Matéria publicada no Valor Econômico em 30/03/2015. http://www.valor.com.br/legislacao/3982100/tj-sp-considera-ilegal-intimacao-feita-apenas-por-diario-oficial

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Advogado Carmino De Léo Neto: inúmeros contribuintes tiveram seu direito
de defesa cerceado
30/03/2015 ­ 05:00
TJ­SP considera ilegal intimação feita apenas por
Diário Oficial
Por Adriana Aguiar
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ­SP) tem considerado ilegal a intimação de contribuintes, em processos
administrativos tributários, realizada apenas pelo Diário Oficial Eletrônico do Estado. As decisões foram dadas
em recursos envolvendo empresas que perderam prazo para defesa por não terem sido intimadas por meio do
Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC), uma espécie de caixa postal para a comunicação entre as partes.
Quase todos os contribuintes de ICMS do Estado já foram obrigados a aderir ao DEC. A ferramenta para o envio de
notificações e intimações eletrônicas começou a ser usada em meados de 2012. Contudo, a Fazenda paulista
argumenta que, independentemente da adesão ao mecanismo, as companhias têm que acompanhar as
publicações no Diário Oficial Eletrônico.
Recentemente, porém, a 8ª Câmara de Direito Público do TJ­SP acolheu a argumentação de uma indústria de
plásticos que tinha perdido o direito de recorrer em um processo administrativo que discute, no Tribunal de
Impostos e Taxas (TIT), autuação fiscal por não recolhimento de ICMS no valor de aproximadamente R$ 1
milhão.
Em seu voto, o relator do caso, desembargador Manoel Ribeiro, destacou que a empresa, ao se cadastrar no DEC,
recebeu mensagem de boas­vindas da Secretaria da Fazenda, na qual consta que "as empresas credenciadas no
DEC estarão habilitadas em receber as comunicações oficiais dispensando­se a publicação no Diário Oficial do
Estado". A mesma informação está no manual do DEC.
Porém, a Portaria da Coordenação da Administração Tributária (CAT) nº 198, de 2010, diferentemente prevê que
os credenciados no DEC estão obrigados a observar as normas do processo eletrônico e que todas as publicações
serão feitas no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria da Fazenda.
Para o desembargador, a Lei Estadual nº 13.918, de 2009, que instituiu o DEC, não obriga o contribuinte a
acompanhar também o Diário Oficial Eletrônico. E a exigência, segundo ele, não poderia ser estabelecida por
portaria. "Assim, eleita a comunicação eletrônica do contribuinte credenciado pelo DEC, não é lícita a
comunicação da decisão relativa à defesa administrativa no Diário Eletrônico, sem que haja prévio aviso no DEC
sobre alteração da via eleita", diz na decisão.

2. O julgado, de acordo com o advogado Carmino De Léo Neto, do escritório De Léo, Paulino e Machado Advogados,
que representa a empresa no processo, é "um ótimo precedente". "Inúmeros contribuintes tiveram seu direito de
defesa cerceado com esse entendimento da Fazenda do Estado de São Paulo", afirma. "Fica difícil para pequenas e
médias empresas, que não têm advogado constituído, acompanharem diariamente o DEC e o Diário Oficial
Eletrônico."
Uma decisão da 1ª Câmara de Direito Público do tribunal paulista, proferida no fim do ano passado, também
assegurou o mesmo direito a uma empresa de equipamentos industriais. De acordo com o relator, desembargador
Vicente Abreu Amadei, a falta de comunicação no DEC ofende o princípio da ampla defesa. "Resultou em prejuízo
ao contribuinte, na medida que foi truncada sua faculdade de recurso na esfera administrativa", afirma. Com o
entendimento, foi anulada decisão administrativa que não tinha admitido o recurso do contribuinte.
Segundo a decisão, "de fato, a administração pública pode eleger, em cada caso específico, a via de comunicação
que melhor atende ao seu interesse; mas, uma vez eleita uma via, não lhe é lícito, unilateral e arbitrariamente,
mudar a via eleita sem prévia notícia ao administrativo, colhendo­o de surpresa, em nítido descolamento aos
princípios da lealdade e da boa­fé".
O caso, de acordo com o advogado da empresa, Ricardo Ferreira Toledo, do Ferreira e Santos Advogados
Associados, envolve um auto de infração sobre ICMS de aproximadamente R$ 800 mil. "Esse procedimento da
Fazenda viola a ampla defesa e o contraditório, previstos na Constituição. A empresa não foi notificada como
deveria e em consequência disso perdeu o prazo para recorrer", diz.
Na decisão, o desembargador afirma ainda que não faltam precedentes no Tribunal de Justiça a favor dos
contribuintes. E cita uma outra decisão de setembro do ano passado, da 10ª Câmara de Direito Público. Nesse
caso, o relator, desembargador Marcelo Semer, diz que "a administração pública também feriu o princípio da
segurança jurídica ao não proceder ao comportamento que, por decorrência legal, dela se esperava".
No início da implantação do DEC, alguns contribuintes foram à Justiça e conseguiram autorização para reabrir
processos administrativos com a alegação de que foram fiscalizadas de forma presencial e intimadas somente por
meio eletrônico. Agora, a queixa é de que essas comunicações não têm ocorrido pela nova ferramenta.
Procurada pelo Valor, a Secretaria da Fazenda de São Paulo informou por nota que as decisões do TJ­SP adotam
como fundamento a Lei nº 13.918, de 2009, que instituiu o DEC. Mas como essa é uma lei específica, acrescentou,
deveria prevalecer a lei geral, no caso, a Lei nº 13.457, de 2009 ­ que dispõe sobre o processo administrativo
tributário.