AULA OAB XX ESTRATÉGIA DIREITO CONSTITUCIONAL 01

Aula 01
Direito Constitucional p/ XX Exame de Ordem - OAB
Professores: Diego Cerqueira, Ricardo Vale

Direito Constitucional
XX Exame da OAB (Teoria e Questões)
Profs. Diego Cerqueira / Ricardo Vale - Aula 01
Profs. Diego Cerqueira/ Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 100
AULA 01 DIREITO CONSTITUCIONAL
Sumário:
1. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais..................................................... 2
1.1 Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos ......... 2
e ..................................................................... 2
1.3. Características dos Direitos Fundamentais........................................... 3
1.4. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 ................. 5
2. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I .................................... 5
3. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte II................................. 29
4. Caderno de Questões - OAB ..................................................................... 69
5. Caderno de Questões diversas FGV .......................................................... 76
6. Gabarito................................................................................................. 100
Olá, pessoal! Tudo bem?
Hoje, daremos continuidade à preparação em Direito Constitucional para o
XX Exame de Ordem. E estudaremos um dos grandes temas cobrados em
prova. Os Direitos e Garantias Fundamentais.
Isto porque, como vimos na aula 00, historicamente, só este tema
corresponde a +- 20% de tudo que já foi cobrado. Então, o momento
agora é de redobrarmos a atenção! Vamos lá. Força total e muita dedicação.
Um grande abraço,
Diego e Ricardo
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1. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
1.1 Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:
Para darmos início ao nosso estudo, importante sabermos a diferença entre as
Segundo Valério Mazzuoli, diz respeito a direitos
naturais aptos à proteção global do homem e válido em todos os tempos. Não
estão previstos em textos constitucionais ou em tratados de proteção aos
direitos humanos. A expressão é reservada aos direitos cuja existência se
justifica apenas no plano jusnaturalista.1
Os Direitos fundamentais se referem aos direitos da pessoa humana
consagrados em um dado momento histórico. São direitos constitucionalmente
protegidos e positivados em uma determinada ordem jurídica.
Por fim, está ligado aos direitos positivados em
tratados internacionais, protegidos no âmbito do direito internacional
público mediante convenções globais. (Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Políticos) ou regionais (Convenção Americana de Direitos Humanos).
É importante não confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais.
Os direitos fundamentais são os bens protegidos pela Constituição. É o caso
da vida, da liberdade, da propriedade... já as garantias são formas de se
protegerem esses bens, ou seja, instrumentos Constitucionais. Ex: habeas
corpus, que protege o direito à liberdade de locomoção. Ressalte-se que, para
Canotilho, as garantias são também direitos.2
1.2
Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em gerações, o
que busca transmitir uma ideia de que eles não surgiram todos em um mesmo
momento histórico. Eles foram fruto de uma evolução histórico-social, de
conquistas progressivas da humanidade.
A doutrina majoritária reconhece a existência de três gerações de direitos:
a) Primeira Geração: buscam restringir a ação do Estado sobre o
indivíduo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada
das pessoas. São as liberdades negativas. Cumprem a função de direito de
1
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, pp. 750-751.
2
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição. Coimbra:
Almedina, 2003.
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defesa dos cidadãos, bem como conferem ao indivíduo poder para exercê-los
e exigir do Estado a correção das omissões a eles relativas.
Possuem como valor-fonte a liberdade. São os direitos civis e políticos,
reconhecidos no final do século XVIII, com as Revoluções Francesa e
Americana. Ex: Direito de propriedade, locomoção, associação e o de reunião.
b) Segunda geração: são os direitos que envolvem prestações positivas
do Estado aos indivíduos (políticas e serviços públicos) e, em sua maioria,
caracterizam-se por ser normas programáticas. São as chamadas de
liberdades positivas. Para o Estado, constituem obrigações de fazer algo em
-
Possuem como valor fonte a igualdade. São os direitos econômicos,
sociais e culturais. Ex: direito à educação, saúde, trabalho.
c) Terceira geração: não protegem interesses individuais, mas que
transcendem a órbita dos indivíduos para alcançar a coletividade. Também
chamados de direitos transindividuais ou supraindividuais.
Aqui, o valor-fonte é a solidariedade, a fraternidade. São os direitos
difusos e os coletivos. Ex: direito do consumidor, ao meio-ambiente
ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento.
Percebeu como as três primeiras gerações seguem a sequência do lema da
Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso
com muito carinho!
Parte da doutrina considera a existência de direitos de quarta geração. Paulo
Bonavides inclui aqui os direitos relacionados à globalização, direito à
democracia, à informação e ao pluralismo. Por outro lado, Norberto Bobbio
quinta geração, representados
pelo direito à paz, por exemplo. 3
exclusão de uma sobre a outra. O que ocorre é que os direitos de uma
geração seguinte se acumulam aos das gerações anteriores. Em virtude
disso, a doutrina tem preferido usar a expressão .
1.3. Características dos Direitos Fundamentais:
A doutrina aponta as seguintes características para os direitos fundamentais e
que devemos levar para fins de prova:
3
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.
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a) Universalidade: são comuns a todos, respeitadas suas
particularidades. Há um núcleo mínimo de direitos que deve ser
outorgado a todas as pessoas (Ex: direito à vida). Mas há, todavia,
alguns direitos que não podem ser titularizados por todos, pois são
outorgados a grupos específicos (Ex: os direitos dos trabalhadores).
b) Historicidade: os direitos fundamentais não resultam de um
acontecimento histórico determinado, mas de todo um processo de
afirmação. Surgem a partir das lutas do homem, em que há conquistas
progressivas. São mutáveis e sujeitos a ampliações.
c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais são indivisíveis, isto é,
formam parte de um sistema harmônico e coerente de proteção à
dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais não podem ser
considerados isoladamente, mas sim integrando um conjunto único.
d) Inalienabilidade: são intransferíveis e inegociáveis, não podem
ser abolidos pelo titular; não possuem conteúdo econômico-patrimonial.
e) Imprescritibilidade: não se perdem com o tempo, sendo sempre
exigíveis; são personalíssimos e não cabe a prescrição.
f) Irrenunciabilidade: não pode haver disposição, embora possa
deixar de exercê-lo. Admite-se, entretanto, situações de autolimitação
voluntária de seu exercício. reality shows
g) Relatividade ou Limitabilidade: não há direitos fundamentais
absolutos. Eles são relativos, limitáveis no caso concreto por outros
direitos fundamentais. No caso de conflito, há uma concordância prática
ou harmonização: nenhum deles é sacrificado definitivamente. Busca-se
uma redução proporcional de ambos, visando alcançar a finalidade da
norma. (*Atenção nela. É a mais cobrada em prova! )
h) Complementaridade: a plena efetivação dos direitos fundamentais
deve considerar que eles compõem um sistema único. Nessa ótica, os
diferentes direitos (das diferentes dimensões) se complementam e,
portanto, devem ser interpretados conjuntamente.
i) Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente, podendo um
mesmo titular exercitar vários direitos ao mesmo tempo.
j) Efetividade: os Poderes Públicos têm a missão de concretizar
(efetivar) os direitos fundamentais.
l) Proibição do retrocesso: por serem resultados de um processo
evolutivo e de conquistas graduais, não podem ser enfraquecidos ou
suprimidos. As normas que os instituem não podem ser revogadas ou
substituídas por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam.
Não menos importante, vale destacar que os direitos fundamentais possuem
uma dupla dimensão: i) dimensão subjetiva e; ii) dimensão objetiva.
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Na dimensão subjetiva, são direitos exigíveis perante o Estado: as
pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na
esfera privada (1ª geração) ou que o Estado atue ofertando prestações
positivas, através de políticas e serviços públicos (2ª geração).
Já na dimensão objetiva, os direitos fundamentais são vistos como
enunciados dotados de alta carga valorativa: eles são qualificados como
princípios estruturantes, cuja eficácia se irradia para todo o ordenamento.
1.4. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988:
Os direitos fundamentais estão previstos no Título II, da CF/88. O Título II,
conhecido como , vai do art. 5º até o
art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:
a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5º)
b) Direitos Sociais (art. 6º - art. 11)
c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 art. 13)
d) Direitos Políticos (art. 14 art. 16)
e) Direitos relacionados à existência, organização e participação em
partidos políticos.
Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de
nacionalidade, os direitos políticos e dos partidos políticos são espécies do
Outro detalhe. O rol de direitos
fundamentais não é exaustivo. Há outros direitos, espalhados pela
Constituição, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princípio da
2. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I
Iniciaremos o estudo do artigo da Constituição mais cobrado em provas de
concursos: o art. 5º. Vamos lá?
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)
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Primeiro ponto. Apesar de o art. 5º, caput, referir- brasileiros e
estrangeiros residentes no país consenso na doutrina de que os direitos
fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em território
nacional, ainda que seja estrangeiro não residente no país.
Nesse sentido, entende o STF que o súdito estrangeiro, mesmo aquele
sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe
assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder
Público, da cláusula constitucional do due process4. o
direito de propriedade é garantido ao estrangeiro não residente 5
No que tange ao direito à vida, há um importante julgado do Supremo sobre
a possibilidade de interrupção de gravidez de feto anencéfalo, entendendo
a Corte pela garantia do direito à gestante submeter-se a antecipação
terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente
diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar
autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado
Para o Supremo, não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas
conflito aparente, uma vez que o anencéfalo não seria titular do direito à
vida. Ainda que biologicamente vivo, este seria juridicamente morto, de
maneira que não deteria proteção jurídica.6
Assim, a interrupção da gravidez
de feto anencéfalo não é tipificada como crime de aborto.
Outra controvérsia levada à apreciação do STF envolvia a pesquisa com
células-tronco embrionárias. Segundo a Corte, é legítima e não ofende o
direito à vida nem a dignidade da pessoa humana, a realização de pesquisas
com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos
in vitro utilizados neste procedimento.7
Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais não têm como titular
apenas as pessoas físicas; as pessoas jurídicas e até mesmo o próprio
Estado são titulares de direitos fundamentais.
U vamos aos seus incisos!
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
Trata-se do princípio da igualdade, que determina a isonomia aos que estão
em condições equivalentes e tratamento desigual aos que estão em condições
diversas, dentro de suas desigualdades.
4
HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.
5
RE 33.319/DF, Rel. Min. Cândido Motta, DJ> 07.01.1957.
6
STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão 11 e 12.04.2012, Informativo STF no
661.
7
ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010
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O legislador fica, aqui igualdade na lei
podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situação
equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intérpretes e
aplicadores da lei, por sua vez, ficam igualdade perante a
lei aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal entende que as ações afirmativas, como a
reserva de vagas em universidades públicas para negros e índios, são
consideradas constitucionais.8 Na mesma linha, o programa concessivo de
bolsa de estudos em universidades privadas para alunos de renda familiar
de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indígenas e portadores
de necessidades especiais. 9
A realização da igualdade material não proíbe que a lei crie
discriminações, desde que estas obedeçam ao princípio da
razoabilidade. Ex: Concurso para agente penitenciário de prisão feminina
restrito a mulheres e a adoção de critérios distintos para a promoção de
integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica10.
Note, todavia, que só a lei ou a própria Constituição podem determinar
discriminações entre as pessoas. Os atos infralegais (Ex: edital de
concurso) não podem determinar tais limitações sem que haja previsão legal11.
Um último ponto que precisamos levar para prova. O princípio da isonomia
não autoriza ao Poder Judiciário estender a alguns grupos vantagens
estabelecidas por lei a outros
Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de
servidores públicos sob fundamento de isonomia. (Súmula Vinculante nº 37)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
Trata-se do princípio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada
aos particulares e ao Poder Público. Para os particulares, traz a garantia de
que só podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem por lei. Tudo é
permitido na falta de norma legal proibitiva. Já para o Poder Público, a
legalidade reside em fazer o que é permitido pela lei.
Professor, qual a diferença entre o princípio da legalidade e reserva legal?
O princípio da legalidade é todo e qualquer
ato normativo estatal, incluindo atos infralegais, que obedeça às formalidades
8
RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Decisão: 09.05.2012
9
STF, Pleno, ADI 3330/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 03.05.2012.
10
RE 498.900-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 23-10-2007, Primeira Turma, DJ de 7-12-2007.
11
RE 523737/MT Rel. Min. Ellen Gracie, DJe: 05.08.2010
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que lhe são próprias e contenha uma regra jurídica. A legalidade determina a
referência que se faz aqui é à lei em sentido material.
Já o princípio da reserva legal é evidenciado quando a Constituição exige
expressamente que determinada matéria seja regulada por lei formal ou atos
com força de lei (Ex: decretos autônomos).
José Afonso da Silva classifica a reserva legal do ponto de vista do vínculo
imposto ao legislador como absoluta ou relativa.
Na reserva legal absoluta, a norma constitucional exige, para sua integral
regulamentação, a edição de lei formal, entendida como ato normativo
emanado do Congresso Nacional e elaborado de acordo com o processo
legislativo previsto pela Constituição. Ex: art. 37, inciso X, da CF/88.
Na reserva legal relativa, embora a Constituição exija lei formal, permite-se
que a lei fixe apenas parâmetros de atuação para o órgão administrativo,
que poderá complementá-la por ato infralegal, respeitados os limites legais.
A doutrina também afirma que a reserva legal pode ser classificada como
simples ou qualificada.
A reserva legal simples é aquela que exige lei formal para dispor sobre
determinada matéria, mas não especifica qual o conteúdo ou a finalidade
do ato. Ex: art.5º, inciso VII, da CF/88 nos termos da lei, a
A reserva legal qualificada, além de exigir lei formal, já define,
previamente, o conteúdo da lei e a finalidade do ato. Ex: art. 5º, inciso
é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
Meus amigos, aqui o estudo é apenas pela redação literal do dispositivo.
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Trata-se da liberdade de expressão, que é verdadeiro fundamento do Estado
democrático de direito. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o
que pensam, desde que isso não seja feito anonimamente.
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Com base na vedação ao anonimato, o STF entende que as denúncias
anônimas jamais poderão ser a causa única de exercício de atividade punitiva
pelo Estado. As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida
de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se apenas em peças
apócrifas ou em escritos anônimos.
Essas peças não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo
quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando
constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de
resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo).
Assim, o que a delação anônima pode é servir de base para que o Poder
Público adote medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia apuração,
a verossimilhança das alegações que lhe foram transmitidas.12 Em caso
positivo, poderá, então, ser promovida a formal instauração da "persecutio
criminis", mantendo-se completa desvinculação desse procedimento estatal em
relação às peças apócrifas.
Também com base no direito à manifestação do pensamento e no direito de
reunião, o STF considerou inconstitucional qualquer interpretação do Código
Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das
drogas, inclusive através de manifestações e eventos públicos13. Esse
constitucional foi o direito manifestar-se a favor ou não sobre a legalização.
Ainda com fundamento na liberdade de expressão, o STF considerou que a
exigência de diploma de jornalismo e de registro profissional no
Ministério do Trabalho não são condições para o exercício da profissão de
jornalista.
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
Essa norma traduz o direito de resposta à manifestação do pensamento, que
é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas
configurarem ou não infrações penais. Deverá ser sempre proporcional, ou
seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo agravo, com
mesmo destaque, tamanho e duração. Salienta-se, ainda, que o direito de
resposta se aplica tanto a pessoas físicas quanto a jurídicas ofendidas.
Outro aspecto importante é que as indenizações material, moral e à
imagem são cumuláveis14; aplicam-se também às pessoas jurídicas, são
12
STF, Inq 1957/ PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF nº 393.
13
ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário.
14
veis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
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proporcionais ao dano e extensão e independem de o direito à resposta ter
sido, ou não, exercido, ou o dano caracterizar a infração penal.
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção
aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
Consagra-se, nesses incisos, a liberdade religiosa. Observe que não é Poder
Público o responsável pela prestação religiosa, pois o Brasil é um Estado
laico. Essa assistência tem caráter privado e incumbe aos representantes
habilitados de cada religião.
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei;
Aqui, tem-se escusa de consciência
a não privação de direitos por não cumprir obrigação legal a todos imposta
devido a suas crenças religiosas ou convicções filosóficas/políticas. Entretanto,
havendo o descumprimento de obrigação legal, o Estado poderá impor, à
pessoa que recorrer a esse direito, prestação alternativa fixada em lei.
E o que acontecerá se essa pessoa se recusar, também, a cumprir a prestação
alternativa? Nesse caso, poderá excepcionalmente sofrer restrição de
direitos. Veja que, para isso, são necessárias, cumulativamente, duas
condições: recusar-se a cumprir obrigação legal e ainda a cumprir a
prestação alternativa fixada pela lei. Nesse caso, poderá haver a perda de
direitos políticos, na forma do art. 15, IV, da Constituição.
O art. 5º, inciso VIII, é uma norma constitucional de eficácia contida. Todos
têm o direito, afinal, de manifestar livremente sua crença religiosa e
convicções filosófica e política. Essa é uma garantia plenamente exercitável,
mas que poderá ser restringida pelo legislador.
Não existindo lei que estabeleça prestação alternativa, aquele que deixou de
cumprir a obrigação legal não poderá ser privado de seus direitos. Mas, no
momento em que o legislador edita norma fixando prestação alternativa,
ele está restringindo o direito à escusa de consciência.
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
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O que você não pode esquecer sobre esse inciso? É vedada a censura.
Entretanto, a liberdade de expressão, como qualquer direito fundamental, é
relativa; é limitada por outros direitos protegidos pela Carta Magna, como a
inviolabilidade da privacidade e da intimidade do indivíduo, por exemplo.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
- ebe-se que ele protege:
a) O direito à intimidade e à vida privada. Resguarda, portanto, a
esfera mais secreta da vida de uma pessoa, tudo que diz respeito a seu
modo de pensar e de agir.
b) O direito à honra. Blinda, desse modo, o sentimento de dignidade e
a reputação dos indivíduos;
c) O direito à imagem. Defende a representação que as pessoas
possuem perante si mesmas e os outros.
A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis:
elas consistem em espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas
externas. 15 A violação a esses bens jurídicos ensejará indenização, devendo
observar o grau de reprovabilidade da conduta.16 Destaque-se que as
indenizações por dano material e por dano moral são cumuláveis.
Meus amigos, em relação a este inciso, temos diversas jurisprudências
importantes, dos mais variados temas, que precisamos tomar nota:
1) As pessoas jurídicas poderão ser indenizadas por dano moral17,
uma vez que são titulares dos direitos à honra e à imagem.
2) O STF considera que para que haja condenação por dano moral,
não é necessário ofensa à reputação do indivíduo. Assim, a dor e
o sofrimento de se perder um membro da família, por exemplo, pode
ensejar indenização por danos morais.
3) O STF entende que não se pode coagir suposto pai a realizar
exame de DNA. Essa medida feriria outros direitos humanos, como a
dignidade da pessoa humana e a intangibilidade do corpo humano.
4) Outra importante decisão do STF diz respeito à privacidade dos
agentes políticos. Esta é relativa, uma vez que estes devem à
15
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São
Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 159.
16
AO 1.390, Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 30.08.2011
17
Súmula 227 STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
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sociedade as contas da atuação desenvolvida18. O direito se mantém
apenas no que diz respeito a fatos íntimos e da vida familiar.
O direito à privacidade também foi objeto de análise pelo STF na ADI 4815,
biografias . Concluiu-se pela
prevalência, nessa situação, do direito à liberdade de expressão e de
manifestação do pensamento. Entendeu- inexigível o
consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas
literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de
pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de
pessoas falecidas)
Cabe ressaltar que a inexigibilidade do consentimento não exclui a
possibilidade de indenização em virtude de dano material ou moral decorrente
da violação da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Também relacionado aos direitos à intimidade e à vida privada está o sigilo
bancário, que é verdadeira garantia de privacidade dos dados bancários.
Assim como todos os direitos fundamentais, o sigilo bancário não é absoluto.
Nesse sentido, tem- havendo satisfatória
fundamentação judicial a ensejar a quebra do sigilo, não há violação a
nenhuma cláusula pétrea constitucional
A pergunta que se faz agora é a seguinte: quais autoridades podem
determinar a quebra do sigilo bancário?
A resposta a essa pergunta é complexa e envolve conhecimento acerca da
jurisprudência do STF e do STJ. Senão vejamos:
a) O Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo bancário e do
sigilo fiscal.
b) As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI`s) federais e
estaduais podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Isso se
justifica pela previsão constitucional de que as CPI`s têm poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais. As CPI`s municipais
não podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal.
c) A LC nº 105/2001 permite que as autoridades fiscais procedam à
requisição de informações a instituições. Em 2016, o STF reconheceu a
constitucionalidade dessa lei complementar, deixando consignado que
as autoridades fiscais poderão requisitar informações às instituições
financeiras, desde que:
18
Inq 2589 MS, Min. Marco Aurélio, j. 02.11.2009, p. 20.11.2009.
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haja processo administrativo instaurado ou procedimento
fiscal em curso e;
as informações sejam consideradas indispensáveis pela
autoridade administrativa competente.
*Em sua decisão, o STF deixou claro que os dados fornecidos pelas instituições
financeiras às autoridades fiscais continuarão sob cláusula de sigilo. Os
dados, antes protegidos pelo sigilo bancário, passarão a estar protegidos por
sigilo fiscal. Assim, não seria tecnicamente adequado falar-
d) O Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo bancário de
conta da titularidade de ente público. Segundo o STJ, as contas
correntes de entes públicos (contas públicas) não gozam de proteção à
intimidade e privacidade. Prevalecem, assim, os princípios da publicidade
e moralidade, e o dever de transparência.
*Na jurisprudência do STF, também se reconhece, em caráter
excepcionalíssimo, a possibilidade de quebra de sigilo bancário pelo
Ministério Público, que se dará no âmbito de procedimento administrativo
que vise à defesa do patrimônio público (quando houver envolvimento de
dinheiros ou verbas públicas). 19
Devido à gravidade jurídica de que se reveste o ato de quebra de sigilo
bancário, este somente se dará em situações excepcionais, sendo
fundamental demonstrar a necessidade das informações solicitadas e
cumprir as condições legais. Além disso, para que a quebra do sigilo bancário
ou do sigilo fiscal seja admissível, é necessário que haja individualização do
investigado e do objeto da investigação. Não é possível, portanto, a
determinação da quebra do sigilo bancário para apuração de fatos genéricos.
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
O princípio da inviolabilidade domiciliar tem por finalidade proteger a
intimidade e a vida privada do indivíduo, bem como de garantir-lhe,
especialmente no período noturno, o sossego e a tranquilidade.
Para o Supremo, revela-se abrangente, estendendo-se:
i) qualquer compartimento habitado; ii) qualquer aposento ocupado de
19
MS nº 21.729-4/DF, Rel. Min. Francisco Rezek. Julgamento 05.10.1995.
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habitação coletiva; e iii) qualquer compartimento privado não aberto
ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade pessoal.20
Assim, alcança não só a residência do indivíduo, mas também escritórios
profissionais, consultórios médicos e odontológicos, trailers, barcos e
aposentos de habitação coletiva (hotel). Não estão abrangidos pelo conceito de
casa os bares e restaurantes.
E quais hipóteses se pode penetrar na casa de um indivíduo?
a) Com o consentimento do morador.
b) Sem o consentimento do morador, sob ordem judicial, apenas
durante o dia.
c) A qualquer hora, sem consentimento do indivíduo, em caso de
flagrante delito ou desastre, ou, ainda, para prestar socorro.
É importante destacar que a inviolabilidade domiciliar também se aplica
ao fisco e à polícia judiciária em a Polícia Judiciária e
nem a administração tributária podem, afrontando direitos assegurados pela
Constituição da República, invadir domicílio alheio com o objetivo de
apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos
que possam interessar ao Poder Público -3/DF, RTJ, 162:249-250).
Não menos importante, o STF entende que, embora os escritórios estejam
abrangidos , não se pode invocar a inviolabilidade
de domicílio como escudo para a prática de atos ilícitos em seu interior.
Com base nessa ideia, a Corte considerou válida ordem judicial que
autorizava o ingresso de autoridade policial no estabelecimento
profissional, inclusive durante a noite, para instalar equipamentos de
Por último, vale destacar que a doutrina admite que a força policial, tendo
ingressado na casa de indivíduo, durante o dia, com amparo em ordem
judicial, prolongue suas ações durante o período noturno.
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal;
Trata-se da inviolabilidade das correspondências e das comunicações. A
princípio, a leitura pode dar a entender que o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas e de dados não poderia ser violado.
20
HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.
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Não é esse, todavia, o entendimento que prevalece. Como não há direito
absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, admite-se, mesmo sem previsão
expressa na Constituição, que lei ou decisão judicial também possam
estabelecer hipóteses de interceptação das correspondências e das
comunicações telegráficas e de dados, sempre que a norma constitucional
esteja sendo usada para acobertar a prática de ilícitos.
Sobre a comunicação de dados, é relevante destacar importante
jurisprudência do STF. Suponha que, em uma operação de busca e apreensão
realizada em um escritório profissional, os policiais apreendam o disco rígido
(HD) de um computador no qual estão armazenados os e-mails
recebidos pelo investigado. Nesse caso, entende a Corte que não há
violação do sigilo da comunicação de dados. Isso porque a proteção
constitucional é da comunicação de dados e não dos dados em si. Em
outras palavras, não há, nessa situação, quebra do sigilo das
comunicações (interceptação das comunicações), mas sim apreensão
de base física na qual se encontram os dados.21
Com o mesmo argumento, o STF considerou lícita a prova obtida por policial a
partir da verificação, no celular de indivíduo preso em flagrante delito, dos
registros das últimas ligações telefônicas. A proteção constitucional, afinal, é
concedida à comunicação dos dados (e não aos dados em si). 22
É importante destacar a diferença entre quebra do sigilo das comunicações
e interceptação das comunicações telefônicas. São coisas diferentes. A
quebra do sigilo das comunicações consiste em ter acesso ao extrato das
ligações telefônicas (grosso modo, seria ter acesso à conta da VIVO/TIM). Por
outro lado, a interceptação das comunicações telefônicas consiste em ter
acesso às gravações das conversas.
A interceptação das comunicações telefônicas é, sem dúvida, medida
mais gravosa e, por isso, somente pode ser determinada pelo Poder
Judiciário. Já a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, além do
Poder Judiciário, a doutrina e a jurisprudência entendem que pode ser
Segundo a CF/88, a interceptação das comunicações telefônicas somente será
possível quando atendidos três requisitos:
a) ordem judicial
b) existência de investigação criminal ou instrução processual penal;
c) lei que preveja as hipóteses e a forma em que esta poderá ocorrer;
21
STF, RE 418416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.05.2006, DJ em 19.12.2006.
22
STF, HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg: 24.04.2012, DJ de 20.09.2012.
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Importante dizer que, para a interceptação das comunicações telefônicas, o
art. 5º, inciso XII, trata-se norma de eficácia limitada. É necessário que
exista uma lei para que o juiz possa autorizar a medida por decisão judicial
(de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público) e
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A decisão judicial deverá ser fundamentada, devendo o magistrado indicar a
forma de sua execução, que não poderá ter prazo maior que quinze dias,
renovável por igual período. O STF entende que pode haver renovações
sucessivas desse prazo, e não apenas uma única renovação da medida, pois
há situações extremas que o exigem. 23
A interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário tem como objetivo
subsidiar investigação de infração penal punível com reclusão. No entanto,
é bastante comum que, no curso da efetivação da interceptação telefônica,
novas infrações penais sejam descobertas, inclusive com autores e partícipes
diferentes. Essas novas infrações penais são o que a doutrina chama de
- , que são conexos com os primeiros. As informações e
provas levantadas por meio da interceptação telefônica poderão subsidiar a
-
com a pena de detenção. 24
é válida a prova de um crime descoberto
acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente
para apuração de crime diverso 25.
A interceptação telefônica será admitida mesmo em se tratando de conversa
entre acusado em processo penal e seu defensor. Segundo o STF, apesar de o
advogado ter seu sigilo profissional resguardado para o exercício de suas
funções, tal direito não pode servir como escudo para a prática de atividades
ilícitas, pois nenhum direito é absoluto. O simples fato de ser advogado não
pode conferir, ao indivíduo, imunidade na prática de delitos no exercício de sua
profissão. 26
Também é importante falarmos rapidinho sobre a . A
prova emprestada é uma prova que é obtida no curso de uma investigação
criminal ou instrução processual penal e, posteriormente, é usada em um
processo administrativo disciplinar. E para o Supremo Tribunal:
dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em
escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em
investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados
em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as
23
STF, HC 106.129, Rel. Min. Dias Toffolli. DJE de 23.11.2010).
24
STF, HC 83.515/RS. Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF nº 361.
25
STF, HC 78098/SC, Rel. Min. Moreira Alves, j. 01.12.98.
26
HC 96.909/MT, Rel. Min. Ellen Gracie. J.10.12.2009, p. 11.12.2009.
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mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros
servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova 27
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Trata-se de norma constitucional de eficácia contida que dispõe sobre a
liberdade da atividade profissional. Na inexistência de lei que exija
qualificações para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa
poderá exercê-la. Entretanto, existente a lei, a profissão só poderá ser
exercida por quem atender às qualificações legais.
No entanto, importante ressaltar que o Supremo Tribunal entendeu que tal
exigência vale apenas quando houver potencial lesivo na atividade. A atividade
de músico, por exemplo, prescinde de controle. Constitui, ademais,
manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão28.
Por outro lado, o STF considerou constitucional o exame da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB). Para a Corte, o exercício da advocacia traz um
risco coletivo, cabendo ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo
exercício. Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível
com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da
liberdade de ofício. A ideia é assegurar que as atividades de risco sejam
desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a
evitar danos à coletividade sendo a aprovação do candidato elemento a
qualificá-lo para o exercício profissional. 29
Ainda relacionada à liberdade do exercício profissional, destacamos
entendimento do STF no sentido de que é inconstitucional a exigência de
diploma para o exercício da profissão de jornalista. 30
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Tal dispositivo busca assegurar o direito de acesso à informação (desde
que esta não fira outros direitos fundamentais) e resguardo dos jornalistas,
possibilitando que estes obtenham informações sem terem que revelar sua
fonte. Não há conflito, todavia, com a vedação ao anonimato. Caso alguém
seja lesado pela informação, o jornalista responderá por isso.
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens
27
STF, Inq 2424, Rel. Min. Cesar Peluso, DJ. 24.08.2007.
28
STF, RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de 10-10-2011.
29
STF, RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26/10/11, Plenário, Informativo 646, com repercussão geral.
30
STF, RE 511.961. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJe 13.11.2009.
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Meus amigos, aqui vale apenas uma leitura do inciso!
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem
outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade competente;
Agora, já esse inciso é bastante cobrado em provas. O que você
precisará se lembrar? Simples! As características do direito de reunião.
a) Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;
b) Deverá ser realizada em locais abertos ao público;
c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para
o mesmo local;
d) Desnecessidade de autorização;
e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.
É importante destacar, também, que o direito de reunião é protegido por
mandado de segurança, e não por habeas corpus.
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter
suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso,
o trânsito em julgado;
Para que exista uma associação, é necessária a presença de três requisitos:
a) Pluralidade de pessoas: a associação é uma sociedade, uma união
de pessoas com um fim determinado.
b) Estabilidade: ao contrário da reunião, que tem caráter transitório
(esporádico), as associações têm caráter permanente.
c) Nascimento a partir de um ato de vontade
Presentes esses requisitos, restará caracterizada uma associação, a qual estará
sujeita à proteção constitucional. Destaque-se que a existência da associação
independe da aquisição de personalidade jurídica.
E como a Constituição protege as associações? Da seguinte forma:
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a) A liberdade de associação para fins lícitos é ampla, independente de
autorização dos Poderes Públicos e sem qualquer interferência em seu
funcionamento. Já a criação de cooperativas também é livre, porém há
necessidade de lei que a regule (norma de eficácia limitada).
b) Só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em
julgado. Além disso, suas atividades só podem ser suspensas por
decisão judicial (aqui não há necessidade de trânsito em julgado).
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado;
Não há muito a se falar sobre esse inciso: apenas que ninguém pode ser
obrigado a se associar (filiar-se a um partido político, por exemplo) ou a
permanecer associado.
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Tem-se, aqui, o instituto da representação processual. Trata-se de
instrumento pelo qual a associação, quando autorizada expressamente,
pode representar seus filiados, atuando em nome destes e na defesa dos
direitos deles. O representante processual não age como parte do processo,
apenas em nome da parte, a pessoa representada.
Nesse sentido, a representação processual difere da substituição
processual. Nesta, o substituto é parte do processo, agindo em nome próprio
na salvaguarda de direito alheio. O substituído, por sua vez, deixa de sê-lo:
sofre apenas os efeitos da sentença. Não está no processo. A sentença,
todavia, faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído.
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição;
Estudaremos esses três incisos em conjunto. Eles tratam do direito de
propriedade, que é norma constitucional de eficácia contida e, portanto,
está sujeita à atuação restritiva por parte do Poder Público. Como todos os
direitos fundamentais, o direito de propriedade não é absoluto.
Desse modo, no inciso XXIV do art. 5º, garante-se que, se a propriedade
estiver cumprindo a sua função social, só poderá haver desapropriação
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com base na tutela do interesse público, em três hipóteses: necessidade
pública, utilidade pública ou interesse social. A indenização, nesses casos,
ressalvadas algumas exceções determinadas constitucionalmente, dar-se-á
mediante prévia e justa indenização em dinheiro.
E quais são as exceções professores? Olha só:
a) Desapropriação para fins de reforma agrária;
b) Desapropriação de imóvel urbano não-edificado que não
cumpriu sua função social;
c) Desapropriação confiscatória.
A desapropriação para fins de reforma agrária (art. 184, CF) É de
competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja
cumprindo sua função social. Dar-se-á mediante prévia e justa indenização
em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua
emissão, e cuja utilização será definida em lei. No caso das benfeitorias úteis
e necessárias estas serão indenizadas em dinheiro. (O § 1o art. 184, CF)
No que se refere à desapropriação de imóvel urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado (art. 182, § 4o, III), a indenização se dará
mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
A desapropriação, nessa situação, será de competência do Município.
Existe, ainda, a possibilidade de que haja desapropriação sem indenização.
É o que ocorre na expropriação de propriedades urbanas e rurais de qualquer
região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. Tem-se, então, a
chamada desapropriação confiscatória (art. 243, CF).
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização
ulterior, se houver dano;
Aqui, temos o instituto da requisição administrativa, que ocorre quando o
Poder Público, diante de perigo público iminente, utiliza seu poder de
império (de coação) para usar bens ou serviços de particulares. Vejamos:
a) Em caso de iminente perigo público, o Estado pode requisitar
a propriedade particular . Ex: Uma enchente que destrua várias
casas de uma cidade; a Prefeitura pode requisitar o uso de uma casa
intacta, para abrigar aqueles que não têm onde ficar.
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b) A requisição é compulsória para o particular, devido ao poder
de império do Estado. Veja que o interesse público (socorro às
pessoas desabrigadas) é maior que o particular (inconveniente de ter a
casa cedida ao Poder Público gratuitamente).
c) A propriedade continua sendo do particular. É apenas cedida
gratuitamente ao Poder Público. O titular do bem somente será
indenizado em caso de dano. No exemplo acima, o Estado não teria
que pagar aluguel ao proprietário pelo uso do imóvel.
d) O perigo público deve ser iminente. Deve ser algo que
acontecerá em breve. Ex: O Estado não poderia requisitar a casa já na
estação da seca baseado na possibilidade de uma enchente ocorrer
vários meses depois.
Último detalhe. Segundo o STF, não é possível, devido ao nosso modelo
federativo, que um ente político requisite administrativamente bens,
serviços e pessoal de outro. Tal prática ofenderia o pacto federativo, e,
além disso, o art. 5o, XXV, CF, limita o alcance da requisição administrativa à
propriedade privada, não cabendo extrapolação para bens e serviços públicos.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios
de financiar o seu desenvolvimento;
O legislador constituinte deu à pequena propriedade rural trabalhada pela
família, a garantia de impenhorabilidade, visando à proteção dos pequenos
trabalhadores rurais, que, desprovidos de seus meios de produção, não teriam
condições de subsistência. Entretanto, tal instituto depende da cumulação de
dois requisitos: i) exploração econômica do bem pela família; ii) origem
na atividade produtiva do débito que causou a penhora.
Com isso, é possível afirmar o seguinte:
a) a pequena propriedade rural trabalhada pela família pode ser objeto
de penhora para pagamento de débitos estranhos à sua atividade
produtiva; não vale para débitos de sua atividade produtiva.
c) a pequena propriedade rural, caso não trabalhada pela família,
pode ser penhorada para pagamento de débitos decorrentes e débitos
estranhos à sua atividade produtiva.
Note, também, a exigência, pela Carta Magna, de lei que defina quais
propriedades rurais poderão ser consideradas pequenas e como será
financiado o desenvolvimento das mesmas. Tem-se, aqui, reserva legal.
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XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei
fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas;
Protege-se, aqui, o direito do autor. Perceba que, enquanto viver, este terá
total controle sobre a utilização, publicação ou reprodução de suas obras. Só
após sua morte é que haverá limitação temporal do direito.
Com efeito, o art. 5º, inciso XXVII, dispõe que o direito autoral é
transmissível aos herdeiros apenas pelo tempo que a lei fixar. Nesse
sentido, como se verá adiante, o direito ao autor diferencia-se do direito à
propriedade industrial, presente no inciso XXIX do mesmo artigo.
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico
e econômico do País;
A Constituição enumera expressamente a propriedade industrial como
direito fundamental. O mais importante aqui é sabermos que o criador de
inventos industriais possui privilégio apenas temporário.
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada
pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre
que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
No caso do inciso XXXI, a fim de resguardar mais ainda esse direito, a Carta
Magna garantiu que, no caso de bens de estrangeiros localizados no País,
seria aplicada a norma sucessória que mais beneficiasse os brasileiros
sucessores. Assim, nem sempre será aplicada a lei brasileira à sucessão de
bens de estrangeiros localizados no País; caso a lei estrangeira seja mais
benéfica aos sucessores brasileiros, esta será aplicada.
Só para facilitar a leitura, a expressão de cujus
defunto! Eu sei, também acho a expressão bastante engraçada...
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Vamos treinar um pouco? Atenção redobrada agora nas as questões!
1. (XVIII Exame de Ordem Unificado 2015) Luiz é proprietário de
uma grande fazenda localizada na zona rural do Estado X. Lá, cultiva
café de excelente qualidade e com grande produtividade para fins
de exportação. Porém, uma fiscalização realizada por agentes do
Ministério do Trabalho e do Emprego constatou a exploração de mão
de obra escrava. Independentemente das sanções previstas em lei,
caso tal prática seja devidamente comprovada, de forma definitiva,
pelos órgãos jurisdicionais competentes, a Constituição Federal dispõe
(A) a propriedade deve ser objeto de desapropriação, respeitado o direito à
justa e prévia indenização a que faz jus o proprietário.
(B) a propriedade deve ser objeto de expropriação, sem qualquer indenização,
e, no caso em tela, destinada à reforma agrária.
(C) o direito de propriedade de Luiz deve ser respeitado, tendo em vista serem
as terras em comento produtivas.
(D) o direito da propriedade de Luiz deve ser respeitado, pois a expropriação é
instituto cabível somente nos casos de cultura ilegal de plantas psicotrópicas.
Comentários:
as propriedades rurais e urbanas de qualquer
região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão
expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo
O gabarito é a letra B.
2. (XVIII Exame de Ordem Unificado 2015) Um grupo
associação. No seu estatuto, é possível identificar claros propósitos de
incitação à violência contra indivíduos pertencentes a determinadas
minorias sociais. Diversas organizações não governamentais voltadas
à defesa dos direitos humanos, bem como o Ministério Público,
ajuizaram medidas judiciais solicitando a sua imediata dissolução.
Segundo a Constituição Federal, a respeito da hipótese formulada,
assinale a afirmativa correta.
(A) A associação não poderá sofrer qualquer intervenção do Poder Judiciário,
pois é vedada a interferência estatal no funcionamento das associações.
(B) Caso o pedido de dissolução seja acolhido, a associação poderá ser
compulsoriamente dissolvida, independentemente do trânsito em julgado da
sentença judicial.
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(C) A associação poderá ter suas atividades imediatamente suspensas por
decisão judicial, independentemente do seu trânsito em julgado.
(D) Apenas se justificaria a intervenção estatal se caracterizada a natureza
paramilitar da associação em comento.
Comentários:
Letra A: errada. O Poder Judiciário poderá atuar para suspender as atividades
da associação ou mesmo para promover a sua dissolução compulsória.
Letra B: errada. A dissolução compulsória de associação depende de
decisão judicial transitada em julgado.
Letra C: correta. É isso mesmo! A suspensão das atividades de associação
depende simplesmente de decisão judicial, que não precisa transitar em
julgado. É o que se extrai do art. 5º, XIX, CF/88.
Letra D: errada. É vedada a existência de associações de caráter paramilitar.
No entanto, é possível que o Poder Judiciário atue, em outros casos, para
suspender as atividades ou dissolver compulsoriamente a associação.
O gabarito é a letra C.
3. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado 2015) O diretor de RH de
uma multinacional da área de telecomunicações, em reunião
corporativa, afirmou que o mundo globalizado vem produzindo
grandes inovações, exigindo o reconhecimento de novas profissões
desconhecidas até então. Feitas essas considerações, solicitou que
alterasse o quadro de cargos e funções da empresa, incluindo as
seguintes profissões: gestor de marketing digital e desenvolvedor de
aplicativos móveis. O presidente da sociedade empresária, pedido
formulado, alegou que o exercício de qualquer atividade laborativa
pressupõe a sua devida regulamentação em lei, o que ainda não havia
ocorrido em relação às referidas profissões.
Com base na teoria da eficácia das normas constitucionais é correto
afirmar que o presidente da sociedade empresária
(A) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo
da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer, possui eficácia limitada, exigindo regulamentação legal para que
possa produzir efeitos.
(B) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o
dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer, possui eficácia contida, de modo que, inexistindo lei que
regulamente o exercício da atividade profissional, é livre o seu exercício.
(C) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o
dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer, possui eficácia plena, já que a liberdade do exercício profissional
não pode ser restringida, mas apenas ampliada.
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(D) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo
da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer, não possui nenhuma eficácia, devendo ser objeto de mandado de
injunção para a sua devida regulamentação.
Comentários:
O inciso XIII do art. 5o da Constituição determina que é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais
que a lei estabelecer. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida.
Desse modo, na inexistência de lei que exija qualificações para o exercício de
determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la (o exercício da
profissão é livre). Uma vez editada a lei, a profissão só poderá ser
exercida por quem atender às qualificações legais. O gabarito é a letra B.
4. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado 2014) A Sra. Maria da Silva
é participante ativa da AMA-X (Associação de Moradores e Amigos do
bairro X). Todos os dias, no fim da tarde, a Sra. Maria da Silva e um
grupo de associados reuniam-se na praça da cidade, distribuindo
material sobre os problemas do bairro. A associação convocava os
moradores para esses encontros por meio da rádio da cidade e
comunicava, previamente, o local e a hora das reuniões às autoridades
competentes.
Certa tarde, um grupo da Associação de Moradores do bairro Y ocupou
o local que os participantes da AMA-X habitualmente utilizavam. O
grupo do bairro Y não havia avisado, previamente, a autoridade
competente sobre o evento, organizado em espaço público. A Sra.
Maria da Silva, indignada com a utilização do mesmo espaço, e tendo
sido frustrada a reunião de seu grupo, solicitou aos policiais militares,
presentes no local, que tomassem as medidas necessárias para
permitir a realização do encontro da AMA-X.
Em relação à liberdade de associação e manifestação, assinale a
afirmativa correta.
(A) A AMA-X deve buscar novo local de manifestação, tendo em vista que o
local de reunião é público e que a associação do bairro Y possui os mesmos
direitos de reunião e manifestação.
(B) A associação do bairro Y deve buscar novo local de manifestação, pois não
tem o direito de frustrar reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
já que houve prévio aviso à autoridade competente sobre o uso do espaço
público pela AMA-X.
(C) A AMA-X deve dividir o espaço com a associação do bairro Y, tendo em
vista que o local de reunião é público e que o direito à livre manifestação de
ideias é garantido.
(D) A associação do bairro Y poderá ser dissolvida por ato da autoridade
pública municipal em razão de não ter comunicado previamente à Prefeitura a
realização de suas reuniões em espaço público.
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Comentários:
Reza o inciso XVI do art. 5o da CF/88 que todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente
de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente. No caso exposto, a Associação do bairro Y deverá
buscar um novo local para a sua manifestação, sob pena de frustrar a reunião
anteriormente convocada pela AMA-X. O gabarito é a letra B.
5. (FGV / XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2013) A Constituição
declara que todos podem reunir-se em local aberto ao público.
Algumas condições para que as reuniões se realizem são apresentadas
nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.
(A) Os participantes não portem armas.
(B) A reunião seja autorizada pela autoridade competente.
(C) A reunião não frustre outra reunião anteriormente convocada para o
mesmo local.
(D) Os participantes reúnam-se pacificamente.
Comentários:
De acordo com o inciso XVI do art. 5o da CF/88, todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente
de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente. A partir desse inciso, podemos enumerar as
características do direito de reunião:
a) Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;
b) Deverá ser realizada em locais abertos ao público;
c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para
o mesmo local;
d) Desnecessidade de autorização;
e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.
6. (FGV / XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2013) Assinale a
alternativa que completa corretamente o fragmento a seguir. A
desapropriação para fins de reforma agrária ocorre mediante prévia e
justa indenização
(A) Em dinheiro, incluindo-se as benfeitorias úteis e necessárias.
(B) Em dinheiro, mas as benfeitorias não são passíveis de indenização.
(C) Em títulos da dívida agrária, incluindo-se as benfeitorias úteis e
necessárias.
(D) Em títulos da dívida agrária, mas as benfeitorias úteis e necessárias serão
indenizadas em dinheiro.
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Comentários:
A desapropriação para fins de reforma agrária obedece ao disposto no
art. 184 da Carta Magna. É de competência da União e tem por objeto o imóvel
rural que não esteja cumprindo sua função social. Ocorre mediante prévia e
justa indenização em títulos da dívida agrária, sendo as benfeitorias
úteis e necessárias indenizadas em dinheiro. O gabarito é a letra D.
7. (FGV / VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2012) A Constituição
assegura, entre os direitos e garantias individuais, a inviolabilidade do
ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento d
(art. 5º, XI, CRFB). A esse respeito, assinale a alternativa correta.
(A) O
(B) O conceito de casa é abrangente, mas não inclui escritório de advocacia.
(C) A prisão em flagrante durante o dia é um limite a essa garantia, mas
apenas quando houver mandado judicial.
(D) A prisão em quarto de hotel obedecendo a mandado judicial pode se dar
no período noturno.
Comentários:
A letra A está correta e a B está incorreta.
Alcança não só a residência do indivíduo, mas também escritórios profissionais,
consultórios médicos e odontológicos, trailers, barcos e aposentos de habitação
coletiva (como, por exemplo, o quarto de hotel).
A letra C está incorreta. Para que haja prisão em flagrante, não é necessário
mandado judicial.
A letra D está incorreta. Considerando-se que o quarto de hotel está abrangido
pelo conceito de casa, a prisão nele ocorrida por ordem judicial só pode se dar
durante o dia. O gabarito é a letra A.
8. (FGV / III Exame de Ordem Unificado 2011) A Constituição
garante a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar (art. 5°, XVII). A respeito desse direito
fundamental, é correto afirmar que a criação de uma associação:
(A) Depende de autorização do poder público e pode ter suas atividades
suspensas por decisão administrativa.
(B) Não depende de autorização do poder público, mas pode ter suas
atividades suspensas por decisão administrativa.
(C) Depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades
suspensas por decisão judicial transitada em julgado.
(D) Não depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas
atividades suspensas por decisão judicial.
Comentários:
A questão cobra o conhecimento dos incisos XVIII e XIX do art. 5o da
Constituição:
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XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
trânsito em julgado.
Assim, temos que a) criação de associações é livre, ou seja, independe de
autorização; e b) as associações só podem ser dissolvidas por decisão
judicial transitada em julgado. Além disso, suas atividades só podem ser
suspensas por decisão judicial (neste caso, não há necessidade de trânsito
em julgado).
O gabarito é a letra D.
9. (FGV / XIX Exame de Ordem 2016) José, internado em um
hospital público para tratamento de saúde, solicita a presença de um
pastor para lhe conceder assistência religiosa. O pedido, porém, é
negado pela direção do hospital, sob a alegação de que, por se tratar
de instituição pública, a assistência não seria possível em face da
laicidade do Estado. Inconformado, José consulta um advogado.
Após a análise da situação, o advogado esclarece, com correto
embasamento constitucional, que
a) a negativa emanada pelo hospital foi correta, tendo em vista que a
Constituição Federal de 1988, ao consagrar a laicidade do Estado brasileiro,
rejeita a expressão religiosa em espaços públicos.
b) a direção do hospital não tem razão, pois, embora a Constituição Federal de
1988 reconheça a laicidade do Estado, a assistência religiosa é um direito
garantido pela mesma ordem constitucional.
c) a correção ou incorreção da negativa da direção do hospital depende de sua
consonância, ou não, com o regulamento da própria instituição, já que se está
perante direito disponível.
d) a decisão sobre a possibilidade, ou não, de haver assistência religiosa em
entidades públicas de saúde depende exclusivamente de comando normativo
legal, já que a temática não é de estatura constitucional.
Comentários:
De acordo com o art. 5º, VII, CF/88,
prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação
Assim, a direção do hospital não tem razão em sua negativa. Embora
o Brasil seja um Estado laico, a assistência religiosa é direito fundamental.
*Encerramos aqui a 1ª parte. Como esta aula é super importante e, de certa
forma, envolve muitos conceitos, doutrina e jurisprudência, sugiro que faça
uma pausa, revise o material, os pontos marcados ao longo do estudo e, em
seguida, passe para a 2ª etapa.
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3. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos - Parte 02
Nosso estudo começa com o art. 5º, inciso XXXI.
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Trata-se de direito fundamental e típica norma de eficácia limitada. Aqui, o
Constituinte destaca a importância do direito do consumidor para os
cidadãos. Acrescenta-se nesse raciocínio o art. 170, V, CF/88 que eleva
também à condição de princípio da ordem econômica.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Tem-se o direito à informação que, junto com o princípio da publicidade,
obriga a todos os órgãos e entidades da Administração Pública, direta e
indireta (incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista), a dar
conhecimento aos administrados da conduta interna de seus agentes.
O princípio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigação
de transparência. Todavia, os órgãos públicos não precisam fornecer toda e
qualquer informação de que disponham. As informações cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado não devem ser
fornecidas. Também são imunes ao acesso as informações pessoais, que estão
protegidas pelo art. 5º, X, da CF/88.
A regulamentação do art. 5º, inciso XXXIII, é feita pela Lei nº 12.527/2011, a
conhecida Lei de Acesso à Informação.
O mais importante! No caso de lesão ao direito à informação, o
remédio constitucional a ser usado é o Mandado de Segurança. Não é
o habeas data! Isso porque se busca garantir o acesso a informações de
interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e não
referentes à sua pessoa (que seria a hipótese de habeas data).
XXXIV são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
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direito de petição e, na
direito à obtenção de certidões. Em ambos os casos,
assegura-se o não pagamento de taxas, por serem ambas as hipóteses
essenciais ao próprio exercício da cidadania.
Petição é um pedido, reclamação ou um requerimento endereçado a uma
autoridade pública. Trata-se de instrumento de exercício da cidadania para
reivindicar algum direito ou informação. É possível fazer um pedido em favor
de interesses próprios, coletivos, da sociedade como um todo, ou, até
mesmo, de terceiros. Não necessita de qualquer formalismo: apenas se
exige que o pedido seja feito por documento escrito.
Já a certidão é um atestado ou um ato que dá prova de um fato. É uma
cópia autêntica feita por pessoa que tenha fé pública, de documento escrito
registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certidão de nascimento.
1) O direito de petição tem como finalidades a defesa de
direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso de poder.
2) O direito à obtenção de certidões tem como finalidades a
defesa de direitos e o esclarecimento de situações de
interesse pessoal. Ele não serve para esclarecimento de
interesse de terceiros.
No caso do direito de petição, trata-se de remédio administrativo, que pode
ter como destinatário qualquer órgão ou autoridade do Poder Público, de
qualquer um dos três poderes ou até mesmo do Ministério Público. Todas as
pessoas físicas (brasileiros ou estrangeiros) e pessoas jurídicas são
legitimadas para peticionar administrativamente aos Poderes Públicos.
Por ser um remédio administrativo, isto é, de natureza não-jurisdicional, o
direito de petição é exercido independentemente de advogado. Mas, é
importante deixar claro que o STF faz nítida distinção entre o direito de
peticionar e o direito de postular em juízo.31
O direito de postular em juízo, ao contrário do direito de petição, necessita,
para ser exercido, de representação por advogado, salvo em situações
excepcionais (como é o caso do habeas corpus). Portanto, para o STF, não é
possível, com base no direito de petição, garantir a qualquer pessoa ajuizar
ação, sem a presença de advogado. Com efeito, o ajuizamento de ação está no
Quando se exerce o direito de petição ou, ainda, quando se solicita uma
certidão, há uma garantia implícita a receber uma resposta (no caso de
petição) ou a obter a certidão. Quando há omissão do Poder Público (falta de
31
STF, Petição nº 762/BA AgR . Rel. Min. Sydney Sanches. Diário da Justiça 08.04.1994
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resposta a petição ou negativa ilegal da certidão), o remédio constitucional
adequado, a ser utilizado na via judicial, é o mandado de segurança32.
As bancas examinadoras adoram dizer que o remédio
constitucional destinado a proteger o direito de certidão é o
habeas data. Isso está errado!
Remédio constitucional que protege o direito de certidão
é o mandado de segurança. O habeas data é utilizado
quando não se tem acesso a informações pessoais do
impetrante ou quando se deseja retificá-las.
Quando alguém solicita uma certidão, já tem acesso às
informações; o que quer é apenas receber um documento
formal do Poder Público que ateste a veracidade das
informações. Portanto, é incabível o habeas data.
Trata-se do princípio da inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual
somente o Poder Judiciário poderá decidir uma lide em definitivo. Temos aqui
o modelo inglês de jurisdição, que é o sistema de jurisdição una. Somente o
Poder Judiciário pode fazer coisa julgada material. Contrapondo-se a esse
modelo, está o sistema francês (contencioso administrativo), no qual tanto a
Administração quanto o Judiciário podem julgar com caráter definitivo.
É claro que isso não impede que o particular recorra
administrativamente ao ter um direito seu violado: ele poderá fazê-lo,
inclusive apresentando recursos administrativos, se for o caso. Entretanto,
todas as decisões administrativas estão sujeitas a controle judicial.
Cabe destacar que qualquer litígio, estejam eles concluídos ou pendentes de
solução na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judiciário. No
último caso (pendência de solução administrativa), a decisão administrativa
restará prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, será
arquivado sem decisão de mérito.
Em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, também denominado
de princípio da universalidade de jurisdição, não existe no Brasil, como
. Isso quer dizer que o acesso ao Poder Judiciário
independe de processo administrativo prévio referente à mesma questão.
32
RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007.
XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito;
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Há, todavia, algumas exceções, nas quais se exige o prévio esgotamento da
via administrativa para que, só então, o Poder Judiciário seja acionado:
a) habeas data: é preciso que haja a negativa ou omissão da
Administração Pública em relação a pedido administrativo de acesso a
informações pessoais ou de retificação de dados.
b) controvérsias desportivas: o art. 217, § 1º, da CF/88, determina
o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça
desportiva, regulada em lei.
c) reclamação contra o descumprimento de Súmula Vinculante
pela Administração Pública: o art. 7º, § 1º, Lei nº 11.417/2006,
contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas
de descumprimento de Súmula Vinculante (art. 103-A, §3º). A
reclamação está situada no âmbito do direito de petição (e não no
direito de ação); portanto, entende-se que sua natureza jurídica não é a
de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. 33
Um ponto que precisamos compreender, meus amigos. Por mais relevante que
seja a garantia de acesso ao Poder Judiciário, esta não possui caráter
absoluto: o direito de acesso ao Poder Judiciário deve ser exercido,
pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a
matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e
cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não
observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.34
Destaque-se que o princípio da inafastabilidade de jurisdição não assegura a
gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas a garantia de que o
Judiciário se prestará à defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra os
poderes públicos, independentemente das capacidades econômicas das partes.
É claro que se o valor da taxa judiciária for muito elevado, isso poderá
representar verdadeiro obstáculo ao direito de ação. Assim, entende o STF que
viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária
calculada sem limite sobre o valor da causa (Súmula STF no 667).
Com efeito, há que existir uma equivalência entre o valor da taxa judiciária e o
custo da prestação jurisdicional. É razoável que a taxa judiciária tenha um
limite; assim, causas de valor muito elevado não resultarão em taxas
judiciárias desproporcionais ao custo da prestação jurisdicional.
33
STF, ADI nº 2.212/CE. Rel. Min, Ellen Gracie. DJ. 14.11.2003
34
STF, Ag.Rg. nº 152.676/PR. Rel. Min. Maurício Corrêa. DJ 03.11.1995.
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A garantia de acesso ao Poder Judiciário é um instrumento importante para a
efetivação do Estado democrático de direito. Dessa forma, o direito de ação
não pode ser obstaculizado de maneira desarrazoada. Nessa seara, o STF
considerou que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como
requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda
discutir a exigibilidade de crédito tributário . (Súmula Vinculante no 28).
Outro ponto importante, relacionado à garantia de acesso ao Poder Judiciário,
é sobre o duplo grau de jurisdição. Trata-se do reexame da matéria
decidida em juízo, ou seja, é uma nova apreciação jurisdicional por um órgão
diverso e de hierarquia superior àquele que decidiu em primeira instância.
Segundo o STF, o duplo grau de jurisdição não consubstancia princípio
nem garantia constitucional, uma vez que são várias as previsões, na
própria Lei Fundamental, do julgamento em instância única ordinária.35 Em
outras palavras, a Constituição Federal de 1988 não estabelece
obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição.
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada;
O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são instrumentos
de segurança jurídica, impedindo que as leis possam retroagir para
prejudicar situações jurídicas consolidadas. Eles representam, portanto, a
garantia da irretroatividade das leis, que, todavia, não é absoluta.
O Estado não é impedido de criar leis retroativas; estas serão permitidas,
mas apenas se beneficiarem os indivíduos, impondo-lhes situação mais
favorável do que a que existia sob a vigência da lei anterior. Segundo o STF, o
princípio insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição não impede a edição,
pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em benefício do particular 36
A Súmula STF nº 654 dispõe o seguinte:
A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º,
XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela
entidade estatal que a tenha editado.
Suponha que a União tenha editado uma lei retroativa
concedendo um tratamento mais favorável aos servidores
públicos do que o estabelecido pela lei anterior. Por ser
benigna, a lei retroativa pode ser aplicada face ao direito
adquirido.
Agora vem a pergunta: poderá a União (que editou a lei
retroativa) se arrepender do benefício que concedeu aos seus
servidores e alegar em juízo que a lei não é aplicável em razão
35
RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998.
36
STF, 3ª Turma, RExtr, nº 184.099/DF, Rel. Min. Octávio Gallotti, RTJ 165/327.
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do princípio da irretroatividade das leis?
Não poderá, pois a garantia da irretroatividade da lei não é
invocável pela entidade estatal que a tenha editado.
a) Direito adquirido: é aquele que já se incorporou ao patrimônio
do particular, uma vez que já foram cumpridos todos os requisitos
aquisitivos exigidos pela lei então vigente. Ex: Depois de cumpridas as
condições de aposentadoria, mesmo que seja criada lei Y com requisitos
mais gravosos, você terá direito adquirido a se aposentar.
O direito adquirido , que não é
alcançada pela proteção do art. 5º, inciso XXXVI. Suponha que a lei
atual, ao dispor sobre os requisitos para aposentadoria, lhe garanta o
direito de se aposentar daqui a 5 anos. Hoje, você ainda não cumpre os
requisitos necessários para se aposentar; caso amanhã seja editada
uma nova lei, que imponha requisitos mais difíceis, fazendo com que
você só possa se aposentar daqui a 10 anos, ela não estará ferindo seu
direito. Veja: você ainda não tinha direito adquirido à
aposentadoria, mas mera expectativa de direito.
b) Ato jurídico perfeito: reúne todos os elementos constitutivos
exigidos pela lei 37; é ato consumado pela lei vigente ao tempo em que
se efetuou.38 Ex: um contrato celebrado hoje, na vigência de uma lei.
c) Coisa julgada: compreende a decisão judicial da qual não cabe mais
recurso.
empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material
(qualquer norma jurídica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis
ordinárias, leis complementares, resoluções, decretos legislativos e várias
outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STF
de que a vedação constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei,
compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59
da Constituição.39
Há, todavia, certas situações nas quais não cabe invocar direito adquirido.
Assim, não existe direito adquirido frente a:
37
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo
Editora Atlas: 2010, pp. 241.
38
Cf. art. 6º, §1º, da LINDB.
39
STF, ADI 3.105-8/DF, 18.08.2004.
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XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
(...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
Analisaremos esses dois incisos em conjunto. Trata-se do
ou do . Garante ao indivíduo que suas ações no Poder
Judiciário serão apreciadas por um juiz imparcial, o que é uma garantia
indispensável à administração da Justiça em um Estado democrático de direito.
O princípio do juiz natural impede a criação de juízos de exceção ad
, criados de maneira arbitrária, após o acontecimento de um fato. Na
história da humanidade, podemos apontar como exemplos de tribunais de
exceção o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tóquio, instituídos após a
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der
a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
Meus amigos, aqui não tem jeito! Esse inciso deve ser memorizado.
Geralmente é cobrado em sua literalidade! Guarde com carinho!
O tribunal do júri é um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o
preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidadãos do Município (Lei
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no 11.689/08) e entre todas as classes sociais. É visto como uma prerrogativa
do cidadão, que deverá ser julgado pelos seus semelhantes.40
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
Tem-se aqui um importante princípio constitucional do direito penal: o
princípio da legalidade pelo
princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função
exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma
penal criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista
uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente
O princípio da legalidade se desdobra em dois outros princípios: o princípio
da reserva legal e o princípio da anterioridade da lei penal.
A reserva legal determina que somente lei em sentido estrito (lei formal,
editada pelo Poder Legislativo) poderá definir crime e cominar penas. Nem
mesmo medida provisória pode (art.62, § 1º Já pensou se o
Presidente da República pudesse definir o que é crime por medida provisória?
Ou até mesmo dobrar a pena de determinado ilícito por tal ato normativo?
Teríamos uma ditadura, não? É por isso que esse dispositivo é tão importante!
O princípio da anterioridade da lei penal, por sua vez, exige que a lei
esteja em vigor no momento da prática da infração para que o crime exista.
Exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser considerada como crime.
Esse princípio confere segurança jurídica às relações sociais, ao
determinar que um fato só será considerado crime se for cometido após a
entrada em vigor da lei incriminadora. Do princípio da anterioridade da lei
penal, deriva a irretroatividade da lei penal, que está previsto no art. 5º, XL,
que estudaremos a seguir.
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
O dispositivo traz o princípio da irretroatividade da lei penal. Uma conduta
somente será caracterizada como crime se, no momento da sua ocorrência, já
existia lei em vigor que a definia como tal. Portanto, em regra, a lei
penal não atinge o passado.
Todavia, é importante termos em mente que a lei penal poderá, em certos
casos, retroagir. É o que se chama de retroatividade da lei penal benigna:
a lei penal poderá retroagir, desde que para beneficiar o réu. Dizendo de outra
novatio legis in mellius
40
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo
Editora Atlas: 2010, pp. 249-254.
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novatio legis in mellius abolitio
criminis assim considerada a lei que deixa de considerar como crime
conduta que, antes, era tipificada como tal. Ex: Edição de uma lei que
abolitio criminis por ser benéfica ao réu, irá
retroagir, alcançando fatos pretéritos e evitando a punição de pessoas.
A lei penal favorável ao réu, portanto, sempre retroagirá para beneficiá-lo,
mesmo que tenha ocorrido trânsito em julgado de sua condenação. Por outro
lado, a lei penal mais gravosa ao indivíduo (que aumenta a penalidade, ou
passa a considerar determinado fato como crime) só alcançará fatos
praticados após sua vigência. É a irretroatividade da lei penal mais
grave novatio legis in pejus
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais.
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Em todos esses dispositivos, é possível perceber que o Constituinte não buscou
outorgar direitos individuais, mas sim estabelecer normas que determinam a
criminalização de certas condutas.41 A mandatos de
criminalização normas direcionadas ao
legislador, o qual se vê limitado em sua liberdade de atuação.
O inciso XLI a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais Trata-se de norma de eficácia
limitada, dependente, de complementação legislativa. Evidencia um mandato
de criminalização que busca efetivar a proteção dos direitos fundamentais.
Já o inciso XLII a prática do racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão,
a) O racismo é crime inafiançável e imprescritível.
Imprescritível o que não sofre prescrição. A prescrição é a extinção de
um direito que se dá após um prazo, devido à inércia do titular em
41
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora
Saraiva, 2011, pp. 534-538
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protegê-lo. Inafiançável é o crime que não admite o pagamento de
fiança (montante em dinheiro) para que o preso seja solto.
b) O racismo é punível com a pena de reclusão. As bancas
examinadoras vão tentar te confundir e dizer que o racismo é punível
com detenção. Não é! O racismo é punível com reclusão, que é uma
pena mais gravosa do que a detenção.
Qual a diferença entre a pena de reclusão e de detenção? Está no
regime de cumprimento de pena: na reclusão, inicia-se o cumprimento
da pena em regime fechado, semiaberto ou aberto; na detenção, o
cumprimento da pena inicia-se em regime semiaberto ou aberto.
O STF já teve a oportunidade de apreciar o alcance da expressão
. Entendeu-se que a discriminação contra os judeus é, sim,
considerada racismo e, portanto, trata-se de crime imprescritível. screver,
redação dada pela Lei 8.081/1990) constitui crime de racismo sujeito às
cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5º, XLII). 42
O inciso XLIII, a seu turno, dispõe sobre alguns crimes que são
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Bastante atenção, pois a
banca examinadora tentará te confundir dizendo que esses crimes são
imprescritíveis. Qual o macete para não confundir? Olha só:
3 T? Sim, Tortura, Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
Terrorismo. Assim como os hediondos, são insuscetíveis de graça ou anistia.
Não podem ser perdoados pelo Presidente da República, nem ter suas penas
modificadas para outras mais benignas. Além disso são inafiançáveis.
O inciso XLIV trata ainda de mais um crime: a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Esse
crime, assim como o racismo, será inafiançável e imprescritível.
Para que você não erre esses detalhes na prova, fizemos o esquema abaixo!
Perceba que todos os crimes dos quais falamos são inafiançáveis; a diferença
m graça
42
STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originário Min. Moreira Alves, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, Diário da
Justiça, Seção I, 19.03.2004, p. 17.
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Esse dispositivo consagra o princípio da intranscendência das penas,
também denominado pela doutrina de princípio da intransmissibilidade das
penas ou, ainda, personalização da pena.43 Por meio dessa norma, a pena
não passará da pessoa do condenado; em outras palavras, ninguém sofrerá
os efeitos penais da condenação de outra pessoa. Agora, no que diz respeito
à obrigação de reparar o dano e à decretação do perdimento de bens, a
lógica é um pouco diferente.
Suponha que João morre deixando uma dívida de R$ 1.500.000,00 (obrigação
de reparar dano). Ao mesmo tempo, deixa um patrimônio de R$ 900.000,00
para seus sucessores (Lúcia e Felipe). A obrigação de reparar o dano irá se
estender a Lúcia e Felipe, mas apenas até o limite do patrimônio
transferido. Em outras palavras, o patrimônio pessoal de Lúcia e Felipe não
será afetado; será utilizado para o pagamento da dívida o patrimônio
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
43
Outra nomenclatura utilizada pela doutrina é princípio da incontagiabilidade da pena.
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação
de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor
do patrimônio transferido;
90568707508

AULA OAB XX ESTRATÉGIA DIREITO CONSTITUCIONAL 01

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