Відповідальність постачальників посередницьких послуг за продаж контрафактної продукції через призму Угоди про асоціацію.

1. Відповідальність постачальників посередницьких
послуг за продаж контрафактної продукції через
призму Угоди про асоціацію.
Круглий стіл Міжнародної організації по торговельним маркам (INTA) в Україні
на тему: Захист прав інтелектуальної власності та деякі питання боротьби з контрафактом
в мережі Інтернет
Зеров Костянтин

2. 2
В основі положень Директиви 2000/31/ЄС та Угоди Про Асоціацію покладений принцип
обмеження відповідальності не певних видів інтернет-посередників, а відповідальності за
здійснення певного роду діяльності. (“горизонтальний” підхід)
При цьому звільнення від відповідальності, що передбачені в Директиві 2000/31/ЄС (п.42
Преамбули) та Угоді (примітка до ст.244), поширюються лише на випадки, коли діяльність
інтернет-посередників обмежена технічним процесом дії та наданням доступу до мережі
передачі даних, за допомогою якої інформація, що стає доступною для третіх сторін,
передається чи тимчасово зберігається з єдиною метою - зробити передачу більш
ефективною; ця діяльність має просту технічну, автоматичну та пасивну сутність, яка
передбачає, що постачальник інформаційних послуг не має ні знань, ні може контролювати
інформацію, що передається чи зберігається
Directive 2001/31/EC
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

3. 3
Директива 2001/31/ЄС не гармонізує саме "відповідальність", а лише "обмеження
відповідальності”
Обмеження відповідальності застосовуються до всіх видів незаконної діяльності (в тому числі
порушень авторського права, торговельних марок; дифамації (Case C-291/13),
недобросовісної реклами.)
Стосується як цивільної та кримінальної відповідальності
Різниця! УГОДА: Розділ 4. Глава 9. Частина 3 Захист прав інтелектуальної власності.
Підрозділ 2 Відповідальність постачальників посередницьких послуг
Немає фінансового критерію! (на відміну від США)
Визначення порушення (в тому числі визначення прямого порушення) залишається за
національним законодавством
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

4. 4
Mere Conduit Art.12 Mere Conduit Art.245 Ст. 245 «Просто посередник»
"Caching” Art. 13 "Caching” Art.246 Ст. 246 “Кешування”
"Hosting” Art. 14 "Hosting” Art.247 Ст. 247 Хостинг
No general obligation to
monitor Art. 15
No general obligation to
monitor Art.248
Ст. 248 Відсутність загального
зобов’язання здійснювати
моніторинг
Тільки за такі види діяльності інтернет-посередники за
певних умов можуть бути звільнені від відповідальності
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

5. 5
HOSTING
Article 14
1. Where an information society service is provided that consists of the storage of information
provided by a recipient of the service, Member States shall ensure that the service provider is not
liable for the information stored at the request of a recipient of the service, on condition that:
(a) the provider does not have actual knowledge of illegal activity or information and, as regards
claims for damages, is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity or
information is apparent; or
(b) the provider, upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove or to
disable access to the information.
2. Paragraph 1 shall not apply when the recipient of the service is acting under the authority or
the control of the provider.
3. This Article shall not affect the possibility for a court or administrative authority, in accordance
with Member States' legal systems, of requiring the service provider to terminate or prevent an
infringement, nor does it affect the possibility for Member States of establishing procedures
governing the removal or disabling of access to information.
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

6. 6
Стаття 247 Відповідальність постачальників посередницьких послуг: «Хостинг»
1. Якщо надається послуга в інформаційному суспільстві, яка полягає у зберіганні інформації,
яка надається одержувачем послуги, Сторони гарантують, що постачальник послуги не несе
відповідальності за інформацію, яка зберігається за вимогою одержувача послуги, за умови,
що:
а) постачальнику фактично не відомо про незаконну діяльність або інформацію і, стосовно
позову про відшкодування збитків, і не відомо про факти або обставини, з яких випливає
незаконна діяльність або інформація; або
b) постачальник, після одержання “таких відомостей,” діє оперативно, щоб зняти або зробити
неможливим доступ до інформації.
2. Пункт 1 цієї статті не застосовується, коли одержувач послуг діє розпорядженням або під
контролем постачальника.
3. Ця стаття не впливає на можливість для судового або адміністративного органу, відповідно
до правових систем Сторін, вимагати від постачальник послуг припинити або попередити
порушення, а також не впливає на можливість запровадження Сторонами процедури контролю
за зняттям або блокуванням доступу до інформації.
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

7. ЗУ “Про електронну комерцію”
Стаття 9. Правовий статус постачальника послуг проміжного характеру у сфері електронної
комерції
4. Постачальник послуг проміжного характеру в інформаційній сфері не є стороною електронного
правочину, предметом якого виступають товари, роботи або послуги, інші ніж послуги проміжного
характеру в інформаційній сфері (реєстрація доменних імен або IP-адрес, присвоєння інших
мережевих ідентифікаторів, фіксація часу відправлення/надходження електронного повідомлення,
надання доступу до мережі Інтернет та інших інформаційно-телекомунікаційних систем тощо), і не
несе відповідальності за зміст переданої чи отриманої інформації та за шкоду, завдану
внаслідок використання результатів таких послуг, за умови, що він 1) не є ініціатором передачі
такої інформації, 2) не обирає її одержувача та 3) не може змінити її зміст.
Редакція станом на 15.10.2016:
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

8. +
Постачальник послуг проміжного характеру в інформаційній сфері, що надає
послуги постійного зберігання інформації на запит одержувача послуг (хостингу), не несе
відповідальності за зміст переданої чи отриманої інформації, яка зберігається на запит
отримувача послуг, та за шкоду, завдану внаслідок використання результатів таких послуг, за
умови що 1) у нього відсутні відомості про незаконну діяльність або факти чи обставини,
які вказують на те, що діяльність має ознаки незаконної, або стосовно вимог про
відшкодування збитків від такої незаконної діяльності, та 2) постачальник після отримання
таких відомостей вдається до швидких дій з метою усунення можливості доступу чи
припинення доступу до інформації, у тому числі відповідно до вимог законодавства про
авторське право і суміжні права»; (спеціальний порядок)
Законопроект 3081-Д (Прийнято ВР 22.09.16. Очікує на підписання Президентом України )
ЗУ “Про електронну комерцію”
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

10. 10
Case C-324/09 L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others.
Article 14(1) of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on
certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal
Market (‘Directive on electronic commerce’) must be interpreted as applying to the operator of an online
marketplace where that operator has not played an active role allowing it to have knowledge or control
of the data stored.
The operator plays such a role when it provides assistance which entails, in particular, optimising the
presentation of the offers for sale in question or promoting them.
Where the operator of the online marketplace has not played an active role within the meaning of the
preceding paragraph and the service provided falls, as a consequence, within the scope of Article 14(1) of
Directive 2000/31, the operator none the less cannot, in a case which may result in an order to pay damages,
rely on the exemption from liability provided for in that provision if it was aware of facts or circumstances
on the basis of which a diligent economic operator should have realised that the offers for sale in
question were unlawful and, in the event of it being so aware, failed to act expeditiously in accordance
with Article 14(1)(b) of Directive 2000/31.
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

11. 11
Case C-324/09 L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others.
пункт 1 статті 14 Директиви 2000/31/ЄС слід тлумачити як такий, що застосовується до оператора
електронного торговельного майданчика, якщо цей оператор не відіграє активної ролі, завдяки
якій дані, які він зберігає, були б йому відомі або контролювалися б ним.
Таку роль оператор відіграє у випадку, коли допомагає, зокрема, оптимізувати презентацію
відповідних пропозицій про продаж або сприяє їхньому просуванню.
У випадках, коли оператор електронного торговельного майданчика не відіграє такої активної ролі
і, відповідно, послуга, що надається, підпадає під дію пункту 1 статті 14 Директиви 2000/31/ЄС, він
все-таки не зможе – у ситуації, що погрожує винесенням рішення про відшкодування збитків –
послатися на виняток з відповідальності, передбачений цією статтею, якщо, незважаючи на те, що
йому були відомі факти чи обставини, на підставі яких добросовісний суб’єкт господарської
діяльності повинен був би зрозуміти, що відповідні пропозиції продажу є незаконними, він
не вжив негайних заходів відповідно до підпункту «b» пункту 1 статті 14 Директиви
2000/31/ЄС.
Контент провайдер =/= Пасивний хостинг
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

12. 12
Case C-324/09 L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others.
122 The situations thus covered include, in particular, that in which the operator of an online
marketplace uncovers, as the result of an investigation undertaken on its own initiative, an
illegal activity or illegal information, as well as a situation in which the operator is notified of
the existence of such an activity or such information.
In the second case, although such a notification admittedly cannot automatically preclude the
exemption from liability provided for in Article 14 of Directive 2000/31, given that notifications of
allegedly illegal activities or information may turn out to be insufficiently precise or inadequately
substantiated, the fact remains that such notification represents, as a general rule, a factor of which
the national court must take account when determining, in the light of the information so
transmitted to the operator, whether the latter was actually aware of facts or circumstances on the
basis of which a diligent economic operator should have identified the illegality.
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

13. 13
Case C-324/09 L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others.
122
... Коли таке знання виникає внаслідок власного розслідування чи ж повідомлень, в яких
міститься досить точна і адекватно обґрунтована інформація....
Не будь-яке повідомлення на адресу інтернет - посередника свідчить про наявність у
останнього знання, що виключає можливість звільнення від відповідальності, оскільки
інформація, що міститься в такому повідомленні, може бути недостатньо конкретною або
обґрунтованою.
… Національний суд повинен проаналізувати, наскільки розумному господарюючому
суб'єкту (diligent economic operator) повинен був стати очевидним факт незаконності
розміщення спірної інформації
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

14. 14
Awareness: awareness of facts or circumstances on the basis of which a diligent
economic operator should have identified the illegality in question (CJEU in C-
324/09 – L'Oreal / eBay)
 How can it be obtained?
 Through an investigation undertaken on an intermediary’s own initiative
 Through a notification, if it is sufficiently precise and adequately substantiated
 Through an active role; optimising the presentation of the offers for sale or
promoting them
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

15. 15
Article 11 of Directive 2004/48:
Member States shall ensure that, where a judicial decision is taken finding an infringement of an
intellectual property right, the judicial authorities may issue against the infringer an injunction
aimed at prohibiting the continuation of the infringement. Where provided for by national law, non-
compliance with an injunction shall, where appropriate, be subject to a recurring penalty payment,
with a view to ensuring compliance. Member States shall also ensure that rightholders are in a
position to apply for an injunction against intermediaries whose services are used by a
third party to infringe an intellectual property right, without prejudice to Article 8(3) of Directive
2001/29/EC.’
Article 8(3) of Directive 2001/29, provides:
‘Member States shall ensure that rightholders are in a position to apply for an injunction against
intermediaries whose services are used by a third party to infringe a copyright or related
right.’
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

16. 16
EU –UA: Article 238 Injunctions
The Parties shall ensure that, where a judicial decision is taken finding an infringement of
an intellectual property right, the judicial authorities may issue against the infringer an injunction
aimed at prohibiting the continuation of the infringement. Where provided for by domestic law, non-
compliance with an injunction shall, where appropriate, be subject to a recurring penalty payment,
with a view to ensuring compliance. The Parties shall also ensure that right holders are in a
position to apply for an injunction against intermediaries whose services are used by a third
party to infringe an intellectual property right.
Стаття 238 Судові заборони
Сторони гарантують, що якщо виноситься судове рішення, яке виявляє порушення
права інтелектуальної власності, судові органи можуть видати проти порушника судову
заборону, спрямовану на заборону продовження порушення. Якщо це передбачено
національним законодавством, невиконання судової заборони має підпадати, якщо необхідно,
під сплату регулярного штрафу з метою забезпечення виконання. Сторони також гарантують,
що правовласники можуть подати заяву про судову заборону проти посередників, чиї
послуги використовуються третьою стороною з метою порушення права
інтелектуальної власності.
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

17. 17
The third sentence of Article 11 of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the
Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights must be interpreted
as requiring the Member States to ensure that the national courts with jurisdiction in relation to
the protection of intellectual property rights are able to order the operator of an online
marketplace to take measures which contribute, not only to bringing to an end
infringements of those rights by users of that marketplace, but also to preventing further
infringements of that kind. Those injunctions must be effective, proportionate, and dissuasive
and must not create barriers to legitimate trade.
[…]Правоволодільці мають право вимагати від інформаційного посередника не тільки
прийняти заходів щодо припинення порушення на їх онлайн – майданчику, але і
попередження майбутніх порушень такого ж типу[…]
139 … the measures required of the online service provider concerned cannot consist in an
active monitoring of all the data of each of its customers in order to prevent any future
infringement of intellectual property rights via that provider’s website. Furthermore, a general
monitoring obligation would be incompatible with Article 3 of Directive 2004/48, which states
that the measures referred to by the directive must be fair and proportionate and must not be
excessively costly.
Підтвердження заборони “активного” моніторингу.
CJEU in C-324/09 L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others.
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

18. 18
RetiTelevisive Italiane spa v Megavideo Ltd, decision 14279/2016,
published 15/07/2016.
• The files available on its platform could be streamed by an
indeterminate and potentially high number of persons;
• The contents available on its platform were organised in categories;
• Megavideo engaged in an intensive advertising activity through
banners of different types and formats, available within the home
page and internal pages alike;
• The advertising content varied depending on the geographic
location of the user of the platform;
• The platform allowed a limited viewing of the various contents:
limitations could be however overcome by purchasing subscriptions
advertised on the platform itself.
The court concluded that Megavideo's activities could not be considered that of a passive host, but rather
those of a "complex organisation of advertising and economic exploitation of [third-party] contents".
EUR 12.1m
Контент провайдер =/= Пасивний хостинг
К.Зеров.Відповідальністьпостачальниківпосередницькихпослуг.20.10.2016

19. Дякую за увагу!
Питання?
Fb: c.zerov
Mail: c.zerov [at] gmail.com
Tel. +38 097 777 22 ЗЗ