Orientações gerais sobre a expedição de alvará e o respeito às normas de acessibilidade

1. 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE XANXERÊ
PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO
Inquérito Civil nº 06.2013.00008793-8
2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Xanxerê
Este inquérito civil foi instaurado com o seguinte objeto: "Alvará
deferido a empresa em desrespeito ao art. 13, §1º, do Decreto nº 5296/2004".
Em resumo, a 2ª Promotoria de Justiça recebeu informação de
que os alvarás para microempresas individuais vinham sendo expedidos sem
prévia vistoria, em aparente afronta ao disposto no art. 13 do Decreto Federal
nº 5.296/2004, que trata da acessibilidade e exige, claramente: "Para
concessão de alvará de funcionamento ou sua renovação para qualquer
atividade, devem ser observadas e certificadas as regras de acessibilidade
previstas neste Decreto e nas normas técnicas de acessibilidade da ABNT".
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2. 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE XANXERÊ
Identificou-se que tal fato teria ocorrido no caso do alvará
concedido a Moacir Goes MEI, empresa situada na rua Octaviano Carneiro
Porto, 12, em Xanxerê.
Requisitaram-se informações ao Prefeito Municipal, que detalhou
o procedimento adotado na prefeitura para a concessão de alvarás a
microempresários individuais: análise de viabilidade por Vigilância Sanitária,
Bombeiros, Engenharia e Tributos; observância da legislação pertinente,
inclusive normas de acessibilidade; fiscais comparecerem ao local para
vistoria; em caso de irregularidade, é aberto prazo para adequação, através de
declaração reconhecida em cartório.
Em novo ofício, o Prefeito Municipal informou que no caso
específico de Moacir Gomes MEI, a empresa não exerce atendimento ao
público e não há necessidade de prévio alvará dos Bombeiros ou vistoria, já
que a atividade não é considerada de risco.
Determinou-se vistoria no local, pela Oficial de Diligências, que
concluiu que o local não se trata de edificação de uso coletivo, nos termos do
Decreto nº 5.296/2004, já que o endereço é a própria residência do
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empresário, que tem como atividade a instalação de pisos cerâmicos, não
havendo venda ou qualquer tipo de comercialização no local.
Da análise deste inquérito civil público, portanto, verifica-se que
não houve descumprimento do Decreto nº 5.296/2004, já que as normas de
acessibilidade são exigíveis apenas de edifícios públicos ou de uso coletivo
(art. 11 da Lei nº 10.098/2000), o que não é o caso dos autos.
Todavia, choca ver que as duas respostas do senhor Prefeito
Municipal são contraditórias. Na primeira delas informa que para
microempresários individuais é sempre feita vistoria pelos setores
competentes; na segunda, informa que no caso dos autos não foi feita vistoria.
Como é sabido, a Lei nº 10.098/2000 e o Decreto Federal nº
5.296/2004 não fazem diferenciação entre os tipos de empresários. É
necessário o respeito às normas de acessibilidade de sociedades anônimas,
limitadas, empresas individuais, microempresas, microempresas individuais,
firmas individuais, enfim, qualquer espécie de empresa, desde que estejam
instaladas em edificações de uso coletivo, ou seja, "aquelas destinadas às
atividades de natureza comercial, hoteleira, cultural, esportiva, financeira,
turística, recreativa, social, religiosa, educacional, industrial e de saúde,
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inclusive as edificações de prestação de serviços de atividades da mesma
natureza" (art. 8º, VII, do Decreto nº 5.296/2004).
Logo, qualquer edificação em que se pretenda realizar atividade
que se enquadre no conceito de "uso coletivo" deve ser previamente vistoriada
para a emissão de alvará de funcionamento, nos termos do §1º do art. 13 do
Decreto nº 5.296/2004: "Para concessão de alvará de funcionamento ou sua
renovação para qualquer atividade, devem ser observadas e certificadas as
regras de acessibilidade previstas neste Decreto e nas normas técnicas de
acessibilidade da ABNT".
Registro, apenas para orientação, já que não é objeto deste
inquérito civil público, que após debates com a sociedade, com empresários e
com advogados, esta 2ª Promotoria de Justiça passou a adotar o entendimento
de que o Decreto extrapolou o poder regulamentar exclusivamente no tocante
à exigência de adaptação às normas de acessibilidade para "a renovação de
alvará".
É que o art. 11 da Lei nº 10.098/2000 determina que a
"construção, ampliação ou reforma" deve observar as normas de
acessibilidade. Ora, não tendo havido "construção, ampliação ou reforma"
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posterior a 2 de dezembro de 2004, não se pode exigir do proprietário a
adaptação às normas trazidas por uma lei mais recente, já que a lei não pode
retroagir. A renovação de alvará de empresa que obteve o primeiro alvará
antes de 2 de dezembro de 2004, portanto, não exige prévia vistoria de
acessibilidade (isso não exclui outras vistorias eventualmente necessárias), a
menos que tenha havido reforma, construção ou ampliação depois de emitido o
alvará. Portanto, apenas no tocante aos novos alvarás ou à renovação de
alvarás quando tenha havido reforma, ampliação ou construção, é que se exige
a adaptação.
A emissão de novo alvará, posterior a 2 de dezembro de 2004,
por sua vez, não revela dúvida alguma. Sempre será exigida vistoria de
acessibilidade se se tratar de edificação de uso coletivo, nos termos do art. 8º
do Decreto nº 5.296/2004. É neste momento - emissão do alvará - que a
empresa se instala e faz as adaptações para sua instalação, com
investimentos em mobiliário, etc. Neste momento, portanto, deve realizar as
adaptações de acessibilidade. Empresas que já estejam no mesmo local, sem
reformas, ampliações ou construções, desde antes de 2 de dezembro de 2004
não exigem adaptação. Empresas que tenham se instalado depois de 2 de
dezembro de 2004, ou tenham realizado reformas, construções ou ampliações,
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depois de 2 de dezembro de 2004, exigem adaptação. No caso de operação
clandestina anterior a 2 de dezembro de 2004 (empresa operando sem alvará
desde antes de 2 de dezembro de 2004), o empresário não pode ser
beneficiado por sua irregularidade, de modo que as adaptações devem ser
feitas previamente à emissão de alvará.
Registro também, a título de orientação, que a falta de vistoria ou
a emissão de alvará sem prévia adaptação, posteriormente a 2 de
dezembro de 2004, é clara infração ao §1º do art. 13 do Decreto nº 5.296/2004,
ensejando a responsabilização civil e administrativa dos responsáveis,
inclusive construtores. São de todo irregulares, portanto, declarações, ainda
que registradas em cartório, em que o empresário se compromete a realizar a
adaptação, em determinado prazo. O alvará só pode ser expedido depois da
adaptação.
Portanto, nenhuma espécie de empresa que, depois de 2 de
dezembro de 2004, se instale em edificação de uso coletivo ("aquelas
destinadas às atividades de natureza comercial, hoteleira, cultural, esportiva,
financeira, turística, recreativa, social, religiosa, educacional, industrial e de
saúde, inclusive as edificações de prestação de serviços de atividades da
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mesma natureza", art. 8º, VII, do Decreto nº 5.296/2004", fica dispensada da
observância das regras de acessibilidade, e os servidores competentes devem
atentar a esta norma no momento da emissão do alvará, sob pena de
responsabilização pessoal.
Enfim, dadas estas orientações, todas com o objetivo de
contribuir para a segurança jurídica e o desenvolvimento da cidade, e tendo em
vista que o caso dos autos, embora as contraditórias informações do Prefeito,
não revelaram o descumprimento das normas de acessibilidade por servidor
público ou pelo empresário, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SANTA CATARINA, após análise detida de todos os documentos constantes
no procedimento, nesta data promove o ARQUIVAMENTO do Inquérito Civil
nº 06.2013.00008793-8, da 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Xanxerê.
Considerando as orientações, que se aplicam a diversos outros
casos do Município, dê-se ciência desta promoção de arquivamento ao senhor
Prefeito Municipal, à Acix, ao CDL, ao Crea, ao Sindcont, por ofício ou e-mail, o
que for mais prático, com cópia da presente. Cópia eletrônica ao Centro de
Apoio da Moralidade Administrativa, ao Centro de Apoio do Meio Ambiente e
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ao Centro de Apoio dos Direitos Humanos. Remetam-se os autos ao Conselho
Superior do Ministério Público, no prazo de três dias.
Xanxerê, 23 de agosto de 2013
Eduardo Sens dos Santos
Promotor de Justiça
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EXTRATO DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO CIVIL nº 06.2013.00008793-8
COMARCA: Xanxerê
PROMOTORIA DE JUSTIÇA: 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de
Xanxerê
PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO nº 06.2013.00008793-8
Data da Instauração: 11/7/2013
Data da Conclusão: 23/08/2013
Partes: Representado: Município de Xanxerê
Objeto: "Alvará deferido a empresas em desrespeito ao art. 13, §1º, do Decreto
nº 5296/2004"
Conclusão: Acessibilidade. Moralidade Administrativa. Alvará deferido a
microempresa sem prévia vistoria de acessibilidade. Edificação sem uso
coletivo (art. 8º, VII, do Decreto nº 5.296/2004). Inaplicabilidade das regras de
acessibilidade. Orientações gerais a respeito da aplicação das normas de
acessibilidade e da expedição de alvarás. Arquivamento.
Promotor de Justiça: Eduardo Sens dos Santos
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EXTRATO DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO CIVIL nº 06.2013.00008793-8
COMARCA: Xanxerê
PROMOTORIA DE JUSTIÇA: 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de
Xanxerê
PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO nº 06.2013.00008793-8
Data da Instauração: 11/7/2013
Data da Conclusão: 23/08/2013
Partes: Representado: Município de Xanxerê
Objeto: "Alvará deferido a empresas em desrespeito ao art. 13, §1º, do Decreto
nº 5296/2004"
Conclusão: Acessibilidade. Moralidade Administrativa. Alvará deferido a
microempresa sem prévia vistoria de acessibilidade. Edificação sem uso
coletivo (art. 8º, VII, do Decreto nº 5.296/2004). Inaplicabilidade das regras de
acessibilidade. Orientações gerais a respeito da aplicação das normas de
acessibilidade e da expedição de alvarás. Arquivamento.
Promotor de Justiça: Eduardo Sens dos Santos
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