Polynésie : la révolution concurrentielle serait-elle en marche ?

ConcurrencesRevue des dRoits de la concuRRence | Competition Law JournaL
Polynésie:
La révolution
concurrentielle serait-elle
en marche?
International l Concurrences N°4-2014
www.concurrences.com
Anaïs Moyrand
amoyrand@reedsmith.com
Avocat, Reed Smith, Paris

Concurrences N° 4-2014 I International I Anaïs Moyrand I Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ? I 1
Polynésie : La révolution
concurrentielle
serait‑elle en marche ?
Anaïs Moyrand
amoyrand@reedsmith.com
Avocat, Reed Smith, Paris
1. La concurrence fait des vagues en outre-mer. Après la Nouvelle-Calédonie
qui s’est dotée d’une loi du pays relative à la concurrence1
et d’une autorité de la
concurrence2
, c’est au tour de la Polynésie française3
de se jeter à l’eau.
2. La loi du pays relative à la concurrence no
2014-15 adoptée le 25 juin 2014
(ci-après la “Loi du pays”4
) ouvre la voie à l’application du droit de la concur‑
rence en Polynésie5
. Dès le préambule, elle affiche clairement ses objectifs : éviter
les barrières et autres restrictions déraisonnables à la liberté de l’activité écono‑
mique, éviter les monopoles et oligopoles nuisibles, faciliter l’entrée de nouveaux
concurrents sur les marchés et – last but not least – lutter contre la vie chère.
Ce dernier objectif est de taille, quand on sait le coût élevé de la vie en outre-
mer6
. Voilà plusieurs années à présent que l’Autorité nationale de la concurrence
(ADLC) s’intéresse au fonctionnement de la concurrence en outre-mer7
et ses
décisions y sanctionnant des pratiques sont aujourd’hui aussi nombreuses que
variées8
.
1 Loi du pays no
2013-8 du 24 octobre 2013 relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie, abrogée et en grande
partie remplacée par la loi du pays no
2014-7 du 14 février 2014. Pour aller plus loin sur l’application du droit de
la concurrence en Nouvelle-Calédonie : M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence :
De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, Concurrences no
1-2014.
2 Loi du pays no
2014-12 du 24 avril 2014 portant création de l’autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie.
3 La Polynésie française est une collectivité d’outre-mer dotée de l’autonomie, régie par l’article 74 de la Constitu-
tion. Son statut est déterminé par la loi organique no
2004-192 du 27 février 2004.
4 Une fois adoptée, la loi du pays est publiée “pour information” au Journal officiel de la Polynésie française.
Les personnes physiques ou morales disposent d’un délai d’un mois pour la déférer au Conseil d’État. Si un
recours est introduit, la Haute Assemblée dispose de trois mois pour statuer. Une fois l’arrêt rendu et si la loi du
pays est déclarée conforme au bloc de légalité défini à l’article 176 de la loi organique statutaire no
2004-192
précitée, elle est alors promulguée (pour aller plus loin : M. Debene et J.-P. Pastorel, La “loi du pays” en Poly-
nésie française, L’Harmattan, 2011). Or, la Loi du pays a fait l’objet d’un recours contentieux de la part de la
Fédération générale du commerce, enregistré au Conseil d’État le 31 juillet 2014 et dès lors, à ce jour, elle n’a pas
encore été promulguée.
5 À noter que l’Assemblée de Polynésie française avait rejeté, en octobre 2012, un projet de loi du pays portant
réglementation de la concurrence.
6 À titre d’exemple, dans sa contribution – Interventionnisme et concurrence en Polynésie française : l’économie
administrée est-elle une fatalité ? – présentée lors d’une conférence à l’université de la Polynésie française, en
février 2011, A. Troianiello relevait qu’en 2010 le niveau général des prix à la consommation, pour les produits
alimentaires et boissons non alcoolisées, constituant environ le quart du budget des ménages en Polynésie, était
globalement supérieur de 75 % par rapport à la métropole.
7 Outre-mer : dynamiser la concurrence, au service de tous, Autorité de la concurrence, 2011.
8 Exemples : décision no
09-D-36 relative à des pratiques mises en œuvre par Orange Caraïbe et France Télécom
sur différents marchés de services de communications électroniques en Martinique, Guadeloupe et Guyane ; déci-
sion no
14-D-08 du 24 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation
de produits laitiers frais aux Antilles françaises.
Abstract
Law of the country No 2014-15 adopted in
French Polynesia on June 25, 2014 (not yet
promulgated) is a revolution: it introduces
competition law in French Polynesia and
creates a local competition authority. Using
national competition law, this act prohibits
anticompetitive practices and implements
merger control. This act also has special
measures for overseas communities:
prohibition of exclusive importing rights,
control of commercial areas and structural
injunction without any fault. This law may
solve competition concerns in Polynesian
markets.
La Loi du pays n° 2014-15 adoptée en
Polynésie française le 25 juin 2014 (non
encore promulguée) est une révolution : elle
ouvre la voie à l’application du droit de la
concurrence en Polynésie et crée une Autorité
locale de la concurrence. S’inspirant
largement du droit de la concurrence national,
elle prohibe les pratiques anticoncurrentielles
et introduit un contrôle des concentrations.
Elle contient également des dispositions
spécifiques à l’outre-mer : l’interdiction des
droits exclusifs d’importation, le contrôle des
surfaces commerciales et l’injonction
structurelle sans faute. Cette Loi du pays
pourrait apporter des solutions aux
dysfonctionnements concurrentiels des
marchés polynésiens.
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2 I Concurrences N° 4-2014 I International I Anaïs Moyrand I Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ?
3. Dans les départements d’outre-mer (DOM)9
, l’ADLC
a eu l’occasion d’expliquer que “derrière les écarts impor-
tants des prix à la consommation par rapport à la métro-
pole, le véritable problème des DOM est bien lié à un
déficit de concurrence. Aux côtés des barrières à l’entrée
géographiques ou réglementaires, les dérives monopolis-
tiques et oligopolistiques des DOM se cristallisent sur trois
secteurs : grande distribution, carburants et télécoms”10
.
En Polynésie, l’on pourrait compléter cet inventaire à la
Prévert en ajoutant notamment, aux côtés de ces trois
secteurs, ceux de l’électricité11
, du transport (maritime
interinsulaire et aérien international) et de la banque12
.
La problématique demeure la même dans les collectivités
d’outre-mer (COM) : le coût élevé de la vie ne s’explique
pas tant par le coût des transports ou par un niveau de
taxes supérieur que par des dysfonctionnements concur‑
rentiels sur ces marchés13
.
4. S’agissant des prix en Polynésie, la Loi du pays
annonce clairement le principe de liberté des prix : “(…)
sauf dans les cas où les lois du pays en disposent autre-
ment, les prix des biens, produits et services marchands
sont librement déterminés par le jeu de la concurrence”
(art. LP 100-2). L’énonciation d’un tel principe fait l’effet
d’un coup de tonnerre, dans un système où l’économie
est administrée14
. Le dernier alinéa de l’article LP 100-2
permet au Conseil des ministres, “en cas de hausses ou
de baisses excessives de prix”, d’adopter des mesures
temporaires, ne pouvant excéder six mois, motivées
par “une situation de crise, des circonstances exception-
nelles, une calamité publique ou une situation manifeste-
ment anormale du marché dans un secteur déterminé”.
Outre le fait que cet alinéa soit en totale contradiction
avec le principe de liberté des prix, il peut paraître éton‑
nant – voire dangereux – qu’il ne soit pas mieux encadré.
Qu’entend-on, concrètement, par une hausse ou une
baisse de prix “excessive” ? Quelles seraient exactement
ces situations justifiant une intervention du Conseil des
ministres ?
5. La Loi du pays crée un code de la concurrence de la
Polynésie française. Simple révolution linguistique ou
véritable bouleversement juridico-politico-économique ?
Au-delà de la sémantique, de réels changements devraient
9 Les DOM sont soit restés des départements et régions d’outre-mer (DROM),
soit devenus des collectivités territoriales uniques de l’article 73 de la Consti-
tution. Ces deux catégories sont aujourd’hui regroupées sous l’appellation de
collectivités de l’article 73 de la Constitution.
10 Aut. conc., fiche intitulée “La situation concurrentielle dans les DOM”,
disponible à l’adresse suivante : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/
standard.php?id_rub=394.
11 Aujourd’hui, la production, le transport et la distribution de l’électricité sont
assurés par un unique opérateur.
12 L’article “Le gouvernement s’attaque aux tarifs bancaires outre-mer”, paru
dans Les Échos le 31 juillet 2014, indiquait que le gouvernement appelle à une
convergence des tarifs avec la métropole. La Polynésie française est particu-
lièrement visée.
13 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence :
De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit.
14 Aux termes de l’article 90-6o
de la loi organique no
2004-192 du 27 février
2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, le Conseil des
ministres de cette COM détient la compétence en matière de “prix, tarifs et
commerce intérieur”.
voir le jour au Fenua15
, à commencer par la mise en place de
l’Autorité polynésienne de la concurrence (ci-après l’“Au‑
torité”). La Loi du pays dessine ainsi les contours d’une
nouvelle autorité administrative indépendante (AAI)
territoriale, dont la création est permise par l’article 30-1
de la loi organique du 27 février 2004 précitée16
.
6. Pour que la Loi du pays se traduise par des effets
concrets et que cette Autorité soit efficace, il est impératif
que son indépendance soit assurée. La Loi du pays pose
les premiers jalons de cette indépendance, en donnant
des précisions sur la durée du mandat de ses membres,
les règles déontologiques auxquelles ils sont soumis, ainsi
que sur l’organisation et le fonctionnement de l’Autorité.
Or, “c’est bien là que se situent les vraies difficultés
tenant à l’indépendance”17
de ces nouvelles autorités
administratives en devenir que constituent les AAI
territoriales, auxquelles appartient l’Autorité18
. Ainsi,
la Loi du pays prévoit par exemple que l’Autorité se
compose d’un collège de cinq membres (avec un mandat
de quatre ans, renouvelable une fois), dont un président
(avec un mandat de six ans, non renouvelable), nommés
par arrêté pris en Conseil des ministres. Leur mandat n’est
heureusement pas révocable. S’agissant du régime des
incompatibilités, il y a lieu de déplorer que le fait d’être
magistrat empêche d’appartenir à l’Autorité. Il est en effet
regrettable de limiter ainsi les possibilités de nomination
des membres de l’Autorité, d’autant que les magistrats
pourraient apporter au fonctionnement de cette dernière
un concours utile, à condition d’être nommés dans le
respect des règles propres à leur statut19
. Du reste, en
Nouvelle-Calédonie, l’ADLC recommandait que le
collège de l’autorité locale de la concurrence soit composé
de trois personnes, dont deux magistrats20
. C’est dire si
les magistrats auraient leur siège au sein de l’Autorité !
Cette dernière disposant d’un pouvoir de sanction,
comme nous le verrons ci-après, il est indispensable que
soit assurée la séparation des fonctions d’instruction et
de jugement21
. La Loi du pays s’y attache : cette nouvelle
AAI territoriale est dotée d’un service d’instruction, placé
sous la direction d’un rapporteur général. Les recours
contre les décisions prises par cette AAI suivent le régime
contentieux des actes émanant d’autres autorités de la
Polynésie française (président de la Polynésie, Conseil
des ministres, etc.) : ils relèvent en première instance du
tribunal administratif de Papeete, puis, en cas d’appel, de
la cour administrative d’appel de Paris et, enfin, pour les
15 Appellation locale de la Polynésie.
16 L’article 30-1 de la loi organique no
2004-192 du 27 février 2004 autorise la
Polynésie à créer des AAI.
17 J.-J. Menuret, Bientôt des autorités administratives indépendantes (AAI) terri-
toriales, La Semaine Juridique, Édition Générale no
49, 2 décembre 2013.
18 E. Akoun, L’intervention publique en Nouvelle-Calédonie, RFDA, 2014.
19 Les fonctions de magistrat et de membre de l’Autorité pourraient du reste en
pratique se conjuguer, puisque la Loi du pays prévoit que les membres du
collège de l’Autorité autres que le président peuvent exercer leurs fonctions à
temps partiel.
20 Rapport de l’Autorité de la concurrence relatif aux structures de contrôle en
matière de concurrence en Nouvelle-Calédonie, 21 septembre 2012, § 142.
21 J.-J. Menuret, Bientôt des autorités administratives indépendantes (AAI) terri-
toriales, op. cit.

recours en cassation, du Conseil d’État. Cependant, la
Polynésie a le projet, lors d’une prochaine modification
statutaire, de solliciter le transfert de ce contentieux à
la cour d’appel de Paris. L’indépendance financière de
l’Autorité est également garantie en théorie, puisqu’elle
bénéficie de crédits pour assurer son fonctionnement,
correspondant à une dotation spécifique et inscrits au
budget général de la Polynésie française. Ils constituent
une dépense obligatoire. Reste à savoir si, en pratique,
l’Autorité disposera des ressources nécessaires à la
réalisation de ses missions.
7. On le voit, la Loi du pays porte en germes la néces‑
saire indépendance de l’Autorité. Cependant, entre la
théorie et la pratique, il existe le monde de la réalité.
L’Autorité devra assurer son équilibre, trouver sa place
parmi les pouvoirs locaux et les acteurs économiques
polynésiens, s’extraire des influences politiques locales,
être capable d’apporter des réponses adaptées et graduées
aux problématiques de concurrence rencontrées. Ce n’est
qu’à ces conditions qu’elle ne sera pas une coquille vide
mais une véritable AAI. L’Autorité devra ainsi veiller à
l’application de la Loi du pays, qui s’inspire largement du
droit de la concurrence national22
(I.), tout en s’adaptant
aux spécificités de l’outre-mer (II.).
I. Un alignement
sur le droit de
la métropole
8. La Loi du pays reprend en grande partie les dispo‑
sitions du code du commerce relatives à l’interdiction
des pratiques anticoncurrentielles (1.) et au contrôle des
concentrations (2.).
1. La prohibition des pratiques
anticoncurrentielles, reflet de
l’interdiction métropolitaine
9. La Loi du pays introduit l’interdiction des ententes,
reprenant quasiment à l’identique les dispositions de l’ar‑
ticle L. 420-1 du code de commerce. Seule variante, la
Loi du pays précise que de telles pratiques sont prohi‑
bées même lorsqu’elles sont mises en œuvre par l’inter‑
médiaire d’une société implantée hors de la Polynésie.
10. Parmi les pratiques interdites, il est intéressant de
mettre en parallèle celle consistant à “faire obstacle à la
fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse”avec les pouvoirs
du Conseil des ministres, précédemment mentionnés, qui,
en cas de hausse ou de baisse de prix “excessive”, pour‑
rait intervenir.
22 Les dispositions de la Loi du pays reprennent également pour beaucoup celles
des lois du pays de Nouvelle-Calédonie précédemment mentionnées.
11. En cas d’infraction aux règles de concurrence, l’Autorité
est compétente – entre autres – pour imposer des sanctions
pécuniaires23
et procéder à des injonctions. En matière de
pratiques anticoncurrentielles, les entreprises pourront du
reste obtenir des réductions de sanction par le biais de procé‑
dures négociées, en renonçant à contester les griefs qui leur
sont notifiés et/ou en prenant des engagements. À quand un
programme de clémence en Polynésie ? L’absence d’une
politique de clémence dans la Loi du pays ne laisse pas
de surprendre – et ce d’autant plus au regard du succès
qu’elle rencontre en Europe –, quand les deux autres
procédures négociées sont prévues par ce texte.
12. L’article LP 200-2 reprend également presque mot
pour mot l’article L. 420-2 du code de commerce pour
prohiber l’exploitation abusive d’une position dominante
et de l’état de dépendance économique. Il en va de même
en matière de contrôle des concentrations.
2. L’introduction d’un
contrôle des concentrations
en Polynésie, copie (presque)
conforme de la procédure
métropolitaine
13. La Loi du pays met en place en Polynésie française
un système de contrôle des concentrations, qui n’y existait
pas auparavant. Une opération de concentration est ainsi
notifiable à l’Autorité24
à la double condition que le chiffre
d’affaires total hors taxes de l’ensemble des entreprises
ou groupes de personnes physiques ou morales parties à
la concentration soit supérieur à 2 milliards de F CFP25
et
que le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé individuel‑
lement soit supérieur à 500 millions de F CFP26
. Il existe
une légère ellipse dans cette dernière assertion : la Loi du
pays ne précise pas si le chiffre d’affaires réalisé individuel‑
lement concerne toutes les parties à l’opération ou seule‑
ment deux au moins, comme c’est le cas en métropole. Dans
le silence de la Loi du pays et par parallélisme avec la partie
sur le chiffre d’affaires total réalisé par toutes les entreprises
ou personnes, venant juste avant celle sur le chiffre d’affaires
réalisé individuellement, il semble que la seconde condition
vise également l’ensemble des parties à la concentration.
Il eût cependant été préférable, pour plus de clarté et de sécu‑
rité juridique, que la Loi du pays l’énonce explicitement.
23 À noter que l’article LP 641-2 prévoit, pour les pratiques anticoncurrentielles,
que le montant maximum de la sanction, pour une entreprise, est de 5 % du
montant de son chiffre d’affaires réalisé en Polynésie “au cours d’un des trois
derniers exercices”. Ces dispositions sont moins sévères que celles prévues
par l’article L. 464-2 du code de commerce, qui retient comme montant
maximum de la sanction 10 % du “chiffre d’affaires mondial hors taxes le
plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant
celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre”.
24 En Nouvelle-Calédonie, il était initialement prévu que les opérations soient
notifiées au gouvernement calédonien, en attendant la mise en place de l’au-
torité de la concurrence locale. En Polynésie, les opérations seront notifiées
directement à l’Autorité, sans passer par la case gouvernement. L’on ne peut
que s’en féliciter : l’Autorité doit le plus rapidement possible être opération-
nelle et agir en totale indépendance.
25 Soit environ 16 760 000 euros.

14. Ces seuils de contrôle sont supérieurs à celui
– unique – en vigueur en Nouvelle-Calédonie, où les
opérations sont notifiables lorsque le chiffre d’affaires
total qui y est réalisé excède 600 millions de F CFP27
. Ce
dernier seuil, inférieur à celui préconisé par l’ADLC28
,
s’explique par la situation d’urgence concurrentielle dans
laquelle se trouvait la Nouvelle-Calédonie29
. Puisque
les seuils retenus diffèrent en Polynésie et en Nouvelle-
Calédonie, est-ce à dire que l’urgence concurrentielle n’y
est pas la même ? Cela serait surprenant.
15. La procédure du contrôle des concentrations appli‑
cable en Polynésie s’inspire directement de celle en
vigueur en métropole, avec un contrôle comprenant
une première phase de 25 jours et une seconde phase
de 65 jours, pour une analyse ou un examen appro‑
fondi de l’opération, en cas de doute sérieux d’atteinte
à la concurrence. On s’étonnera qu’à l’issue de cette
phase d’examen approfondi, l’Autorité ne puisse auto‑
riser l’opération sans conditions particulières, comme
c’est le cas en métropole. En effet, la Loi du pays dispose
qu’après une phase d’examen approfondi, l’Autorité peut
soit interdire l’opération, soit l’autoriser “en enjoignant
aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une
concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des
prescriptions de nature à apporter au progrès économique
une contribution suffisante pour compenser les atteintes à
la concurrence”. Simple oubli ou volonté délibérée d’as‑
surer un contrôle accru des opérations de concentra‑
tions ? Dans la mesure où la loi du pays no
2014-7 de
Nouvelle-Calédonie contient les mêmes dispositions, la
première option semble être à exclure.
16. En cas de manquement à l’obligation de notifica‑
tion, des sanctions pécuniaires sont prévues. L’Autorité
se montrera-t-elle aussi sévère que les juridictions euro‑
péennes et françaises en la matière30
? Sa pratique nous
le révélera. Si la Loi du pays s’inspire largement du droit
de la concurrence national, elle est également porteuse de
dispositions particulières à l’outre-mer.
28 Rapport de l’Autorité de la concurrence relatif aux structures de contrôle en
matière de concurrence en Nouvelle-Calédonie, op. cit., § 91.
30 Voir par exemple la décision de la Cour de justice de l’Union européenne
confirmant la condamnation d’Électrabel à une amende de 20 millions d’euros
pour défaut de notification d’une opération de concentration (CJUE, 3 juillet
2014, Électrabel c/ Commission européenne, C-84/13 P).
II. Des mesures
spécifiques à
l’outre‑mer
17. La Loi du pays contient des mesures spécifiques (et
pour certaines nécessaires) à l’outre-mer : il s’agit de
l’interdiction des droits exclusifs d’importation (1.), du
contrôle des surfaces commerciales (2.) et – gardons le
meilleur pour la fin – de l’injonction structurelle sans
faute (3.).
1. Une infraction (relativement)
nouvelle : Les droits exclusifs
d’importation
18. L’article LP 200-3 introduit une nouvelle pratique
anticoncurrentielle et dispose que sont interdits “les
accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour
effet d’accorder des droits exclusifs d’importation à une
entreprise ou un groupe d’entreprises”31
.
19. S’il s’agit d’une nouvelle infraction au regard du
droit de la concurrence en métropole, il en va tout autre‑
ment lorsque l’on prend comme comparatif l’outre-mer.
En effet, l’article L. 420-2-1 du code de commerce permet
d’interdire, dans les collectivités relevant de l’article 73
de la Constitution ainsi que dans certaines COM, les
contrats commerciaux accordant des droits d’importa‑
tion exclusive à un opérateur32
. Après s’être interrogée
sur la nécessité d’interdire, en Nouvelle-Calédonie, cette
pratique anticoncurrentielle, la doctrine en a conclu, au
vu des effets d’éviction de concurrents qui pouvaient en
résulter, que cette prohibition était salutaire33
. La même
conclusion peut s’appliquer à la Polynésie.
20. L’interdiction des droits exclusifs d’importation ne
constitue pas la seule mesure liée aux spécificités de l’outre-mer
dans la Loi du pays, qui prévoit également une procédure de
contrôle particulière pour les surfaces commerciales.
31 Dispositions également présentes dans la loi du pays no
2014-7 de
Nouvelle-Calédonie.
32 À noter cependant que, dans les régions ultrapériphériques (Guadeloupe,
Guyane, Martinique, Réunion et Saint-Martin) où l’ensemble du droit de
l’Union européenne, primaire comme dérivé, s’applique, une telle mesure
peut être jugée contraire à ce même droit.

2. Les surfaces commerciales
soumises à un test
de concurrence
21. La législation relative à l’urbanisme commercial
peut parfois constituer une barrière à l’entrée d’acteurs
sur le marché34
. Un contrôle des surfaces commerciales
trouve donc sa place dans la Loi du pays relative à la
concurrence. L’article LP 320-1 de la Loi du pays soumet
ainsi à une obligation de notification auprès de l’Auto‑
rité “les projets de création ou d’extension de magasins
de commerce de détail ou de transformations d’immeubles
existants en établissements de commerce de détail d’une
surface de vente supérieure à trois cents mètres carrés”35
.
22. La loi du pays no
2014-7 de Nouvelle-Calédonie
incluait également, dans le contrôle des surfaces
commerciales, en plus des hypothèses évoquées ci-dessus,
“toute reprise, par un nouvel exploitant, d’un magasin de
commerce de détail”. Or, la reprise par un nouvel exploi‑
tant pouvait tout autant viser l’achat d’un fonds de
commerce que l’absorption de la société qui exploitait
auparavant le fonds de commerce36
. Se posait dès lors
la question de savoir si un tel cas de figure était soumis
au contrôle des concentrations et/ou à la réglementation
de l’urbanisme commercial. La Loi du pays en Polynésie
évite heureusement cet écueil en ne prévoyant pas, en son
article LP 320-1, l’hypothèse de la reprise d’un magasin
de commerce de détail. Les opérations portant sur les
surfaces commerciales dépassant un seuil déterminé par
la Loi du pays sont ainsi soumises à un test de concur‑
rence : l’Autorité examine “notamment si l’opération
crée ou renforce une position dominante ou une puissance
d’achat qui placerait les fournisseurs en situation de dépen-
dance économique”. Ce test de concurrence est identique
à celui réalisé pour les opérations de concentration : il est
ainsi logique que, dans la Loi du pays, les dispositions
relatives au contrôle des concentrations et des surfaces
commerciales soient rassemblées dans un même livre.
Enfin, la Loi du pays introduit en Polynésie l’injonction
structurelle sans faute.
34 Rapport de l’Autorité de la concurrence relatif aux mécanismes d’importation
et de distribution des produits de grande consommation en Nouvelle-Calé-
donie, 21 septembre 2012, § 219.
35 Ce seuil retenu enPolynésie (légèrementinférieuràcelui de350 m2
enNouvelle-Ca-
lédonie) est identique au seuil de la loi Raffarin (abandonné en métropole).
3. L’injonction structurelle
sans faute : L’outre-mer, galop
d’essai pour la métropole ?
23. Dans son avis no
12-A-01 du 11 janvier 2012 relatif
à la situation concurrentielle dans le secteur de la distri‑
bution alimentaire à Paris, l’ADLC avait déploré l’ab‑
sence d’injonction structurelle détachée de tout compor‑
tement fautif. Attendue par l’ADLC, la voici introduite
à pas feutrés en droit français, cantonnée à de lointaines
contrées et “reléguée au fin fond du Code de commerce
[article L. 752-27], au bout d’une vingtaine de lignes d’un
pénible verbiage législatif qui dissuaderait presque de venir
jusqu’à elle”37
: l’injonction structurelle fait son entrée
avec la loi no
2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la
régulation économique outre-mer38
.
24. Tout d’abord circonscrite aux collectivités relevant
de l’article 73 de la Constitution et à certaines COM39
,
elle gagne du terrain. Et elle avance masquée : désormais
applicable en Nouvelle-Calédonie, elle est introduite en
Polynésie, sans que le terme d’“injonction structurelle
sans faute” ne soit explicitement employé, probable‑
ment pour éviter de nouvelles levées de boucliers doctri‑
nales40
. La Loi du pays prévoit en effet qu’en cas de “posi-
tion dominante détenue par une entreprise ou un groupe
d’entreprises, qui soulève des préoccupations de concur-
rence du fait de prix ou de marges élevés, que l’entreprise
ou le groupe d’entreprises pratique, en comparaison des
moyennes habituellement constatées dans le secteur écono-
mique concerné, ou lorsqu’une entreprise ou un groupe
d’entreprises détient, dans une zone de chalandise une part
de marché dépassant 35 %, représentant un chiffre d’af-
faires supérieur à 600 000 F CFP41
, l’Autorité polynésienne
de la concurrence peut faire connaître ses préoccupations
de concurrence à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en
cause, qui peut, dans un délai de deux mois, lui proposer
des engagements”. En l’absence d’engagements ou s’ils ne
semblent pas de nature à mettre un terme à ses préoc‑
cupations de concurrence, l’Autorité peut, par décision
motivée, enjoindre aux entreprises concernées “de modi-
fier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé
qui ne peut excéder deux mois, tous accords et tous actes
par lesquels s’est constituée la puissance économique qui
permet les pratiques constatées en matière de prix ou de
marges”. Elle peut également “leur enjoindre de procéder à
la cession d’actifs”, s’il s’agit du seul moyen pour garantir
37 D. Bosco, Une nouvelle injonction structurelle décomplexée, CCC no
1,
janvier 2013.
38 Le pouvoir de prononcer une injonction structurelle, soit la possibilité pour
l’ADLC d’enjoindre à une entreprise de céder ses actifs, avait déjà fait son
apparition en droit national de la concurrence avec la loi no
2008-776 du
4 août 2008 de modernisation de l’économie (article L. 752-26 du code de
commerce). Mais alors ses conditions d’application empêchaient quasiment
sa mise en œuvre.
39 Saint-Barthélemy, Saint-Martin, les îles Wallis et Futuna et
Saint-Pierre-et-Miquelon.
40 Lors de l’introduction de l’injonction structurelle avec la loi no
2012-1270, les
critiques doctrinales ont fusé. V. p. ex. : J.-C. Grall, Vers une économie admi-
nistrée dans les DOM ? RLC 2013.
41 Soit environ 5 028 euros.

une concurrence effective. On pouvait se demander si la
pratique de prix ou de marges élevés cachait en réalité
d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles. À l’inverse,
le doute n’est plus permis pour le prononcé d’injonction
structurelle à l’encontre d’une entreprise détenant au
moins 35 % de parts de marché dans une zone de chalan‑
dise : l’injonction est détachée de toute faute42
.
25. L’injonction structurelle se déploie incontestable‑
ment en outre-mer : à quand son application en métro‑
pole43
? Pour le moment, l’ADLC n’a pas été entendue
à ce sujet, le marché étant probablement assez sain. En
revanche, en Polynésie, où les dérives monopolistiques
sont réelles, l’adoption de l’injonction structurelle sans
faute se justifie. Aux grands maux, les grands remèdes.
Pour autant, cette mesure ayant un caractère exorbitant
et attentatoire à la liberté de disposer librement de ses
biens, il aurait été judicieux de l’entourer de garde-fous,
par exemple en l’affectant d’une limite temporelle et en
prévoyant une clause de revoyure44
.
26. Pour conclure, nous ne pouvons que saluer l’adop‑
tion de la Loi du pays, dont les effets bénéfiques sont
attendus tant pour les consommateurs victimes de prix
souvent excessivement élevés que pour les opérateurs
économiques désireux de percer dans des marchés parfois
très concentrés.
43 La question a déjà été soulevée par la doctrine. V. p. ex. : E. Claudel, Les
implications procédurales de la loi du 20 novembre 2012 relative à la régula-
tion économique outre-mer, 1er
volet. L’injonction structurelle : une loi pour
l’outre-mer, un terrain d’expérimentation pour la métropole ? RTDcom 2013.
44 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De
l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit.
27. Pour que cette Loi du pays n’apporte pas unique‑
ment des mots comme réponse aux maux sévissant sur
les marchés polynésiens, pour qu’elle permette à la révo‑
lution concurrentielle d’advenir sans la cantonner à la
sphère sémantique, pour qu’elle (ra)mène une concur‑
rence effective dans des marchés où les dysfonctionne‑
ments concurrentiels sont réels et nombreux, il est impé‑
ratif qu’elle soit appliquée efficacement et que l’Auto‑
rité soit dotée de moyens suffisants et de l’indépendance
nécessaire à l’accomplissement de ses missions. Cette Loi
du pays sur la concurrence pourrait constituer la pierre
angulaire d’un cadre juridique relatif au droit écono‑
mique en Polynésie : d’autres textes pourraient suivre,
notamment une loi du pays réglementant les pratiques
commerciales (inscrite à l’ordre du jour des travaux de
l’Assemblée de la Polynésie) ou encore la fixation d’un
cadre général de liberté des prix45
.
28. Il ne nous reste plus qu’à souhaiter – en tahitien bien
sûr – bonne chance au développement du droit de la
concurrence en Polynésie : Fa’aitoito ! n
45 L’assemblée vote la création de l’Autorité polynésienne de la concurrence, La
Dépêche de Tahiti, 26 juin 2014.

Concurrences est une revue
trimestrielle couvrant l’ensemble
des questions de droits de
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de la concurrence. Les analyses
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forme d’articles doctrinaux,
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