cujas cláusulasessenciais estão discriminadas no art. 997 do CC/2002. Sua principal característicaé a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios frente a terceiros (todos pessoasfísicas) pelos débitos contraídos em nome da sociedade (claro que após exaurido opatrimônio social, posto ser subsidiária). Não percam de vista que, diante da própria pessoa jurídica da qual fazem parte,cada sócio se responsabiliza pessoalmente pela parcela do capital social adquirido,ao menos enquanto não for integralizado. Para essa responsabilidade, não hásolidariedade entre eles. Essa é regra geral aplicada a todos os tipos sociais. De outramaneira, quando se tratar de atribuir responsabilidade por débitos sociais diante decredores que efetuaram negócios com a sociedade, aí sim, aplica-se a regra daresponsabilidade solidária. Possível haver pacto de limitação da responsabilidade dos sócios, que somenteseria eficaz entre eles, não atingindo terceiros, até mesmo para não descaracterizar opróprio tipo social. Nesta hipótese, o acordo necessitaria de aprovação unânime,caso não tivesse sido efetuado no ato constitutivo. Percebam que a aplicação de teorias ou dispositivos legais que prevêem adesconsideração da personalidade jurídica da sociedade para fins de atingir opatrimônio particular dos sócios, que cometerem atos fraudulentos, perde o sentido,uma vez que essas pessoas, quando da contratação da sociedade, já tornaram seusbens privados vulneráveis a possíveis perdas. Com tamanho risco assumido pelo empreendedor, justamente de ver seus bensparticulares comprometidos com dívidas oriundas da atividade econômicaorganizada, esse tipo social só poderia cair no atual desuso, tanto que a quantidadedessas empresas registradas nas Juntas Comerciais é ínfima. Quanto à natureza, a doutrina não é unânime em afirmar que se trata de umasociedade de pessoas ou de capital, até mesmo pelo caráter subjetivo que envolveessa classificação. Aqueles que defendem tratar-se de sociedade de pessoas fundamentam a opçãona forte ligação existente entre os sócios, que assumem responsabilidade solidáriapelos débitos sociais. Também o teor do art. 1.003 do CC/2002, que exige oconsentimento unânime dos demais sócios para a cessão de quota social, parece,decisivo nessa linha de raciocínio.
  • 118 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos De outra forma, os seguidores de tese contrária o fazem por entenderem que, se for alterado o contrato social para permitir o livre ingresso de novos sócios, há uma quebra do fator pessoal que envolve os membros da sociedade. Do confronto de posições, talvez não tenha finalidade prática a decisão de se guiar por uma ou outra corrente. Ainda assim, parece-me mais plausível a primeira, que trata o tipo social como sociedade de pessoas, sobretudo quando invocamos a exegese do art. 1.003. A penhora da quota social obedece aos mesmos requisitos da cessão, ou seja, é necessário o consentimento dos demais sócios. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios e, ainda assim, aos que detenham plena capacidade civil e não sejam impedidos por leis especiais. Seu nome empresarial será sempre firma social, assinado por qualquer sócio designado no contrato social. Utiliza-se a expressão “e cia.”, ou similar, para indicar a existência de sócios ausentes do nome. Exemplo: João Alves, Pedro Bento e Cia. As razões para sua dissolução obedecem aos termos do art. 1.033 do CC/2002, próprios para as sociedades simples, e que foram analisadas no item 7.1.7.1. deste Capítulo, acrescentando-se, se empresária, a falência. Quanto à possibilidade de credor particular de sócio pretender a liquidação da quota do sócio devedor, a regra é distinta da aplicada às sociedades simples. Nesta, se o devedor não possuir outros bens, o credor pode pleitear a liquidação, que significa o pagamento por parte da sociedade de quantia proporcionalmente devida ao sócio retirante, apurada em balanço patrimonial. Neste caso, prevê o art. 1.026, parágrafo único, que a importância seja depositada em juízo, no prazo de noventa dias da liquidação, até o julgamento definitivo do feito. Já em relação à sociedade em nome coletivo, a iniciativa do credor naquele sentido, anteriormente à dissolução da sociedade, somente poderia ser admitida na hipótese de a sociedade constituída por prazo determinado haver sido prorrogada tacitamente ou, em se tratando de prorrogação por deliberação entre os sócios, o credor tenha promovido oposição judicial, no prazo de noventa dias da publicação do ato dilatório, conforme prevê o art. 1.043. 7.3. Em Comandita Simples Tipo societário regulado pelos arts. 1.045 a 1.051 do Código Civil 2002. As normas para sua constituição são similares às da sociedade em nome coletivo, pautando-se por contrato escrito, cujas cláusulas estão presentes no art. 997, porém adaptadas ao tipo social.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 119 Série Impetus Provas e Concursos Caracteriza-se pela existência de duas categorias de sócios; uns, somente pessoasfísicas, chamados de comanditados, obrigam-se como sócios ilimitada e solidariamenteresponsáveis perante terceiros, depois de esgotado o patrimônio social, para respeitara subsidiariedade das obrigações. Esses sócios assumem a administração e a direçãoda pessoa jurídica e, de acordo com o teor do parágrafo único do art. 1.046, possuemdireitos e obrigações iguais aos dos sócios das sociedades em nome coletivo. Os outros, comanditários, pessoas físicas ou jurídicas, são simples prestadores decapitais, respondendo tão somente pelo valor de sua quota. Não possuem qualqueringerência na administração da sociedade, sob pena de assumirem responsabilidadede sócio comanditado, salvo a faculdade de tomar parte nas deliberações, ou de fiscalizaras operações, ou, ainda, de ser constituído procurador da sociedade para negóciodeterminado e com poderes especiais, conforme reza o parágrafo único do art. 1.047. Da mesma maneira que as sociedades em nome coletivo, essas também estão emdesuso, uma vez que poucas pessoas se aventurariam a ser sócios comanditados. Quanto à natureza, os comentários concernentes à sociedade em nome coletivopodem ser aproveitados. A administração deve ficar a cargo de comanditado que goze da plenacapacidade civil, sem restrições decorrentes de impedimentos. O nomeempresarial será sempre firma social, formado pelo nome civil de um ou maissócios comanditados, acrescido da expressão e cia., ou similar, para indicarexistência de sócios ausentes do nome. As regras para sua dissolução seguem as da sociedade simples, com apeculiaridade de haver a dissolução quando, por mais de cento e oitenta dias, perdurara falta de uma das categorias de sócio. Nesta situação, restando apenas oscomanditários, estes nomearão administrador provisório que, sem assumir a condiçãode sócio, irá praticar os atos de administração.7.4. Em Comandita por Ações Tipo societário cuja existência legal está prevista nos arts. 1.090 a 1.092 doCódigo Civil/2002. Não obstante, é regida pela mesma Lei das Sociedades Anônimas,mas com algumas diferenças. A comandita por ações possui seu capital dividido em ações, assim como asociedade anônima, e é constituída a partir de um estatuto, não por contrato, daí seucaráter institucional. É sociedade de capital, pois prevalece a impessoalidade dos sócios, quando seatribui importância superior ao capital empregado na sociedade, em detrimento à
  • 120 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos figura humana de cada um. Nela, não pode haver impedimento ao ingresso de outros sócios, o que significa dizer que se permite ao sócio ceder, alienar ou penhorar suas ações em favor de qualquer pessoa, à revelia do consentimento dos demais. A responsabilidade dos sócios é similar à dos acionistas das sociedades anônimas, ou seja, pela integralização das ações por eles subscritas. Entretanto, aquele sócio que desempenhar função de administração na sociedade ficará ilimitada e solidariamente responsável com os demais administradores, se houver, de forma subsidiária, pelas dívidas contraídas. Nas anônimas, isso só pode acontecer em situações muito especiais, quando se desconsidera a personalidade jurídica da sociedade, a fim de atingir o patrimônio particular de sócios ou administradores que cometeram atos com abuso da personalidade jurídica, ou nos casos de débitos de natureza tributária, trabalhista ou previdenciária, conforme exposto no item próprio. Diferentemente das anônimas, somente aos acionistas é permitido ocupar cargo de administração, sendo nomeados pelo estatuto. Daí não poderem ser destituídos tão facilmente como naquelas, salvo por maioria de dois terços dos acionistas. Neste caso, continuam responsáveis pelas dívidas contraídas sob sua gestão. O nome empresarial pode ser denominação ou firma social, sempre acompanhado da expressão comandita por ações, por extenso ou abreviadamente. Se for firma, esta será composta com o nome do sócio-administrador. Constando nome de outros sócios, estes se tornarão responsáveis solidários pelas dívidas sociais. Apesar de poderem organizar-se em assembléias, ou procederem à emissão de debêntures e partes beneficiárias, ou mesmo de novas ações, diferenciam-se das sociedades anônimas por não poderem lançar aqueles títulos no Mercado de Valores Mobiliários. A conclusão está arrimada no art. 21, § 1o, da Lei Federal no 6.385/76, que dispõe sobre o Mercado de Valores Mobiliários – MVM e a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que assim expressa: Art. 21. A Comissão de Valores Mobiliários manterá, além do registro de que trata o art. 19: (...) § 1o. Somente os valores mobiliários emitidos por companhia registrada nos termos deste artigo podem ser negociados na bolsa e no mercado de balcão.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 121 Série Impetus Provas e Concursos Logo, unicamente às companhias ou sociedades anônimas é facultado o direitode negociar com títulos no Mercado de Valores Mobiliários, se forem abertas, comoveremos adiante. Outra distinção reside na vedação contida no art. 284 da Lei no 6.404/76, quantoà existência de conselho de administração e a autorização estatutária de aumento decapital e emissão de bônus de subscrição. Significa afirmar que não é possível haver conselho de administração numacomandita por ações, assim como prévia autorização para aumento de capital e,conseqüentemente, emissão de bônus para subscrição de novas ações.7.5. Em Conta de Participação Tipo societário regulado pelos arts. 991 a 996 e, no que for compatível comesses dispositivos, serve à normatização da matéria o capítulo específico dassociedades simples. Trata-se de uma sociedade constituída por contrato, verbal ou escrito, cujacaracterística principal reside na ausência de personalidade jurídica, ainda que,eventualmente, seu ato constitutivo seja levado a registro, conforme dispõe o art. 993.Essa singularidade confere a ela o título de sociedade despersonificada, em qualquerhipótese. É uma forma social sui generis, pois não possui nome empresarial, capital,patrimônio, personalidade jurídica nem mesmo sede ou estabelecimento. A rigor,existe um pacto entre empreendedores e investidores, visando à realização de umaatividade econômica. Parte da doutrina chega até a deixá-la à margem do conceito desociedade, entendendo tratar-se de um contrato. Esta, contudo, não seria a melhororientação, inclusive porque o próprio Código Civil a insere no capítulo específicodas sociedades. Compõe-se de duas categorias de sócios. Uma, formada por um ou mais sócioschamados de ostensivos, pessoas físicas ou jurídicas, que exercem a atividadeconstitutiva do objeto social em seus próprios nomes, sob inteira responsabilidadede cada um. A outra, composta por um ou mais sócios chamados de participantes,pessoas físicas ou jurídicas, desprovidos de qualquer ingerência no negócio social,sob pena de assumirem responsabilidade ilimitada. Observem que o sócio ostensivo é quem vai gerir o negócio; é ele que aparecefrente a terceiros, atuando em seu próprio nome, e assumindo responsabilidadeilimitada pelas obrigações contraídas. Sendo o ostensivo uma pessoa jurídica, devenomear representante. Para o ostensivo, não há sequer a subsidiariedade em relação
  • 122 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos à sociedade, da forma como acontece para os outros tipos sociais, tendo em vista ausência de personalidade jurídica da sociedade. A lei proíbe ao ostensivo admitir outro sócio sem a concordância dos demais. Já o sócio participante é mero prestador de capital, pois, em nenhum momento, ele pode compartilhar da gestão social ou se mostrar diante de terceiros com ânimo de sócio ostensivo. Por isso, a doutrina também o intitula de sócio oculto. A responsabilidade do participante se opera exclusivamente em face do sócio ostensivo, da forma estipulada no contrato. Significa afirmar que ambas as categorias são livres para determinar a responsabilidade do participante, que pode ser nenhuma, ou ilimitada, mas sempre diante do ostensivo. No entanto, se o participante tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, passa a responder solidariamente com aquele pelas obrigações em que intervier. Não se inclui na proibição imposta ao participante o direito de fiscalizar a gestão social. Esse tipo social, ao contrário dos anteriores, é largamente utilizado, tanto com objeto civil como mercantil. Imaginem, então, uma sociedade já constituída que opera no ramo de hotelaria, sob a denominação “Hotéis do Brasil Ltda”. Essa pessoa jurídica, se quiser, pode celebrar um contrato de participação com um ou mais sócios participantes que acabaram de adquirir um condomínio de apartamentos, com o propósito específico de administrar o empreendimento, na condição de sócio ostensivo, sob sua inteira responsabilidade, facultando-se aos demais a fiscalização dos negócios. Pelas obrigações decorrentes da gestão da sociedade em conta de participação, responde exclusivamente a “Hotéis do Brasil Ltda”, de forma ilimitada, pois os credores podem consumir todo o patrimônio do sócio ostensivo na satisfação de seus direitos. Aos participantes, cabe cumprir as obrigações determinadas no contrato. Vindo a falir o sócio ostensivo, claro, se empresário, a sociedade em participação será dissolvida, ao mesmo tempo em que a conta será liquidada nos termos da legislação processual que rege a matéria. Havendo saldo, constitui-se crédito quirografário em favor do sócio participante. Percebam que a falência aqui tratada não é da sociedade, mas do próprio sócio ostensivo. De outra forma, sendo a falência do sócio participante, o contrato de participação fica sujeito às mesmas regras dos contratos bilaterais, quando é conferida a faculdade ao administrador judicial para escolher entre a rescisão, ou não, do contrato, conforme exposto no item 1.9.4. do Capítulo 04. A contribuição do participante e do ostensivo constitui patrimônio especial. Tal especialização patrimonial somente tem efeito entre os sócios, pois, como vimos, a responsabilidade ilimitada do sócio ostensivo para com terceiros, credores da sociedade, não é subsidiária, ou seja, não depende de esgotar o patrimônio social.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 123 Série Impetus Provas e Concursos Sua liquidação, diferentemente das demais sociedades contratuais, que têm asregras traçadas no Código, rege-se pelas normas da prestação de contas, na forma dalei processual, conforme já mencionado, bastando um único processo de prestação,ainda que haja mais de um sócio ostensivo.8. Sociedade Limitada8.1. Disposições Preliminares8.1.1. Conceito Define-se como a sociedade cuja principal característica é a limitação daresponsabilidade de seus sócios ao valor das quotas adquiridas por cada um, apesarde todos responderem solidariamente pela integralização do capital social. Esse conceito será melhor explicado a seguir, no item 8.4, quando abordaremosa responsabilidade dos sócios da limitada.8.1.2. Regência A sociedade limitada rege-se pelos arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil.No entanto, tais dispositivos não são suficientes para exaurir todas as questões a elarelacionadas. É justamente por isso que os sócios podem lançar mão de três opções:a) livre estipulação contratual, nas omissões da lei; b) suplementar o tema com ocapítulo próprio relativo às sociedades simples, que vai do art. 997 ao art. 1.037; ec) subsidiarem-se com o regramento das sociedades por ações. Para a boa compreensão da matéria, podemos afirmar que o silêncio do contratoa respeito de determinado tema não-previsto no capítulo específico do Código permitea suplementação pelas normas da sociedade simples. Contudo, havendo expressaprevisão contratual, e não havendo resolução da questão no próprio instrumentode contrato, a sociedade pode guiar-se pela Lei no 6.404/76, ao menos naquilo emque o Código Civil for omisso. Mas, atenção! Nem todos os assuntos podem ser regulados pela Lei das SociedadesAnônimas, pois não devemos esquecer que as limitadas são sociedades contratualistase, como tais, devem pautar-se por certos princípios. Assim, como acentuou Sérgio Campinho, matérias atinentes à sua formação edissolução serão sempre reguladas de acordo com as sociedades simples, pela claranatureza contratual. Logo, liquidação da cota de sócio falecido, direito de recesso,cláusula leonina e mora de sócio, dentre outras, são questões de caráter contratual,
  • 124 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos impossíveis de se submeterem à Lei das S.A. Outras, como a emissão de títulos no Mercado de Valores Mobiliários, são de exclusividade das sociedades anônimas, pois, desta forma, quis o legislador (Lei no 6.385/76, que criou a Comissão de Valores Mobiliários). Sobre a dissolução de pleno direito da sociedade limitada, o art. 1.087 prescreve as mesmas hipóteses da sociedade em nome coletivo, que, por sua vez, já aproveita as da sociedade simples acrescida da falência, se empresária. 8.1.3. Natureza Interpretações doutrinárias divergentes sempre surgiram quando tentamos determinar a natureza das sociedades limitadas. E não vem sendo diferente após o novo Código. Este, em seu art. 1.057, previu que o sócio pode ceder suas quotas tanto a quem já seja sócio como a estranho. No primeiro caso, não precisa da anuência dos demais. No entanto, se destinadas a terceiro, não pode haver oposição de titulares de mais de 1/4 do capital social. Se o dispositivo parasse por aí, com certeza teríamos que concordar que a sociedade limitada seria considerada de pessoa, uma vez que, invariavelmente, haveria a chance de os sócios obstarem o ingresso de novos componentes no quadro associativo, o que caracterizaria uma importância demasiada à figura humana, em detrimento do capital. Entrementes, o mesmo dispositivo deixa claro que pode haver estipulação contratual diversa. Logo, os sócios podem contratar uma sociedade limitada cuja natureza seja de capital; basta inserirem cláusula no instrumento que subtraia a faculdade de eles próprios limitarem a entrada de terceiros. 8.1.4. O Nome Quanto ao nome empresarial, poderá ser uma firma social ou denominação denominação, em ambas as hipóteses acrescido do termo limitada ao final. A omissão desta limitada, expressão tornará responsáveis, solidária e ilimitadamente, os administradores que assim a empregarem, mas apenas diante daquele credor específico, participante da operação. Se a opção for por uma firma social, apenas os nomes de sócios devem constar no nome empresarial, quando serão aproveitados todos, alguns ou apenas um (nestes casos, acresce-se o termo “e cia.”). Escolhida uma denominação, deverá estampar o objeto da sociedade. Exemplo de denominação Frigorífico Ribeira Ltda denominação: Ltda.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 125 Série Impetus Provas e Concursos8.2. Constituição As sociedades limitadas são contratuais, pois nascem a partir de um contratocelebrado entre seus sócios. A doutrina salienta que o instrumento contratual que dá origem à sociedade éplurilateral e de estrutura aberta, posto admitir a participação de número ilimitadode sócios. Esse raciocínio vale também para o estatuto das sociedades estatutáriasque, assim como as contratuais, não prevêem limite para o quantitativo de sócios.Há, contudo, uma grande diferença entre um contrato e um estatuto de sociedade.É que, na feitura do contrato social, as partes são livres para contratar outras cláusulasalém daquelas previstas na lei, desde que não colidam com o texto legal. De outraforma, o estatuto social exige que os sócios sigam apenas as determinações legais,não havendo espaço para fixação de tema não constante da lei. Para sua plena validade, o contrato deve obedecer a certos requisitos de validade,que poderão ser reunidos em dois grupos específicos. Muitos desses requisitos,aliás, são igualmente exigidos quando se tratar de estatuto social. O primeiro traz as condições de validade de qualquer ato jurídico, como capacidadedas partes, objeto lícito e possível, forma prescrita em lei. Para esse grupo, cabe umaobservação a respeito da possibilidade de participação de menores no quadro socialda limitada. Hoje, esse tema encontra-se pacificado na jurisprudência do SupremoTribunal Federal, que admite o ingresso, desde que o menor não assuma função degerência (administração da sociedade), devendo ainda o capital subscrito encontrar-secompletamente integralizado. Em se tratando de incapacidade civil absoluta, devecontar com representante na assinatura do instrumento do contrato. Se relativa, seráassistido. Não cumpridos esses primeiros requisitos no contrato social, o instrumentoé nulo e gera a inexistência da pessoa jurídica. O outro grupo de requisitos essenciaisà plena validade do contrato diferencia-se do primeiro quanto à conseqüência advindapelo seu descumprimento. Neste caso, o desrespeito provoca a nulidade da cláusula,não do contrato. Nesta hipótese, a sociedade continua a existir, mas sem obedeceràquela parte do acordo. No grupo em referência, aparece a obrigatoriedade de todosos subscritores do capital social contribuírem na sua formação, assim comoparticiparem do resultado social. Existem ainda pressupostos de existência igualmente apropriados a todas associedades contratuais. Exprimem-se na necessária pluralidade de sócios na formaçãodo capital social e na intenção deles em executar o objeto social, conhecida comoaffectio societatis. A ausência desses pressupostos leva à dissolução da sociedade, sejá constituída, ou ao não-registro do instrumento, se em fase de constituição.
  • 126 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Observem que as conseqüências pelo não-cumprimento dos requisitos essenciais diferem entre si, da mesma forma que geram efeitos distintos à falta de pressuposto. Em outras palavras, insuficientes os requisitos do primeiro grupo (capacidade das partes, objeto lícito e possível, forma prescrita em lei), pode ser declarada a nulidade do contrato, comprometendo, inclusive, seus efeitos entre os sócios. De outra forma, faltando requisito do segundo grupo (contribuição de sócio no capital social ou participação no resultado social), a ineficácia da cláusula contratual não invalida o contrato. Quanto aos pressupostos (pluralidade de sócios e affectio societatis), sua omissão provoca a dissolução da sociedade, mantendo-se os efeitos já produzidos. Além de tudo isso, o contrato deve trazer informações a respeito dos sócios e da própria sociedade. São as relacionadas no art. 997 do CC/2002, com as devidas adaptações, por se tratar de limitada: a) informações dos sócios, pessoa física ou jurídica, como nacionalidade, domicílio, nome etc.; b) duração da sociedade, podendo ser indeterminada (se por tempo certo, possível prorrogação); c) tipo adotado e objeto detalhado da sociedade; d) informação sobre os administradores (em caso de omissão, todos os sócios podem gerir a empresa, não sendo razão de impedimento ao registro, conforme dispõe art. 1.013 do CC/2002); e) fixação do capital social, expresso em moeda corrente; f) a quota com que cada sócio entrou para a sociedade; g) percentual de cada sócio nos lucros e nas perdas; h) data de encerramento do exercício social, quando não coincidir com o ano civil; i) cláusula de limitação da responsabilidade (veda-se registro de contrato sem essa informação; se passar, ainda assim a responsabilidade é limitada, pois valerá a intenção contextual); j) conforme o caso, previsão de assembléia ou reunião de sócios, para deliberar assuntos escolhidos ou determinados por lei, à exegese do art. 1.072, parágrafo 1o, do CC/2002.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 127 Série Impetus Provas e Concursos QUADRO-RESUMO8.3. A Quota Social Podemos conceituá-la como uma fração do capital social. Se, nas sociedadesanônimas, a expressão do capital da companhia é o montante do valor nominal detodas as ações, nas sociedades contratuais a quota social representa a unidade docapital social. Diferentemente das ações, as quotas sociais podem ter valores nominais iguaisou não (art. 1.055 do CC/2002). Não são representadas por cártula, inferindo-seque a prova do domínio vem do contrato social, onde deve constar a participaçãode cada sócio. Já as ações das companhias, à exceção das escriturais, são semprerepresentadas por papéis. Sua natureza jurídica é de direito bifrontal, por encerrar um direito patrimonial eum direito pessoal. O direito patrimonial materializa-se na participação nos lucros eacervo da sociedade, enquanto o direito pessoal vem do status de sócio, que lheconfere a possibilidade de participar das deliberações sociais e fiscalizar atos dosadministradores, dentre outros. Quanto mais quotas um sócio possuir, mais influência ele terá nas deliberaçõessociais, do que se deduz que várias quotas podem ser de propriedade de um únicotitular. Mas uma quota pode ser de mais de um sócio? Sim. A essa situação dá-se onome de co-propriedade das quotas, quando se forma um condomínio onde orepresentante (cabecel), indicado pelos demais, irá exercer os direitos de sócio. Perantea sociedade, os outros condôminos respondem solidariamente pela integralizaçãodo capital social (art. 1.056).
  • 128 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Com relação à integralização das quotas, trata-se do principal dever que aqueles têm diante da sociedade. A integralização pode ser feita em bens, direitos ou em dinheiro. A lei não admite, no caso das limitadas, a contribuição em prestação de serviços. Em todo caso, não há prazo legal para a integralização, ficando a critério dos sócios decidir, pondo o termo no contrato social. Também não existe percentual mínimo de integralização das quotas, por ocasião da subscrição do capital social (nas sociedades por ações o mínimo é de 10%). Após integralizadas todas as quotas, o capital social pode ser aumentado, com a alteração averbada. Gozam os sócios de preferência para novas subscrições (proporcional à participação), que deve ser manifestada no prazo de trinta dias após a deliberação (art. 1.081). Igualmente pode haver a redução do capital social, por um dos motivos: a) após integralizado, havendo perdas irreparáveis; b) se excessivo em relação ao objeto social (no prazo de noventa dias da publicação da ata de assembléia que aprovar a redução, qualquer credor quirografário pode opor-se a ela, desde que seu título seja anterior àquela data). A cessão de quotas sociais é possível, desde que não haja oposição de sócios representativos de 1/4 do capital social. O contrato, contudo, pode estabelecer de forma diversa, como, por exemplo, a livre alienação, à revelia da concordância de outros sócios (art. 1.057). A cessão, para ser oponível à sociedade e a terceiros, tem que ser averbada. Antes dessa providência, não se pode contar o tempo (dois anos) para liberação da responsabilidade solidária do alienante perante a sociedade, decorrente da falta de integralização das mesmas quotas. Também pode haver a caução de quotas sociais, que é o ato de dar em garantia de pagamento por alguma prestação. Não satisfeita a obrigação, a quota muda de titularidade. Pois bem, a regra é similar à do parágrafo anterior; basta não haver oposição de 1/4 do capital social. Sobre a penhora de quotas, não há óbice legal no Código. Aplica-se a regra da caução. 8.4. O Sócio Quotista 8.4.1. Conceito O sócio quotista é o proprietário de parcela do capital da sociedade. Pode ser pessoa física ou jurídica, e usufruirá do status de sócio.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 129 Série Impetus Provas e Concursos8.4.2. Deveres dos Sócios Quando duas ou mais pessoas resolverem contratar a formação de uma sociedadelimitada, deverão ter em mente a quantia inicial necessária ao início das operaçõesda empresa. Esse valor, fixado no contrato social, será alienado aos sócios e terá onome de capital social subscrito subscrito. Os subscritores do capital social são, portanto, devedores da sociedade, pelomenos enquanto não promoverem a entrega efetiva dos recursos correspondentesà parcela do capital adquirida, que não poderá ser feita na forma de prestação deserviços, conforme dispõe o art. 1.055, § 2o, do CC/2002. É claro que, se a venda for contra recebimento à vista de numerário, ou mesmobens ou créditos, o adquirente cumpriu a sua obrigação perante a sociedade (emse tratando de bens e direitos, a desoneração só ocorre se não houver vício nacoisa ou após a satisfação do crédito) e não mais pode ser considerado devedorperante ela. Remisso será o sócio que faltar com sua prestação. Mas, atenção! É necessáriohaver prévia notificação (notificação premonitória), quando ele terá um prazo detrinta dias, findo o qual, sem que tenha adimplido sua prestação, responderáperante a pessoa jurídica pelos danos emergentes da mora. Essa conseqüência pode traduzir-se em uma das seguintes hipóteses: a) cobrançada dívida acrescida dos encargos de mora; b) exclusão da sociedade; c) redução desua participação, caso detenha parcela já integralizada. Quanto à possibilidade de o sócio remisso ser tolhido em seu direito de voto,o Código silencia, situação em que, na visão da majoritária doutrina, não podehaver obstáculo ao voto do sócio remisso. Sérgio Campinho alerta que, se a limitadativer regência supletiva nas anônimas, o sócio remisso poderá ter suspenso seudireito ao voto, conforme art. 120 da Lei no 6.404/76. Esse pode ser considerado como o principal compromisso que os subscritoresdo capital social assumem frente à sociedade. Mas não é o único. Devem,sobretudo, lealdade à pessoa jurídica no sentido de não cometerem atos queprejudiquem o fim por ela perseguido, além de buscarem agir com zelo eprofissionalismo em relação às atividades desenvolvidas e, mais, participarem dasperdas dos resultados sociais, arcando com ônus proporcional à sua participaçãosocietária.
  • 130 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 8.4.3. Responsabilidade dos Sócios As sociedades limitadas gozam da preferência absoluta dos empreendedores brasileiros. Não é à toa que mais de 90% das empresas registradas pelas Juntas Comerciais espalhadas pelo país são desse tipo. Isso se deve principalmente à maneira pela qual os sócios responsabilizam-se pelas obrigações sociais. De fato, reza o art. 1.052 do CC/2002 que a responsabilidade de cada sócio é limitada ao valor das quotas por eles subscritas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Em outras palavras, estando o capital completamente realizado, não haverá responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais. Ao contrário, se parcela do capital social ainda não foi realizada, qualquer sócio pode ser compelido a fazê-lo, mesmo aquele que já tenha cumprido a sua parte. Imaginemos, então, que João, José e Manoel tenham contratado a formação de empresa limitada, cujo capital social foi fixado em R$1.000,00, distribuído em mil quotas com valor de R$1,00 cada. Se João adquiriu quinhentas quotas, José, trezentas, e Manoel, as duzentas restantes, estes atos correspondem à subscrição do capital social feita por cada um dos quotistas e geram obrigação para eles perante a empresa. No momento em que aportarem recursos correspondentes à parcela do capital comprada (em dinheiro, bens ou créditos), estarão quitando suas dívidas diante da organização. Contudo, só se livram de responder pelas obrigações sociais contraídas, quando todo o capital social subscrito ingressar na sociedade, ainda que sua parte já tenha sido satisfeita. No entanto, a regra da limitação de responsabilidade comporta exceções. Significa dizer que, embora 100% do capital subscrito tenham sido integralizados, os sócios podem ser compelidos a responder por obrigações originárias da pessoa jurídica. Isso acontece nos seguintes casos: • CRÉDITOS A FAVOR DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – prevê o art. 13 da FA o Lei Federal n 8.620/93 a responsabilidade solidária dos sócios da limitada pelos débitos junto à Previdência Social. Pelo dispositivo, o órgão da previdência pode cobrar a dívida diretamente do sócio, gerente ou não, sem se ater primeiro ao esgotamento do patrimônio da sociedade. Em se tratando de administrador não-sócio, há que se respeitar a subsidiariedade em relação à pessoa jurídica; • OBRIGAÇÕES DE NATUREZA TRIBUTÁRIA – conforme dispõe o NATUREZA art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, assume responsabilidade pessoal o sócio-gerente que descumprir a lei ou o contrato
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 131 Série Impetus Provas e Concursos social, não quitando dívidas fiscais junto à Fazenda Pública. O leitor deve observar que não é o simples atraso no pagamento que provoca a responsabilização pessoal do administrador, mas a mora injustificada, quando a empresa dispunha de recursos e o administrador optou por gastá-los em outras finalidades; • CASOS DE DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – vimos, no item 4 deste Capítulo, que é possível os sócios responderem por atos fraudulentos cometidos sob o manto da pessoa jurídica. É a Teoria da Despersonalização, através da qual se permite à autoridade judiciária, por solicitação da parte ou do Ministério Público, afastar a autonomia patrimonial da empresa; a fim de atingir diretamente os bens dos sócios que cometeram tais atos. Também servem à hipótese os casos de positivação da teoria, já mencionados no item “4” deste Capítulo, a exemplo do art. 50 do Código Civil de 2002; • DELIBERAÇÕES INFRINGENTES DO CONTRATO SOCIAL – pelo CONTRATO disposto no art. 1.080 do CC/2002, a aprovação de matéria contrária ao que dispuser o contrato social torna ilimitada a responsabilidade daqueles sócios que votaram a favor da deliberação. Os demais, que votaram contra ou abstiveram-se, não são afetados. A melhor doutrina alerta que o efeito desse dispositivo restringe-se à operação específica, que colidiu com o contrato; • ATOS PRATICADOS PELOS ADMINISTRADORES – a parte do Código PRATICADOS destinada a regular as sociedades simples traz hipóteses de responsabilização de seus administradores. Vimos, no subitem 8.1.2. deste Capítulo, que, havendo omissão em relação a algum tema das limitadas, admite-se a suplementação do assunto pelas normas disciplinadoras da sociedade simples. É justamente o que ocorre com os arts. 1.012, 1.015 e 1.016. O primeiro prevê a responsabilidade pessoal e solidária do administrador, em conjunto com a sociedade, pelos atos que cometer antes de averbar o instrumento em separado de sua nomeação (sendo sociedade empresária, o órgão é a Junta Comercial). O art. 1.015 trouxe grande inovação, ao positivar a Teoria da Aparência, quando a responsabilidade pelos atos ultra vires (aqueles que extrapolam os poderes do administrador) deve ser imputada não à pessoa jurídica, mas ao próprio agente que os praticou. Para tanto, o parágrafo único do mesmo artigo exige a materialização de uma das seguintes hipóteses: a) o
  • 132 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos registro competente da limitação; b) a ciência da limitação por parte do terceiro; c) tratando-se de operação evidentemente estranha ao objeto social. Caso contrário, a pessoa jurídica assume a responsabilidade frente ao terceiro prejudicado, com direito de regresso contra seu administrador. O art. 1.016 previu a responsabilidade solidária dos administradores, perante a sociedade ou terceiros prejudicados, por atos praticados com culpa no desempenho de suas funções; • OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS – por último, tem-se observado que a TRABALHISTAS Justiça do Trabalho vem desconsiderando a limitação da responsabilidade para cobrar dívidas trabalhistas diretamente no patrimônio dos sócios. Diferentemente das outras exceções, não há qualquer respaldo legal nessa atitude, que se situa à margem do Direito positivo vigente. 8.4.4. Direitos dos Sócios Aquele que resolve ingressar no quadro social de uma sociedade busca, evidentemente, colher frutos de seu investimento com o retorno do capital empregado. Esse é o objetivo maior do investidor e não pode ser tolhido sob pena de ineficácia da cláusula contratual. Claro que nem sempre a sociedade apresenta lucro a ser distribuído. É comum a configuração de prejuízo e, neste caso, todos os sócios deverão suportá-lo de forma proporcional à participação no capital social. Mas os direitos dos sócios não se resumem apenas à participação no resultado social: eles também têm a faculdade de decidir os destinos da pessoa jurídica, deliberando, seja na assembléia (obrigatória para as limitadas com número de sócios superior a dez) ou na reunião de sócios (facultativa para as limitadas com até dez sócios), sobre as questões de interesse social. Nessas decisões, respeitar-se-á a participação no capital social de cada um. Em outras palavras, se um sócio é detentor de 51% do capital social, sua vontade normalmente irá prevalecer, pois a sua parcela no capital social suplanta a soma das demais. Também se permite a fiscalização da gestão dos negócios, ou seja, sócio que não desempenhe a gerência da sociedade pode fiscalizar as ações dos administradores, através de relatórios apresentados ou, mesmo, por meio de órgão criado para esse fim, que é o Conselho Fiscal, de existência facultativa nas limitadas. Por último, tem o sócio direito de afastar-se da sociedade, não mais compondo o quadro social. Para tanto, ele terá duas opções. Uma é vender suas quotas a outro
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 133 Série Impetus Provas e Concursossócio ou a terceiro interessado (neste caso, omisso o contrato, não pode haveroposição de mais de ¼ do capital social). A outra possibilidade é chamada de direitode recesso e consiste na retirada do sócio, mediante o reembolso, pela pessoajurídica, do capital investido na empresa. Para isso, exige-se justo motivo quando asociedade for contratada por prazo determinado, situação em que só será permitidaa retirada ao sócio dissidente de deliberação que aprove a modificação do contratosocial, a fusão ou a incorporação. Sendo o contrato por prazo indeterminado, nãoserá necessária uma das hipóteses para o exercício do direito de recesso bastando recesso,a manifestação de vontade do sócio. Certa permissividade em relação ao direito de recesso explica-se pela relativadificuldade imposta ao ingresso de novos sócios, sobretudo quando comparada àssociedades anônimas. Nestas, por não existir qualquer óbice à alienação das ações aterceiros, estranhos ao quadro social, o exercício do direito de recesso estádiretamente relacionado à ocorrência de situações fáticas, previstas na Lei dasSociedades Anônimas, mesmo se a companhia for por prazo indeterminado. Completando o tópico, vejamos matéria referente à exclusão de sóciominoritário. Prevêem os arts. 1.030 e 1.085 do CC/2002 a possibilidade deexclusão de sócios minoritários, por falta grave, por incapacidade supervenientee, até, se forem declarados falidos (essa falência não é da pessoa jurídica aquiabordada, mas na hipótese de o sócio ser empresário individual ou, mesmo, sóciode outra empresa). O primeiro dispositivo trata da exclusão por ação judicial movida por sóciosrepresentantes da maioria do capital social, por falta grave, prevendo o parágrafo 2odo art. 1.031 o prazo de noventa dias para pagamento da quota liquidada, contadoa partir da liquidação. Também prevê o Novo Código a hipótese de exclusão extrajudicial de sócio porjusta causa, quando houver previsão expressa no contrato, igualmente aprovadapor maioria absoluta, desde que deliberada em assembléia ou reunião dos sócios. A título comparativo, podemos afirmar que o Código Civil de 2002 dificultou aexclusão de sócio minoritário, pois trouxe novas exigências para o ato. Basta ver anecessária previsão contratual para a exclusão extrajudicial. É por isso que se dizque o Novo Código procurou proteger o sócio minoritário contra abusos dosmajoritários. Contudo, deve o minoritário, antes mesmo de entrar para a sociedade, observaro contrato social, a fim de barganhar suas cláusulas. Isso porque, após seu ingresso,ficará à mercê da vontade da maioria.
  • 134 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 8.5. Administração da Limitada Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, a administração da sociedade ou, conforme a prática vem consagrando nas limitadas, a diretoria, deixou de ser privativa de sócio. Para tanto, é necessário haver permissão contratual. O administrador, sócio ou não, mas sempre pessoa física (o CC/2002 vedou a gestão à pessoa jurídica), deve ser nomeado no próprio contrato social ou em ato separado. De outra forma, a delegação dos poderes de gestão, que antes era possível, não mais pode ser feita, nem mesmo se houver previsão contratual. O que se permite é a constituição de procurador para representar o sócio em atos específicos relacionados aos seus direitos como cotista, não como administrador da sociedade, se for o caso. A administração pode ser concedida a uma pessoa, apenas, ou a várias. Nesta última hipótese, o contrato deve explicitar se a gestão será exercida individualmente por cada um ou em conjunto, situação em que a eficácia dos atos dependerá da participação de todos. Se omisso o contrato, entende-se que a direção tocará individualmente a cada um, ficando eles habilitados à prática de todos os atos que digam respeito à gestão empresarial. A nomeação de administrador, sócio ou não, pode ser realizada tanto diretamente no contrato social, como em ato separado. Se, desde o início da sociedade, o administrador-sócio foi nomeado no contrato social, esse ato decorreu do consenso entre os demais sócios. Sendo em momento posterior, para haver nomeação através do contrato social, exige-se aprovação de titulares de 3/4, no mínimo (para sócio), do capital social. Para administrador-sócio nomeado em ato separado, o quórum exigido é a maioria absoluta dos votos representativos do capital social. Por outro lado, em se tratando de administrador que não seja sócio, com o capital social sem estar completamente integralizado, não importa se a nomeação foi via contrato ou através de ato separado: o quórum exigido é a unanimidade. Estando o capital já integralizado, baixa para 2/3 dos votos representativos do capital social. Se a nomeação processar-se por meio do contrato social, deve o gestor assinar no próprio contrato, cuja alteração será averbada na Junta Comercial. Se for em ato separado, será mediante termo de posse no livro de atas da administração, que igualmente deverá ser averbado. Lembro que, em qualquer caso, vale o disposto no art. 1.011, parágrafo 1o, do CC/2002, que proíbe os poderes de gestão àqueles condenados a penas que vedem, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular,
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 135 Série Impetus Provas e Concursoscontra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência,contra a legislação de consumo, fé pública ou propriedade, pelo menos enquantodurarem os efeitos da condenação. Regularmente nomeados, os administradores podem praticar todos os atos quedigam respeito à gestão social, logicamente a depender da especificação dos poderesestipulada no contrato. Restrição existe para venda de bens imóveis, quando não for do objeto social,que só poderá ser processada com autorização da maioria do capital social, salvoestipulação contratual diversa (art. 1.015). O mesmo dispositivo prevê oposição a terceiros dos excessos cometidos pelosadministradores, se presente uma das seguintes situações: a) se a limitação de poderesestiver escrita ou averbada no registro próprio da sociedade; b) provando-se que eraconhecida do terceiro; c) tratando-se de operação evidentemente estranha aosnegócios da sociedade. É a positivação da Teoria da Aparência, que prevê a exoneraçãoda pessoa jurídica por ato ultra vires, ou seja, aquele que extrapola a competêncialegal do administrador. Se, antes, tais atos não podiam ser imputados diretamenteao administrador que os cometesse, mas apenas em poder de regresso por parte dasociedade, já que esta assumiria a responsabilidade diante de terceiros, hoje o sistemalegal brasileiro já prevê essa possibilidade. Percebam que, normalmente, o administrador não pode ser responsabilizadopor atos regulares de gestão que necessariamente deve cometer para exercer a função.No entanto, agindo com excesso, ou mesmo com culpa em não atender aos seusdeveres de diligência e lealdade com a pessoa jurídica, conforme prevê o art. 1.016,pode ser responsabilizado solidariamente com outros, perante a própria sociedadeou frente a terceiros prejudicados. Importante realçar que a responsabilidade deve ser imputada ao administradorque cometeu o ato com culpa, não sendo extensiva aos demais, salvo se com eleforem coniventes, se negligenciarem em descobrir ou, tomando conhecimento, nãotentarem inibir sua prática. Diferente é a responsabilidade do administrador por interesse conflitante, previstano art. 1.017. É o que acontece se, no trato de determinado negócio, ele pretenderdeliberação que o favoreça pessoalmente, em detrimento do interesse da sociedade.Sendo sócio, e votando a favor de decisão que venha prejudicar a pessoa jurídica,assumirá a responsabilidade dos prejuízos sofridos pela sociedade. Por último, não posso deixar de evidenciar a responsabilidade tributária,previdenciária e trabalhista dos administradores, isso para não repetir todas ashipóteses já comentadas no item 8.5 deste Capítulo:
  • 136 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos • tributária – o art. 135, III, do CTN prevê a responsabilização do administrador por dívidas tributárias não recolhidas, quando recursos tiver a sociedade; • previdenciária – o art. 13 da Lei no 8.620/93 prevê a responsabilidade não apenas dos administradores, mas dos sócios da sociedade limitada, por débitos junto à Seguridade Social. Em se tratando de administradores não-sócios, o parágrafo único do mesmo artigo dispõe sobre a responsabilidade quando a omissão decorrer de culpa ou dolo; • trabalhista – a princípio, o administrador não deve responder por dívidas trabalhistas, a menos que tenha agido com abuso de poder, violação do contrato ou da lei. Não é, entretanto, o que vem decidindo a Justiça do Trabalho, que tem imputado aos administradores a responsabilidade por débitos de origem trabalhista. Cessa o exercício da função de gestão com a destituição ou com a renúncia. A renúncia é ato volitivo do administrador, que se materializa com a comunicação por escrito aos demais representantes da pessoa jurídica. Sua eficácia perante terceiros terá validade a partir da averbação na Junta. A destituição de administrador-sócio que tenha sido nomeado no contrato social reclama aprovação de 2/3 do capital social, permitindo-se estipulação contratual diversa. Tendo sido em ato separado, será necessária aprovação de mais da metade do capital social. Quando se tratar de não-sócio, o quórum exigido para destituição é de 3/4 do capital social, em se tratando de nomeação através do contrato, e de mais da metade do capital social, se for em ato separado. Em todos os casos, o ato deve ser averbado em até dez dias seguintes à ocorrência. 8.6. Órgãos da Limitada Geralmente, a sociedade limitada possui estrutura bastante simplificada, quando comparada com as anônimas. Isto porque as sociedades anônimas são mais apropriadas para grandes empreendimentos, que exigem um controle e uma organização muito mais complexos, enquanto as outras ficam com os negócios de importância relativa inferior. Contudo, isso não impede que a limitada adote estrutura similar à das sociedades anônimas, com órgãos de administração e fiscalização. Se, no antigo Decreto no 3.708/1919, que regulava as limitadas, não havia referência aos órgãos da sociedade, o Código Civil de 2002 trouxe a forma como deve esse tipo societário organizar-se. Assim, temos a assembléia de quotistas, a Diretoria, o Conselho Fiscal e, se preferirem os sócios, até o Conselho de Administração.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 137 Série Impetus Provas e Concursos • ASSEMBLÉIA DE QUOTISTAS – É órgão competente para decidir a QUOTISTAS estratégia geral dos negócios. Forma-se com a participação dos quotistas e é obrigatória nas limitadas com número de sócios superior a dez (se inferior, as decisões podem ser tomadas em reunião de sócios Possui atribuições sócios). elencadas no art. 1.071 do CC/2002, a exemplo da aprovação das contas dos administradores, designação quando em ato separado e destituição dos administradores, além dos membros do Conselho Fiscal, modificação do contrato social, pedido de concordata (foi substituída pela recuperação judicial ou extrajudicial) e incorporação, fusão e dissolução da sociedade. Realiza-se pelo menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social. Para que suas decisões tenham validade, é necessário respeitar número mínimo de sócios, tanto na instalação como nas deliberações. Desta forma, para instalação, o quórum mínimo previsto na primeira convocação é de sócios representativos de 3/4 do capital social, sendo qualquer número em segunda convocação. Já as deliberações devem obedecer aos seguintes números: – unanimidade do capital social para designação de administrador não- social, sócio, com o capital não totalmente integralizado, assim como para dissolução da sociedade por prazo determinado, antes de atingido aquele; – três quartos do capital social para modificação do contrato social, social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade contratada por prazo indeterminado ou cessação da liquidação; – dois terços do capital social para designação de administrador não- social, sócio, com o capital já integralizado completamente e para a destituição de sócio administrador, quando nomeado pelo contrato social; – maioria absoluta para designação de administrador sócio quando procedida absoluta, em ato separado, fixação de suas remunerações, autorização de concordata (a partir da Lei no 11.101/05, leia-se recuperação judicial ou extrajudicial), destituição de administrador não-sócio ou não-nomeado no contrato; – maioria simples para a aprovação das contas dos administradores, simples, além de outros assuntos não previstos na lei. • CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – É órgão de existência facultativa, raramente encontrado numa limitada. Para tanto, é preciso a sociedade constituir-se sob a regência de uma sociedade anônima. Nesta hipótese, os membros do conselho deverão submeter-se aos mesmos requisitos
  • 138 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos exigidos para os da sociedade por ações. • DIRETORIA – Também chamada de gerência, é composta por sócios (se eleitos no contrato social, precisa da aprovação de 3/4 do capital social; se em ato apartado, é necessária aprovação de mais da metade do capital social) ou não-sócios que administram a sociedade (neste caso, exige-se aprovação unânime dos demais, se o capital não estiver todo integralizado, e de 2/3, estando o capital social já integralizado). Os gerentes representam a sociedade e a obrigam pelos seus atos regulares de gestão. Todos devem ser residentes no país. • CONSELHO FISCAL – É órgão de fiscalização dos negócios, responsável por acompanhar os atos dos administradores, cuja existência é facultativa. Compõe-se de, pelo menos, três membros, com suplentes em igual número, eleitos pela assembléia ou em reunião de quotistas, e escolhidos entre sócios ou não, desde que tenham residência no país e não ocupem assento em outro órgão da sociedade, ou de outra por ela controlada, nem sejam seus empregados ou administradores. Suas atribuições e poderes não podem ser outorgados a outros órgãos. Para facilitar o entendimento, vejamos o quadro-resumo a seguir.
  • CONSELHO DE ASSEMBLÉIA DE QUOTISTAS QUOTISTAS DIRETORIA CONSELHO FISCAL ADMINISTRAÇÃO CAMPUSReunião de quotistas, destinada a resolver Colegiado de caráter Órgão de representação Órgão de fiscalização dostodos os negócios de interesse da sociedade. deliberativo, com da limitada, com negócios da sociedade, cujaÉ órgão máximo de deliberação, podendo o existência facultativa, existência obrigatória, existência é facultativa. Possuicontrato conferir ao conselho de raramente encontrado responsável por executar atribuições para opinar a respeitoadministração poder originário da assembléia. numa limitada. Suas seu objeto. dos relatórios anuais dosPossui existência obrigatória em todas as atribuições geralmente são Seus atos obrigam a administradores, fiscalizando seussociedades limitadas com número de sócios originárias da assembléia, sociedade tanto interna atos e denunciando irregularida-superior a dez (até dez, as decisões podem como externamente. des, além de prestar parecer nas porém, a fim de trazer sócios).ser tomadas em reunião de sócios Acontece demonstrações financeiras, agilidade às decisões, são Compõe-se de sócios ounos quatro meses seguintes ao término do transferidas ao conselho, não, todos residentes no dentre outras. Compõe-se de umexercício social, podendo ser convocada em com permissão do próprio país, eleitos e destituíveis mínimo de três membros, comoutra época qualquer. Suas atribuições estão contrato. Suas decisões pela assembléia. suplentes em igual número. Sãodiscriminadas no art. 1.071 do CC/2002:• designar, quando em ato separado, não têm força de obrigar a eleitos pela assembléia, dentredestituir e aprovar as contas dos sociedade para com sócios ou não, mas residentes noadministradores e membros do conselho terceiros. Compõe-se de país. Não se permite participaremfiscal; três membros, todos membros de órgão de• modificar o contrato social; sócios, residentes ou não administração e empregados da Capítulo 2 — Direito de Empresa• autorizar o pedido de concordata; no Brasil, eleitos e des- pessoa jurídica, além de parentes• autorizar a incorporação, fusão e tituíveis pela assembléia. até terceiro grau dosdissolução, ou cessação da liquidação. administradores.Deve obedecer ao seguinte quórum:para instalação – 3/4 do capital social emprimeira convocação e qualquer númeroem segunda; Série Impetus Provas e Concursos 139
  • Série Impetus Provas e Concursos 140 deliberação:para deliberação• 100% do capital social para indicaradministrador não-sócio (quando o capitalnão estiver todo integralizado), oudissolução antes do prazo determinado;• 3/4 para alterar o contrato social,incorporação e fusão, cessação daliquidação e dissolução da sociedade porprazo indeterminado;• 2/3 para designação de administradornão-sócio, no caso de o capital já seencontrar totalmente realizado e destituiçãode administrador sócio, que tenha sidonomeado no contrato social;• maioria absoluta para designação deadministrador sócio, quando feita em atoseparado, autorização de concordata, Direito Comercial — Carlos Pimentelfixação da remuneração dosadministradores, expulsão de sócio porjusta causa e destituição de administrador,sócio ou não, que não tenha sido nomeadopelo contrato social;• maioria simples para aprovação das contasdos administradores, e demais assuntos quenão exijam quórum qualificado.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 141 Série Impetus Provas e Concursos9. Sociedades Anônimas9.1. Disposições Preliminares Tipo societário regulado pela Lei no 6.404/76. Caracteriza-se por apresentar seu capital dividido em partes de, em regra, igualvalor nominal, denominadas ações. Assim como as sociedades em comandita por ações, constituiem-se a partir deum estatuto, sendo por isso consideradas institucionais. A impessoalidade dos sócios é própria desse tipo social, pois o mais importanteé o capital, não as qualidades pessoais dos acionistas. Daí ser desnecessário alterar-seo estatuto social a cada ingresso ou exclusão de sócio. São, por isso, sociedades decapital, não sendo possível impor barreiras ao ingresso de novos sócios. O objeto da sociedade anônima será definido em seu estatuto, podendo serqualquer um, desde que não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.Em qualquer caso, a companhia será sempre empresária. O nome empresarial será apenas uma denominação, acompanhado de uma dasexpressões companhia ou sociedade anônima, por extenso ou abreviadas. Admite-se,para sua composição, a presença de nome de sócio fundador ou de outro que tenhacontribuído com o sucesso da companhia, a título de homenagem. Exemplo: TecelagemJoão Batista S.A.; Companhia Tecelagem João Batista; S.A. Tecelagem João Batista etc.9.2. Constituição Quando duas ou mais pessoas pretenderem fundar uma sociedade anônima,poderão fazê-lo de duas formas. Numa, reunidos em assembléia de fundadores,adquirem todo o capital social por eles mesmos fixado. Noutra, fazem apelo aopúblico em geral, ofertando à venda parte do capital social (ações) que eles nãopuderam ou não quiseram adquirir. Independentemente da opção escolhida, a companhia sempre terá início a partirde um documento escrito, que pode ser uma escritura pública lavrada em cartórioou, mesmo, a ata da assembléia de constituição. Entretanto, quando falamos da aquisição ou subscrição do capital social, estapode acontecer de duas maneiras: • por subscrição particular – quando a totalidade do capital social inicial é comprada apenas pelos fundadores; • por subscrição pública – quando acontece a oferta das ações ao público. Em decorrência da modalidade de subscrição do capital social, sendo alienado apenasaos fundadores, ou com a participação de outros investidores, a sociedade nasce:
  • 142 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos • fechada – com o capital social inteiramente nas mãos dos fundadores; • aberta – com a oferta pública das ações. Ao classificar as companhias entre abertas ou fechadas, o art. 4o da Lei das Sociedades Anônimas estabelece que as primeiras são as que têm seus valores mobiliários, como ações, debêntures e bônus de subscrição, admitidos à negociação no Mercado de Valores Mobiliários, enquanto as fechadas, ainda que emitam esses títulos, não usufruem da mesma oportunidade, ficando adstritas a contatos pessoais com os compradores (a qualquer tempo a companhia pode passar de uma a outra categoria). Aqui cabe uma digressão a respeito do Mercado de Valores Mobiliários. Este compreende a bolsa de valores e o mercado de balcão. A bolsa é uma instituição de Direito Privado que facilita o intermédio, por meio de agentes muitas vezes designados pelas pessoas jurídicas, de títulos das companhias autorizadas pelo Governo Federal (não é autorização para funcionar, posto ser o exercício da atividade livre a qualquer um que satisfaça as condições, mas a permissão para o oferecimento público), através de uma autarquia conhecida como Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Já o mercado de balcão compõe-se das sociedades corretoras e instituições financeiras que, igualmente, executam o trabalho de oferecimento público dos valores disponibilizados pelas sociedades anônimas, mas realizado fora da bolsa. A bolsa e o mercado de balcão diferem quanto ao produto, pois, enquanto a primeira não trabalha com novas ações emitidas pelas companhias (mercado primário), apenas com ações que se transferem de um acionista para outro (mercado secundário), o mercado de balcão opera com uma ou outra forma. Importante o leitor perceber que o fato de a sociedade ser considerada fechada não significa que ela ou os titulares dos valores mobiliários não possam vendê-los a outrem Em absoluto, o que não é possível é as companhias assim classificadas outrem. processarem a oferta via mercado de valores mobiliários. Poderão, tanto a sociedade como o dono da ação, aliená-la a qualquer interessado, mas sem o apelo popular. A Lei no 6.404/76 previu ainda a necessidade de a companhia obedecer aos seguintes requisitos para correta constituição: • pluralidade de pessoas – é condição comum a todos os tipos de sociedades previstos no Direito brasileiro, à exceção da subsidiária integral (sociedade anônima cujo capital encontra-se totalmente nas mãos de um único acionista, pessoa jurídica nacional), assim como da unipessoalidade incidental (hipótese prevista tanto no Código Civil de 2002 como na Lei das Sociedades Anônimas, pela qual a sociedade fica temporariamente com
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 143 Série Impetus Provas e Concursos um único sócio, até o ingresso de outro, que poderá acontecer até a próxima reunião da assembléia geral ordinária, em se tratando de sociedade anônima, ou no prazo de cento e oitenta dias, quando for a sociedade regida pelo Código Civil); • realização de 10%, no mínimo, do capital subscrito – significa dizer que pelo menos 10% do capital subscrito deverão ser alienados à vista (50% é o percentual exigido, quando a sociedade for instituição financeira); • depósito bancário – a parte do capital social vendida à vista deverá ser depositada em instituição financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil. Como formalidade complementar à constituição, temos: • arquivamento do ato constitutivo – o estatuto social deverá ser arquivado na Junta Comercial.9.3. Deveres dos Acionistas Há duas formas de entrar para o quadro social de uma sociedade anônima. Umaé subscrevendo parcela do capital da empresa, seja no momento de sua fundação ouem período posterior, quando, por exemplo, do aumento do capital social; outraseria a aquisição de ações negociadas diretamente com outro acionista, mediante opagamento do valor pactuado entre as partes. Na primeira hipótese, a transação pode ser efetivada com o pagamento à vista denumerários ou, mesmo, bens e direitos (sendo com bens, responsabiliza-se osubscritor por vícios na coisa; se em direitos, pela satisfação do crédito), situaçãopela qual nenhuma obrigação mais poderia ser cobrada do subscritor. Entretanto, sendo o negócio realizado a prazo, o sócio permanece devedor, perantea sociedade, pela quantia não realizada do capital social. Idêntico raciocínio pode ser construído para a segunda hipótese, ou seja, sealguém comprar ações de outro sócio, mesmo que tenha quitado sua obrigaçãocom a parte alienante, continua responsável frente à sociedade, caso aquelas açõesestejam sem a completa integralização (a lei prevê responsabilidade solidária entrevendedor e comprador dos títulos). Em resumo, o acionista só deixa de ser devedor da sociedade, quando detentorde parcela do capital social que tenha sido totalmente realizada. Sócio que não cumprir a obrigação deverá, de pleno direito, ser constituído emmora, sujeitando-se à cobrança de juros e multa, conforme fixação no estatuto, nãopodendo a penalidade ser superior a dez por cento do valor da prestação, conformeprevisto no art. 106, parágrafo 2o.
  • 144 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Observem que a disciplina das sociedades anônimas dispensa a prévia notificação do sócio inadimplente, para fins de ser ele considerado remisso, da forma como acontece nas sociedades contratuais, conforme consta do art. 1.004 do CC/2002. Verificada a mora do acionista, prevê o art. 107 da Lei das S.A., que a sociedade pode promover execução contra o sócio remisso, servindo o boletim de subscrição ou o aviso de chamada expedido pela companhia como título executivo. Outra opção posta à disposição da pessoa jurídica contra o acionista remisso é a venda das ações em bolsa de valores, operação realizada por conta e risco do acionista. Caso não obtenha sucesso, a medida cabível é a redução do capital social. Outros deveres, como a lealdade, o zelo e a correta utilização das informações sobre a companhia, dentre outros, são normalmente imputados aos administradores, aspecto que estudaremos em tópico específico. 9.4. Responsabilidades dos Acionistas A responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas. Uma vez pago, junto à companhia, o preço de emissão das ações adquiridas, ficam isentos de responder perante terceiros pelas obrigações assumidas em nome da pessoa jurídica, mesmo se o seu ativo for insuficiente para saldar todas as suas dívidas. São exceções a essa regra as hipóteses de desconsideração temporária da personalidade jurídica, assim como o não-pagamento de obrigações trabalhistas ou previdenciárias. Neste último caso, o débito é imputado ao acionista controlador (aquele que tem, permanentemente, maioria de votos nas deliberações e usa seu poder para dirigir a companhia) solidariamente com os administradores, enquanto que o efeito da desconsideração da pessoa jurídica atinge o(s) sócio(s) praticante(s) de ato(s) fraudulento(s). O preço de emissão das ações, por sua vez, é fixado quando da fundação da companhia, no próprio estatuto social, ou depois, em assembléia geral ou reunião do conselho de administração. Não se confunde com qualquer outro valor atribuído às ações. É que estas podem ser valoradas de variadas formas, como: 1 – resultado da divisão do capital social pelo número total de ações emitidas valor nominal); (valor nominal 2 – resultado da divisão do patrimônio líquido pelo número total de ações valor patrimonial); (valor patrimonial 3 – quantia acordada entre vendedor e comprador das ações (valor negocial valor negocial); 4 – montante estipulado por analistas de mercado, baseado em observações econômicas (valor econômico ou de mercado valor mercado); 5 – valor fixado pela própria sociedade (preço de emissão preço emissão).
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 145 Série Impetus Provas e Concursos Em que pesem as muitas maneiras de enxergar o valor de uma ação, serve àdefinição da responsabilidade do acionista o preço de emissão. É dele que se permitiráindicar a existência de acionista remisso (inadimplente com a sociedade). Observem que competente para decidir a respeito da fixação do preço de emissãoé a própria sociedade, através de seus membros. Estes deverão estar atentos à avaliaçãoque a companhia alcança no mercado, para não emitirem ações com preço muitoacima (hipótese na qual dificilmente conseguiriam vendê-las) nem abaixo (para nãoprovocar uma diluição do patrimônio dos demais sócios) do que realmente valem.9.5. Direitos dos Acionistas Os acionistas gozam de direitos atribuídos pela lei ou pelo estatuto. Sãoprerrogativas do tipo: fiscalizar a gestão dos negócios, votar nas deliberações daassembléia, colher dividendos proporcionais ao capital investido etc. A fim de facilitar o entendimento, iremos separá-los em duas categorias. A primeiraé composta pelos direitos essenciais (os que não podem ser suprimidos), ao passoque a outra compõe-se dos não-essenciais (podem ser suprimidos). Desta forma, são considerados direitos essenciais, segundo o art. 109 da Lei on 6.404/76: • participação no lucro e acervo da companhia – permite-se a retenção de lucros produzidos pela sociedade, desde que atinja todos os acionistas. Quanto ao acervo, este só se verifica em momento posterior à liquidação, quando é apurada a sobra porventura existente; • fiscalização da gestão – veremos, em seguida, que a administração da sociedade é concedida aos membros da diretoria e, se houver, do conselho de administração. Essas pessoas têm atribuições de conduzir os negócios da sociedade, praticando atos em nome da pessoa jurídica, que trarão repercussões para a vida social. Aos demais acionistas cabe fiscalizar a atuação desses agentes, afinal seus investimentos estão em jogo. O órgão competente para tanto é o conselho fiscal. Mas o acionista não precisa ficar adstrito a ele. Pode acessar livros sociais (desde que titular de, pelo menos, 5% do capital social), observar a prestação de contas dos administradores, além de outros instrumentos; • preferência na compra de valores mobiliários – no momento em que a companhia resolver colocar à venda novas ações ou, mesmo, debêntures, partes beneficiárias e bônus de subscrição (conversíveis em ações), tais títulos devem ser oferecidos inicialmente aos acionistas, que terão prazo de trinta dias para se manifestarem. Só após esse tempo, sem que tenha sido aproveitada a preferência, é que podem ser ofertados a terceiros;
  • 146 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos • direito de retirada – também conhecido como direito de recesso. Consiste no pagamento, por parte da sociedade, ao acionista dissidente de deliberação da assembléia geral na qual tenha sido parte discordante. Não é qualquer decisão contrária ao seu posicionamento, mas aquelas previamente definidas em lei. Assim, se a assembléia deliberou a mudança do objeto social ou a participação em grupo de sociedades, por exemplo, permite-se ao acionista que votou contra retirar-se do quadro social, mediante o pagamento do valor patrimonial das ações, a ser feito pela própria pessoa jurídica. A essa operação confere-se o nome de reembolso. Observem que o exercício desse direito não depende de autorização dos outros sócios; basta a materialização da hipótese legal para o seu exercício. Além desses direitos essenciais, existem outros que, diferentemente dos primeiros, permite-se serem negados ao acionista. Serve como exemplo o direito de voto nas assembléias gerais, que pode ser proibido aos detentores de partes das ações preferenciais (é espécie de ação caracterizada por conferir aos seus titulares direitos diferenciados, como prioridade na distribuição de dividendos e no reembolso do capital investido, mas podem não dar direito a voto). Sobre o tema, o art. 120 prevê a supressão, por parte da assembléia geral, de direitos aos acionistas que se encontrem em débito para com a companhia. É claro que os direitos aqui referidos não podem ser nenhum dos considerados irrenunciáveis, mas outros, a exemplo do direito a voto aos acionistas ordinários. 9.6. Administração da Companhia A condução dos negócios de uma sociedade anônima compete a dois órgãos componentes de sua estrutura. Um é a diretoria, cuja existência é obrigatória; outro é o conselho de administração, obrigatório apenas nas de capital aberto, nas sociedades de economia mista (aquelas nas quais a maior parte do capital social pertence ao setor público, enquanto outra parcela está nas mãos da iniciativa privada) e nas de capital autorizado (sociedades cujos estatutos contêm, além da definição do capital subscrito, uma autorização para futura subscrição e conseqüente aumento de capital). Nas demais, a existência de conselho de administração é facultativa, ficando a critério dos próprios acionistas decidir sobre a matéria. Ambos os órgãos compõem-se de pessoas naturais. Do conselho somente participam acionistas, enquanto que a diretoria pode reunir sócios ou não. Em todo caso, são esses agentes que irão efetivamente administrar a companhia, sendo, portanto, considerados seus administradores.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 147 Série Impetus Provas e Concursos Relacionado a esse tema, o ponto que desperta o maior interesse da doutrina é adefinição da responsabilidade dos administradores. O art. 158 da Lei no 6.404/76 estabelece que os administradores não sãoresponsáveis por atos regulares de gestão, ainda que tragam prejuízo à pessoa jurídica.Responderão, contudo, quando procederem com culpa ou dolo, mesmo que noâmbito de seus poderes, ou quando violarem a lei ou o estatuto social. É a chamada responsabilidade subjetiva do agente, diante da empresa prejudicada. Desta forma, durante o período em que está à frente dos negócios, o administradorprecisa tomar decisões, celebrar contratos, realizar operações, muitas vezes definindoo destino da organização. Evidente que ele, mesmo se cercando dos cuidados ediligências necessárias, pode cometer erros de previsão, quando determinadoresultado seja aquém do esperado. Nesta hipótese, ainda que seu ato incorra emdano patrimonial à companhia, ele não fica obrigado a indenizá-la. Entretanto, se agiu irregularmente, extrapolando os limites de seus poderes, ou,mesmo, de forma negligente, imprudente ou com imperícia, ou, ainda, buscandoaquele resultado danoso, estará passível de indenizar a sociedade, mediante ação deresponsabilidade civil prevista no art. 159, interposta pela própria companhia, apósdeliberação da assembléia geral. Na inércia da pessoa jurídica, permite-se a qualqueracionista a iniciativa pela ação, desde que decorridos três meses da assembléia quedeliberou pela sua impetração. Outrossim, ainda que contrária à decisão da assembléia,acionistas que representem pelo menos 5% do capital social poderão fazê-lo. Complementa a exegese do art. 158 a responsabilidade por omissão no cumprimentode deveres impostos por lei para assegurar o correto funcionamento da companhia.Significa dizer que o administrador que não providenciou determinada licença junto aum órgão público, por exemplo, pode responder perante a sociedade por prejuízo sofridopela pessoa jurídica, oriundo da ação governamental no exercício de seu poder de polícia. Neste ponto, o mesmo art. 158 em análise faz uma diferença quanto às sociedadesfechadas ou abertas. Sendo companhia de capital fechado, a responsabilidade pelodescumprimento de dever imposto por lei é solidária por todos os administradores,ainda que de áreas de atuação que não digam respeito especificamente àquela ondese deu a omissão. Escapa da responsabilidade o administrador de outra área queconsignar, em ata de reunião do órgão do qual participe, sua divergência em relaçãoà atuação omissiva. Por outro lado, em se tratando de sociedade de capital aberto, a solidariedadealcança apenas os administradores que tenham funções correlatas. Livram-se estesse consignarem em ata de reunião do respectivo órgão, desde que comuniquem adivergência à assembléia geral.
  • 148 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Conclui-se que os administradores de sociedade de capital fechado devem ficar ainda mais vigilantes em relação à atuação dos demais, já que correm risco de responder solidariamente por omissões dos outros. Percebam que a responsabilidade tratada neste tópico é do administrador perante a companhia da qual participe, não diante de terceiros prejudicados. Isso acontece porque, na disciplina da Lei da Sociedades por Ações, não há previsão de o administrador de sociedade por ela regida responder diretamente por danos provocados a terceiros decorrentes de atuação sua. Seguindo aquele diploma, é a pessoa jurídica quem tem obrigação de ressarcir terceiros prejudicados, cabendo-lhe direito regressivo contra o administrador, desde que configuradas hipóteses legais. No entanto, a partir do que estabelece o art. 1.089 do Código Civil, que prevê a regência supletiva das disposições do código para as sociedades anônimas, o art. 1.015 veio suprir uma lacuna da Lei no 6.404/76, ou seja, da combinação de ambos possibilita-se a responsabilização direta do administrador que provocou danos a terceiros, conforme exposto no item específico tanto das sociedades simples como das limitadas. 9.7. Órgãos da Companhia Na busca em realizar seu objetivo, a sociedade anônima necessita estar organizada, com suas funções distribuídas por órgãos específicos, assim conhecidos: • ASSEMBLÉIA GERAL – reunião dos acionistas competentes para resolver todos os negócios de interesse da companhia. Pode ser: ordinária – acontece sempre nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, para tratar de assuntos rotineiros, relacionados no art. 132, quais sejam: tomar as contas dos administradores e votar as demonstrações financeiras, deliberar sobre destinação do lucro e distribuição de dividendos, eleger administradores e membros dos conselho fiscal, além de aprovar a correção da expressão monetária do capital social; extraordinária – acontece a qualquer época, servindo para decidir temas não-rotineiros, tais como: reforma do estatuto, transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, autorização aos administradores para confessar falência ou pedir concordata (esse instituto foi substituído pela recuperação judicial ou extrajudicial), criação de partes beneficiárias, entre outros. Geralmente diz-se que os assuntos concernentes à AGE são determinados por exclusão, ou seja, não sendo nenhum daqueles discriminados no art. 132, compete à assembléia extraordinária.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 149 Série Impetus Provas e Concursos Para a legalidade das deliberações de uma assembléia, existem certas formalidades a serem seguidas, como forma de convocação, lavratura das atas e número mínimo de acionistas. O quantitativo de presentes é importante em dois momentos. No primeiro, avalia-se a presença de acionistas para iniciar a reunião. Depois, a quantidade necessária à aprovação das matérias. Logo, tem-se que respeitar os seguintes quóruns: para instalação – a regra geral é a presença de acionistas que representem pelo menos 1/4 do capital social com direito a voto, na primeira convocação. Não atingido esse número, vale qualquer percentual em segunda convocação. Se o objeto da reunião for a reforma do estatuto, eleva-se a representatividade do capital social a 2/3, pelo menos, na primeira convocação, sendo qualquer número na segunda; para deliberação – a regra geral é a maioria dos acionistas com poder de voto presentes à reunião, respeitada a proporcionalidade de participação no capital social de cada um. Versando o assunto sobre matérias constantes do art. 136 da Lei no 6.404/76 (fusão, cisão, participação em grupo de sociedades, mudança de objeto etc.), é necessário voto da metade representativa do capital social. Unanimidade será necessária para aprovar a transformação da companhia, salvo se prevista no estatuto. • CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – órgão de deliberação colegiada obrigatório nas S.A. de capital aberto, de capital autorizado e nas de economia mista. Compõe-se de, pelo menos, três membros, todos sócios, segundo o caput do art. 146 da Lei das Sociedades Anônimas, residentes ou não no país, eleitos e destituíveis pela assembléia. O art. 142 elenca as atribuições desse órgão, dentre elas: eleger e destituir diretores, fixando suas remunerações; promover orientação geral dos negócios e fiscalização da gestão dos diretores, além de deliberar, quando autorizado pelo estatuto, a emissão de ações e bônus de subscrição. A finalidade da existência do conselho é conferir maior agilidade a decisões originárias da assembléia, porém não-privativas, repassadas por delegação. • DIRETORIA – é órgão de representação da companhia, além de ser responsável pela execução de seu objeto. Compõe-se de, pelo menos, dois membros, acionistas ou não, mas com residência no país, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou, se não houver, pela assembléia. Na sua composição, admite-se até um terço dos membros do conselho de administração. São eles que irão efetivamente administrar a companhia.
  • 150 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos • CONSELHO FISCAL – órgão de fiscalização dos negócios da empresa, com atribuições previstas no art. 163, dentre elas, opinar sobre relatório anual da administração, fiscalizar atos dos administradores; denunciar aos órgãos de administração erros, fraudes ou crimes que descobrirem etc. Compõe-se de, no mínimo, três a, no máximo, cinco membros, além de suplentes em igual número, eleitos pela assembléia, entre acionistas ou não (não podem participar integrantes de outros órgãos da administração). Pode funcionar de forma permanente ou apenas nos exercícios nos quais houver pedido de acionistas (nas sociedades de economia mista, seu funcionamento é permanente). O quadro na folha seguinte facilita a compreensão da matéria.
  • CONSELHO DE ASSEMBLÉIA GERAL DIRETORIA CONSELHO FISCAL ADMINISTRAÇÃO CAMPUSReunião de acionistas da companhia. É Colegiado de deliberação, com Órgão de representação Órgão de fiscalização dosórgão máximo de deliberação, podendo o existência facultativa, salvo nas da companhia, negócios da companhia,estatuto conferir ao conselho de sociedades anônimas de capital obrigatório em todas as obrigatório em todas asadministração poder pertencente à AG, aberto, de capital autorizado e sociedades anônimas, sociedades anônimas, mas demenos os descritos no art. 122, por serem nas de economia mista. Suas responsável pela funcionamento permanentede sua competência privativa, tais como: atribuições estão no art. 142 da execução de seu objeto. facultativo, salvo nas dereforma do estatuto, eleição no conselho Lei das S.A. Geralmente, são Seus atos obrigam a economia mista. Sua função éfiscal, emissão de debêntures etc. Pode originárias da assembléia geral, companhia, tanto opinar a respeito dosser: porém, a fim de trazer agilidade interna como relatórios anuais dosordinária – acontece sempre nos quatro às decisões, são transferidas ao externamente. administradores, fiscalizandomeses seguintes ao término do exercício conselho, com permissão do Compõe-se de, pelo seus atos e denunciandosocial, para tratar de assuntos rotineiros próprio estatuto, senão, vejamos: menos, dois membros, incorreções, além de prestardescritos no art. 132, como tomar contas deliberar sobre a emissão de acionistas ou não, parecer nas demonstraçõesdos administradores, votar as demons- ações e bônus de subscrição financeiras. residentes no país,trações financeiras, deliberar sobre (exigível autorização estatutária), Compõe-se de três a cinco eleitos e destituíveisdestinação do lucro, eleição dos orientação geral dos negócios, membros, com suplentes em pelo conselho deadministradores e membros do conselho eleição e destituição dos igual número. São eleitos em administração ou pela assembléia geral, dentrefiscal; diretores, além de auditores Capítulo 2 — Direito de Empresa assembléia geral. acionistas ou não, masextraordinária – realizada em qualquer independentes, se houver. O mandato é de três residentes no país. Não podemépoca para tratar de temas não-rotineiros, Suas decisões não obrigam a anos, permitida a participar do conselhocomo reforma do estatuto, emissão de companhia para com terceiros.debêntures e partes beneficiárias, Compõe-se de três membros, todos reeleição. membros de órgão demudança de objeto, transformação, sócios, residentes ou não no Brasil, administração, empregados daautorização aos administradores a eleitos e destituíveis pela companhia ou parentes atéconfessar falência ou pedir concordata assembléia geral. terceiro grau dosetc. administradores. Série Impetus Provas e Concursos 151
  • Série Impetus Provas e Concursos 152O quórum obedece às seguintes regras:para instalação – em primeiraconvocação, 1/4 do capital social comdireito a voto. Em segunda, valequalquer número. Para reforma doestatuto, são 2/3 do capital socialvotante, e qualquer número em segunda;para deliberação – a regra é a maioriados acionistas com poder de votopresentes à reunião. Excetuam-se ashipóteses do art. 136, passando àmetade do capital social com direito avoto (em ambos se respeita aparticipação de cada sócio no capitalsocial). Unanimidade é para a aprovaçãode transformação, salvo se houver noestatuto. Direito Comercial — Carlos Pimentel
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 153 Série Impetus Provas e Concursos9.8. Valores Mobiliários9.8.1. Conceito A fim de captar recursos, confere-se às sociedades por ações o direito de emitir ealienar títulos no mercado. Esses papéis constituem verdadeiros instrumentos nacanalização de numerário necessário à realização do projeto empresarial. Uma veznegociados, seus novos adquirentes passam a titularizar direitos frente à empresa. São quatro os tipos de papéis: ações, debêntures, partes beneficiárias e bônus desubscrição.9.8.2. Ações São unidades do capital social e seu número será fixado pelo estatuto dacompanhia, que vai estabelecer se elas terão ou não valor nominal. Se tiverem,obrigatoriamente os valores individuais serão iguais (não se permite a emissão deações por preço inferior ao seu valor nominal, sob pena de nulidade do ato). O titular de uma ação de qualquer espécie, além de ser proprietário de um bemde fácil negociação, torna-se acionista da sociedade, podendo, inclusive, decidir osdestinos da companhia. Não há qualquer óbice ao direito de o acionista vender suas ações, desde que jáse encontre com um percentual mínimo de 30% de integralização, em se tratando decompanhia aberta, ou 10%, se a sociedade for fechada. No entanto, pelo menos naregra geral, à sociedade proíbe-se negociar com ações por ela emitidas. Em outras palavras, a lei nega a possibilidade de a companhia adquirir dos sóciossuas próprias ações, exceto em algumas situações muito especiais previstas nosarts. 44 e 45 da Lei das S.A., senão vejamos: • resgate – através dessa operação, a sociedade adquire ações pertencentes aos sócios, com redução ou não do capital social, a fim de retirá-las definitivamente de circulação. Aqui, a finalidade é reduzir a pulverização do capital social, ou até tornar a companhia fechada. Esse ato possui natureza impositiva, posto que, se autorizado pela assembléia geral, observando disciplinamento do estatuto, o acionista não pode opor-se a ele; • amortização – é o adiantamento feito a acionista participante do acervo social cujas ações, ordinárias ou preferenciais, são substituídas pelas de gozo ou fruição, estudadas adiante. Na realidade, trata-se de uma distribuição de quantias em favor dos acionistas a título de antecipação, posto que a sociedade, prevendo sua futura liquidação, começa a pagar aos sócios valores que somente seriam devidos quando partilhassem o acervo social. Para essa operação, não pode haver redução do capital social;
  • 154 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos • reembolso – é a operação pela qual a sociedade adquire ações de sócio que esteja praticando o direito de recesso (ver item 9.5 deste Capítulo). O valor do reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas, exceto a legal e, nesse caso, as ações reembolsadas ficarão em tesouraria pelo prazo máximo de cento e vinte dias. Se, neste período, os acionistas não forem substituídos, reduz-se o capital social; • ações em tesouraria – é outra forma de a sociedade negociar com suas próprias ações. Ocorre quando ela adquire tais títulos para permanência em tesouraria, com recursos provenientes dos lucros ou reservas. Nesta condição, suprimem-se direitos inerentes ao titular das ações, tais como voto na assembléia e recebimento de dividendos. São espécies de ações: • ordinárias – são de existência obrigatória em todas as sociedades por ações. Sua propriedade confere direitos de participação nos lucros e acervo da companhia, além do direito de voto; • preferenciais – além de outros direitos definidos na lei, conferem prioridade na distribuição de dividendos, fixos ou mínimos, e no reembolso do capital social. Faculta-se ainda terem poder de voto. O parágrafo 2o do art. 15 da Lei das S.A. limitou em 50% do número total de ações emitidas o quantitativo de ações preferenciais sem direito a voto ou com restrição nesse direito. Significa afirmar que é facultado às companhias emitirem até a metade de suas ações, aqui entendidas de todas as espécies, sem direito a voto. Só que a metade sem esse direito deverá, necessariamente, ser composta de preferenciais, não ordinárias. O art. 111 garantiu aos acionistas preferenciais sem direito a voto a aquisição desse direito quando, pelo prazo fixado no estatuto, que não poderá ser superior a três exercícios consecutivos, a sociedade não pagar dividendos fixos ou mínimos, prerrogativa que conservarão até que tais pagamentos sejam feitos. De outra forma, ações preferenciais sem direito a voto ou com restrição desse direito somente podem ser admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuído pelo um dos seguintes direitos: a) aos dividendos distribuídos correspondentes a, pelo menos, 25% do lucro líquido, calculado na forma do art. 202, e com prioridade no recebimento, garantindo-se, no mínimo, 3% do valor do patrimônio líquido da ação, enquanto o restante fica em igualdade de condições com as ordinárias; b) ao
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 155 Série Impetus Provas e Concursos recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% maior que o atribuído a cada ação ordinária; ou c) de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias; • de gozo ou fruição – apesar do pouco uso, são empregadas na substituição de ordinárias ou preferenciais, quando a companhia resolver antecipar aos titulares desses dois tipos de ações valores a que eles só teriam direito por ocasião da liquidação da sociedade. Nesta situação, a pessoa jurídica amortiza parte de sua dívida com os acionistas, ao mesmo tempo em que retira de circulação ações de sua emissão. Para que os beneficiários não fiquem sem títulos representativos da pessoa jurídica, emitem-se ações de gozo ou fruição, respeitando-se os mesmos direitos que eram concedidos às substituídas. Na forma, as ações podem ser: • nominativas – possibilitam a identificação de seus titulares, e sua propriedade importa em registro no Livro de Ações Nominativas, pertencente à sociedade. Quando são alienadas, faz-se registro no mesmo livro, além da transferência da cártula; • escriturais – são aquelas que não possuem certificados, pois são mantidas em conta de depósito numa instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários. Sua principal finalidade é a redução de papéis na companhia. A circulação delas se processa por meio de lançamento contábil na conta específica. Na verdade, as ações dessa forma também são nominativas, pois, no registro próprio, consta o nome do proprietário. O art. 20, inclusive, prevê como forma das ações apenas as nominativas. No entanto, o art. 34 admite a emissão de ações a serem mantidas em conta de depósito aberta em nome do acionista. De outra forma, os arts. 32 e 33, que previam a emissão de ações endossáveis e ao portador, foram revogados pela Lei no 8.021/90. Conclui-se, portanto, que todas as ações devem ser nominativas, as quais podem ser escriturais ou, conforme a doutrina vem consagrando, registradas. Permite-se a divisão das ações em classes, de acordo com os direitos que conferema seus titulares. Contudo, o art. 15, parágrafo 1o, restringiu tal separação às açõesordinárias de companhia fechada e às preferenciais da companhia aberta ou fechada,de sorte que as ações ordinárias das sociedade anônima de capital aberto devem atribuira seus titulares o mesmo conjunto de direitos, vedando-se a separação por classes.
  • 156 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Em se tratando de ações ordinárias de companhias fechadas, prevê o art. 16 que podem ser de classes diversas em função de: a) conversibilidade em ações preferenciais; b) exigência de nacionalidade brasileira do acionista; c) direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos. 9.8.3. Partes Beneficiárias Constituem outra categoria de títulos emitidos pelas sociedades anônimas de capital fechado, desde que autorizada pela assembléia geral. Caracterizam-se por ser estranhas ao capital social e por conferir aos seus proprietários direito de crédito apenas eventual contra a companhia ou seja, o companhia, direito de um titular desse título é contra parcela de lucro da companhia (não se permite comprometimento de percentual superior a 10% no pagamento de partes beneficiárias). Se a sociedade não apresentar resultado positivo, seu proprietário simplesmente não terá valor a reclamar. Proíbe-se ao seu titular exercer direito privativo de acionista. No entanto, permite-se sua conversão em ação, desde que previsto no estatuto e mediante capitalização de reserva criada para esse fim. As partes beneficiárias podem ser alienadas pela companhia, com intuito de amealhar recursos para seu caixa, ou podem ser atribuídas gratuitamente a fundadores, acionistas (como vantagem adicional de classes de ações) ou a prestadores de serviços (por retribuição de trabalhos realizados). Proíbe-se, contudo, haver mais de uma classe ou série de partes beneficiárias (art. 46, parágrafo 4o). 9.8.4. Debêntures São títulos igualmente emitidos pelas sociedades anônimas, cuja propriedade confere direito de crédito contra a companhia pois representam verdadeiros companhia, empréstimos feitos por ela junto ao público. O debenturista não é sócio, mas credor da sociedade, apesar de sua escritura de emissão poder prever a conversibilidade em ação. A deliberação para emissão de debêntures é de competência privativa da assembléia geral e o valor total da emissão não pode ser superior ao capital social. Em se tratando de debêntures sem garantia ou subordinada, a atribuição para emissão pode ser delegada ao conselho de administração, conforme a combinação dos arts. 122, inciso IV, e 59, parágrafo 1o.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 157 Série Impetus Provas e Concursos O art. 53 permite a emissão de debêntures de mais de uma série, em função dosdireitos conferidos ao titular. Há quatro espécies desse título: • com garantia real – conferem a seu titular uma segurança maior no recebimento de seu crédito, posto estarem garantidas por um direito real (penhor, hipoteca, anticrese) sobre determinado bem; • com garantia flutuante – a maior garantia desta espécie só se materializa em caso de falência da sociedade emissora, quando seu titular terá seu crédito classificado junto a outros com privilégio geral geral; • sem garantia – não gozam de qualquer privilégio, ficando seu titular situado na mesma situação dos credores quirografários, em caso de falência; • subordinada – esta espécie aparece ainda abaixo da anterior, na ordem de subordinada prioridade de satisfação dos créditos, sendo também conhecida por subquirografária.9.8.5. Bônus de Subscrição Esse título pode ser emitido toda vez que a sociedade resolver lançar novas açõesno mercado. Na verdade, é uma forma de seu titular garantir prioridade na aquisiçãode novas ações. É de uso exclusivo das companhias de capital autorizado (aquelas em cujo estatutojá consta previsão para futuro aumento do capital subscrito, até determinado limitede autorização). Normalmente é alienado pela companhia, mas pode ser atribuídogratuitamente como vantagem adicional a titulares de debêntures, ações ou partesbeneficiárias. Se alienado, seu adquirente deverá desembolsar o preço fixado. Por ocasião dasubscrição das novas ações, ele será apresentado simultaneamente ao pagamento dopercentual mínimo do preço de emissão das ações. Apesar de não ser uma faculdade restrita aos acionistas, estes gozam do direitode preferência para adquirir o bônus. A deliberação para sua emissão compete à assembléia geral, se o estatuto nãoatribuir tal aptidão ao conselho de administração. Não se trata, portanto, decompetência privativa da assembléia, assim como é a deliberação a respeito dedebêntures e partes beneficiárias.
  • 158 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 9.9. Livros Sociais Além do Livro Diário, obrigatório a todos os empresários, pessoas físicas ou jurídicas, conforme exposto no item 11 do Capítulo 1, a Lei no 6.404/76, especialmente em seu art. 100, tornou obrigatória às sociedades anônimas a manutenção dos seguintes livros: a) Registro de Ações Nominativas; b) Transferência de Ações Nominativas; c) Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas; d) Atas das Assembléias Gerais; e) Presença dos Acionistas; f) Atas das Reuniões do Conselho de Administração e Atas das Reuniões da Diretoria; g) Atas e Pareceres do Conselho Fiscal. Evidente que nem todos esses livros são de uso obrigatório a todas as companhias. Sim, porque há aquelas que não possuem conselho de administração ou que não emitem partes beneficiárias, por exemplo, e, conseqüentemente, dispensam tal escrituração. Em se tratando de companhias abertas, os Livros de Registro e Transferência de Ações Nominativas, e de Registro e Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas podem ser substituídos por registros mecanizados ou eletrônicos A respeito do acesso às informações constantes dos livros, o parágrafo 1o do mesmo art. 100 garante a qualquer pessoa o fornecimento de certidões dos assentamentos constantes dos livros citados no parágrafo anterior, permitindo-se à companhia cobrar o custo do serviço. Para tanto, devem se destinar à defesa de direitos e ao esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários. Na hipótese de indeferimento do pedido, cabe ao interessado recurso à Comissão de Valores Mobiliários. De outra forma, ainda sobre o acesso à escrituração da companhia, prevê o art. 105 a exibição por inteiro dos livros da companhia, ordenada judicialmente, a pedido de acionistas que representem 5% do capital social, quando apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundadas suspeitas de graves irregularidades na atuação dos órgãos da sociedade. 9.10. Demonstrações Financeiras Ao final de cada exercício social, a diretoria da companhia fará elaborar as seguintes demonstrações financeiras, previstas no art. 176:
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 159 Série Impetus Provas e Concursos a) balanço patrimonial; b) demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; c) demonstração do resultado do exercício; d) demonstração das origens e aplicações de recursos. O balanço patrimonial deve apresentar as contas de ativo, passivo e patrimôniolíquido da companhia. É no ativo que se localizam as contas representativas de bense direitos da companhia, dispostas na ordem decrescente do grau de liquidez.No passivo estão contabilizadas as obrigações, igualmente classificadas em ordemdecrescente de exigibilidade. Já o patrimônio líquido representa o resultado daequação do ativo subtraído do passivo. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados reflete o desempenho social,indicando o saldo do início do período, os ajustes dos exercícios anteriores e acorreção monetária do saldo inicial, as reversões de reservas e o lucro líquido doexercício, além das transferências para reservas, os dividendos, a parcela dos lucrosincorporada ao capital e o saldo ao fim do período. A demonstração do resultado do exercício exprime o resultado positivo ou negativoda companhia, a partir da discriminação das receitas e despesas, até chegar no lucroou prejuízo líquido do período. Por último, a demonstração das origens e aplicação de recursos, um instrumentocapaz de expor as modificações na posição financeira da companhia, indicandobasicamente as fontes dos recursos, a exemplo do lucro do exercício, da realizaçãodo capital social ou dos recursos de terceiros, assim como da utilização dos mesmos,seja no pagamento de dividendos, aquisição de ativo imobilizado, redução dopassivo etc.9.11. Lucros, Reservas e Dividendos9.11.1.Disposições Preliminares Na definição de sociedade, posta no art. 981 do Código Civil, o legisladordeixou claro que as pessoas que dela resolvem participar o fazem na intenção departilhar o resultado obtido. É claro que esse pode ser aquém do esperado ou,mesmo, negativo, quando todos terão que suportar proporcionalmente a perda.Contudo, ninguém ingressa no quadro social de sociedade pensando em perder,pois é da essência daquela pessoa jurídica a busca pelo lucro.
  • 160 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Partindo dessa premissa, o art. 189 da Lei das S.A. estabeleceu que, do resultado do exercício, antes de qualquer participação, serão deduzidos os prejuízos acumulados e a provisão para Imposto de Renda. Do que sobrar após a feitura dessa equação, prevê o art. 190 a necessária dedução das participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias, nessa ordem. Somente após todas essas reduções, chega-se ao lucro líquido do exercício, base para a constituição das reservas e pagamento de dividendos aos acionistas. De outra forma, havendo prejuízo no exercício, este será absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem (art. 189, parágrafo único). 9.11.2.Reservas As reservas são justamente a parcela do lucro líquido do exercício não distribuída aos acionistas. Isso acontece por várias razões, conforme a natureza da reserva. Os arts. 193 a 200, da Lei das S.A. trazem as formas de reservas a serem constituídas por companhia, explicitando natureza e modo de criação, senão vejamos: a) reserva legal; b) reservas estatutárias; c) reservas para contingências; d) retenção de lucros; e) reserva de lucros a realizar; f) reserva de capital. A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social. É por essa razão que somente pode ser usada para compensar prejuízos ou aumentar o capital social. Constitui-se com a destinação obrigatória de 5% do lucro líquido, antes de qualquer outro encaminhamento. No entanto, se o produto da aplicação desse percentual sobre o lucro líquido ultrapassar o valor equivalente a 20% do capital social, será este último montante o seu limite máximo. Por lado, o parágrafo 1o, do art. 193 permite a não-constituição da reserva legal naquele exercício em que o seu saldo, somado com as reservas de capital referidas no parágrafo 1o do art. 182, exceder em 30% o capital social. Portanto, basta somar o saldo de ambas as reservas constantes do patrimônio líquido e comparar o montante com o capital social. Sendo a soma superior ao capital social em 30%, está a companhia desobrigada de destinar parte do lucro para a reserva legal.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 161 Série Impetus Provas e Concursos As reservas estatutárias, conforme o nome sugere, têm previsão na lei, mas acriação é feita por meio do estatuto social. Originam-se na conformidade dasnecessidades da companhia, a exemplo da reserva destinada ao pagamento dedebêntures. Apesar da faculdade conferida, o art. 198 limita a formação desse tipode reserva, pelo menos até não prejudicar a distribuição de dividendos obrigatóriosaos acionistas, de que trata o art. 202. As reservas para contingências são criadas para compensar, em exercício futuro, adiminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor possa ser estimado.Na verdade, é uma atitude prudente por parte da sociedade, a fim de evitar abalo em suasaúde financeira, por ocasião de futuros prejuízos. A criação dessa reserva é feita pelaassembléia geral, por proposta dos órgãos de administração e, no exercício em quedeixarem de existir as razões de sua criação ou que ocorrer a perda, será revertida. A sociedade pode proceder à retenção de lucros para investimentos. Para tanto,depende de deliberação da assembléia geral, por proposta dos órgãos deadministração e, da mesma forma que as reservas estatutárias, não pode prejudicar opagamento dos dividendos mínimos obrigatórios. As reservas de lucros a realizar são aquelas formadas em função de lucros que,embora contabilizados, somente irão ingressar no caixa da sociedade em exercíciosfuturos. Desta forma, apesar de obrigada ao pagamento do dividendo legal aosacionistas, nos termos do art. 202, seria temerário à sociedade distribuí-los a partirde recursos que efetivamente ainda não deram entrada. Desta forma, prevê o art. 197que a companhia pode constituir esse tipo de reserva naqueles exercícios em que odividendo mínimo obrigatório for superior à parcela realizada do lucro. A diferençaentre um e outro valor será a soma da reserva. Por fim, as reservas de capital, que são formadas por contas que, apesar de nãointegrarem o capital social da sociedade, possuem alguma relação com ele. Destaforma, previu o art. 182, parágrafo 1o, da Lei das S.A., que os recursos queingressarem na companhia a título de: a) ágio na emissão de ações, b) produto naalienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição, c) prêmio recebido naemissão de debêntures, d) doações recebidas e subvenções para investimento,sejam todos destinados à formação das reservas de capital. Uma vez constituídasas reservas de capital, dispõe o art. 200 que somente podem ser utilizadas: a) naabsorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas delucros; b) no resgate, reembolso ou compra de ações; c) resgate de partesbeneficiárias; d) incorporação ao capital social; e) pagamento de dividendo a açõespreferenciais, se previstas tal vantagem no estatuto social, conforme dispõe o art.17, parágrafo 5o.
  • 162 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 9.11.3.Dividendos Podem ser conceituados como a parcela do lucro líquido da companhia que será destinada ao pagamento dos acionistas, proporcionalmente ao investimento realizado por cada um na sociedade. O art. 201 determina que somente pode haver pagamento de dividendos à conta do lucro líquido, de lucros acumulados, da reserva de lucros ou, em se tratando de ações preferenciais, à conta das reservas de capital. Desta forma, não podem os administradores determinar o pagamento de dividendos naqueles exercícios nos quais a sociedade apresente prejuízo e não disponha daquelas reservas previstas no caput do art. 201. Se o fizerem, serão solidariamente responsáveis administradores e membros do conselho fiscal, claro, se coniventes, devendo repor ao caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal cabível. Já os acionistas que os tenham recebido de boa-fé não são obrigados à devolução. Pelo parágrafo 2o do art. 201, pressupõe-se a má-fé quando a distribuição tenha sido feita sem o levantamento de balanço ou em desacordo com os resultados desse. 9.11.3.1. Dividendos Obrigatórios A fim de preservar o interesse dos acionistas minoritários contra abusos dos que detêm o poder de controle na companhia, a lei criou os dividendos obrigatórios, a serem fixados no estatuto da companhia. Caso, porém, não haja tal previsão no estatuto, o art. 202 determina a destinação para pagamento de dividendos de metade do lucro líquido do exercício, diminuído ou aumentado dos seguintes valores: (-) importância destinada à formação da reserva legal, (-) importância destinada à formação da reserva para contingência, (+) reversão das reservas de contingência formadas em exercícios anteriores, De outra forma, na omissão do estatuto, se a assembléia geral pretender promover alteração estatutária no sentido de fixar os dividendos obrigatórios, estes não poderão ser inferiores a 25% do mesmo lucro líquido ajustado, citado no parágrafo antecedente. Entretanto, há hipóteses nas quais a companhia pode deixar de pagar os dividendos obrigatórios ou, mesmo, reduzir-lhes seu valor. São elas: a) sendo a companhia aberta ou fechada, se os órgãos de administração informarem à assembléia geral ser o pagamento incompatível com a sua situação financeira (art. 202, parágrafo 4o); b) em se tratando de companhia fechada, por deliberação da assembléia geral, desde que não haja oposição de nenhum acionista presente; c) se a companhia for aberta, igualmente por deliberação unânime da assembléia geral, mas o destino da quantia retida tem que ser para captação de recursos por debêntures não convertidas em ações.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 163 Série Impetus Provas e Concursos9.11.3.2. Dividendos Prioritários Vimos no item 9.8.2. deste capítulo que os acionistas preferenciais gozam deprioridade na distribuição de dividendos, quando comparados com os titulares deações ordinárias. Pois bem, prioritários são os dividendos pagos aos acionistaspreferenciais, que podem ser fixos ou mínimos. A base de cálculo para pagamento dos dividendos prioritários ou preferenciais éo lucro líquido do exercício, deduzido apenas da reserva legal, conforme a exegesedo art. 203. Na hipótese de tal pagamento consumir todo o lucro líquido apurado,os acionistas ordinários simplesmente ficam sem receber seus dividendos. Essaregra se sobrepõe à dos dividendos obrigatórios. Fixos são os dividendos prioritários determinados em valores absolutos, ou empercentual do patrimônio líquido, ao passo que os prioritários mínimos são empercentual sobre o valor pago aos acionistas ordinários (o leitor deve se reportar aoitem 9.8.2. deste Capítulo).9.12. Dissolução, Liquidação e Extinção Conforme exposto no item referente às sociedades contratuais, devemos entenderpor dissolução a etapa na qual a sociedade interrompe a sua atividade econômica,deixando de aceitar novos pedidos e comprometendo aqueles já realizados.A liquidação representa a alienação do ativo para que seja partilhado entre credorese sócios da pessoa jurídica. Por último, a extinção, quando acontece o fim dapersonalidade jurídica. Na disciplina das sociedades por ações, esses conceitos não se alteram; mudam,contudo, algumas regras. O art. 206 da Lei das S.A., prevê as seguintes hipóteses para dissolução, depleno direito, da companhia: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos previstos no estatuto; c) por deliberação da assembléia geral (exige-se quórum qualificado de metade dos acionistas representantes do capital social); d) pela existência de um único acionista (unipessoalidade incidental), verificada em assembléia geral ordinária, concedendo-se um prazo até a assembléia seguinte para a recomposição do quadro social como, no mínimo, dois acionistas (excetua-se a subsidiária integral); e) pela extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
  • 164 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Por decisão judicial é a dissolução que ocorre nos casos de: a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; b) quando provado que não pode atingir seu fim, em ação proposta por acionistas que representem pelo menos 5% do capital social; c) em caso de falência. A dissolução pode ainda se materializar por decisão de autoridade administrativa competente, conforme haja previsão em lei especial. Sendo a dissolução de pleno direito, opera-se, em regra, a liquidação extrajudicial ou amigável, competindo à assembléia geral nomear o liquidante e o conselho fiscal, que terá funcionamento permanente até o fim do processo. Se a companhia tiver conselho de administração, deverá mantê-lo, competindo-lhe a nomeação do liquidante. Neste caso, o conselho fiscal pode não ter funcionamento permanente; vai depender do que dispuser o estatuto. Por outro lado, quando a dissolução for judicial, igualmente judicial será a liquidação, quando o liquidante será nomeado pelo juiz. Essa é a regra geral. No entanto, o art. 209 prevê hipóteses em que a dissolução é amigável, porém a liquidação passa a ser judicial. São elas: a) quando, dissolvida a sociedade de pleno direito, os administradores ou a maioria dos acionistas se recusarem a proceder à liquidação amigável, bastando o pedido de qualquer acionista; b) quando, dissolvida a companhia de pleno direito por conta de extinção de autorização para funcionar, não seja iniciada em trinta dias a liquidação, ou se o for, que tenha sido interrompida por prazo superior a quinze dias (depende de requerimento do Ministério Público). Os arts. 210 e 211 enumeram os deveres e poderes do liquidante que, em regra, são os mesmos do liquidante das sociedades contratuais, já reproduzidos no item 7.1.8.1. deste Capítulo, com destaque para a prática de todos os atos necessários à liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação. Não pode, contudo, sem prévia autorização da assembléia, gravar bens nem contrair empréstimo, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis. Também é defeso ao liquidante prosseguir na atividade social, salvo, se autorizado pela assembléia, ainda assim de forma temporária. Em relação às responsabilidades do liquidante, o art. 217 da Lei das S.A. equipara esse agente aos administradores da sociedade, assim como fez o Código Civil, em seu art. 1.104, para as sociedades por ele regidas.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 165 Série Impetus Provas e Concursos Concluída a liquidação, extingue-se a companhia, conforme previsão do art. 219da Lei das S.A. que também prevê outras três formas de extinção, quais sejam:incorporação, fusão ou cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.10. Sociedade Cooperativa10.1. Regência A sociedade cooperativa, considerada uma sociedade simples por força do art. 982,parágrafo único, do Código Civil, encontra respaldo na Carta Magna Federal, que prevê,em seu art. 174, parágrafo 2o, o apoio e estímulo ao cooperativismo e associativismo. Antes da edição da Constituição de 1988, a Lei Federal no 5.764/71 já haviainstituído o regime jurídico das sociedades cooperativas, regulando a constituição,o funcionamento e o objetivo, além de outros temas relacionados às cooperativas.O mesmo diploma também definiu a política nacional de cooperativismo, com asatribuições do Governo Federal para essa área. Adiante, o Código Civil de 2002 trouxe capítulo específico tratando da sociedadecooperativa, abrangendo os arts. 1.093 a 1.096. Esses dispositivos não estabeleceramum novo regime jurídico para elas, o que significa afirmar que a Lei no 5.764/71 seencontra em vigor. No entanto, apesar de sucinto, o capítulo do Código inseriualguns novos princípios, que podem ser conciliados com a legislação antiga. Atítulo de exemplo, prevê o art. 1.096 a regência supletiva das cooperativas pelasnormas da sociedade simples em geral, quando omissa a lei específica, e desde querespeitadas as características relacionadas no Código.10.2. Constituição A sociedade cooperativa é uma sociedade estatutária, na medida em que seussócios devem formalizar o ato constitutivo contendo artigos conforme a lei reguladora,sem a liberdade existente nas contratuais, que faculta aos contratantes a inserção decláusulas, desde que lícitas. Interessante que a lei, em seu art. 3o, utiliza-se do termo “contrato”, referindo-seao ato constitutivo da cooperativa para, no art. 21, trazer seção específica a respeitodo estatuto social. Devemos entender a dicotomia muito mais como uma questãode semântica do que propriamente uma contradição legal. Isso fica claro na observação do art. 14 da lei, que prevê a sua constituição apartir da ata da assembléia geral dos fundadores, ou de instrumento público,conforme acontece nas sociedades por ações, igualmente estatutárias.
  • 166 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Do ato constitutivo devem constar: a) denominação, sede e objeto social; b) nome, nacionalidade, idade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, além da quota parte de cada um; c) aprovação do estatuto; d) mesmos dados pessoais dos eleitos para os órgãos de administração e fiscalização. Antiga disposição constante dos arts. 17 e 18 da lei, a respeito de necessária autorização governamental para funcionamento, não mais tem validade, pois o art. 5o, inciso XVIII, da CF tornou livre a criação de cooperativas e associações, independentemente de permissão para funcionarem. No entanto, exige-se o arquivamento de seu ato constitutivo que, conforme prevê o art. 32, inciso I, alínea a, da Lei de Registro Público de Empresas, no 8.934/94, deve ser feito na Junta Comercial, embora sendo considerada sociedade simples, conforme já ressaltado. 10.3. Características Principais O objetivo social das cooperativas é de natureza civil, pois visa à prestação de serviços aos associados, que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, mas sem o objetivo de lucro. Os atos cooperativos, assim entendidos como aqueles praticados entre a cooperativa e os associados, ou envolvendo mais de uma cooperativa, mas sempre perseguindo os objetivos sociais, não implica operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, conforme a previsão do art. 79. Desta forma, a remessa à cooperativa, por parte de um sócio, de uma safra de produtos agrícolas, por exemplo, para ser negociada com terceiros, não caracteriza circulação de mercadorias, passível de tributação pelo imposto de competência estadual. Apenas quando houver futura comercialização é que poderá haver incidência tributária. Ao contrário das sociedades em geral, repita-se que a cooperativa não tem objetivo de lucro. Isso não significa afirmar que deva ter prejuízo. Na verdade, havendo resultado positivo, este é chamado de “sobras líquidas do exercício” e, conforme a disposição do art. 4o, inciso VII, deve ser rateado entre os sócios, proporcionalmente às operações realizadas por cada um. O mesmo raciocínio deve ser empregado quando o resultado for negativo. Quanto à natureza, a própria lei classificou as cooperativas como sociedades de pessoas, conforme explicitado no art. 4o, caput, e reforçado pelo inciso IV, que previu a impossibilidade de cessão das quotas sociais a terceiros, estranhos à sociedade, ainda que por herança, conforme ratificado no art. 1.094, inciso IV, do
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 167 Série Impetus Provas e ConcursosCódigo. No que pese essa disposição, o art. 29 da lei determinou o livre ingresso atodos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiramaos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto.Depreende-se que os associados não podem dispor de suas quotas para fins dealienação a terceiros, mas a estes permite-se o ingresso na cooperativa, a partir documprimento de exigências estatutárias. Outro traço marcante nas cooperativas é variabilidade ou dispensa do capitalsocial, significando afirmar que os sócios podem contribuir apenas com serviços,na busca pelo objetivo social. Se todos assim o fizerem, a sociedade não terá capitalsocial. Independentemente da forma e do percentual de participação dos sócios, cadaum terá direito a apenas um voto nas deliberações. Ao contrário do que previa o art. 6o, inciso I, que exigia número mínimo devinte pessoas físicas para compor seu quadro social, permitindo-se a admissão depessoas jurídicas que tivessem atividades correlatas às das pessoas físicas, o incisoII do art. 1.094 do Código aboliu esse patamar inferior para formação da sociedade,desde que o quantitativo seja bastante para compor a sua administração. Sobre o nome, adota um denominação, acrescida do termo “cooperativa”.10.4. Classificação das Cooperativas Quanto à forma pela qual se organizam, e seguindo a disposição do art. 6o da lei,alterado na parte relativa ao número mínimo de associados, as cooperativas podemser: a) singulares, que são as constituídas por associados, pessoas físicas ou jurídicas, que tenham por objeto atividades econômicas correlatas; b) cooperativas centrais ou federação de cooperativas, as constituídas por outras singulares, possibilitando a admissão de associados individuais; c) confederação de cooperativas, que reúne federações ou cooperativas centrais, da mesma ou de diferentes modalidades. No que se refere ao objeto ou à natureza das atividades desenvolvidas, elas podemser de diversas espécies, a exemplo das cooperativas de crédito, cooperativas agrícolas,ou cooperativas de trabalho. Esta última, sendo a espécie mais usual em nosso país,merece um comentário destacado. Classifica-se como cooperativa de trabalho tanto aquelas que administram osserviços de seus cooperados como as que produzem determinado bem, de formaindustrial ou artesanal. Assim, nós temos:
  • 168 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos a) cooperativas de mão-de-obra ou de serviços, que podem, considerando-se cada uma individualmente, reunir trabalhadores das mais variadas áreas, a exemplo de médicos, dentistas, motoristas de táxi etc. b) cooperativas de produção, destinadas à fabricação de produtos industriais por parte dos próprios cooperados; c) cooperativas artesanais, destinadas a reunir artesãos que confeccionam seus produtos para serem comercializados através da cooperativa. Observem que uma característica fundamental a qualquer ramo de atividade da sociedade cooperativa é a ausência de vínculo empregatício entre a cooperativa e os cooperados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela, pois cada um exerce suas atividades de forma autônoma. Essa previsão encontra respaldo no art. 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas-CLT. É claro que a cooperativa pode contratar funcionários, mantendo com eles vínculos trabalhistas. Na hipótese de o associado vir a estabelecer relação empregatícia com a cooperativa, o art. 31 determina a supressão de seu direito de votar e ser votado, até que sejam aprovadas as contas do exercício em que ele deixou o emprego. 10.5. Órgãos Compõem a estrutura de uma cooperativa: a) assembléia geral, que pode ser ordinária ou extraordinária. A assembléia é órgão supremo formado pelos associados, com poderes para decidir os negócios relativos ao objeto social. A ordinária, necessariamente realizada até o fim dos três meses seguintes ao término do exercício social, tem competência para deliberar a respeito da prestação de contas da administração, da destinação das sobras, eleição dos administradores, além de outros assuntos, excluídos o que for de competência exclusiva da extraordinária. Esta, por sua vez, pode ser realizada a qualquer época, para tratar de assuntos não-rotineiros, desde que especificados no edital de convocação. De sua competência exclusiva são: a reforma do estatuto, fusão, incorporação ou desmembramento, mudança do objeto social, dissolução voluntária da sociedade e nomeação de liquidantes, além das contas do liquidante; b) diretoria e conselho de administração, este último composto exclusivamente por sócios, com mandato limitado a quatro anos. Esses são os órgãos encarregados da administração da sociedade, sem prejuízo da criação de outros para o mesmo fim, conforme prevê o art. 47, parágrafo 1o, da Lei. c) conselho fiscal, órgão encarregado da fiscalização dos atos cometidos pelos administradores, composto por três membros efetivos e suplentes em igual número, todos sócios eleitos pela assembléia geral.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 169 Série Impetus Provas e Concursos10.6. Administração A administração da cooperativa é atribuída a pessoas físicas, participantes dadiretoria ou do conselho de administração, ou, ainda, de outros órgãos necessáriosà administração, criados pelo estatuto especialmente para esse fim, conforme prevêo art. 47, parágrafo 1o. Assim como acontece com as demais sociedades, não podem ser administradorespessoas impedidas por lei, além dos condenados à pena que vede, ainda quetemporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, deprevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular,a fé pública ou a propriedade. Na Lei no 5.764/71, essa disposição tem previsão noart. 51. Seu correspondente para as sociedades regidas pelo Código é o art. 1.011,parágrafo 1o, do CC/2002, enquanto para as sociedades por ações a normatizaçãoaparece no art. 147, parágrafo 1o, da Lei no 6.404/76. Embora constando apenas doartigo concernente ao Código Civil, entende-se que tal proibição somente perduraenquanto durarem os efeitos da condenação, pois, uma vez cumprida pena, está oindivíduo reabilitado. Outra restrição à função é quanto aos parentes, em linha reta ou colateral, até osegundo grau, que não podem ocupar uma mesma diretoria ou o conselho deadministração. A responsabilidade dos administradores também acompanha, pelo menos naslinhas gerais, a dos seus pares nas demais sociedades. Logo, não se responsabilizampelos atos de gestão, salvo se agirem com culpa ou dolo, salvo se a sociedaderatificá-los, ou deles tirar proveito, de acordo com o disposto no art. 49. Na hipótese de o administrador deliberadamente ocultar a natureza dasociedade, em operações que gerem obrigações para a pessoa jurídica, pode serpessoalmente responsabilizado, sem prejuízo das sanções penais cabíveis,conforme consta do art. 50.10.7. Responsabilidade dos Sócios Na cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada,vai depender do que dispuser o estatuto. Sendo limitada, o sócio respondeindividualmente pelo valor de suas quotas, além de igualmente assumirresponsabilidade pelos prejuízos verificados nas operações sociais, neste caso deforma proporcional às operações realizadas por cada um. Em outras palavras, têm os sócios obrigação pessoal de integralizar suas quotasadquiridas junto à sociedade, da forma como acontece com os demais tipos sociais.
  • 170 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Diante de terceiros, contudo, a apuração da responsabilidade se faz de maneira proporcional às operações efetivadas por cada cooperado. Assim, a limitação da responsabilidade aqui referida tem como patamar máximo a proporcionalidade entre a participação do cooperado nas operações que resultaram em prejuízo para a sociedade. Por outro lado, se o estatuto prevê responsabilidade ilimitada dos sócios, esta será similar à dos sócios da sociedade em nome coletivo, ou seja, solidária com os demais e ilimitada, com a possibilidade de consumo de todo o patrimônio particular dos sócios. Entretanto, em qualquer caso, vale a regra da subsidiariedade. Em se tratando de sócio demitido, assim considerado o que se retirou a pedido; de sócio que foi eliminado, entendido como os que saíram em virtude de infração legal ou estatutária; ou de sócio excluído, aí inseridos os que morreram, os que tiveram incapacidade não suprida, os que deixaram de atender a requisitos de ingresso ou permanência na sociedade ou, simplesmente, saíram por conta de dissolução da pessoa jurídica, o art. 36 prevê a responsabilidade deles perante terceiros até a aprovação das contas do exercício em que aconteceu o desligamento. 10.8. Dissolução da Cooperativa A sociedade cooperativa se dissolve, de pleno direito, nas seguintes hipóteses, previstas no art. 63: a) por deliberação da assembléia geral; b) pelo decurso do prazo de duração, quando constituída por prazo determinado; c) pela consecução do objetivo social, significando afirmar que houve o exaurimento do fim perseguido. Este dispositivo, aliás, encontra correspondente para as sociedades regidas pelo Código, no art. 1.034, inciso II, quando, para elas, é causa de dissolução judicial; d) devido à alteração de sua forma jurídica, pois a lei não prevê a possibilidade de transformação da cooperativa, da forma como acontece com as demais sociedades. Sobre esse tema, se observarmos os arts. 57 a 62 da Lei no 5.764/71, veremos previsão para a fusão de cooperativas, incorporação de uma(s) cooperativa(s) por outra, ou para desmembramento de cooperativa em tantas quantas forem necessárias ao atendimento dos interesses de seus associados, mas não há chance para transformação; e) pela paralisação de suas atividades por prazo superior a cento e vinte dias.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 171 Série Impetus Provas e Concursos Com relação às outras duas hipóteses referidas no artigo, e aqui não relacionadas,que tratam do número mínimo de sócios e da autorização do Governo Federal parafuncionarem, já foi escrito que o quantitativo mínimo de cooperados deve ser o quefor suficiente para compor a administração, enquanto que não mais pode ser exigidaa autorização para funcionamento, conforme previa a lei. Configurada uma das hipóteses reproduzidas acima, e não havendo iniciativapara dissolução da sociedade, compete a qualquer associado promover medidajudicial para sua dissolução.11. Ligações entre Sociedades Às sociedades, ainda que na qualidade de pessoas jurídicas, permite-se adquirirparticipação no capital social de outras. Tais investimentos podem acontecer envolvendo sociedades por ações, hipótesena qual o tema é regulado a partir do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas, ouentre sociedades contratuais, quando a disciplina jurídica aplicada será o CódigoCivil de 2002, arts. 1.097 a 1.101. A rigor, não há grandes distinções entre um e outro regime jurídico. De notar,contudo, em se tratando de sociedades contratuais, que o entendimento do queseja poder de controle difere do aplicado às sociedades por ações. Para as primeiras,valem os votos efetivamente proferidos na assembléia ou reunião de quotistas,enquanto, nas outras, possibilita-se haver acordo de acionistas, quando ocontrolador será considerado de conformidade com o art. 116 da Lei Federalno 6.404/76. É possível, ainda, o investimento de uma entidade regida pela Lei das SociedadesAnônimas em outra, subordinada à Lei Civil, e vice-versa. Nesta hipótese, a normalegal cabível vai depender da situação concreta. Melhor explicando, imaginemosuma limitada adquirindo ações de uma sociedade anônima, ao ponto de tornar-sesua controladora. É claro que a definição do tipo de ligação deve reger-se pela normaque regulamenta a sociedade investida, in casu, a Lei no 6.404/76. Do contrário,seria o Código Civil. No mais, torna-se desnecessária qualquer preocupação em identificar qualdiploma normativo deva ser seguido, até mesmo devido à coincidência entre eles. A depender de uma ou de outra espécie, teremos as seguintes formas de ligaçõesentre as sociedades, abaixo relacionadas.
  • 172 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos A – Sendo as sociedades contratuais: • simples participação – configura-se quando uma sociedade possui menos de 10% do capital social de outra, com direito a voto; • sociedades coligadas ou filiadas – quando uma participa com 10%, ou mais, do capital social da outra, sem controlá-la. Permite-se a participação da sociedade investida na investidora (participação recíproca), desde que até o limite da soma das reservas da primeira, excluída a de capital. Excedido esse patamar, verificado em balanço, suprime-se o direito de voto da parte excedente, que deverá ser alienada no prazo de cento e oitenta dias da aprovação daquela demonstração financeira; • sociedade controladora e controlada – é controlada a sociedade de cujo capital social outra seja majoritária e possua a maioria dos votos na assembléia ou reunião de quotistas, além do poder de eleger a maioria dos administradores. Para estas, valem os mesmos comentários a respeito da participação recíproca, referida no parágrafo antecedente. B – Sendo as sociedades institucionais: • sociedades coligadas – quando uma participa com 10%, ou mais, do capital social da outra, sem controlá-la. A lei veda a participação recíproca entre coligadas, salvo a possibilidade de negociar com as próprias ações, entendendo-se como tal a aquisição, até o limite do saldo das reservas, excluída a legal, para permanência em tesouraria ou cancelamento (ultrapassado aquele limite, o prazo para alienação das excedentes é de seis meses). As demonstrações financeiras de uma coligada devem conter notas explicativas sobre investimento relevante (é aquele cujo valor individualmente considerado é igual ou superior a 10% do patrimônio líquido da investidora, ou quando a soma em mais de uma coligada ou controlada é igual ou superior a 15% do patrimônio líquido da companhia) em outra. Neste caso, quando maior que 30% do patrimônio líquido da investidora, as demonstrações financeiras de ambas serão publicadas de forma consolidada, desde que aberta a companhia; • sociedade controladora e controlada – é controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Informações a respeito do investimento relevante, assim como limitações para a participação recíproca, aproveitam os mesmos
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 173 Série Impetus Provas e Concursos comentários do parágrafo antecedente, com o seguinte acréscimo: se a sociedade controlada adquirir ações da controladora, estas terão suspenso o direito de voto; • subsidiária integral – é a sociedade anônima (única sociedade unipessoal não-temporária prevista no Direito brasileiro), cuja totalidade das ações, com ou sem poder de voto, seja de propriedade de uma outra pessoa jurídica, não necessariamente constituída sob a forma de uma sociedade anônima, mas brasileira; • grupos de sociedade – as sociedades sob relação de controle ou de coligação podem constituir grupos, visando à realização de objetivos comuns ou, simplesmente, à execução de seus respectivos objetos. Podem ser de fato ou de direito, a depender de estarem ou não formalizados na Junta Comercial. A sociedade de controle deverá ser brasileira e cada uma conservará personalidade e patrimônio próprios. Para o grupo ser considerado nacional, basta a sociedade de controle ser constituída sob as leis brasileiras, além de possuir sede e administração no país. O grupo, apesar de não possuir personalidade jurídica própria, terá designação em que constem as palavras grupo de sociedades ou grupo. Com relação à solidariedade por obrigações sociais, só existe nas dívidas trabalhistas (CLT, art. 2o, § 2o) e previdenciárias (Lei no 8.212, art. 30, inciso IX), ou por sanções decorrentes de infração à ordem econômica (Lei no 8.884/94, art. 17); • consórcio – quando mais de um empresa une-se para executar um empreendimento comum, podem elas formar um consórcio. Caracteriza esta forma de ligação societária a inexistência de participação no capital social entre as consorciadas, além de um só objetivo. Quanto à solidariedade pelas obrigações sociais, só pode ser cobrada nas obrigações com os consumidores (Lei no 8.078/90, art. 28, § 3o), além de dívidas trabalhistas (CLT, art. 2o, § 2o) e nas licitações (Lei no 8.666/93, art. 33, inciso V).12. Sociedades Dependentes de Autorização12.1. Disposições Gerais O exercício da atividade empresarial no Brasil, seja como pessoa física ou, mesmo,constituindo sociedade empresária, deve ser acessível a qualquer um, desde quepresente a plena capacidade civil, e que não haja qualquer impedimento, conformeanálise presente no item 9 do Capítulo 1 (esses requisitos não são opostos aossócios das limitadas ou das sociedades por ações).
  • 174 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Há, contudo, certos ramos empresariais que se sujeitam à autorização de funcionamento por parte do Poder Executivo federal, antes do início da atividade, cujo instrumento é um decreto federal. São, por exemplo, as instituições financeiras, as administradoras de consórcios, as sociedades arrendadoras (operadoras de leasing), as seguradoras e as operadoras de planos de saúde, dentre outras. Prevêem os arts. 1.123, parágrafo único, e 1.125, ambos do CC/2002, que a competência para a autorização será sempre do Poder Executivo federal. E mais: será a título precário, já que pode ser cassada, nos casos de infração à ordem pública ou quando a sociedade praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto. Concedida a autorização, e a sociedade não entrando em funcionamento no prazo de doze meses após a publicação, aquela será considerada caduca, salvo se a lei ou o ato do Poder Público fixar outro prazo. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei. Para as sociedades que atuarem nos demais ramos da atividade econômica, não é necessário autorização de funcionamento, pelo menos se forem consideradas nacionais. 12.2. Sociedade Nacional Quais os critérios para definir a nacionalidade de uma sociedade? A partir da Emenda Constitucional no 06/95, o tema encontra-se assim disciplinado: “Nacional é a sociedade constituída sob as leis brasileiras, desde que possua sede e administração no país.” Esse entendimento foi contemplado pelo Código Civil de 2002, em seu art. 1.126, que reproduziu o teor da EC. Enquadrando-se como sociedade brasileira, a pessoa jurídica somente dependerá de autorização na hipótese de seu objeto social ser um daqueles mencionados no tópico anterior, ou outros, disciplinados em leis específicas. Sociedade brasileira não mudará sua nacionalidade, salvo com unânime consentimento dos sócios. Esta é a disposição prevista no art. 1.127. 12.3. Sociedade Estrangeira Não sendo nacional, a sociedade é estrangeira e depende de autorização para funcionamento, independentemente do ramo, ainda que por estabelecimentos subordinados, conforme prevê o art. 1.134, que permite serem acionistas de sociedade anônima brasileira, desde que haja previsão legal. Ao Poder Executivo é facultado estabelecer condições para a autorização, convenientes ao interesse nacional, de acordo com o art. 1.135.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 175 Série Impetus Provas e Concursos Para os atos e operações praticados no Brasil, dispõem os arts. 1.137 e 1.138que a sociedade estrangeira se submeterá às leis e aos tribunais brasileiros, e mais,deverá manter representante no Brasil, indicado no instrumento averbado, apto areceber citações judiciais pela sociedade. De outra forma, para respeitar o dispostono art. 1.140, as publicações que a lei de seu país de origem a obrigar a fazer,concernentes ao balanço patrimonial, ao resultado econômico, bem como aos atosde administração, deve publicar no órgão oficial da União, e do Estado, se for ocaso, sob pena de ver cassada sua autorização de funcionamento. Modificação no contrato ou no estatuto social também dependerá de autorizaçãodo Governo Federal, a fim de produzir efeitos no Brasil (art. 1.139). A qualquer tempo, mediante autorização do Poder Executivo, pode a sociedadeestrangeira autorizada a funcionar no país nacionalizar-se, transferindo sua sede para cá. Desta forma, se estrangeiros quiserem ser empreendedores no Brasil, nãoimportando suas nacionalidades ou a origem do capital empregado, têm eles duasopções: uma é abrir sociedade subordinada à nossa legislação, fazendo deste paíssua sede e administração. Nesta hipótese, não estará condicionada à autorização doGoverno Federal para funcionamento, pois se trata de uma sociedade brasileira,claro, se o ramo escolhido não for um daqueles dependentes de autorização(a assertiva não exclui a necessária autorização da Comissão de Valores Mobiliários,em se tratando de sociedade anônima de capital aberto). Outra é requerer a autorizaçãopara funcionamento de sociedade estrangeira. Se concedida, a sociedade assume aqualidade estrangeira, com restrições previstas na legislação federal, que limita oexercício de algumas atividades à atuação de estrangeiros. É o caso, por exemplo, daparticipação de capital ou sociedade estrangeira na assistência à saúde no país (art. 199,§ 3o, da CF), ou na composição do capital social de sociedades jornalísticas e deradiodifusão sonora, quando o art. 222 da Constituição Federal exige que, pelomenos, 70% do capital social total e do capital votante devam pertencer a brasileirosnatos ou naturalizados há mais de dez anos, que assumirão a gestão da empresa. Nacional ou estrangeira a sociedade, faz-se necessário registro do ato constitutivona Junta Comercial.13. Sociedade entre Cônjuges O art. 977 do Código Civil/2002 veio a obstar a contratação de sociedade entremarido e mulher, ainda que participem terceiros, salvo se houverem se casado noregime de comunhão parcial de bens, participação final nos aqüestros ou separaçãoconvencional de bens, hipótese em que seria possível.
  • 176 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos Por outro lado, se o regime for de comunhão universal ou de separação obrigatória, estaria proibida a constituição de sociedade. Em se tratando de regime de comunhão universal, a única saída para formação da sociedade seria a alteração do regime por meio de autorização judicial. Sendo o regime de separação obrigatória, essa possibilidade sequer existiria, por ser aquele insuscetível de mudança. Essas disposições, contudo, não podem ferir o direito adquirido, significando afirmar que, para as sociedades constituídas anteriormente à vigência do Código, não se pode impor novo regramento. Esta é a posição defendida pela melhor doutrina. 14. Sociedades de Economia Mista São sociedades constituídas com a maioria de seu capital social com direito a voto sob a titularidade do Poder Público. Sua criação depende de prévia autorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XIX, da CF em combinação com o art. 236 , o da Lei n 6.404/76. Por serem sociedades anônimas, são-lhes aplicados dispositivos da Lei no 6.404 de 1976 (arts. 235 a 240), sem prejuízo de disposições especiais. Terão obrigatoriamente conselho de administração, sendo que o conselho fiscal terá funcionamento permanente. Os deveres e as responsabilidades de seus administradores assemelham-se aos administradores da companhia aberta, quando também se submetem à disciplina da Lei no 8.429/92, a fim de reprimir a prática de atos de improbidade administrativa. Já a pessoa jurídica que controla a sociedade tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador das demais sociedades anônimas. Seu objeto somente pode ser aquele previsto na lei que autorizou sua criação. Podem participar de outras sociedades, desde que autorizadas por lei, ou aplicando imposto de renda em investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial. Em se tratando de instituições financeiras, a sociedade de economia mista pode participar de outras sociedades, quando obedecidas normas estabelecidas pelo Banco Central. Quanto à falência, a Lei no 11.101/2005, conhecida como “Nova Lei de Falências”, dissipou qualquer dúvida persistente na doutrina, ao excluir, tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista, do regime jurídico falimentar ou de recuperação das sociedades. A partir dessa nova disposição, prevista no art. 2o, inciso I, daquele diploma, podemos afirmar que essas sociedades não podem se submeter à falência, tampouco aos processos de recuperação judicial ou extrajudicial.
  • TIPOS DE SÓCIOS RESPONSABILIDADE NOME ADMINISTRAÇÃO OBSERV OBSER VAÇÕES SOCIEDADE SUBSIDIÁRIA COM EMPRESARIAL CAMPUS TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS1 – Simples Cotistas, Podem responder Denominação, Pode ser de sócio ou não, É sociedade contratual, pessoas físicas ou não, vai acrescida do termo mas apenas pessoa física pois se constitui a partir ou jurídicas. depender do “sociedade simples”, não-condenada à pena de um contrato escrito, contrato. Em caso por extenso ou que vede o acesso a cargo cujas cláusulas devem ser afirmativo, a abreviado. público, ou por crime as constantes do art. 997, responsabilidade é falimentar, de peita, além de outras que os proporcional à suborno e outros previs- sócios queiram inserir, participação de cada tos no art. 1.011, pará- desde que não conflitem um nas perdas, salvo grafo 1o. Silente o com os termos da lei. cláusula de contrato, a administração Para alterar alguma das responsabilidade compete separadamente a cláusulas do art. 997, solidária. De outra cada sócio. Atos de exige-se unanimidade. forma, adotado um competência conjunta O registro do ato deve dos tipos da exigem o concurso de ser feito em cartório, nos sociedade todos, salvo casos trinta dias subseqüentes empresária, a regra urgentes, a fim de evitar à sua lavratura. Todos os Capítulo 2 — Direito de Empresa será a da espécie dano. Silente o contrato, sócios devem participar escolhida. os administradores podem da formação do capital praticar todos os atos de social, a ser feita em gestão, menos venda de dinheiro, bens, créditos bens imóveis, que ou prestação de serviços. depende da aprovação Respondem, contudo, majoritária dos sócios. pela evicção, por vícios Os administradores que redibitórios e solvência excederem a atribuição do crédito. Proíbe-se a cessão da quota social, Série Impetus Provas e Concursos 177
  • Série Impetus Provas e Concursos 178recebida podem arcar salvo com o consenti-com a responsabilidade mento dos demais sócios.por seus atos frente a Essa regra vale para aterceiros, isentando a penhora de quotas.pessoa jurídica, desde que A sociedade pode serconfigurada uma das dissolvida de plenohipóteses: a) limitação direito, nas hipóteses:inscrita no registro a) vencimento do prazo;próprio; b) que o terceiro b) consenso entre ossabia da limitação; sócios, se por prazoc) evidente operação determinado; c) se porestranha ao objeto. Não prazo incerto, pelamaterializada uma dessas decisão da maioriahipóteses, e se tratando de absoluta; d) se ficar comato com excesso de poder um só sócio, por mais de(ultra vires), que cause cento e oitenta dias;dano a terceiros, a pessoa e) se extinta a autorizaçãojurídica deve assumir a para funcionar, conformeresponsabilidade para, em prescrição em lei. Direito Comercial — Carlos Pimentelregresso, cobrar do Judicialmente, qualqueradministrador. Atos com sócio pode pleitear aculpa responsabilizam os dissolução, com base:administradores frente à a) anulação de suasociedade e a terceiros constituição; b) se o fimprejudicados, de forma social for exaurido ou sesolidária entre eles. tornar inexeqüível.A função é indelegável,salvo a possibilidade deconstituir mandatário compoderes específicos.Administrador sócio,
  • nomeado pelo contrato, possui poderes irrevogáveis, salvo justa CAMPUS causa, reconhecida em juízo, a pedido de qualquer sócio. Administrador não-sócio, ou sócio, mas investido por ato separado, detém poderes revogáveis.2– Em nome Cotistas, somente Todos os sócios O nome será sempre A administração compete É sociedade contratual,coletivo pessoas físicas. respondem solidária firma ou razão social, exclusivamente a sócios. pois nasce a partir de um e ilimitadamente formada com o nome As demais regras vistas contrato social escrito, com seus bens de um, alguns, ou todos para a sociedade simples com as cláusulas previstas particulares por os sócios. Omitido valem para esse tipo no art. 997, adaptadas à débitos contraídos nome de algum, social. espécie. Sendo empresá- em nome da necessária a expressão ria, o registro deve ser sociedade, quando “e cia.”, por extenso ou feito na Junta Comercial, insuficientes os bens abreviada, ou similar. no prazo de trinta dias da sociais. Possível lavratura. Para formação Capítulo 2 — Direito de Empresa haver pacto para do capital social e cessão limitação da ou penhora de quota responsabilidade de social, as regras são cada um. Tal acordo, similares às da sociedade contudo, só tem simples. Sobre a dissolução validade entre eles, de pleno direito, copia as pois o credor não hipóteses do art. 1.033, pode ser acrescida da falência, se prejudicado. empresária. As hipótese de dissolução judicial são as mesmas do art. 1.034. Série Impetus Provas e Concursos 179
  • Série Impetus Provas e Concursos 1803 – Em comandita Comporta duas Adota como nome A administração compete É sociedade contratual,simples categorias de apenas a firma ou exclusivamente aos com o ato devendo ser sócios: razão social, comanditados, aprovei- registrado na Junta a) comanditados, A responsabilidade constituída apenas com tando-se as mesmas dispo- Comercial, se empresária. todos pessoas deles pelas dívidas nome de comanditado, sições já vistas para a Para a formação do físicas, com sociais é idêntica à todos, alguns ou sociedade simples. capital social, valem as missão de gerir a dos sócios da somente um, acrescida Conforme citado na mesmas regras da sociedade; sociedade em nome da expressão “ e cia.”, segunda coluna, sociedade simples. coletivo. ou similar, para indicar comanditário que tome A cessão e penhora de a ausência de sócios do parte na gestão assume quotas também seguem b) comanditários, Esses se obrigam nome. responsabilidade como se as regras da sociedade pessoas físicas apenas pela integra- Se constar nome de fora comanditado. simples. No entanto, em ou jurídicas, lização de sua comanditário, este caso de morte de obrigados pela quota. Não podem assume responsa- comanditário, a formação do participar da gestão, bilidade similar à do disposição é diversa, pois capital social. sob pena de comanditado. o negócio continuará contraírem as com os sucessores, salvo mesmas responsa- disposição diversa no bilidades dos contrato. As regras para a Direito Comercial — Carlos Pimentel comanditados. dissolução são similares à Permite-se, contudo, da sociedade em nome ao comanditário coletivo, acrescendo a participar das hipótese de ausência de deliberações sociais, uma das categorias de fiscalizar as sócios por prazo superior operações, além de a cento e ointenta dias. poder ser consti- tuído como procu- rador da sociedade, para negócio específico.
  • 4 – Em comandita Acionistas, Responsabilizam-se Podem adotar tanto É conferida apenas a É sociedade estatutária,por ação porque titulares até a integralização denominação como sócios, que não podem ser ou institucional, por se constituir a partir de um de unidades do do preço de emissão razão social, em ambos destituídos, salvo em CAMPUS estatuto social. A impes- capital social de cada ação os casos acrescida da deliberação aprovada por soalidade é própria desse chamadas de subscrita, sem que expressão: “Comandita sócios representativos de tipo social, não havendo ação. haja solidariedade por Ação”, por extenso pelo menos 2/3 do capital qualquer impedimento à entre eles. Uma vez ou abreviada. Se for social. Pelos atos de gestão cessão, venda ou penhora pago todo valor, não uma razão social, dos administradores de ações pertencentes a um sócio para terceiros, podem ser obriga- apenas sócios que respondem, solidária e daí ser considerada de dos ao pagamento sejam administradores ilimitadamente, todos os capital. Rege-se pela de dívidas sociais devem emprestar seus demais administradores, mesma Lei das Sociedades ou, mesmo, à parcela nomes à formação mesmo que dele não Anônimas, mas com do capital não daquela. Constando participem. algumas diferenças. A primeira distinção diz integralizada por nome de outro, não respeito ao exercício da outro sócio. Essa administrador, este função de administração regra não vale para passa a ser tão da forma como foi vista os que assumirem responsável quanto nas outras colunas. função de gerência aqueles. Também em relação ao ou administração da nome, que pode ser uma razão social ou denomina- sociedade. Neste ção. A ela é vedada a caso, a responsabili- existência de conselho de Capítulo 2 — Direito de Empresa dade frente a administração. Igualmente terceiros pelas não podem ser de capital obrigações autorizado e, por conseqüência, não podem contraídas, embora emitir bônus de subs- subsidiária, é crição. Permite-se, ilimitada e solidária contudo, a emissão de com outros novas ações, debêntures e administradores, se partes beneficiárias, no que pese a proibição para tiver. operar na bolsa ou no mercado de balcão. Série Impetus Provas e Concursos 181
  • Série Impetus Provas e Concursos 1825 – Em conta de Comporta duas Não tem. Compete ao sócio É sociedade constituídaparticipação categorias de ostensivo. por contrato, escrito ou sócios: verbal. Não tem persona- a) ostensivo, Sua responsabili- lidade jurídica, mesmo que pode ser dade diante dos que o contrato seja pessoa física ou credores é pessoal, registrado. Seu objeto jurídica, não-subsidiária e pode ser mercantil ou de empresário ou ilimitada. prestação de serviços. não, mas que Embora considerada um exerce o simples contrato, por negócio em seu parte da doutrina, o próprio nome; Código a definiu como b) participante, Sua responsabili- sociedade, apesar de pessoa física ou dade diante dos despersonalizada. As jurídica, que credores não existe, regras para sua liqui- apenas contribui salvo se tomar parte dação não são as mesmas com o fundo nas relações do das sociedades contra- social. ostensivo junto a tuais, mas as relativas à terceiros. Permite-se, prestação de contas, na Direito Comercial — Carlos Pimentel contudo, fiscalizar forma da lei processual. os negócios. Sua falência deve ser tratada como falência do sócio ostensivo, que provoca a dissolução da sociedade e liquidação da respectiva conta. Falindo o participante, aplica-se a regra dos contratos bilaterais, quando é facultado ao adminis- trador judicial a rescisão do contrato social.
  • 6 – Limitada Cotistas, Perante credores da Pode adotar tanto uma A administração pertence É sociedade contratual. pessoas físicas sociedade, os sócios razão social como uma aos sócios, pessoas físicas, Rege-se por capítulo ou jurídicas. respondem até o denominação, em podendo ser conferida a próprio, que vai do art. CAMPUS valor total do capital qualquer caso seguido não-sócio, mas só se o 1.052 ao art. 1.087 do social subscrito, mas do termo “limitada”, contrato expressamente Código. Pode, contudo, não integralizado. por extenso ou permitir. Neste último ter regência supletiva no Significa afirmar que, abreviado. A omissão caso, exige-se aprovação capítulo das sociedades no momento em que do termo implica a unânime dos sócios, simples, a exemplo das o capital estiver responsabilidade quando o capital não outras sociedades, ou totalmente pago, solidária e ilimitada dos estiver todo integralizado, mesmo na Lei das nenhuma obrigação administradores que ou 2/3 após a Sociedades por Ações. terão os sócios para assim empregarem o integralização. As regras Vai depender do que com as dívidas nome, mas apenas por para destituição do dispuser o contrato, que assumidas em nome danos relativos àquela administrador diferem não poderá aproveitar da pessoa jurídica. operação específica. daquelas da sociedade normas singulares das De qualquer forma, simples, pois ele pode ser sociedades anônimas, a a responsabilidade destituído a qualquer exemplo da emissão de aqui tratada é tempo de suas funções. valores mobiliários. Da subsidiária, pois No entanto, tratando-se integralização do capital depende do esgota- de sócio nomeado social devem participar mento do ativo; é administrador no todos os sócios, sob pena Capítulo 2 — Direito de Empresa solidária, pois todos contrato, exige-se de nulidade da cláusula são responsáveis, aprovação mínima de 2/3 que excluir algum. Essa é mesmo os que já do capital social, salvo a regra aplicável aos integralizaram as disposição contratual demais tipos sociais. suas quotas; e é diversa. A delegação das Difere, contudo, das limitada, pois tem funções de administrador, outras quando proíbe a como patamar que antes era permitida, integralização em superior à parcela não mais pode ser feita, prestação de serviços. não-integralizada do salvo a constituição de Também em relação à capital social. Apesar procurador com poderes cessão, venda, ou da regra geral, a lei específicos, da forma penhora de quota social Série Impetus Provas e Concursos 183
  • Série Impetus Provas e Concursos 184comporta exceções, como acontece com a possui norma própria, poisalgumas específicas sociedade simples. a regra geral é pelapara administrador, As outras disposições permissão, desde que nãocomo as dívidas citadas para as sociedades haja oposição de sóciostributárias e os atos simples, relativamente aos titulares de 1/4 do capitalultra vires, e outras administradores, são social. Possível, contudo,que podem atingir aproveitadas para as disposição contratualesse ou apenas o limitadas. diversa, até no sentido desócio. São elas: excluir qualquer possibi-a) dívida tributária; lidade de oposição. Com ob) dívida Novo Código, essaprevidenciária; sociedade ganhouc) dívida trabalhista; estrutura tipificada na lei,d) atos ultra vires; que permite sua organi-e) desconsideração zação através de órgãosda pessoa jurídica; similares aos das socie-f) deliberação dades anônimas. Logo,infrigente do para aquelas com númerocontrato social. de sócios superior a dez, é Direito Comercial — Carlos Pimentel obrigatória a assembléia de quotista. Podem ter conselho fiscal, apesar de não ser obrigatório, como nas anônimas. Também o conselho de adminis- tração, que não é obri- gatório, mas pode existir nas limitadas. Já diretoria é órgão obrigatório. As causas para sua dissolução de pleno direito acompanham as da sociedade simples.
  • 7 – Anônima Acionistas, Frente a terceiros, Somente pode adotar A administração pode ser É sociedade estatutária, pessoas físicas credores da com- uma denominação, concedida a sócio ou não, constituindo-se a partir ou jurídicas. panhia, os acionistas acompanhada de um mas somente a pessoas de um estatuto social. CAMPUS se responsabilizam dos termos: físicas. A Lei das S.A. É sempre empresária, pela integralização “companhia” ou contém mesma previsão independente de seu do preço de emissão “sociedade anônima”, do Código quanto à objeto social. O sócio das ações adquiridas por extenso ou vedação para ocupação pode alienar suas ações por cada um. abreviados. Tanto um do cargo, que não pode livremente a quem se Significa dizer que como outro pode vir ser feita por quem estiver interessar, daí ser não há solidariedade no início, no meio ou impedido por lei especial, considerada de capital, pela soma do capital no fim do nome. ou condenado por crime pela pouca importância social não-integrali- falimentar, de prevari- que se dá à pessoa do zado, da forma cação, peita ou suborno, sócio. Pode ser aberta ou como acontece nas concussão, peculato, fechada, conforme lance limitadas. De toda dentre outros. O adminis- títulos no MVM. Para ser forma, é uma trador não é responsável aberta, tem que haver responsabilidade por ato regular de gestão, autorização Comissão de subsidiária, pois ainda que traga prejuízo à Valores Mobiliários. Os depende de ser sociedade. Contudo, se valores mobiliários por exaurido o ativo da agiu com culpa ou dolo, ela emitidos são: pessoa jurídica. As com violação da lei ou do a) ações; b) debêntures; Capítulo 2 — Direito de Empresa exceções vistas para estatuto, responde pelos c) partes beneficiárias (este as limitadas também prejuízos que causar à só por cia. fechada); e são aplicadas aqui, à sociedade. Atos ilícitos de d) bônus de subscrição exceção da que trata outros administradores (este só por cia de capital sobre responsabi- não responsabilizam os autorizado). A sua lidade por delibera- demais, salvo se com eles estrutura comporta os ção infrigente do for conivente, se negligen- seguintes órgãos: contrato social. ciar em descobri-los ou se, a) assembléia geral, deles tendo conhecimen- obrigatória em toda S/A to, deixar de agir para (reunião de acionistas inibir sua prática. apta a decidir os destinos Série Impetus Provas e Concursos 185
  • Série Impetus Provas e Concursos 186Prejuízos causados à da cia.); b) conselho desociedade, em virtude administração, deomissão no cumprimento existência facultativa,de deveres impostos por salvo nas de capitallei para assegurar o aberto, de capitalfuncionamento normal da autorizado e nas decia., responsabilizam, de economia mista (colegia-forma solidária, os do só de acionistas, cujaadministradores que competência era originá-tenham atividade ria da assembléia, mascorrelata, se a sociedade que lhe foi delegada);for de capital aberto. c) diretoria, obrigatóriaSendo de capital fechado, em toda cia., formada pora responsabilidade atinge sócios ou não, masa todos os responsável pelaadministradores. Em execução do objetoambos os casos, escapa da social; d) conselho fiscal,obrigação o administrador formado por sócios ouque comunicar o fato à não, responsável pela Direito Comercial — Carlos Pimentelassembléia geral. fiscalização dos atos dosEm relação a prejuízos administradores e doscausados a terceiros, negócios sociais.valem as regrasconcernentes àssociedades simples,previstas no parágrafoúnico do art. 1.015 doCódigo. Isso porque oart. 1.089 prevê aplicaçãosubsidiária do Códigopara as sociedadesanônimas.
  • 8 – Cooperativa Cotistas, Pode ser limitada ou Adota como nome uma A administração pode ser É sociedade estatutária, por também ilimitada, vai denominação, sempre conferida a sócio ou não, se constituir a partir de um chamados de depender do que acompanhada do mas sempre pessoa física. estatuto social. Esse CAMPUS cooperados, que dispuser o estatuto. termo “cooperativa”. Igualmente às demais, há instrumento deve ser podem ser Sendo limitada, impedimentos legais ao arquivado na Junta Comercial, não em pessoas físicas segue a proporção exercício do cargo, que Cartório. Seja qual for o ou jurídicas, das operações não pode cair nas mãos ramo, não possui objetivo neste caso realizadas por cada dos que tenham de lucro. O escopo de sua quando se tratar sócio. Se for praticados certos crimes. criação é prestar um de federação ou ilimitada, será serviço ao cooperado, a fim confederação de solidária com os de facilitar a prática de uma cooperativas. demais cooperados. atividade econômica. O capital social não é fixado no estatuto, podendo até ser dispensado. Não pode haver cessão das quotas sociais a terceiros, daí ser considerada sociedade de pessoas, não de capital. Apesar disso, permite-se o livre ingresso de qualquer um que tenha correlação Capítulo 2 — Direito de Empresa com a atividade. Proíbe-se o vínculo trabalhista entre sócios e cooperativa. O sócio, independente da quantidade de quotas, possui apenas um voto nas deliberações sociais. A participação de cada um no resultado social é propor- cional às operações realizadas com a cooperativa. Série Impetus Provas e Concursos 187
  • Exercícios1. ESAF (AFTN/1996) A teoria da superação ou desconsideração da personalidade jurídica: a) não é aceita em nosso Direito; b) é aceita e aplicável nos casos de responsabilidade penal, e não nos de responsabilidade civil dos dirigentes; c) tem aplicação restrita às relações de consumo; d) não tem aplicação em sociedades anônimas; e) foi desenvolvida pela jurisprudência e tem como pressuposto a fraude e o abuso de direito.2. ESAF (TTN–JULHO/1992) Não tem personalidade jurídica a sociedade: a) em nome coletivo; b) em comandita simples; c) de capital e indústria; d) em conta de participação; e) em comandita por ações.3. (OAB–CE/99) Sobre o conselho fiscal de sociedade por ações, considere as afirmativas seguintes. I – Terá sempre funcionamento permanente. II – Somente funcionará se assim dispuser o estatuto ou a pedido dos acionistas. III – A sua composição não será inferior a três nem superior a cinco membros efetivos e suplentes em igual número, eleitos dentre aqueles que compõem os órgãos de administração. IV – As atribuições e os poderes conferidos pela lei não podem ser outorgados a outros órgãos da companhia. Estão corretas as afirmativas: a) II e IV; b) II, III e IV; c) I, II e IV; d) todas.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 189 Série Impetus Provas e Concursos4. ESAF (PROCURADOR – BACEN/1994) Assinale a opção que contém apenas matérias de competência privativa da assembléia geral de uma sociedade anônima. a) Reformar o estatuto social e suspender o exercício dos direitos dos acionistas em mora junto à companhia. b) Autorizar os administradores a requererem falência de outra companhia e reforma do estatuto social. c) Autorizar a emissão de debêntures, ações e bônus de subscrição, à vista do relatório de auditoria independente e do parecer do Conselho de Administração. d) Autorizar os administradores a requererem falência de outra companhia e eleger os membros da diretoria, quando houver Conselho de Administração. e) Autorizar o exercício do direito de recesso do acionista e nomear os auditores independentes da companhia.5. ESAF (PROCURADOR – BACEN/1994) As ações podem ser das seguintes espécies: a) ordinárias, nominativas e endossáveis; b) ordinárias, preferenciais e de fruição; c) endossáveis, preferenciais e nominativas; d) endossáveis, nominativas e não à ordem; e) endossáveis, não à ordem e de fruição.6. ESAF (TTN – JULHO/1992) Todos os sócios são solidária e ilimitadamente responsáveis nas sociedades: a) em nome coletivo; d) em conta de participação; b) em comandita simples; e) limitadas. c) de capital e indústria;7. CESPE – UnB (INSS/1997) A doutrina e a legislação atribuem às sociedades anônimas uma série de características peculiares. A respeito desse tema, julgue os itens abaixo (V ou F). a) ( ) As denominações são a única forma de nome comercial que poderá ser adotada por sociedades anônimas. b) ( ) A constituição de sociedade anônima está sujeita à prévia autorização do governo federal e depende da presença de, no mínimo, sete sócios. c) ( ) As companhias podem ser constituídas mediante a subscrição pública de ações. d) ( ) A responsabilidade do acionista é limitada ao valor do capital social a integralizar. e) ( ) As sociedades anônimas têm capital social dividido em títulos, em regra, de igual valor nominal.8. (OAB – GO/1999) Na conformidade do que preceitua o parágrafo 1o do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas, o que são SOCIEDADES COLIGADAS? a) São coligadas as sociedades quando uma participa com, no mínimo, 5% do capital da outra. b) São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. c) São coligadas as sociedades quando uma participa com, no máximo, 10% do capital da outra, sem controlá-la. d) São coligadas as sociedades quando uma participa com 40% do capital da outra e, mesmo assim, detém o controle acionário em face de predominância de ações com direito a voto.
  • 190 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 9. (OAB – GO/1999) Assinalar a alternativa que corresponde à conceituação de INCORPORAÇÃO, inserta no Capítulo XVIII da legislação pertinente às sociedades anônimas. a) Incorporação é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, para formar sociedade nova, que as sucederá em todos os direitos e obrigações. b) Incorporação é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio, para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. c) Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. d) Nenhuma das alternativas está correta. 10. (FISCAL DO TRABALHO/1994) Com relação às ações emitidas pelas sociedades anônimas, é correto afirmar que: a) podem ser nominativas, endossáveis ou ao portador; b) a modalidade de ações endossáveis somente é admitida nas companhias fechadas; c) as companhias abertas podem emitir ações nominativas ou endossáveis, porém as companhias fechadas podem emitir ações nominativas, endossáveis ou ao portador; d) as companhias fechadas ou abertas podem emitir ações nominativas ou endossáveis, sendo a ambas vedado emitir ações ao portador; e) tanto as companhias abertas quanto as fechadas somente podem emitir ações nominativas. 11. (JUIZ DO TRABALHO – 13a REGIÃO/PB) A exibição dos livros da sociedade anônima pode ser ordenada judicialmente, sempre que acionistas apontem atos violadores da lei ou do respectivo estatuto. Mas a lei exige, para esse fim, que os sócios representem, pelo menos: a) 5% do capital social; d) 20% do capital integralizado; b) 10% do capital social; e) 10% do capital integralizado. c) 51% do capital social; 12. CESPE – UnB (AUDITOR FISCAL DO INSS/2000) Em relação às sociedades comerciais e ao registro mercantil, julgue os itens abaixo (V ou F). a) ( ) Mesmo que um indivíduo seja sócio minoritário, com participação de apenas 1% no capital social, ele terá o direito de influir na escolha dos administradores da sociedade, o de fiscalizar, a qualquer tempo, observado o contrato social, os papéis e livros da sociedade e o de tomar conta dos gerentes. b) ( ) No Direito brasileiro, o fato de uma pessoa, física ou jurídica, que pratique atos de comércio, ser ou não inscrita no registro de comércio é juridicamente irrelevante para que ela seja considerada comerciante e para que lhe seja aplicado o regime jurídico dos comerciantes, ainda que com restrições. c) ( ) Considere a seguinte situação hipotética: Abigail, Bárbara, Camilo e Dalva são sócios da empresa ABCD Comércio, Serviços e Representações Ltda., cujo capital social é de R$200.000,00. As participações deles são, respectivamente, de R$100.000,00, R$50.000,00, R$40.000,00 e R$10.000,00. Abigail integralizou suas quotas. Bárbara e Camilo pagaram à
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 191 Série Impetus Provas e Concursos sociedade apenas R$5.000,00 cada um; Dalva integralizou somente R$1.000,00. A sociedade contraiu dívidas com Eliana no valor de R$300.000,00 e não as pagou. Como a empresa, Bárbara, Camilo e Dalva não possuíam patrimônio, Eliana acionou Abigail judicialmente, cobrando-lhe o valor da dívida. Abigail contestou a ação, sob o fundamento de já haver integralizado sua parte no empreendimento. O juiz julgou o pedido de Eliana procedente em parte e condenou Abigail a pagar à credora o valor de R$89.000,00. Nessa situação, o juiz agiu corretamente. d) ( ) Considere a seguinte situação hipotética: Pedro Monteiro e Luís Cavalcanti constituíram a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, com o nome Monteiro & Cavalcanti Empreendimento Ltda., com capital de R$100.000,00, que foi totalmente integralizado. Nos papéis da sociedade, esta era identificada como Monteiro & Cavalcanti Empreendimento. Usando esse nome e estando representada pelos sócios, a sociedade firmou contrato com a empresa XYZ Ltda., em razão do qual contraiu dívida de R$50.000,00, que não pagou, por insolvência. A credora ajuizou ação em face dos sócios Pedro e Luís, provando a insolvência da sociedade e cobrando-lhes o total da dívida. Os sócios defenderam-se com a tese de nada deverem, pois a devedora era a sociedade, não eles, e porque já haviam integralizado suas quotas. O juiz rejeitou a defesa e condenou os dois sócios. Nessa situação, o juiz sentenciou incorretamente. e) ( ) Nas sociedades por ações em geral, devido à natureza de direito pessoal que se forma entre os sócios e entre estes e a sociedade, um sócio pode opor-se ao ingresso, por meio da aquisição de ações, de um estranho na sociedade; se houver o ingresso de novo sócio, o sócio discordante pode pedir à sociedade que proceda à apuração dos haveres que possuir, para retirar-se da empresa.13. ESAF (AFTN – SET/1994) As participações recíprocas entre sociedades são: a) formas de aumentar o controle de uma sociedade sobre a outra; b) livremente admitidas; c) limitadamente admitidas; d) limitadas entre coligada e controladora; e) permitidas como resultado de fusão.14. ESAF (AFTN – SET/1994) Nas sociedades mercantis, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade está relacionada: a) à formulação de pactos parassociais; b) à forma societária adotada; c) ao acordo com os credores sociais; d) ao acordo entre sócios; e) exclusivamente ao fato de a sociedade ser ou não personificada.15. ESAF (AFTN – SET/1994) O critério para determinar a nacionalidade dos grupos de sociedade no Direito pátrio considera: a) a nacionalidade da maioria dos sócios das sociedades grupadas; b) a nacionalidade da sede do grupo; c) a que vier determinada na convenção grupal; d) a nacionalidade do sócio majoritário de sociedade controladora; e) a nacionalidade da sociedade controladora.
  • 192 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 16. CESPE – UnB (JUIZ SUBSTITUTO DE PE – DEZ/2000) A inexistência de personalidade jurídica própria, a falta de nome empresarial próprio e o fato de não estar sujeita às formalidades necessárias à constituição das demais sociedades comerciais são características da sociedade: a) de fato; b) em conta de participação; c) por quotas de responsabilidade limitada; d) de capital e indústria; e) anônima. 17. CESPE – UnB (JUIZ SUBSTITUTO DE PE – DEZ/2000) Títulos sem valor nominal, emitidos pelas sociedades anônimas, estranhos ao capital social e que asseguram a seus titulares crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros sociais, correspondem a: a) partes beneficiárias; d) ações; b) debêntures; e) opções. c) bônus de subscrição; 18. CESPE – UnB (JUIZ SUBSTITUTO DE PE – DEZ/2000) Divisão do capital social em partes iguais, responsabilidade de seus sócios limitada ao valor de suas participações no capital social e uso exclusivo de denominação são algumas características das sociedades: a) anônimas; b) por quotas de responsabilidade limitada; c) em nome coletivo; d) em comandita; e) em conta de participação. 19. CESPE – UnB (JUIZ SUBSTITUTO DE PE – DEZ/2000) Considerando uma sociedade que adote o nome empresarial Cia. Agrícola do Planalto, assinale a opção correta. a) Trata-se de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. b) Está incompleto o nome da sociedade, haja vista ter sido omitida a expressão sociedade anônima, por extenso ou abreviadamente. c) A responsabilidade dos sócios é ilimitada. d) Independentemente de seu objeto social, ela sempre será sociedade comercial. e) Em face de seu objeto, trata-se de sociedade civil. 20. CESPE – UnB (JUIZ SUBSTITUTO DE PE – DEZ/2000) João e Joaquim decidiram reunir capital e trabalho para, juntos, explorarem comercialmente atividade de compra e venda de mercadorias. Considerando que o acordo firmado entre os sócios não foi levado a registro em Junta Comercial, assinale a opção correta. a) A sociedade constituída por João e Joaquim não será considerada mercantil, haja vista não ter sido registrada em Junta Comercial. b) A sociedade constituída pelos sócios não poderá falir, pois não está registrada. c) O registro dos atos constitutivos dessa sociedade confere a ela personalidade jurídica própria. d) As sociedades comerciais adquirem personalidade jurídica a partir da celebração do acordo entre os sócios, ainda que este não esteja registrado. e) João e Joaquim somente serão chamados a responder com seus bens pessoais pelas dívidas que venham a contrair em nome da sociedade, se for aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 193 Série Impetus Provas e Concursos21. (BNDES/2002) Cumpre à diretoria, nas sociedades anônimas: a) administrar a companhia, devendo prestar contas de seus atos ao conselho de administração e ao conselho fiscal; b) executar as deliberações da assembléia geral e do conselho de administração e representar a sociedade em seus atos negociais; c) deliberar, administrar e executar os atos inerentes à vida negocial da companhia; d) representar os interesses dos acionistas controladores na administração da sociedade; e) administrar os interesses de todos os acionistas da sociedade, através de deliberações que satisfaçam os anseios dos investidores.22. ESAF (INSS/2002) Nas sociedades anônimas: a) os diretores devem ser acionistas titulares, ao menos, de ações preferenciais; b) os membros do conselho de administração devem ser brasileiros, necessariamente; c) os membros do conselho de administração necessitam invariavelmente ter domicílio no Brasil; d) a competência das assembléias gerais extraordinárias é formada por exclusão, em relação à competência das assembléias gerais ordinárias; e) para os efeitos legais de responsabilidade, os diretores são considerados administradores e os membros do conselho de administração responsáveis pelo controle social.23. CESPE – UnB (AGU/2002) Para quatro sociedades anônimas – X, Y, Z e W –, verifica-se que: – X detém 7% do capital de Y e 11% do capital de W; – Y detém 30% do capital de Z e 55% do capital de W; – W detém 20% do capital de X. Nessa situação e considerando que, no que se refere à participação acionária de uma sociedade em relação à outra, as sociedades por ações são classificadas como coligadas, controladoras ou controladas, julgue os itens abaixo (V ou F). a) ( ) X e Y são sociedades coligadas, uma vez que a coligação ocorre quando uma sociedade participa de, no máximo, 10% do capital da outra, sem controlá-la. b) ( ) A sociedade Y é controladora de W. c) ( ) De acordo com o conceito legal de sociedade controlada, a sociedade Z tem possibilidade de ser controlada por Y. d) ( ) A sociedade X deverá obrigatoriamente, no seu relatório anual de administração, relacionar investimentos feitos na companhia Y e mencionar modificações ocorridas durante o exercício. e) ( ) Se a sociedade W for controladora de X, as ações de W pertencentes à companhia X deverão ter direito de voto suspenso.24. ESAF (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL/2002) A emissão de ações por sociedade em comandita por ações, regida pela Lei n o 6.404/76 com as alterações posteriores, aprovada em assembléia geral, pauta-se por: a) emissão apenas de ações sem direito de voto para oferta pública; b) limitação das ações objeto da oferta a menos de 50% do capital social; c) responsabilidade ilimitada de acionistas titulares de ações votantes por obrigações da sociedade; d) impossibilidade de acionistas comanditados limitarem sua responsabilidade pelas obrigações sociais; e) inadmissibilidade do tipo de operar em bolsa.
  • 194 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 25. ESAF (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL – AFRF/2002) Considera-se empresária a sociedade que: a) assume os riscos da produção; b) exerce atividade econômica com a colaboração de terceiros não-familiares; c) é titular de estabelecimento; d) esteja matriculada no registro de empresas; e) seja mercantil. 26. ESAF (AUDITOR DO TCE-PARANÁ/2002/2003) O negócio constitutivo de sociedades é denominado contrato plurilateral, que se caracteriza por: a) ser contrato de estrutura aberta; b) ser contrato cuja tipificação é apenas social; c) não se aplicar às companhias ou sociedades por ações; d) produzir separação entre patrimônios dos sócios e o da sociedade; e) determinar a regularidade do exercício de atividades econômicas. 27. FCC (MP – PE/2002) Na sociedade limitada, é certo que as quotas: a) asseguram que a regra da limitação da responsabilidade dos quotistas seja absoluta, tanto civil, como comercialmente; b) serão representadas pela entrada, exclusivamente, de dinheiro de contado para a instituição do capital social; c) conferirão ao quotista, ao serem integralizadas por ele, apenas o direito à percepção de lucros e à partilha da massa residual; d) em nada se identificam com as ações das companhias por não ser possível adotar a divisão do capital social em quotas do mesmo valor nominal; e) têm natureza bifrontal, encerrando um direito patrimonial e um direito pessoal do sócio quotista. 28. ESAF (AUDITOR – TCE – PR/2002/2003) A sociedade limitada prevista no Novo Código Civil, Lei n o 10.406/2001, altera a disciplina atual das limitadas para: a) torná-las pequenas anônimas; b) dar-lhes estrutura típica; c) redesenhar o controle da sociedade; d) facilitar a ação das minorias societárias; e) dificultar a criação de sociedades de pequeno porte, notadamente aquelas entre marido e mulher, que facilitam a separação patrimonial. 29. CESPE – UnB (SEFAZ – MT/2002) Antônio e Benedito decidiram criar a firma AB Toldos Ltda. Não tendo conhecimentos jurídicos, solicitaram a um amigo comum, Carlos, advogado recém-formado, que elaborasse para eles o contrato social. Após feito e registrado o contrato na Junta Comercial, Antônio e Benedito descobriram que o amigo Carlos esquecera-se de indicar, no referido contrato, qual dos sócios seria o gerente da sociedade. Procuraram novamente Carlos e solicitaram que ele procedesse à alteração do contrato social, deixando expresso que tanto Antônio quanto Benedito poderiam atuar indistintamente como gerentes da sociedade. Acerca da situação hipotética acima descrita, julgue os seguintes itens (V ou F).
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 195 Série Impetus Provas e Concursos a) ( ) Ante a omissão do contrato social quanto à indicação do gerente, a Junta Comercial deveria ter recusado o seu registro. b) ( ) Enquanto não for realizada a alteração do contrato social, nem Antônio nem Benedito poderão exercer a gerência da sociedade, salvo se for requerida autorização provisória à Junta Comercial. c) ( ) Antônio e Benedito, se assim desejassem, poderiam designar o amigo Carlos gerente da sociedade, desde que fizessem constar expressamente a designação no contrato social.30. ESAF (PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL/2002/2003) A respon- sabilidade de sócios-gerentes das sociedades limitadas é: a) limitada à sua participação no capital social; b) ilimitada, embora subsidiária, perante credores sociais; c) ilimitada na hipótese de delegação da função administrativa pelos atos do delegado; d) solidária com os demais gerentes pelos atos de gestão; e) solidária com a sociedade em certas hipóteses.31. ESAF (AFTN/2001) As ações escriturais e sem valor nominal, introduzidas no Direito Societário em 1976, servem para: a) reduzir a guarda de papéis e deságio; b) garantir a titularidade das participações que ficam lançadas em livros próprios de instituição financeira autorizada; c) dar notoriedade aos portadores; d) dificultar a circulação das participações e, por isso, são pouco utilizadas; e) facilitar a negociação dos valores mobiliários pela inexistência de cártula.32. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DO RECIFE/2003) Nos termos do Código Civil, as sociedades são classificadas: a) empresárias e simples; b) de pessoas e de capitais; c) unipessoais e pluripessoais; d) grupadas e isoladas; e) com finalidade econômica e com finalidade religiosa ou cultural.33. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DO RECIFE/2003) A disciplina da emissão de ações pelas companhias prevê: a) a autorização prévia da CVM para emissões privadas; b) a prévia aprovação da emissão pela assembléia geral em qualquer caso; c) a manutenção de proporção da participação dos acionistas no capital social; d) o pagamento integral do preço de emissão em todos os casos; e) a possibilidade de emissões sem aprovação da assembléia geral.34. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DO RECIFE/2003) As operações de reorganização, societária como incorporação, fusão ou cisão, caracterizam-se por: a) alterar as relações entre sociedades e credores; b) alterar a proporção em que os sócios participam do capital social; c) sucessão nas obrigações; d) modificação da estrutura societária; e) modificação tipológica em todas as hipóteses.
  • 196 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 35. FCC (PROCURADOR DO ESTADO DE PE/2003) A desconsideração da pessoa jurídica, para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens de seus administradores ou sócios, é ato: a) privativo do Ministério Público, se verificada fraude contra credores, a requerimento dos credores privilegiados; b) que pode ser praticado pelo Juiz, por qualquer autoridade administrativa ou pelo Ministério Público, sempre que se verificar abuso da personalidade da pessoa jurídica em proveito de seus administradores ou sócios, com prejuízo para os credores em virtude de decretação de falência ou insolvência; c) privativo do juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, se caracterizado desvio de finalidade ou ocorrer confusão patrimonial; d) que o juiz pode praticar de ofício, sempre que houver encerramento irregular do estabelecimento comercial, a fim de que os credores privilegiados recebam seus créditos; e) que pode ser praticado de ofício pela autoridade administrativa ou pelo juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, se caracterizado desvio de finalidade ou se verificar confusão patrimonial. 36. CESPE – UnB (AUDITOR FISCAL DO INSS/2003) Marque V ou F. a) ( ) Nas sociedades simples puras (que não têm outro tipo jurídico), os bens particulares de determinado sócio podem ser executados por dívidas da sociedade, depois de executados os bens sociais. b) ( ) Na sociedade não-personificada em comum, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, sem o benefício de ordem de primeiro serem executados os bens sociais. c) ( ) Em uma sociedade em conta de participação, as responsabilidades perante terceiros decorrentes da atividade constitutiva do objeto social limitam-se, em regra, ao sócio ostensivo, participando os demais apenas dos resultados correspondentes. d) ( ) Em uma sociedade em conta de participação, o sócio participante é sempre responsabilizado nas obrigações sociais perante terceiro, caso exerça o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais. e) ( ) Nas sociedades simples puras (que não tenham outro tipo jurídico), os sócios não podem decidir contratualmente nem responder subsidiariamente pelas obrigações sociais, pois, se assim o fizerem, a sociedade passa a ter natureza jurídica de sociedade em nome coletivo. f) ( ) Nas sociedades em nome coletivo, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, porém é válida cláusula do contrato social que limite a responsabilidade de um dos sócios nas relações entre eles. g) ( ) Nas sociedades limitadas em cujo contrato esteja definido o exercício da administração por todos os sócios, o exercício desta não se estende automaticamente àqueles que se tornarem sócios após a efetivação do contrato social.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 197 Série Impetus Provas e Concursos37. ESAF (AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/2003) Ao instituir a sociedade simples, o Novo Código Civil: a) adotou uma forma societária de estrutura menos complexa, própria para as microempresas; b) determinou que ela não pode ter filiais ou agências; c) estabeleceu que o excesso de poderes dos administradores pode ser oposto contra terceiro, provando-se que a limitação era conhecida deste; d) permitiu que os poderes conferidos aos administradores pelo contrato social poderão ser alterados por voto de dois terços dos sócios; e) impediu que os bens particulares dos sócios possam ser executados por dívidas sociais, exceto os créditos trabalhistas e fiscais.38. ESAF (AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/2003) No novo modelo de sociedade limitada: a) continua sendo exigido que os administradores sejam necessariamente sócios; b) todas as deliberações que envolverem compra, alienação ou oneração dos bens do ativo permanente dependerão de prévia autorização por assembléia geral dos sócios; c) qualquer sócio poderá ser excluído da sociedade, por voto da maioria dos demais, quando sua atuação estiver pondo em risco a continuidade da empresa; d) o contrato social poderá prever a regência supletiva pela Lei das Sociedades por Ações. Não o fazendo, aplicar-se-ão sempre as regras da sociedade simples; e) no silêncio do contrato social, o sócio poderá ceder sua quota a não-sócios, desde que não haja oposição de mais de um quarto do capital social.39. ESAF (AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/2003) Os administradores da sociedade anônima: a) podem ser pessoas jurídicas, devendo, neste caso, ser designado um representante residente e domiciliado no Brasil; b) devem exercer suas funções em atendimento ao dever de diligência, não respondendo pelos atos dos demais administradores; c) respondem solidariamente pelos atos ou omissões danosos dos demais administradores, tendo ação regressiva contra estes quando forem inocentes; d) somente podem ser responsabilizados por ação proposta mediante autorização da assembléia geral; e) quando eleitos por minoritários, devem considerar-se representantes destes nos órgãos de administração.40. ESAF (AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/2003) As sociedades cooperativas a) podem ter o capital dividido em ações, regendo-se supletivamente pela Lei das Sociedades Anônimas; b) sempre atribuem responsabilidade limitada aos seus sócios; c) exigem que o sócio tenha, ao menos, uma quota ou ação do seu capital; d) atribuem ao sócio uma distribuição nos resultados proporcional às operações por meio delas realizadas; e) permitem a transferência das quotas a estranhos, desde que atuem profissionalmente no seu ramo de atividade.
  • 198 Direito Comercial — Carlos PimentelSérie Impetus Provas e Concursos 41. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DE FORTALEZA/2003) Diz-se que há sucessão comercial ou empresarial quando: a) o novo titular da atividade era sócio da sociedade que anteriormente exercia a atividade; b) o novo controlador fica obrigado pelas obrigações anteriores ao negócio de alienação do controle da sociedade; c) a atividade exercida pelo empresário é imputada aos filhos que com ele trabalham; d) não há mudança de denominação do estabelecimento, mas são outros os produtos ou serviços oferecidos pelo exercente da atividade; e) mantém-se a sociedade exercente da atividade embora com outros sócios. 42. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DE FORTALEZA/2003) Sociedades empresárias são as que: a) têm como objeto atividade econômica organizada para mercados; b) têm como objeto atividade mercantil; c) têm como objeto a prestação de serviços em estabelecimentos especiais; d) exercem atividade de intermediação na circulação de serviços; e) foram organizadas para atividades econômicas. 43. ESAF (AUDITOR DA PREFEITURA DE FORTALEZA/2003) Incorporação de uma sociedade por outra é operação: a) de liquidação da sociedade incorporada; b) destinada a aumentar o patrimônio líquido da incorporadora; c) de reordenação patrimonial; d) de combinação do corpo de sócios das envolvidas; e) de transformação tipológica em qualquer circunstância. 44. ESAF (PROCURADOR DO DISTRITO FEDERAL/2004) Numa sociedade limitada: a) apenas sócios podem ser administradores; b) a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas, não havendo solidariedade. c) o conselho fiscal é obrigatório. d) o capital social é dividido em ações. e) mesmo após a integralização de todo o capital social, o patrimônio dos sócios pode ser responsabilizado por obrigações da sociedade, no caso da desconsideração da personalidade jurídica. 45. ESAF (PROCURADOR DO DISTRITO FEDERAL/2004) Uma sociedade anônima aberta denominada Banco de Taguatinga S/A, com ações dotadas de alta liquidez e dispersão no mercado, convocou uma assembléia geral para deliberar sobre realização de uma fusão com outro banco. Nessa situação: a) trata-se de assembléia geral ordinária; b) caso seja realizada a fusão, ambos os bancos deixarão de existir; c) a decisão final será do conselho de administração, que apenas houve a assembléia geral; d) os titulares de ações sem direito a voto não podem sequer comparecer à assembléia; e) não será necessária assembléia no outro banco.
  • CAMPUS Capítulo 2 — Direito de Empresa 199 Série Impetus Provas e Concursos46. UnB/CESPE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5a REGIÃO/2004) Quanto ao direito de empresa de que cuida o Código Civil, julgue os seguintes itens. a) ( ) Os bens utilizados na atividade desenvolvida por microempresa e que a guarnecem são impenhoráveis. b) ( ) Se Francisco e Maria casaram-se sob regime de separação obrigatória de bens, jamais poderão contratar sociedade. c) ( ) Fernando não pode contratar sociedade com terceiros, se for casado sob o regime de comunhão universal de bens. d) ( ) Considera-se nula determinada cláusula contratual que exclua sócio de participar dos lucros e das perdas da sociedade.47. UnB/CESPE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5 a REGIÃO/2004) No que concerne às espécies societárias, julgue os itens a seguir. a) ( ) Nas sociedades em nome coletivo, os sócios, pessoas físicas ou jurídicas, respondem, solidariamente e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. b) ( ) As sociedades em comum não possuem personalidade jurídica.48. UnB/CESPE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5a REGIÃO/2005) Acerca da empresa e da teoria geral do Direito Societário, julgue os itens seguintes. a) ( ) Em conformidade com a teoria dos perfis da empresa, pelo perfil objetivo, a empresa se confunde com a própria atividade empresarial. b) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. Antônia, artesã, ante o aumento na demanda por seus produtos e diante da pretensão de aumentar sua produção, decidiu constituir sociedade em conta de participação com Manoel, para que este financiasse sua atividade empresarial. Ficou acordado que os dois dividiriam o lucro das vendas. Nessa situação, a inscrição em registro competente do ato constitutivo da sociedade entre os dois, que pode ser escrito ou verbal, não confere personalidade jurídica à referida sociedade. c) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. Um grupo de pessoas resolveu constituir sociedade cooperativa cujo objeto consistia na prestação de serviços de processamento de dados. Nessa situação, o ato constitutivo da referida sociedade deve conter cláusulas que indiquem, necessariamente, o capital social, que deve ser fixo e expresso em moeda corrente, bem como a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas. d) ( ) Considere que o Poder Executivo Federal defira, mediante decreto, requerimento feito por sociedade dependente de autorização. Nessa situação, o referido decreto deve ser publicado na imprensa oficial da União, no prazo de trinta dias contados da data de sua expedição.49. UnB/CESPE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5 a REGIÃO/2005) Quanto ao Direito Comercial moderno, julgue os itens que se seguem. a) ( ) Nas sociedades anônimas, a assembléia geral é instalada, em segunda convocação, com qualquer número de acionistas com direito a voto. b) ( ) Considere a seguinte situação hipotética. No acervo