Leiharbeitnehmer bei den Eingangsschwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung

Dr. André Zimmermann, LL.M., RA/FAArbR
Leiharbeitnehmer bei den Eingangsschwellen-
werten der Unternehmensmitbestimmung
Seit ein paar Jahren ist die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von
Leiharbeitnehmern bei arbeitsrechtlichen Schwellenwerten im Wandel.
Das BAG zählt regelmäßig eingesetzte Leiharbeitnehmer zunehmend
mit, vor allem bei den wichtigen Schwellenwerten der Betriebsverfas-
sung. Da sich die zivilrechtliche Rechtsprechung in der Vergangenheit
an die Zählweise des BAG gehalten hat, stellt sich die Frage, ob auch bei
den Eingangsschwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung mit
einem entsprechenden Rechtsprechungswandel zu rechnen ist.
I. Einleitung
Unternehmen, die knapp unter den Eingangsschwellenwerten der Un-
ternehmensmitbestimmung von 2000 (§ 1 Abs. 1 MitbestG) oder 500
(§ 1 Abs. 1 DrittelbG) Arbeitnehmern liegen, wählen nicht selten ge-
zielt die Arbeitnehmerüberlassung als Beschäftigungsform. Die Vor-
teile: Sie können die Leiharbeitnehmer – anders als „freie Mitarbei-
ter“ – wie „eigene“ Arbeitnehmer einsetzen. Zugleich zählen Leihar-
beitnehmer nach der Rechtsprechung bislang nicht mit für die ge-
nannten Arbeitnehmerzahlen.
Letzteres ist allerdings fraglich geworden, nachdem das BAG seit 2011
seine Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für
SchwellenwertederBetriebsverfassung(§§ 9,111BetrVG)unddesKün-
digungsschutzes (§ 23 Abs. 1 KSchG) geändert hat.1
Das Gesetz wird
diese Frage nicht in naher Zukunft beantworten: Laut Koalitionsvertrag
soll nur die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den betriebs-
verfassungsrechtlichenSchwellenwertengesetzlichgeregeltwerden.2
II. Mitbestimmung nach dem
Mitbestimmungsgesetz
In Unternehmen, die in der Rechtsform einer AG, einer KGaA, einer
GmbH oder einer Genossenschaft betrieben werden und in der Regel
mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Arbeitnehmer
nach § 1 Abs. 1 MitbestG ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat.
§ 4 Abs. 1 MitbestG ergänzt die erfassten Rechtsformen um typische
Formen der Kommanditgesellschaft, vor allem die GmbH & Co. KG.
Bei diesen Unternehmen ist ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden,
der sich zur Hälfte aus Vertretern der Anteilseigner und der Arbeit-
nehmer zusammensetzt.
1. Entwicklung der Rechtsprechung
Bis Anfang 2014 war zu der Frage, ob Leiharbeitnehmer für den
Schwellenwert des § 1 Abs. 1 MitbestG zu berücksichtigen sind, keine
Rechtsprechung veröffentlicht. Allerdings existierte Rechtsprechung
zu den Schwellenwerten des § 9 MitbestG. Danach findet die Wahl
der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens
mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern als Delegiertenwahl
statt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelba-
re Wahl beschließen.
a) Rechtsprechung zu § 9 MitbestG
Das Hessische LAG lehnte zu § 9 MitbestG im September 2011, also
vor der Entscheidung des BAG zur Berücksichtigung von Leiharbeit-
nehmern beim Schwellenwert des § 111 S. 1 BetrVG,3
in einem einst-
weiligen Verfügungsverfahren eine Berücksichtigung von Leiharbeit-
nehmern ab.4
Es untersagte dem Hauptwahlvorstand im Wege einst-
weiliger Verfügung, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen.
Der Hauptwahlvorstand war von einer Delegiertenwahl ausgegangen.
Er hatte eine Zahl von mehr als 8000 Arbeitnehmern errechnet, weil
er Leiharbeitnehmer mitgezählt hatte. Das Arbeitsgericht Hanau hatte
den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Einlei-
tung der Delegiertenwahl noch abgelehnt.5
Es fehle an einer offen-
kundig nichtigen oder anfechtbaren Wahl. Es sei nämlich streitig, ob
Leiharbeitnehmer, die auf dauerhaft besetzten Arbeitsplätzen einge-
setzt würden, als Arbeitnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 MitbestG zu
berücksichtigen seien.
Das LAG erließ hingegen die beantragte einstweilige Verfügung. Leih-
arbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach
§ 9 Abs. 1 und 2 MitbestG nicht zu berücksichtigen. Das Eilverfahren
sei nicht der richtige Ort, von einer feststehenden höchstrichterlichen
Rechtsprechung ohne die Möglichkeit von Rechtsmitteln abzuwei-
chen. Da es nach § 3 Abs. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungs-
rechtlichen Arbeitnehmerbegriff ankomme und das BAG in ständiger
Rechtsprechung eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern man-
gels Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher für die betriebsverfassungs-
rechtlichen Schwellenwerte ablehne („Zwei-Komponenten-Lehre“),
könne für § 9 MitbestG nichts anderes gelten.
Im August 2012 entschied das Arbeitsgericht Offenbach im zugehöri-
gen Hauptsacheverfahren, dass wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei
der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG mit-
zuzählen sind.6
Es verwies hierbei auf die Entscheidung des BAG vom
18.10.20117
und führte als Begründung den Wortlaut und Sinn und
Zweck der Norm an.
Die in § 9 MitbestG vorgesehene Differenzierung zwischen einer De-
legiertenwahl in Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeit-
nehmern und einer unmittelbaren Wahl in Unternehmen mit in der
Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern beruhe auf der Erwägung,
Betriebs-Berater | BB 20.2015 | 11.5.2015 1205
Aufsätze | Arbeitsrecht
1 Vgl. dazu zusammenfassend Zimmermann, DB 2014, 2591.
2 Vgl. Zürn/Maron, BB 2014, 631f.
3 BAG, 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, BB 2012, 969 m. BB-Komm. Fandel/Zanotti, BB 2013,
2431 m. BB-Komm. Lipinski.
4 LAG Hessen, 22.9.2011 – 9 TaBVGa 166/11, BeckRS 2013, 66922.
5 ArbG Hanau, 31.8.2011 – 1 BVGa 5/11, n. v.
6 ArbG Offenbach, 22.8.2012 – 10 BV 6/11, BeckRS 2012, 75531.

dass in großen und oft auch weit verzweigten Unternehmen oder
Konzernen eine Wahl durch Delegierte transparenter sei und eher
auch den Belegschaften kleiner Betriebe und Unternehmen eine wirk-
same Einflussnahme ermöglichen könne als die unmittelbare Wahl
von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Arbeitnehmern oft kaum be-
kannt seien würden. Während der Gesetzgeber in Unternehmen mit
nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern davon ausgehe, dass die Wahlbe-
rechtigten die Kandidaten zur Aufsichtsratswahl noch kennen könn-
ten, oder auch sonst im Rahmen einer unmittelbaren Wahl Einfluss
auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nehmen könnten, werde
ab einer Größenordnung von mehr als 8000 Arbeitnehmern davon
ausgegangen, dass die Wahlberechtigten effektiveren und für sie trans-
parenteren Einfluss über die Wahl von Delegierten auf die Aufsichts-
ratszusammensetzung nehmen könnten. Da die Differenzierung
damit auf die Zahl der am Wahlprozess beteiligten Wahlberechtigten
abstelle, sei es konsequent, bei der Interpretation des Begriffs des Ar-
beitnehmers in § 9 MitbestG alle wahlberechtigten Arbeitnehmer mit-
zuzählen, also auch die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer nach § 7
S. 2 BetrVG i.V.m. § 10 Abs. 2 S. 2 MitbestG bzw. § 18 S. 2 MitbestG.
Das Hessische LAG hat diese Entscheidung im April 2013 bestätigt.8
Eine am Sinn und Gesetzeszweck orientierte Gesetzesauslegung führe
dazu, dass Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Überschreitung
des Schwellenwertes des § 9 MitbestG mitzuzählen seien.
Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG zielten auf eine Steige-
rung der Transparenz und eine wirksamere Einflussnahme der Arbeit-
nehmer in kleineren und mittleren Betrieben auf die Wahl. Hierfür ma-
che es keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitneh-
mern oder Leiharbeitnehmern besetzt seien, zumal es bei § 9 MitbestG
um das Wahlverfahren und nicht wie bei § 7 MitbestG um die Größe
des Aufsichtsrats gehe. Das gelte umso mehr, als Leiharbeitnehmer nach
§ 10 Abs. 2 S. 2 und § 18 S. 2 MitbestG i.V.m. § 7 S. 2 BetrVG wahlbe-
rechtigt seien und dadurch die Möglichkeit haben sollten, auf die Zu-
sammensetzung des Aufsichtsrats Einfluss zu nehmen.
Das entspreche – wie § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG zeige – auch einer geän-
derten Auffassung in der Gesetzgebung. Auch die in § 5 Abs. 3 S. 3
BetrVG genannten Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes gölten im
Rahmen der Betriebsverfassung als Arbeitnehmer. Dieses Auslegungs-
ergebnis werde bekräftigt durch die gewachsene Bedeutung der Ar-
beitnehmerüberlassung im Arbeitsleben. Die Beschäftigung in der
Zeitarbeit in Deutschland sei in den letzten Jahren mit hoher Dyna-
mik gewachsen. Das könne bei der Bestimmung des Arbeitnehmerbe-
griffs in § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG nicht ignoriert werden.
Zur konkreten Feststellung der Unternehmensgröße verweist das LAG
auf einen Referenzzeitraum von sechs Monaten bis zwei Jahren, für den
Rückblick und Prognose vorzunehmen seien. Fürdie Fragederregelmä-
ßigen Beschäftigung nimmt das Gericht Bezug auf den Beschluss des
BAGvom18.10.20119
undstelltdaraufab,obLeiharbeitnehmernorma-
lerweisewährenddes größten Teils eines Jahres,also länger als sechs Mo-
nate beschäftigt werden. Zukünftige Entwicklungen könnten berück-
sichtigtwerden,wennsichVeränderungenkonkretabzeichneten.10
Gegen den Beschluss ist Rechtsbeschwerde zum BAG eingelegt wor-
den.11
Hierfür ist der Siebte Senat zuständig, derselbe Senat, der den
Rechtsprechungswandel zu § 9 BetrVG eingeläutet hatte.12
b) OLG Hamburg, Beschluss vom 31.1.2014
Als erstes OLG seit Änderung der Rechtsprechung des BAG zu § 9
BetrVG hat das OLG Hamburg Ende Januar 2014 eine Berücksichti-
gung von Leiharbeitnehmern für den Schwellenwert des § 1 Abs. 1
MitbestG abgelehnt.13
Leiharbeitnehmer und Stammbelegschaft seien in Bezug auf die un-
ternehmerische Mitbestimmung unterschiedlich betroffen. Der Auf-
sichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik
und die Kontrolle strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung
gerichtet sei, wahre das mittel- und langfristige Unternehmensinte-
resse. Das sei für die Leiharbeitnehmer von geringerer Bedeutung als
für die Stammbelegschaft, da sie zum Verleiher zurückkehren. Sie sei-
en auch deshalb weniger direkt von unternehmerischen Entscheidun-
gen des Einsatzunternehmens betroffen, weil eine betriebsbedingte
Kündigung durch den Verleiher nicht ohne Weiteres auf den Wegfall
des Beschäftigungsbedarfs beim Entleiher gestützt werden könne.
Auch deshalb seien Leiharbeitnehmer in Bezug auf die durch die Mit-
bestimmung bezweckte Konkretisierung der Sozialbindung des Eigen-
tums anders betroffen als Stammarbeitnehmer.
Das OLG hat die Rechtsbeschwerde zum BGH wegen grundsätzlicher
Bedeutung zugelassen.14
Der BGH hat die eingelegte Rechtsbeschwer-
de aber aus formellen Gründen verworfen.15
2. Stellungnahme
Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ist offen. Er lässt die Be-
schäftigung von Arbeitnehmern genügen.16
Eine darüber hinausge-
hende Zuordnung der Arbeitnehmer zum Unternehmen verlangt der
Wortlaut – anders als die betriebsverfassungsrechtlichen Schwellen-
werte –17
nicht. Da Leiharbeitnehmer Arbeitnehmer sind (§ 1 Abs. 1
S. 1 AÜG) und im entleihenden Unternehmen beschäftigt werden,
würde der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG sie erfassen.
Dieser Fokus auf den Wortlaut, so insbesondere der Ansatz des Hessi-
schen LAG zu § 9 MitbestG,18
überzeugt aber nicht. Mit der strengen
Wortlautauslegung würden auch Arbeitnehmer erfasst werden, die im
Rahmen von Dienst- und Werkverträgen eingesetzt werden.19
Eine systematische Auslegung spricht gegen die Berücksichtigung von
Leiharbeitnehmern. § 3 Abs. 1 MitbestG verweist auf den allgemeinen
Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG. Betriebsverfassungsrechtlich sind
Leiharbeitnehmer nicht dem Entleiherbetrieb zugeordnet sondern dem
Verleiherbetrieb. Dasfolgt aus § 14 Abs. 1 AÜGund aus einem Umkehr-
schluss zu § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG. Diese Argumentation hat das BAG in
seinergeändertenRechtsprechungzu§ 9BetrVG20
freilichaufgegeben.
Ebensowenig wie die Zuerkennung des aktiven Wahlrechts nach § 7
S. 2 BetrVG zur betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung des Leih-
arbeitnehmers zum Einsatzbetrieb führt, führt sie zur Unternehmens-
zugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Einsatzunternehmen. Das
wird bestätigt durch die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz.
Hier wird ausdrücklich unterschieden zwischen Arbeitnehmern des
Unternehmens und wahlberechtigten Arbeitnehmern.21
1206 Betriebs-Berater | BB 20.2015 | 11.5.2015
Arbeitsrecht | Aufsätze
Zimmermann · Leiharbeitnehmer bei den Eingangsschwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung
8 LAG Hessen, 11.4.2013 – 9 TaBV 308/12, BeckRS 2013, 70446.
11 7 ABR 42/13. Termin ist anberaumt auf 4.11.2015.
12 BAG, 13.3.2013 – 7 ABR 69/11, BB 2013, 2045 m. BB-Komm. Bissels.
13 OLG Hamburg, 31.1.2014 – 11 W 89/13, BB 2014, 1469 m. BB-Komm. Mückl.
14 II ZB 7/14.
15 BGH, 27.1.2015 – II ZB 7/14, NZG 2015, 438.
16 Vgl. Krause, ZIP 2014, 2209, 2211.
17 Etwa § 9 S. 1 BetrVG: „in Betrieben mit in der Regel … Arbeitnehmern“.
19 Vgl. Braun, ArbRB, 2013, 239; Lambrich/Reinhard, NJW 2014, 2229, 2230.
20 BAG, 13.3.2013 – 7 ABR 69/11, BB 2013, 2045 m. BB-Komm. Bissels.
21 Vgl. Lunk, NZG 2014, 778, 779; Künzel/Schmid, NZA 2013, 300, 301f.

Dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen erforderlich ist, bei
dem die Wahl eines arbeitnehmermitbestimmten Aufsichtsrats in
Frage steht, folgt systematisch aus §§ 4 und 5 MitbestG. Nach diesen
Zurechnungsvorschriften gelten Arbeitnehmer unter bestimmten
Voraussetzungen als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesell-
schafters einer Kommanditgesellschaft bzw. des herrschenden Unter-
nehmens eines Konzerns. Die Formulierung „gelten … als Arbeit-
nehmer des …“ macht deutlich, dass es einer Zuordnung der Arbeit-
nehmer zu dem Unternehmen bedarf, bei dem der Aufsichtsrat
gewählt wird, auch wenn sich dem Possessivgenetiv „des“ zugegebe-
nermaßen nicht entnehmen lässt, dass die Zuordnung nur durch eine
arbeitsvertragliche Verbindung erfolgen kann.22
Entsprechend verweist § 7 Abs. 2 MitbestG für die Zahl der Aufsichts-
ratsmitglieder auf „Arbeitnehmer des Unternehmens“. § 7 Abs. 3 S. 1
MitbestG verlangt eine mindestens einjährige Unternehmensangehö-
rigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Schließlich wird
das Erfordernis der Unternehmenszugehörigkeit der Arbeitnehmer
aus § 9 MitbestG deutlich, der die Art der Wahl der Arbeitnehmerver-
treter – unmittelbare Wahl oder Delegiertenwahl – abhängig von der
Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer bestimmt und da-
bei auf Unternehmen „mit in der Regel (nicht) mehr als 8000 Arbeit-
nehmern“ abstellt.
Dass Leiharbeitnehmer nicht Arbeitnehmer des Unternehmens sind,
machen §§ 10 Abs. 2 S. 2 und 18 S. 2 MitbestG klar, die für die Wahl-
berechtigung von Leiharbeitnehmern auf § 7 S. 2 BetrVG verweisen.
Wären Leiharbeitnehmer Arbeitnehmer des Unternehmens, wären sie
schon nach §§ 10 Abs. 2 S. 1 und 18 S. 1 MitbestG wahlberechtigt.
Der Sonderregelungen hätte es nicht bedurft.
Auch spricht die historische Auslegung gegen die Berücksichtigung
von Leiharbeitnehmern für den Schwellenwert. 2001 hat der Gesetz-
geber im Rahmen der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes das ak-
tive Wahlrecht für Leiharbeitnehmer in §§ 10 Abs. 2 S. 2 und 18 S. 2
MitbestG i.V.m. § 7 S. 2 BetrVG aufgenommen. Obwohl in der Zwi-
schenzeit sowohl das Betriebsverfassungsgesetz als auch das Arbeit-
nehmerüberlassungsgesetz geändert wurden, hat der Gesetzgeber da-
von abgesehen, eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern beim
Schwellenwert des § 1 Abs. 1 MitbestG gesetzlich zu regeln.23
Sinn und Zweck gebieten keine Einbeziehung von Leiharbeitneh-
mern. Leiharbeitnehmer dürften kein Interesse daran haben, die lang-
fristige Unternehmenspolitik des Entleihers über den Aufsichtsrat zu
beeinflussen, wie das OLG Hamburg in seinem Beschluss aus Januar
2014 zutreffend ausführt.24
Dann ist es nur folgerichtig, sie für den
Schwellenwert des § 1 Abs. 1 MitbestG nicht zu berücksichtigen.
Schließlich würde einer richterrechtlichen Berücksichtigung von Leih-
arbeitnehmern bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 MitbestG Art. 7
Abs. 2 der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG entgegenstehen. Danach
können25
die Mitgliedstaaten unter den von ihnen festgelegten Bedin-
gungen vorsehen, dass Leiharbeitnehmer im entleihenden Unterneh-
men bei der Berechnung des Schwellenwertes für die Einrichtung der
nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht oder in den Tarifver-
trägen vorgesehenen Arbeitnehmervertretungen im gleichen Maße
berücksichtigt werden wie Arbeitnehmer, die das entleihende Unter-
nehmen für die gleiche Dauer unmittelbar beschäftigen würde. Unter
den Begriff der Arbeitnehmervertretungen sind auch die Arbeitneh-
mervertreter im Aufsichtsrat zu fassen.26
Zur Ausübung der Regelungsoption durch einen Mitgliedstaat reicht
Richterrecht nicht aus. Es bedarf einer Umsetzung durch Gesetz.27
Eine gesetzliche Regelung zur Berücksichtigung von Leiharbeitneh-
mern im Einsatzunternehmen bei Schwellenwerten fehlt aber sowohl
im Mitbestimmungsgesetz als auch im Arbeitnehmerüberlassungsge-
setz – Letzteres obwohl die AÜG-Reform 2011 explizit der Umsetzung
der Leiharbeitsrichtlinie diente.28
Dass der Gesetzgeber eine Regelung
zur Anrechnung von Leiharbeitnehmern in Ansehung des Art. 7
Abs. 2 der Leiharbeitsrichtlinie bei deren Umsetzung in nationales
Recht nicht aufgenommen hat, spricht dafür, dass er eine Anrech-
nung nicht gewollt hat.29
3. Auswirkung auf die Praxis
Es spricht dennoch einiges dafür, dass der Siebte Senat seine neue
Rechtsprechung zu § 9 BetrVG auf § 9 MitbestG übertragen wird.
Das dürfte dann auch für § 1 Abs. 1 MitbestG gelten. 30
Eine Entscheidung des Senats aus März 2013 zum aktiven Wahlrecht
nach dem Drittelbeteiligungsgesetz im Gemeinschaftsbetrieb weist in
diese Richtung.31
Hier war wesentliches Argument für die Anerken-
nung des Wahlrechts der mit einem Unternehmen arbeitsvertraglich
verbundenen Arbeitnehmer bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter
in den Aufsichtsrat bei jedem Trägerunternehmen, dass die Arbeit-
nehmer eines Gemeinschaftsbetriebes nicht nur durch die Entschei-
dungen desjenigen Unternehmens betroffen seien, mit dem sie einen
Arbeitsvertrag geschlossen haben, sondern gleichermaßen von den
unternehmerischen Entscheidungen der weiteren am Gemeinschafts-
betrieb beteiligten Unternehmen. Nachdem das BAG die „Zwei-Kom-
ponenten-Lehre“ für den drittbezogenen Personaleinsatz ausdrücklich
aufgegeben hat und hier die vertragliche Beziehung zu einem Träger-
unternehmen ausreichen lässt, spricht einiges dafür, dass der Siebte
Senat diese Begründung auf Leiharbeitnehmer übertragen und sie bei
dem Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung mitzählen
wird.
Möglicherweise wird das BAG anknüpfen an eine Entscheidung zum
Gemeinschaftsbetrieb aus 1961.32
Danach soll es keine Rolle spielen,
wie die vertraglichen Beziehungen der einzelnen Arbeitnehmer be-
schaffen sind. 33
Wichtig sei nur, wie viele Arbeitnehmer beschäftigt
werden. Es sei auf die ständig besetzten Arbeitsplätze abzustellen.34
Größe und wirtschaftliche Bedeutung eines Unternehmens könnten
nach dem Arbeitsanfall, den ständig besetzten Arbeitsplätzen oder
den Arbeitspensen bestimmt werden. Deshalb müssten außer den in
einem Arbeitsvertragsverhältnis zu den betreffenden Unternehmen
stehenden Arbeitnehmern auch diejenigen hinzugezählt werden, die
22 Vgl. zu § 5 Abs. 2 S. 1 DrittelbG BAG, 13.3.2013 – 7 ABR 47/11, BB 2013, 2298 m. BB-
Komm. Mückl.
23 Vgl. Künzel/Schmidt, NZA 2013, 300, 302.
24 Vgl. zuvor schon zum DrittelbG OLG Hamburg, 29.10.2007 – 11 W 27/07, BeckRS 2007,
19416; zu §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952 OLG Düsseldorf, 12.5.2004 – 19 W 2/04 AktE, 19 W
2/04 AktE, BeckRS 2004, 07727.
25 Vgl. Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 7; Wank, in: ErfK, 15. Aufl. 2015, Einl. AÜG, Rn. 35c.
26 A.A. Krause, ZIP 2014, 2209, 2218.
27 Vgl. zu § 111 BetrVG Rieble, NZA 2012, 485, 487; a.A. Hay/Grüneberg, NZA 2014, 814,
817; Krause, ZIP 2014, 2209, 2218.
28 Vgl. Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
– Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung v. 31.12.2010, BR-Drs.
847/10, 1f., 5f., 12.
29 Haas/Hoppe, NZA 2013, 294, 297f.; Wank, in: ErfK, 15. Aufl. 2015, Einl. AÜG, Rn. 35f.
30 Vgl. Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 14 AÜG, Rn. 65; Kock, BB 2013,
884; Krause, ZIP 2014, 2209, 2217.
31 BAG, 13.3.2013 – 7 ABR 47/11, BB 2013, 2298 m. BB-Komm. Mückl; bestätigt durch BAG,
14.8.2013 – 7 ABR 46/11, AP Nr. 2 zu § 5 DrittelbG.
32 Vgl. Löw, BB 2012, 3135; dazu auch unten III. 1.
33 BAG, 1.12.1961 – 1 ABR 15/60, AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG.

in dieses eingegliedert sind und in diesem Arbeiten verrichten, sei es
auch als Leiharbeiter oder in ähnlicher Form. Wer ihr vertraglicher
Arbeitgeber ist, so damals der Erste Senat, ist nicht entscheidend.35
Knüpft das BAG an diese Rechtsprechung an, dann werden Leihar-
beitnehmer für die Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung
zählen, wenn sie auf dauerhaft bestehenden Arbeitsplätzen eingesetzt
werden.
Zu beachten ist aber, dass die Gerichte für Arbeitssachen nur zustän-
dig sind für Anfechtungssachen (§ 22 Abs. 1 MitbestG). Hier ist das
Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 80ff. ArbGG
durchzuführen. Im Übrigen sind nach § 6 Abs. 2 MitbestG i.V.m.
§§ 97f. AktG für das Statusverfahren die Zivilgerichte zuständig. Es
bleibt daher abzuwarten, ob die Zivilgerichte die Entwicklung der ar-
beitsgerichtlichen Rechtsprechung nachvollziehen werden. Das OLG
Hamburg hat das zwar im Januar 2014 abgelehnt.36
Das letzte Wort
wird aber der BGH haben.
Wie bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten sind die
Interessen von Arbeitnehmervertretung und Arbeitgeber gegenläufig:
Die Arbeitnehmervertreter möchten den Schwellenwert erreichen
und möglichst viele Leiharbeitnehmer berücksichtigt wissen. Der Ar-
beitgeber wird Leiharbeitnehmer restriktiv behandeln wollen.
Erreicht das rechtsformmäßig erfasste Unternehmen den Schwellen-
wert nur unter Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern, ist es erst
verpflichtet, das Statusverfahren nach § 6 Abs. 2 MitbestG i.V.m. § 97
AktG durchzuführen, wenn die Berücksichtigung von Leiharbeitneh-
mern für den Schwellenwert höchstrichterlich geklärt ist.37
Ist der
Arbeitgeber hingegen der Auffassung, dass der Schwellenwert auch
bei Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern nicht erreicht wird, ist
er nicht verpflichtet, das Statusverfahren einzuleiten. War diese Auf-
fassung nicht richtig, bleibt die unterbliebene Einleitung des Status-
verfahrens sanktionslos.38
III. Mitbestimmung nach dem
Drittelbeteiligungsgesetz
Nach § 1 Abs. 1 DrittelbG haben Arbeitnehmer ein Mitbestimmungs-
recht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in AG, KGaA,
GmbH, VVaG und Genossenschaften mit in der Regel mehr als 500
Arbeitnehmern. Bei diesen Unternehmen ist ein zu einem Drittel aus
Arbeitnehmervertretern bestehender Aufsichtsrat zu bilden. Kom-
manditgesellschaften sind nicht erfasst.
1. Entwicklung der Rechtsprechung
Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob Leiharbeitneh-
mer bei den Schwellenwerten des § 1 Abs. 1 DrittelbG zu berücksich-
tigen sind, existiert nicht.
Zwar hatte das BAG 1961 zur Vorgängervorschrift für den VVaG
(§ 77 Abs. 2 BetrVG 1952) obiter dicta entschieden, dass „Leiharbei-
ter“ auf ständig besetzten Arbeitsplätzen zu berücksichtigen sind.39
Zu diesem Zeitpunkt war das AÜG aber noch nicht in Kraft getre-
ten.40
Daher bestand keine Gewissheit, ob nicht die Zuordnung der
Leiharbeitnehmer zum Verleiherbetrieb durch § 14 Abs. 1 AÜG an
dieser Rechtsprechung etwas geändert hatte.41
Mit Blick auf die alte Rechtsprechung des BAG zu §§ 9 und 38 Abs. 1
BetrVG spricht viel dafür, dass es bis zu seiner Rechtsprechungsände-
rung zu § 9 BetrVG eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern
für die Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 DrittelbG abgelehnt hätte, da § 3
Abs. 1 DrittelbG den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbe-
griff des § 5 BetrVG zugrunde legt.
Die OLG berücksichtigen bislang Leiharbeitnehmer für die Schwel-
lenwerte in § 1 Abs. 1 DrittelbG nicht.42
Leiharbeitnehmer seien be-
triebsverfassungsrechtlich nicht dem Einsatzbetrieb zuzuordnen –
hier wurde Bezug genommen auf die alte Rechtsprechung des BAG zu
§§ 9 und 38 Abs. 1 BetrVG. In Folge des Gleichlaufs zwischen Drittel-
beteiligungsgesetz und Betriebsverfassungsgesetz, wie er in § 3 Drit-
telbG zum Ausdruck komme, seien Leiharbeitnehmer auch nicht bei
der Ermittlung der Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 DrittelbG zu berück-
sichtigen.43
Zudem zeige die Aufgabe des Aufsichtsrats, dass mittel- bis langfristi-
ge unternehmerische Entscheidungen des Entleihers wie Standort-
schließungen oder -verlegungen kaum von Interesse für die kurzfristig
im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer seien. Die tatsächli-
che Eingliederung führe nicht zu einer typischen mitbestimmungsre-
levanten Interessenbetroffenheit.44
2. Stellungnahme
Da § 3 Abs. 1 DrittelbG auf § 5 BetrVG verweist, muss der Begriff
„Arbeitnehmer“ so ausgelegt werden, wie er auch im Betriebsverfas-
sungsrecht ausgelegt wird. Danach zählen Leiharbeitnehmer aber
richtigerweise nicht zu den Arbeitnehmern des Entleihers, weil § 14
Abs. 1 AÜG sie ausdrücklich dem Verleiherbetrieb zuordnet.
Für dieses Ergebnis spricht auch die Gesetzessystematik. § 2 Abs. 2
DrittelbG enthält eine besondere Zurechnungsvorschrift für nicht un-
ternehmensangehörige Arbeitnehmer. Arbeitnehmer von Konzernun-
ternehmen gelten als solche des herrschenden Unternehmens, wenn
ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen
in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Nur in diesen Fäl-
len werden Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften dem herrschen-
den Unternehmen zugerechnet. So soll die Mitbestimmung dort statt-
finden, wo die für die Arbeitnehmer wesentlichen Entscheidungen ge-
troffen werden. Diese Leitungsmacht muss nach § 2 Abs. 2 DrittelbG
aber gesellschaftsrechtlich ausgestaltet sein.45
Auch Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung gebieten es
nicht, Leiharbeitnehmer für den Schwellenwert zu berücksichtigen.
Ziel der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist, eine
Mitwirkung der Arbeitnehmer an unternehmensbezogenen Entschei-
dungsprozessen sicherzustellen, bei der die für die Arbeitnehmer we-
sentlichen unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden. Un-
ternehmensbezogene Entscheidungsprozesse, die die Leiharbeitneh-
mer betreffen, finden aber beim Verleiher statt.46
Schließlich würde einer richterrechtlichen Berücksichtigung von Leih-
arbeitnehmern bei dem Schwellenwert wiederum Art. 7 Abs. 2 der
Leiharbeitsrichtlinie entgegenstehen, der eine gesetzliche Regelung
1208 Betriebs-Berater | BB 20.2015 | 11.5.2015
Arbeitsrecht | Aufsätze
36 OLG Hamburg, 31.1.2014 – 11 W 89/13, BB 2014, 1469 m. BB-Komm. Mückl.
37 Vgl. zum Gemeinschaftsbetrieb Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 849.
38 Vgl. zum Gemeinschaftsbetrieb Lüers/Schomaker, BB 2013, 565, 569.
39 BAG, 1.12.1961 – 1 ABR 15/60, AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG; vgl. dazu schon oben II. 3.
40 Vgl. zur historischen Entwicklung z.B. Schüren, in: Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2010, Einl.,
Rn. 53ff.
41 Vgl. Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 14 AÜG, Rn. 58.
42 OLG Hamburg, 29.10.2007 – 11 W 27/07, BeckRS 2007, 19416; zu den Vorgängervor-
schriften §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952 OLG Düsseldorf, 12.5.2004 – 19 W 2/04 AktE, 19 W
2/04 AktE, BeckRS 2004, 077270.
43 OLG Hamburg, 29.10.2007 – 11 W 27/07, BeckRS 2007, 19416.
44 OLG Düsseldorf, 12.5.2004 – 19 W 2/04 AktE, 19 W 2/04 AktE, BeckRS 2004, 077270.
45 Vgl. zum Gemeinschaftsbetrieb Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 848.
46 Vgl. OLG Düsseldorf, 12.5.2004 – 19 W 2/04 AktE, 19 W 2/04 AktE, BeckRS 2004, 077270.

Ulrici · Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung und Vorratserlaubnis
der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im entleihenden Unter-
nehmen bei der Einrichtung von Arbeitnehmervertretungen ver-
langt.47
3. Auswirkung auf die Praxis
Im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des BAG zu § 9 BetrVG ist
zweifelhaft, ob die Gerichte zukünftig an der Nichtberücksichtigung
von Leiharbeitnehmern noch festhalten werden.48
Es gilt insoweit
dasselbe wie zu § 1 Abs. 1 MitbestG.49
Da auch im Bereich der Drit-
telmitbestimmung die Zivilgerichte zuständig sind (§§ 97f. AktG)
und die Gerichte für Arbeitssachen nur die Anfechtungssachen bear-
beiten (§ 11 Abs. 1 DrittelbG i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 i.V.m.
§§ 80ff. ArbGG), ist hier ebenfalls abzuwarten, ob die Zivilgerichte
die Entwicklung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung nachvollzie-
hen werden.
IV. Fazit
In der Unternehmensmitbestimmung ist eine klare Tendenz in der
jüngeren Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen erkennbar,
Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten zu berücksichtigen.
Höchstrichterlich ist das noch nicht entschieden. Das BAG wird zum
Mitbestimmungsgesetz voraussichtlich 2015 entscheiden. Die Ge-
richte für Arbeitssachen sind allerdings nur zuständig für Anfech-
tungssachen. Im Übrigen sind die Zivilgerichte zuständig. Es bleibt
daher abzuwarten, ob die Zivilgerichte die Entwicklung der arbeitsge-
richtlichen Rechtsprechung nachvollziehen werden. Das OLG Ham-
burg hat zuletzt die Gefolgschaft verweigert.
Dr. André Zimmermann, LL.M., RA/FAArbR, ist Counsel im
Frankfurter Büro von King & Wood Mallesons LLP. Er verfügt
über besondere Expertise im Bereich Fremdpersonaleinsatz.
Priv.-Doz. Dr. Bernhard Ulrici, RA
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
und Vorratserlaubnis
Aus verschiedenen Gründen entscheiden sich Unternehmen dafür, Leis-
tungen nicht durch eigene (Stamm-)Arbeitnehmer erledigen zu lassen.
Da der Rückgriff auf Leiharbeitnehmer zuletzt aufgrund eines sich än-
dernden rechtlichen Umfelds unattraktiver geworden ist, erscheint in
vielen Fällen stattdessen die Fremdvergabe von Leistungen im Rahmen
von Werkverträgen als wirtschaftlich sinnvolle unternehmerische Maß-
nahme. Hiermit einher geht aber das Risiko, dass Gerichte einen Werk-
vertrag anhand in Rechtsprechung und Literatur in großer Vielzahl
benannter, rechtlich allerdings nur unzureichend angebundener Indi-
zien als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung identifizieren mit der Fol-
ge, dass die eingesetzten Arbeitnehmer bei Fehlen einer Überlassungs-
erlaubnis die Begründung eines Stammarbeitsverhältnisses zum Ein-
satzunternehmen geltend machen. Die Praxis begegnet diesem Risiko,
indem der Einsatz auf Werkvertragsbasis vorsorglich durch eine Über-
lassungserlaubnis unterlegt wird. Zuletzt wurde die Tauglichkeit dieser
Absicherung aber in Zweifel gezogen. Nachfolgend wird aufgezeigt,
dass diese Zweifel vollständig unbegründet sind und in einem weit
verbreiteten Missverständnis des AÜG wurzeln. Zugleich soll ein Beitrag
dazu geleistet werden, dass der Gesetzgeber das betreffende Missver-
ständnis nicht fortschreibt und auf dieses keine Gesetzesänderungen
gründet.
I. Einführung und Meinungsstand
Die h.A. geht davon aus, dass eine Überlassungserlaubnis im Falle der
(gleichviel ob bewusst kollusiv oder versehentlich) unter dem Deck-
mantel eines Werkvertrags praktizierten Arbeitnehmerüberlassung ge-
eignet ist, die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeit-
nehmer und Einsatzunternehmen nach § 10 Abs. 1 AÜG zu hindern.1
Entsprechende sog. Vorratserlaubnisse2
sind in der Praxis als Mittel
zur Vermeidung unerwünschter Rechtsfolgen fest etabliert.3
Im Ein-
klang hiermit hat das ArbG Stuttgart im Jahr 2014 die auf eine ver-
schleierte Arbeitnehmerüberlassung gestützte Klage eines Arbeitneh-
mers auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher unter
Hinweis auf das Vorliegen einer Erlaubnis abgewiesen.4
Das derzeit
herrschende Verständnis wird mutmaßlich auch vom Gesetzgeber ge-
47 Vgl. Künzel/Schmidt, NZA 2013, 300, 302; vgl. oben II. 2.
48 Vgl. Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 14 AÜG, Rn. 65.
49 Vgl. oben II. 3.
1 Lembke, in: Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 10, Rn. 22; Brors/Schüren, NZA 2014,
569, 572; Hamann, jurisPR-ArbR 14/2015 Anm. 1; ders., jurisPR-ArbR 9/2015 Anm. 1;
ders., jurisPR-ArbR 2/2015 Anm. 3; ders., jurisPR-ArbR 22/2014 Anm. 1; Rein, BB 2015,
320; Seier, DB 2015, 494. – Als breiter Überzeugung entsprechend anerkannt von Brose,
DB 2014, 1729, 1741.
2 Zum Begriff vgl. nur Seier, DB 2015, 494.
3 Rein, BB 2015, 320.
4 ArbG Stuttgart, 8.4.2014 – 16 BV 121/13, BB 2014, 1980, 1982ff. m. BB-Komm. Scharff,
jurisPR-ArbR 22/2014 Anm. 1.
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Leiharbeitnehmer bei den Eingangsschwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung

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