Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho

PODER JUDICIÁRIO
Escola Judicial JUSTIÇA DO TRABALHO
TRT DA 15ª REGIÃO

CADERNO DE DOUTRINA
E JURISPRUDÊNCIA

v.7 n.5 p.189-246 setembro/outubro 2011

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
ESCOLA JUDICIAL DO TRT DA 15ª REGIÃO

CADERNO DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
DA ESCOLA JUDICIAL

Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial Campinas v. 7 n. 5 p. 189-246 setembro/outubro 2011

ESCOLA JUDICIAL

Desembargador Federal do Trabalho JOSÉ ANTONIO PANCOTTI
Diretor

Desembargador Federal do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA
Vice-Diretor

CONSELHO CONSULTIVO E DE PROGRAMAS

Desembargador Federal do Trabalho FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI
Representante dos Juízes do Tribunal

Juiz do Trabalho FIRMINO ALVES LIMA
Representante dos Juízes Titulares de Vara do Trabalho

Juíza do Trabalho PATRÍCIA MAEDA
Representante dos Juízes Substitutos

Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região - AMATRA XV
(Voz e Assento)

REPRESENTANTES DAS CIRCUNSCRIÇÕES

Juiz do Trabalho SIDNEY XAVIER ROVIDA - Araçatuba
Juiz do Trabalho ANA CLÁUDIA PIRES FERREIRA DE LIMA - Bauru
Juíza do Trabalho RITA DE CÁSSIA SCAGLIUSI DO CARMO - Campinas
Juiz do Trabalho JOSÉ ROBERTO DANTAS OLIVA - Presidente Prudente
Juiz do Trabalho FÁBIO NATALI COSTA - Ribeirão Preto
Juíza do Trabalho SCYNTHIA MARIA SISTI TRISTÃO - São José do Rio Preto
Juiz do Trabalho MARCELO GARCIA NUNES - São José dos Campos
Juíza do Trabalho MAURO CÉSAR LUNA ROSSI - Sorocaba

Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 190

© Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Escola Judicial, 2009

Coordenação
Desembargador Federal do Trabalho José Otávio de Souza Ferreira -
Doutrina
Juiz do Trabalho Jorge Luiz Costa - Jurisprudência

Organização
Serviço de Documentação e Publicações Técnicas:
Laura Regina Salles Aranha – Assistente-chefe / Publicações Técnicas

Jornalista responsável
José Francisco Turco – MTb/SP – 21.571

Capa
Mônica de Oliveira Jürgensen
Patrícia Izumi da Silva

Catalogação na Publicação (CIP) elaborada pelo
Setor de Biblioteca/TRT 15ª Região

Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Escola Judicial /
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Es-
cola Judicial - Campinas/SP, v.1, n.1, jan./fev. 2005-

Continuação do Caderno de Doutrina e Jurisprudência
da Ematra XV

Bimestral

v.7, n. 5, set./out. 2011

1. Direito do Trabalho - Periódicos - Brasil. 2. Processo Tra-
balhista - Brasil. 3. Jurisprudência Trabalhista - Brasil. 4. Jus-
tiça do Trabalho - Brasil I. Brasil. Tribunal Regional do Traba-
lho da 15ª Região. Escola da Magistratura.

CDU - 34:331 (81)
CDD - 344.01

_______________________________________________________

® Todos os direitos reservados:
Escola Judicial do TRT da 15ª Região
Rua Barão de Jaguara, 901 – 3º andar – Centro
13015-927 Campinas – SP
Telefone: (19) 3731-1683 - Fax: (19) 3236-0585
e-mail: escolajudicial@trt15.jus.br
______________________________________________________________


SUMÁRIO

DOUTRINA
O efeito da ADC 16 no caso típico de inadimplemento dos pagamentos rescisórios
trabalhistas pela empresa que presta serviços ao ente público
WESTFAHL, Daniela Villas Boas ________________________________________193

ÍNTEGRA
TRT da 15ª Região ___________________________________________________199

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
TRT da 15ª Região ___________________________________________________209
Índice do Ementário _________________________________________________241


DOUTRINA

O efeito da ADC 16 no caso típico de
inadimplemento dos pagamentos rescisórios
trabalhistas pela empresa que presta serviços ao
ente público

WESTFAHL, Daniela Villas Boas *

O ordenamento jurídico não é, pois, formado capazes de elencar todas as modalidades daquilo que o
por uma série de normas ideais, em função art. 9º da CLT expressa de forma clara: serão nulos de
das quais os fatos vão valorativamente se de- pleno direito os atos praticados com o objetivo de des-
senvolvendo, mas sim uma realidade concreta virtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos
de três dimensões que desde o início se contidos na presente Consolidação. Cumprindo a garantia
correlacionam em unidade plural. da inafastabilidade do controle jurisdicional, a jurispru-
Miguel Reale dência trabalhista – fiel à tridimensionalidade do Direito
– consolidou-se no verbete da Súmula n. 331, do C. TST.
How can long term goals be pursued in an
economy devoted to short term? How can Trava-se um intenso debate ideológico em torno do
mutual loyalties and commitments be sustained tema, desde o seu surgimento. De um lado, estão os adep-
in institutions, which are constantly breaking tos da desoneração do Estado e enxugamento da máquina
apart or continuously being redesigned? estatal, que vêem na terceirização um instrumento essen-
These are the questions about character cial e não admitem que os cofres públicos paguem duas
posed by the new, flexible capitalism. vezes, uma pelo contrato e outra pelas verbas trabalhis-
Richard Sennet tas. Para Brito Junior,

[...] não deve prevalecer o entendimento que
A realidade acachapante do trabalho terceirizado favoreça o interesse particular do empregado
inunda, há muito, as Varas e Tribunais do trabalho sem em detrimento do Poder Público como um
que haja uma legislação que contemple, de forma especí- todo, sob pena da Justiça Trabalhista causar
fica, o drama social subjacente. A reclamação trabalhista danos indevidos ao erário e ao interesse
típica de terceirização – vivenciada diariamente pelos que público. (…) O Estado não tem meios de
atuam na área - é a do empregado que deixa de receber evitar o inadimplemento das obrigações tra-
seus pagamentos rescisórios após o fim do contrato entre balhistas das empresas contratadas, podendo
a empresa prestadora de serviços e a tomadora de apenas aplicar sanções ao contratado, uma
serviços. O problema individual dos empregados dispen- vez verificado o desrespeito às mesmas. (5)
sados sem pagamento se intensifica se considerarmos o
contingente estimado de 8 milhões de empregados De outro lado, estão os defensores da ampliação da
terceirizados (1). Mais ainda, se considerarmos que a responsabilidade do tomador, a fim de se evitar a precari-
categoria carece de uma representação sindical unificada zação e o aviltamento do trabalho. Souto Maior entende
– como ilustra o debate entre o Siemaco e o Sindeepres que: uma terceirização, ou seja, a transferência de ativi-
(2). E que o principal fator de escolha de uma empresa dade que é indispensável à realização empresarial, de
prestadora é o preço, o que acarreta uma constante pres- forma permanente – seja ela considerada meio ou fim,
são para achatamento dos salários e agravamento das pouco importa, - não pode, simplesmente, se transferir a
condições de trabalho.(3) terceiro, sem que se aplique a tal negócio jurídico a regra
de definição do empregador fincada no art. 2º, da CLT,
Não há artigo de lei que atribua especificamente res- isto é, a consideração de que aquele que se utiliza de
ponsabilidades sobre os pagamentos frustrados ao trabalhador subordinado e que assume os riscos da ativi-
empregado quando seu empregador direto “desaparece dade econômica é o real empregador, sendo este, no caso,
do cenário jurídico, ou mesmo do mundo fático” (4). Os evidentemente, a empresa tomadora dos serviços.(6)
dispositivos legais que disciplinaram as diversas formas
de trabalho por empresa interposta - artigos 442 e 455 da Adotando o que Godinho Delgado chama de “contro-
CLT, Leis n. 6.019/1974 e n. 7.102/1983 - não foram le civilizatório da terceirização” (7), a Súmula n. 331 do

Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Doutrina 193-198) 193

C. TST optou pelo caminho do meio, prevendo a respon- cendo, portanto, sua obrigação de indenizar
sabilidade subsidiária do tomador de serviços, desde que sempre que cause danos a terceiro. Pouco
demonstrada sua culpa in vigilando e in eligendo. Na raiz importa que esse dano se origine diretamente
do entendimento sumulado, encontram-se o art. 9º da da Administração, ou, indiretamente, de ter-
CLT e o art. 927 do Código Civil: não se admite a fraude ceiro que com ela contratou e executou a o-
aos direitos do trabalhador; e aquele que, por ato ilícito, bra ou serviço, por força ou decorrência de
causa dano a outrem, deve repará-lo. Mais profundamen- ato administrativo. (IUJ-RR-297.751/1996,
te ainda, encontra-se o princípio da dignidade humana. Tribunal Pleno, Rel. Min. Milton de Moura
França, DJ 20.10.2000). (grifei).
Em confronto com o disposto no art. 71 da Lei de
Licitações, o entendimento sumulado se manteve intacto, No trecho grifado delineia-se a espinha dorsal do
tendo o C. TST estabelecido que a norma não exclui, de antigo item IV da Súmula n. 331 e de todas as decisões
forma absoluta, a responsabilidade do ente público. As que a seguiram: o inadimplemento revela a culpa in
razões deste entendimento estão elencadas no IUJ-RR- vigilando da tomadora. Ou seja: o inadimplemento dos
297.751/1996: encargos trabalhistas, por parte da prestadora, por si só,
indica a culpa in vigilando. Esta tem sido a orientação
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE dos tribunais trabalhistas, por longo tempo, a ponto de
JURISPRUDÊNCIA. ENUNCIADO N. 331, constituir óbice ao prosseguimento de recurso a adoção
IV, DO TST. RESPONSABILIDADE SUB- de tese contrária.
SIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
ART. 71 DA LEI N. 8.666/1993. Embora o Este pressuposto, contudo, foi duramente atacado
art. 71 da Lei n. 8.666/1993 contemple a com a Declaração de Constitucionalidade do art. 71 da
ausência de responsabilidade da Administra- Lei n. 8.666/1993, julgada em 24.11.2010 e cujo Acórdão
ção Pública pelo pagamento dos encargos foi publicado apenas em 09.09.2011, com a seguinte
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comer- ementa:
ciais resultantes da execução do contrato, é
de se consignar que a aplicação do referido RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária.
dispositivo somente se verifica na hipótese Contrato com a administração pública. Inadimplência ne-
em que o contratado agiu dentro de regras e gocial do outro contraente. Transferência consequente e
procedimentos normais de desenvolvimento automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comer-
de suas atividades, assim como de que o pró- ciais, resultantes da execução do contrato, à administra-
prio órgão da administração que o contratou ção. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo
pautou-se nos estritos limites e padrões da art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionali-
normatividade pertinente. Com efeito, evi- dade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitu-
denciado, posteriormente, o descumprimento cionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto ven-
de obrigações, por parte do contratado, entre cido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da
elas as relativas aos encargos trabalhistas, Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a reda-
deve ser imposta à contratante a responsabi- ção dada pela Lei n. 9.032, de 1995” (ADC 16, Rel. Min.
lidade subsidiária. Realmente, nessa hipóte- Cezar Peluso, Plenário, DJe 09.09.2011).
se, não se pode deixar de lhe imputar, em
decorrência desse seu comportamento omisso Embora o efeito imediato da ADC 16 se limite à de-
ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento claração de constitucionalidade da norma, a fundamenta-
das obrigações contratuais assumidas pelo ção do voto dos Exmos. Ministros aponta para um efeito
contratado, em típica culpa in vigilando, a mais amplo e poderá dar margem a uma série de reclama-
responsabilidade subsidiária e, conseqüente- ções perante o Supremo. Para pacificar o direito, é neces-
mente, seu dever de responder, igualmente, sário que sejam acolhidos os fundamentos trazidos pelo
pelas conseqüências do inadimplemento do Excelso Pretório, sob pena de o tema converter-se em
contrato. Admitir-se o contrário, seria me- uma série interminável de recursos.
nosprezar todo um arcabouço jurídico de
proteção ao empregado e, mais do que isso, O Exmo. Ministro Relator da ADC 16, Cezar Peluso,
olvidar que a Administração Pública deve originalmente opinava pelo não conhecimento da ação,
pautar seus atos não apenas atenta aos prin- sob o seguinte argumento: se a inconstitucionalidade do
cípios da legalidade, da impessoalidade, mas art. 71 da Lei de Licitações não foi o fundamento da
sobretudo, pelo da moralidade pública, que Súmula n. 331, então não há interesse na declaração de
não aceita e não pode aceitar, num contexto constitucionalidade da norma. Foi vencido, contudo, pela
de evidente ação omissiva ou comissiva, ge- maioria, que considerou que a Súmula n. 331 havia
radora de prejuízos a terceiro, que possa estar declarado, de forma oblíqua, a inconstitucionalidade do
ao largo de qualquer co-responsabilidade do art. 71. Defendendo a cognoscibilidade e relevância da
ato administrativo que pratica. Registre-se, Declaração, disse o Exmo. Ministro Marco Aurélio:
por outro lado, que o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal consagra a responsabi- (...) A meu ver, quando se declarou, sem se
lidade objetiva da Administração, sob a mo- assentar a inconstitucionalidade do artigo 71
dalidade de risco administrativo, estabele- da Lei 8.666/93, a responsabilidade, se afas-


tou esse preceito, sem se cogitar da pecha de tração pública a responsabilidade (...). Então
inconstitucionalidade. (...)“Temos inúmeras o que ocorreu, em última análise: se fechou a
reclamações apontando que, em última análi- Lei 8666/93 e se decidiu a partir do disposto
se, os Tribunais do Trabalho (…) acabam no 37, § 6º, da CF e do artigo 2º da CLT, mas
driblando, no bom sentido, o art. 71, da Lei sem se afastar do cenário jurídico o preceito.
8.666/93, deixando de observá-lo e sem que O que é isso, senão algo glosado pelo verbete
declarem o conflito desse dispositivo com a vinculante nº 10?
carta da república. Daí a conveniência de nós - A Justiça do Trabalho tem batido o carimbo
adentrarmos o tema e pacificarmos a matéria. com o 331 da Súmula.
- (sobre artigo 37, § 6º, da CF): não encerra
E, ao adentrarem o mérito da Ação, instaurou-se um esse dispositivo a obrigação solidária do
debate que revela a oposição do Supremo a alguns dos poder público quando arregimenta mão de
fundamentos da Súmula n. 331, IV, do C. TST (em sua obra mediante prestadores de serviços,
antiga redação). O debate pode ser visto em considerado o inadimplemento da presta-
http://www.youtube.com/stf#p/search/2/9dOcrEJQK3U dora de serviços.
(canal oficial do STF) e, dele, extraem-se os seguintes - O que preceitua o § 2º do artigo 2º da CLT
trechos emblemáticos: – a solidariedade - mas qual é a premissa
dessa solidariedade? A direção, controle ou
Relator Min. Cezar Peluso: administração de outra. O poder público não
- Se o Tribunal (STF) reconhecer a constitu- tem a direção e não tem também o controle
cionalidade, a mim me parece que o Tribunal da empresa prestadora de serviços.
não pode, neste julgamento, impedir que a - Então creio que sobra unicamente o pará-
Justiça do Trabalho, com base em outras grafo único do artigo 71, no que exclui (...) a
normas e outros princípios, e à luz dos fatos responsabilidade pela inadimplência do con-
de cada causa, reconhecer a responsabilidade tratado, isso quanto ao poder público que
da Administração. licita, formaliza o contrato (...) e o contratado
- O que o Tribunal (TST) fez? E fez com vem a deixar de cumprir com as obrigações
acerto. Ele reconheceu que a mera inadim- trabalhistas, fiscais e comerciais. A entender-
plência do contratado com referência aos se que o poder público responde pelos encar-
encargos trabalhistas não transfere a respon- gos trabalhistas, numa responsabilidade su-
sabilidade para a Administração. (...) Isto não pletiva, nós teríamos que assentar a mesma
significa que eventual omissão da Adminis- coisa quanto às obrigações fiscais e comerciais
tração pública na obrigação de fiscalizar as da empresa que terceiriza o serviço. Por isso
obrigações do contratado não gere responsa- que, a meu ver, deu-se um alcance, primeiro
bilidade à Administração. É outra matéria a ao § 6º, do artigo 37, da CF, que ele não tem,
ser examinada sob a luz de outras normas decididamente não tem. Não há o ato do a-
constitucionais. gente público, causando prejuízo a terceiros,
Min. Cármen Lúcia que são os prestadores de serviços.
- (…) lê o IUJ: ‘Registre-se, por outro lado, Min. Gilmar Mendes
que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal - O que está acontecendo, Sr. Presidente, é
consagra a responsabilidade objetiva da que, na quadra que se desenhou, a Justiça do
Administração, sob a modalidade de risco Trabalho estava aceitando de forma irrestrita
administrativo, estabelecendo, portanto, sua a responsabilidade do ente Estatal.
obrigação de indenizar sempre que cause da- - Gostaria de pontuar que, a rigor, ao afir-
nos a terceiro. ‘ - Esta frase é rigorosamente, marmos a constitucionalidade do artigo 71,
fragorosamente, exemplarmente, contrária à nós estamos a fazer uma severa revisão da
constituição, porque o artigo 37, § 6º trata de jurisprudência do TST quanto aos recursos
responsabilidade objetiva extrapatrimonial e extraordinários, temos que mudar nossa pos-
extracontratual, e aqui a responsabilidade é tura em relação à não admissibilidade dos
contratual. Na verdade contrariando a recursos. Até pode ocorrer, um caso de culpa
constituição. in vigilando, patente, flagrante, que a Admi-
- A Administração licita, contrata, a lei diz nistração venha a ser responsabilizada, por-
que ‘não assumirá’, e aí ela assume duas que não tomou as cautelas de estilo, mas não
vezes. Ela pagou este contratado, que ela é o caso da rotina dos Acórdãos que nós te-
contratou de maneira equivocada - a licita- mos visto do TST, de modo que temos que
ção então não valeu de nada - e depois o po- rever o entendimento que então vinha sendo
vo brasileiro ainda paga a segunda vez por praticado no Tribunal.
este trabalhador. Quer dizer, alguma coisa
está muito errada. Inicialmente, após a análise dos debates acima transcri-
Min. Marco Aurélio: tos e do inteiro teor dos votos proferidos na ADC 16, ob-
- O problema maior é que, na verdade, o § 1º, serva-se ter ocorrido ligeira impropriedade na elaboração
artigo 71, da Lei 8.666/93 é categórico: a da ementa da ADC. Com todas as vênias devidas, o título
inadimplência (…) não transfere à Adminis- principal da ementa - “responsabilidade contratual” - é


alheio ao conceito de responsabilidade subsidiária da to- [...] sem prejuízo do disposto no artigo 333 do
madora de serviços, que sempre foi fundamentada na res- Código de Processo Civil, o ônus da prova
ponsabilidade aquiliana do ente público, pois a relação incumbe à parte que detiver conhecimentos
relevante se dá entre o trabalhador e a Administração, os técnicos ou informações específicas sobre os
quais não estão vinculados pelo contrato de licitação. Além fatos, ou maior facilidade em sua demonstração.
disso, a impossibilidade jurídica, incluída isoladamente no
corpo da ementa do Acórdão da ADC 16, não chegou a ser Inadmissível, também, o argumento de que o Estado
discutida pelo STF e tampouco foi objeto da ação, pelo que não teria o poder de fiscalizar, um a um, seus contratos,
se infere do relatório do Exmo. Min. Cezar Peluso. Foi ou de que não há lei que o obrigue a tal fiscalização (8).
considerado admissível o reconhecimento de culpa “fla- Primeiro, a lei existe: o art. 67 da Lei de Licitações im-
grante” do ente público, o que, evidentemente, ultrapassa a põe o acompanhamento e fiscalização do contrato pela
questão preliminar da impossibilidade jurídica do pedido. Administração. Havendo este dever, é evidente que a
Assim, a inserção dos termos “responsabilidade contratual” Administração tem possibilidades materiais de cumpri-lo.
e “impossibilidade jurídica” na ementa da ADC não reflete E, à vista do resultado negativo – da sonegação dos pa-
a matéria efetivamente decidida pelo E. STF naquela Ação. gamentos rescisórios do trabalhador – infere-se a omissão
do dever legal de fiscalizar.
Em segundo lugar, constata-se que o caráter dúbio da
Na lição de Maria Helena Diniz (9), no caso do dano
decisão proferida na ADC 16 – já evidenciado, de plano,
por comportamento omissivo, a responsabilidade do
no texto da ementa – gerou uma cisão entre as manifestações
Estado é subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em
do próprio Excelso Pretório nas Reclamações subsequentes.
suas modalidades de negligência, imperícia ou impru-
Como exemplo, mencionam-se as decisões monocráticas
dência, embora possa tratar-se de uma culpa não indivi-
proferidas nas Reclamações 11308, 11855, 12937, 12950
dualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas
(Min. Celso de Mello), 11487 (Min. Ricardo Lewandowski)
atribuída ao serviço estatal genericamente. Este entendi-
e 11698 (Min. Ayres Britto), admitindo a responsabilização
mento, de que a omissão genérica traz em si a conduta
decorrente da culpa da administração; e as decisões mono-
culposa, já foi adotado diversas vezes pelo E. STF, nos
cráticas proferidas nas reclamações 12558, 12963 (Min.
casos de “falta do serviço”. No RE 372.472, decidiu-se: a
Cármen Lúcia) e 12919 (Min. Gilmar Mendes ), em senti-
do diametralmente oposto, defendendo a inadmissibilidade responsabilidade do Estado por ato omissivo é subjetiva.
da responsabilização subsidiária por omissão da adminis- Todavia, não é necessário, em casos como o que está
tração. Por isso, o que se discutirá aqui não é a aplicação sendo tratado, que essa culpa seja individualizada, dado
isolada dos diversos silogismos adotados no Acórdão da que pode ser atribuída ao serviço público, de forma gené-
ADC 16, mas sim a interpretação dessa decisão de uma rica, a falta do serviço. Assim, a omissão no cumprimento
forma que possa manter coerência com o ordenamento do dever de fiscalizar, contido no art. 67 da Lei n.
jurídico pátrio e com a realidade fática que se discute. 8.666/1993, enseja o reconhecimento da culpa – e conse-
quentemente, da responsabilidade – da Administração. O
instituto da responsabilidade do Estado por ato omissivo
Não há dúvidas de que prevaleceu no STF o entendi- – há muito reconhecido pela doutrina e jurisprudência –
mento de que o mero inadimplemento das obrigações supre a inaplicabilidade do art. 37, § 6º, da CF, acolhida
trabalhistas pela prestadora não enseja a responsabilidade pelo E. STF na ADC 16.
da tomadora, pois há lei válida e eficaz prevendo o oposto.
Analisando-se o conteúdo dos votos da ADC e os trechos Nunca é demais ressaltar que a Súmula n. 331 – ao
acima transcritos, observa-se que os Exmos. Ministros contrário do inferido nos debates da ADC 16 – não é um
Marco Aurélio e Cármen Lúcia, acompanhados pela maio- mero carimbo, alheio à realidade fática dos autos. Trata-
ria, declararam enfaticamente que: 1) a responsabilidade se, antes, de um critério construído após anos de análise
objetiva do ente público, fixada no art. 37, § 6º, da CF, não dessa situação fática e da reiteração da conduta omissa e
é aplicável aos contratos de licitação e 2) a isenção de deletéria da Administração pública. Infelizmente, a culpa
responsabilidade, segundo esses Ministros, é a regra, cons- flagrante da Administração não é um fato excepcional,
tituindo exceção os casos em que se demonstre a “culpa in mas sim um fato notório nos tribunais trabalhistas. No-
vigilando flagrante”. Nesses termos, sempre que a respon- vamente, adequando-se à dinâmica dos fatos e ao posi-
sabilidade decorrer do “mero inadimplemento” da presta- cionamento do E. STF, o C. TST reformulou o verbete da
dora, a decisão do TST será desafiada perante o STF. É Súmula n. 331, excluindo a afirmação de que “o inadim-
necessário, portanto, fugir do “mero inadimplemento” e plemento das obrigações trabalhistas implica a responsa-
inquirir, caso a caso, a culpa in vigilando do ente público. bilidade subsidiária” e incluindo uma nova construção
lógica, segundo a qual a culpa da administração passa a
O ônus de comprovar a “culpa flagrante” do ente públi- ser condição imprescindível para a responsabilização do
co não pode ser imputado ao empregado. Trata-se de prova ente público, tal como fixado pelo STF na ADC 16. Eis o
injusta e fora de sua esfera de possibilidades, não tendo o verbete do item V da Súmula n. 331, em sua nova redação:
trabalhador hipossuficiente condições de embrenhar-se nos
contratos e comprovantes referentes ao procedimento Os entes integrantes da administração pública
licitatório e à vigilância do contrato. O critério dinâmico de direta e indireta respondem subsidiariamente,
distribuição do ônus da prova, enunciado por Ada Pelegrina nas mesmas condições do item IV, caso evi-
Grinover, no Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos denciada a sua conduta culposa no cumpri-
Coletivos (art. 10, §1º), afigura-se mais adequado: mento das obrigações da Lei n. 8.666/93, es-


pecialmente na fiscalização do cumprimento Processo AIRR 658-09.2010.5.03.0020, Rel.
das obrigações contratuais e legais da presta- Min. Walmir Oliveira da Costa, Data de Jul-
dora de serviço como empregadora. A aludida gamento 30.11.2011, 1ª Turma, Data de
responsabilidade não decorre de mero ina- Publicação 02.12.2011
dimplemento das obrigações trabalhistas as- O E. Regional consignou: ‘Do mesmo modo,
sumidas pela empresa regularmente contratada. cabe à Administração acompanhar e fiscali-
zar a execução do contrato, zelando pelo seu
Ocorre que a culpa flagrante, a que se referiu o STF, e fiel cumprimento, nos termos dos arts. 66 e
que passou a constituir elemento essencial da responsabi- 67, da Lei n. 8.666/1993. Se não toma tais
lidade subsidiária do Estado, é tema pertinente apenas precauções e descumpre a prestadora de ser-
aos fatos do caso concreto, portanto insuscetível de rea- viços suas obrigações de empregadora, como
preciação pelas cortes superiores (Súmulas n. 126 do C. in casu, em que se discute pagamento de ver-
TST e n. 279 do E. STF). Assim, de maneira geral, cabe- bas rescisórias, restam caracterizadas a culpa
rá ao Tribunal Regional a palavra final acerca da respon- in eligendo e in vigilando- ou seja, comete a
sabilização do ente público, desde que esta tenha sido tomadora um ato ilícito, aflorando, assim a
apreciada sob a ótica da culpa da Administração. E esta sua responsabilidade, nos termos dos arts.
análise só pode ser profunda – não restrita ao manto 186 e 927, do CC/2002’.
formal da licitação – já que a mera adoção de procedi- A decisão foi mantida pelo C. TST, nos se-
mento licitatório tem se revelado pífia para a garantia dos guintes termos: AGRAVO DE INSTRU-
direitos dos trabalhadores terceirizados. A primazia da MENTO EM RECURSO DE REVISTA.
realidade sempre pautou a interpretação do Direito do RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
Trabalho. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CULPA
-IN VIGILANDO-. INTERPRETAÇÃO SIS-
O caso específico da prestadora que “desaparece” ao TÊMICA DOS ARTS. 67 E 71 DA LEI N.
fim do contrato com a Administração Pública, sem quitar 8.666/1993. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA
as verbas rescisórias de seus empregados já foi apreciado SÚMULA N. 331 DO TST. NOVA REDA-
algumas vezes pelo C. TST, não havendo ainda consenso ÇÃO. Esta Corte Superior, diante da declara-
sobre o tema. Há julgados considerando que o não paga- ção de constitucionalidade do art. 71, § 1°,
mento das verbas rescisórias é insuficiente para caracteri- da Lei n. 8.666/1993, pelo Excelso Supremo
zar, por si só, a culpa in vigilando. Nesse sentido: Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16,
na sessão do Tribunal Pleno realizada em
Processo RR 146400-92.2008.5.15.0055. Da- 24.05.2011, veio a promover a alteração do
ta de Julgamento: 30.11.2011, Rel. Min. item IV da Súmula n. 331 do TST e a ela a-
Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de crescentar os itens V e VI, para explicitar o
Publicação: DEJT 02.12.2011: alcance da responsabilidade subsidiária do
O E. Regional consignou: ‘a tese do Recor- ente público sempre que evidenciada a con-
rente de que não teria culpa pelo inadimple- duta culposa no cumprimento das obrigações
mento das verbas rescisórias não vinga. da Lei n. 8.666/1993, especialmente na fisca-
Cumpria ao recorrente ter fiscalizado de lização das obrigações contratuais e legais da
perto a conduta da prestadora de serviços, prestadora de serviço como empregadora.
inclusive no que tange aos acertos rescisórios Esse entendimento objetiva dar efetividade à
de seus empregados (culpa in vigilando); não decisão da Suprema Corte, na medida em que
tendo assim agido, é de se manter a conde- a responsabilidade subsidiária dos entes da
nação originária na multa por atraso nesse administração pública resulta de expressa
pagamento.’ disposição do art. 67 da Lei n. 8.666/1993,
A decisão foi reformada pelo C. TST, pelos em conjunto com as regras da responsabili-
seguintes fundamentos: ‘Assim, não tendo o dade civil - da qual o ente público não está
Regional identificado concretamente, mas excepcionado - e os princípios expressos na
apenas de forma genérica, que o Agravante Constituição Federal que consagram a valori-
foi omisso quanto ao seu dever de fiscalizar o zação do trabalho, cuja interpretação sistêmi-
cumprimento do contrato por parte da pres- ca impõe à Administração Pública o dever de
tadora de serviços, incorrendo em culpa in velar pela adequada e correta execução do
vigilando, não há falar em responsabilidade contrato administrativo, que se estende à ob-
subsidiária, sendo certo que o reconhecimen- servância dos direitos trabalhistas dos em-
to de tal responsabilidade afronta o disposto pregados da empresa contratada. Deve ser
no art. 71, § 1.º, da Lei n. 8.666/93. mantida, portanto, a decisão agravada. Agra-
vo de instrumento a que se nega provimento.
Contudo, o entendimento prevalente tem sido no sen-
tido oposto, qual seja, o de que a ausência de pagamento O posicionamento acima também foi adotado pela E.
das verbas rescisórias, especialmente quando aliada à SDI I, do C. TST, no julgado abaixo:
revelia da prestadora de serviços, demonstra culpa in
vigilando, justificando a responsabilização subsidiária do E-RR 155500-93.2007.5.21.0005, Rel. Min.
ente público. Nesse sentido: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamen-


to. 29.09.2011, Subseção I Especializada em Em suma, a responsabilização subsidiária do ente pú-
Dissídios Individuais, Data de Publicação: blico pelas verbas rescisórias inadimplidas pela prestadora
07.10.2011. de serviços decorre da análise sistemática da Lei de Licita-
RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSA- ções – em cotejo com a legislação trabalhista e seus princí-
BILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. pios protetivos. Sendo o fim do contrato de trabalho um
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO ADMI- fato perfeitamente previsível – tanto para a prestadora
NISTRATIVO. CULPA IN VIGILANDO. como para a tomadora – o descumprimento da obrigação
ADC 16. REVELIA DO EMPREGADOR. legal de quitação dos haveres rescisórios decorre necessa-
RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECI- riamente da culpa de ambas e não pode ser tido como
DO. Decisão da c. Turma em consonância “mero inadimplemento” para o efeito de aplicação da
com o item V da Súmula n. 331 do c. TST, na Súmula n. 331, V, do C. TST. Não se está negando vigência
medida em que destaca a culpa in vigilando ao preceito legal. Se o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 é cons-
da Petrobras, porque houve inadimplência titucional, o art. 67, do mesmo diploma, também o é; e o
das obrigações trabalhistas das obrigações art. 9º da CLT; e o art. 927 do CC. O art. 71, vigente e
decorrentes do vínculo empregatício da em- eficaz, por limitar o direito do trabalhador, deve ser inter-
presa prestadora de serviços com a reclaman- pretado de forma restritiva, sem escusar os casos de culpa
te, constatado que não fiscalizado o contrato ou dolo da Administração. E de forma harmônica com a
de trabalho, porque não pagas verbas pelo legislação trabalhista. Daí, resta infundado o receio do
empregador verbas salariais como salários, Exmo. Min. Marco Aurélio, de que a transferência de
verbas rescisórias, férias vencidas, 13º salá- responsabilidades trabalhistas se estenda também às dívi-
rio, dentre outras parcelas de natureza ali- das comerciais e tributárias. Permanece intacto o critério
mentar, nos exatos termos da decisão do E. oferecido pelo Exmo. Min. Cezar Peluso: o mero inadim-
STF no julgamento da ADC 16. Embargos plemento não transfere responsabilidades trabalhistas à
não conhecidos. ‘No caso, o v. acórdão regio- Administração; mas o inadimplemento por culpa da
nal mantém a responsabilidade subsidiária Administração, transfere.
reconhecida pela r. sentença, uma vez que
evidenciada a culpa in vigilando da tomado-
ra dos serviços por ter se omitido de fiscali-
zar o cumprimento das obrigações trabalhis- Notas
tas pela empresa prestadora de serviços, que
era regularmente contratada pela Petrobras e (1) Pesquisa Setorial Sindeprestem/Asserttem
que a empregada teve seus direitos trabalhis- (2009/2010). Disponível em: http://www.funtrab.ms.gov.br/
tas -escamoteados- pela ex-empregadora, index.php?templat=vis&site=106&id_comp=349&id_reg=133
conforme a inicial em que a autora pleiteia 120&voltar=lista&site_reg=106&id_comp_orig=349
inclusive salários, verbas rescisórias, férias (2)TST E ED RR 110400-52.2005.5.02.0058
vencidas, 13º salário, dentre outras parcelas (3) Os trabalhadores frente à terceirização. Série
de natureza alimentar.A manutenção da res-
Pesquisas DIEESE, n. 7, maio/1993. São Paulo, 1993.
ponsabilidade subsidiária se impõe, pois
(4) Expressão utilizada pelo Exmo. Min. Ricardo
evidenciada a culpa in vigilando do toma-
dor, inclusive pela revelia da empresa por
Lewandowski ao manifestar-se na ADC 16, 17min10s da sessão.
ela contratada.’ (5) A Súmula nº 331, do TST frente à Lei de Licitações e
Contratos. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/6591
Este último posicionamento – que, por enquanto, tem (6) Trabalho descentralizado. A terceirização sob uma
se revelado dominante no C. TST – respeita o critério de perspectiva humanista. Revista Latinoamericana de Dere-
integração da norma pelo fato social e o valor subjacente: cho Social; Num. 9, julio-diciembre de 2009, p. 159-174.
uma empresa inidônea, capaz de desaparecer sem pagar (7) Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 450.
salários e verbas rescisórias, não nasce de um dia para o (8) RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização
outro, não se torna inidônea sem o conhecimento e o na Administração Pública. São Paulo: LTr, 2001. p. 146.
acompanhamento daquele que a contratou. Para tanto, ela (9) Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 9.
há que ter se constituído sem o capital necessário, con- ed. São Paulo: Saraiva. p. 435.
tando exclusivamente com os pagamentos da tomadora e
sem reservar provisões para o término do contrato. E o _______________________
término do contrato com o ente público é fato não só
(*)Graduada em direito pela PUCCAMP. Pós-graduação em
previsível, como predeterminado. O inadimplemento das
verbas rescisórias dos trabalhadores ao fim do contrato Trabalho e Relações Industriais pela Universidade de Illinois
público só pode significar, no mínimo, imprevidência do em Urbana-Champaign/EUA. Assessora de Desembargador
prestador e da tomadora. no TRT da 15ª Região


ÍNTEGRA

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região

Acórdão 65.717/2011-PATR na Espanha, de sorte que o indeferimento de expedição de
RECURSO ORDINÁRIO carta rogatória configura cerceamento de defesa. Argui a
Processo TRT/SP 15ª REGIÃO 0142800- carência de ação por ilegitimidade de parte, uma vez que
47.2006.5.15.0083 à época dos fatos a empresa sequer existia e consequen-
Origem: 3ª VT DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS temente o reclamante não poderia ter-lhe prestado serviços.
Juíza Sentenciante: ANTONIA SANT’ANA Aduz que a legislação material a ser aplicada é a do local
da contratação e prestação de serviços, ou seja, a espa-
BRASILEIRO QUE PRESTA SERVIÇOS NO nhola, conforme diretriz jurisprudencial fixada pela
EXTERIOR. RELAÇÃO REGIDA PELO DIREITO Súmula n. 207 do C. TST. Alega que a Lei n. 7.064/1982
MATERIAL ESTRANGEIRO.- Quando brasileiro traba- não se aplica ao autor pois não houve contratação no
lha no exterior, a relação jurídica é regida pela lei material Brasil, não sendo o caso de transferência de trabalhador.
vigente no país da prestação de serviços e também pelas Considerando a legislação material alienígena, resta inde-
normas estabelecidas nas Convenções Internacionais pela vida a condenação referente à anotação do contrato de
OIT. Aplicação da diretriz estabelecida na Súmula n. 207 trabalho na CTPS do reclamante, pagamento da multa
do C. TST. APLICAÇÃO DA LEI MATERIAL ES- prevista no art. 479 da CLT, férias proporcionais acresci-
TRANGEIRA NÃO AFASTA A LEI PROCESSUAL das de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS, por incom-
BRASILEIRA.- A aplicação da lei material estrangeira patíveis. Alega que as condições de trabalho e remunera-
não afasta a incidência da lei processual brasileira, ante a ção foram estabelecidas no contrato assinado pelo
competência da Justiça do Trabalho para conhecer e reclamante na Espanha, consignando que os valores men-
julgar a ação processada em território nacional. A preser- cionados em reunião realizada no Brasil não vinculam a
vação da efetividade do processo, como ferramenta insti- empregadora.
tucional apta a garantir a reparação da lesão sofrida por Não foram apresentadas contrarrazões.
cidadão brasileiro, legitima e justifica a aplicação do A 2ª reclamada (fls. 579-588) aduz que a legislação
sistema jurídico processual brasileiro. Inteligência do art. material a ser aplicada é a do local da contratação e pres-
198 do Código Bustamante à luz dos artigos 1º, 5º, tação de serviços, ou seja, a espanhola, conforme diretriz
XXXV e 114 da CF/1988. DANO MORAL IMPUTADO jurisprudencial fixada pela Súmula n. 207 do C. TST.
A BRASILEIRO QUE TRABALHOU NO EXTERIOR. Alega que a Lei n. 7.064/1982 não se aplica ao autor pois
INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DEVIDA.- não houve contratação no Brasil, não sendo o caso de
Empregador que admite profissional como estagiário e transferência de trabalhador. Considerando a legislação
paga salários em valor inferior ao estabelecido, quando o material alienígena, resta indevida a condenação referente
à anotação do contrato de trabalho na CTPS do reclaman-
empregado já se encontra em país estrangeiro, causa dano
te, pagamento da multa prevista no art. 479 da CLT, férias
inequívoco a sua honra e reputação. Devido o pagamento
proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional
de indenização compensatória do dano moral provocado
e FGTS, por incompatíveis. Alega que as condições de
pelo abuso do poder diretivo patronal. Aplicação da
trabalho e remuneração foram estabelecidas no contrato
Convenção 111 da OIT. assinado pelo reclamante na Espanha, consignando que os
valores mencionados em reunião realizada no Brasil não
Inconformadas com a r. sentença (fls. 551-559), que vinculam a empregadora.
julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as Não foram apresentadas contrarrazões.
partes. O reclamante (fls. 617-619) pretende a condenação ao
A 3ª reclamada (fls. 565-577) postula a concessão de pagamento de indenização pelos danos morais que alega
efeito suspensivo ao presente recurso. Argui, preliminar- ter sofrido em razão das humilhações, discriminações e
mente, a incompetência por ter sido firmado e cumprido o desvalorização perpetradas durante a prestação laboral no
contrato de trabalho na Espanha, sendo que as informa- exterior. Alega que a reclamada Gamesa despendia trata-
ções prestadas no Brasil acerca das condições de trabalho mento discriminatório em relação aos empregados brasi-
não são suficientes para atrair a competência da Justiça leiros. Sustenta que a reclamada Serco detinha conheci-
do Trabalho brasileira. Sustenta que as testemunhas que mento de tais práticas e mesmo assim negou-se a prestar
poderiam atestar as condições de trabalho encontram-se auxílio aos trabalhadores.

Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Íntegra 199-208) 199

Não foram apresentadas contrarrazões. 2.3 Da negativa de prestação jurisdicional. Do cercea-
Em cumprimento ao Regimento Interno deste TRT, mento de defesa.
não houve a remessa dos autos à Procuradoria do Trabalho. A 3ª reclamada sustenta que as testemunhas que pode-
Proferido v. Acórdão (fls. 380-386) determinou que a riam atestar as condições de trabalho encontram-se na
reclamada Gamesa Aeronáutica S.A. colacionasse aos Espanha, de sorte que o indeferimento de expedição de
autos a legislação espanhola invocada na defesa, devida- carta rogatória configura cerceamento de defesa.
mente traduzida por tradutor juramentado, comprovando Entretanto, não tem razão.
seu teor e vigência, baixando os autos para regular trami- Conforme consta do v. Acórdão de fls. 380 a 386, por
tação, instrução e proferição de nova decisão. ter alegado que deve ser aplicada a lei espanhola, nos
É o relatório. termos do art. 337 do CPC cabia à reclamada GAMESA
AERONÁUTICA S.A. colacionar aos autos a legislação
VOTO invocada na defesa, devidamente traduzida por tradutor
juramentado.
1. Do conhecimento Após a juntada dos documentos de fls. 396 a 446, o
Presentes os pressupostos de admissibilidade, decido Juízo concedeu às partes o prazo de 05 dias para manifes-
conhecer dos recursos. tação acerca da necessidade de produção de outras provas
(fls. 448/449). Embora tivesse postulado a produção de
2. Recurso da 3ª reclamada. prova oral, a 3ª reclamada, ora recorrente, não indicou
2.1 Do efeito suspensivo. testemunhas e nada esclareceu quanto à respectiva quali-
O presente recurso não pode ser recebido com o pre- ficação, além de não requerer a expedição de carta
tendido efeito suspensivo, tendo em vista o disposto no rogatória (fls. 452).
art. 899, caput, da CLT, in verbis: Acrescente-se que em audiência de instrução, após
oitiva de testemunha trazida a Juízo pela 1ª reclamada, a
Os recursos serão interpostos por simples 2ª ré dispensou sua testemunha e a 3ª reclamada, ora
petição e terão efeito meramente devolutivo, recorrente, declarou expressamente não ter testemunhas
salvo as exceções previstas neste Título, per- nem quaisquer “outras provas a produzir em audiência”
mitida a execução provisória até a penhora. (fl. 496), de sorte que beira à litigância de má-fé a argui-
ção de negativa de prestação jurisdicional e cerceamento
Destarte, como não há respaldo legal para amparar a de defesa da forma como postulada, pelo que decido
pretensão recursal, decido negar provimento, nestes rejeitar as preliminares.
termos fixando as razões de decidir para fins de preques-
tionamento. 2.4 Da carência de ação por ilegitimidade de parte.
Argui a carência de ação por ilegitimidade de parte,
2.2 Da incompetência. uma vez que à época dos fatos a empresa nem sequer
A 3ª reclamada argui a incompetência, aduzindo que o existia e, consequentemente, o reclamante não poderia
contrato de trabalho foi firmado e cumprido na Espanha, ter-lhe prestado serviços.
onde ocorreu toda a prestação laboral, sendo a Justiça do Não tem razão.
Trabalho incompetente para julgar a presente ação. A legitimatio ad causam diz respeito à pertinência
Entretanto, não tem razão. subjetiva da ação, ou seja, a correspondência do direito
Conforme já decidido por esta Câmara em Acórdão material de quem formula o pedido em face de quem é
anteriormente proferido nestes autos (fls. 380-386), o fato formulado.
do contrato de trabalho ter sido cumprido no exterior atrai O reclamante pretende a condenação solidária da 3ª
a aplicação da lei substantiva espanhola, mas não afasta a reclamada por integrar o mesmo grupo econômico da 2ª
competência da Justiça Brasileira para conhecer e julgar a ré, estando presente, portanto, a indicada pertinência
presente ação nem, por consequência, a aplicação da lei subjetiva da ação em relação à recorrente, pelo que deci-
processual brasileira, pois a orientação jurisprudencial do rejeitar a preliminar suscitada.
constante da Súmula n. 207 do C. TST refere-se apenas à
lei material. 3. Das matérias comuns aos recursos das reclamadas.
Trata-se de cidadão brasileiro, que bate às portas desta
Justiça Especializada alegando ter sofrido lesão em seus Da aplicação da legislação material espanhola. Da
direitos trabalhistas. A preservação da efetividade do anotação do contrato de trabalho na CTPS do recla-
processo, como ferramenta institucional apta a garantir a mante. Das diferenças salariais. Da indenização revis-
reparação da lesão sofrida por cidadão brasileiro, legitima ta no art. 479 da CLT. Das férias acrescidas de 1/3. Do
e justifica a aplicação do sistema jurídico processual 13º salário.
brasileiro em conformidade com o disposto nos artigos 1º,
5º, XXXV e 114 da CF/1988. Por tais razões decido Do FGTS
rejeitar a exceção de incompetência suscitada pela 3ª a) Da aplicação da legislação espanhola
reclamada. Inicialmente consigne-se que em conformidade com


as razões de decidir exaradas em Acórdão anteriormente no Brasil serviram apenas como referência, não vinculan-
proferido nestes autos (fls. 380-386), apesar do autor ter do a empregadora.
feito referência aos artigos da CLT, os limites da lide Pois bem.
serão balizados pelos fatos expostos na exordial, que Na inicial aduziu o reclamante que através da 1ª
passam a ser analisados à luz da legislação material espa- reclamada SERCO - COOPERATIVA DE SERVIÇOS E
nhola, eis que da mihi factum, dabo tibi ius. ENGENHARIA, da qual é associado desde janeiro de
Restou incontroverso nos autos que a proposta foi 2000, em São José dos Campos, recebeu proposta da 2ª
apresentada no Brasil a um grupo de trabalhadores, entre reclamada GAMESA AERONÁUTICA S.A., para traba-
eles o reclamante, mas a efetiva celebração do contrato e lhar na Espanha, onde exerceria a função de chapeador.
a prestação de serviços ocorreram somente em território Sustentou que as promessas e condições de trabalho,
espanhol, atraindo a aplicação da Súmula n. 207 do C. assumidas no Brasil, em reunião realizada em dezembro
TST, que agasalhou o critério da LEX LOCI EXECUTIO- de 2003, não foram cumpridas durante o período de
NIS, assim considerando aplicável a lei material do lugar 05.02.2004 a 24.11.2004, em que permaneceu na Espa-
da prestação de serviços, com espeque no art. 198 do nha, tendo sofrido várias lesões quanto a danos morais,
Código Bustamante, ratificado pelo Brasil – Decreto n. falta de reconhecimento do vínculo empregatício, excesso
18.871 de 13 de agosto de 1929, norma que, por ser de jornada, concessão de período excessivamente reduzi-
especial, prevalece sobre o critério genérico previsto no do de apenas 20 minutos para descanso e refeição, falta
art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi- de pagamento das horas extras trabalhadas, férias e verbas
leiro (anteriormente denominada Lei de Introdução ao rescisórias, além de ter sido obrigado a receber salário em
Código Civil). valor inferior ao prometido e arcar com o pagamento, em
Destarte, ante o constante do art. 337 do CPC e o valor excessivo, da estadia no local em que foi obrigado a
princípio da aptidão para a produção da prova, cabia à permanecer para poder trabalhar.
parte que alegou o ônus de provar o teor e vigência do O documento de fls. 453-472 comprova que a 2ª
direito estrangeiro invocado, o que ocorreu com a juntada reclamada, GAMESA AERONÁUTICA S.A., sediada na
dos documentos de fls. 396-446. Ressalte-se que, diver- Espanha, é sócia majoritária da 3ª reclamada, GAMESA
samente do consignado pelo Juízo de Origem, há referên- AERONÁUTICA DO BRASIL LTDA. (cuja denomina-
cia expressa à data de “vigência: 11 de julho de 2001” (fl. ção foi alterada para AERNNOVA AEROESPACE DO
427), que restou incontroversa pois em nenhum momento BRASIL LTDA. – fls. 326-334), sendo que ambas explo-
foi objeto de impugnação pelo reclamante, de sorte que ram a atividade econômica de “prestação de serviços na
insustentável a conclusão exarada pela decisão de piso ao indústria, no comércio, na exportação, na importação, na
afastar a aplicação da lei espanhola (fl. 553). distribuição, na pesquisa e no desenvolvimento de com-
Também não há como subsistir a determinação conti- ponentes aeronáuticos, materiais e aeroespaciais, em suas
da na sentença quanto à aplicação do art. 3º da Lei n. peças e partes, ou de qualquer outro material ou composi-
7.064/1982. Com efeito, tal dispositivo disciplina a ção, na área mecânica, eletrônica, eletroeletrônicos e
transferência de trabalhadores, cujo contrato estava sendo computadorizados, bem como conjuntos e subconjuntos”
executado no território brasileiro, cedido à empresa
(fls. 250 e 325), restando patente a existência de grupo
estrangeira com a manutenção do vínculo com o empre-
econômico, o que respalda a imputação de responsabili-
gador brasileiro, ou contratado por empresa sediada no
dade solidária.
Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja,
situações jurídicas completamente distintas do caso sub
b) Das diferenças salariais.
judice.
Aduz o reclamante que partiu para a Espanha com a
Com efeito, por se tratar de contratação por empresa
promessa de receber 2.049 euros, mas lhe foi pago apenas
estrangeira, para trabalhar no exterior, atrai o disposto no
1.777,77 euros conforme demonstram os documentos de
capítulo III da referida Lei que expressamente estabelece
a “aplicação das leis do país da prestação dos serviços” fls. 03 a 05 e 17 a 19.
(art. 14) em consonância com o art. 198 do Código A testemunha D. A. S. confirmou que “quando chega-
Bustamante, conforme jurisprudência consolidada pela ram na Espanha as promessas não foram cumpridas e o
Súmula n. 207 do C. TST e assim determinado pelo v. salário oferecido era inferior ao prometido (...) todos os
Acórdão (fls. 380-386), de modo que insubsistente a cooperados receberam o mesmo salário na Espanha por-
condenação expedida com fundamento na CLT. que todos exerciam a mesma função (fls. 494), fatos que
Neste contexto, a 2ª e 3ª reclamadas alegam ser inde- não foram objeto de contraprova.
vida a condenação referente à anotação do contrato de Portanto, o conjunto probatório favoreceu o reclaman-
trabalho na CTPS do reclamante, pagamento da multa te ao demonstrar, de forma robusta e inequívoca, que os
prevista no art. 479 da CLT, férias proporcionais acresci- salários foram pagos incorretamente em valor inferior ao
das de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS, por não estabelecido.
constarem da legislação alienígena. Aduzem que as con- O art. 4º, item 2, letra “f” do Real Decreto Legislativo
dições de trabalho e remuneração foram estabelecidas no 1/1995 (legislação espanhola) garante “la percepción
contrato assinado pelo reclamante na Espanha, consig- puntual de la remuneración pactada o legalmente esta-
nando que os valores mencionados em reunião realizada blecida”, pois “el trabajador y el empresario se somete-


rán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la razões de decidir constantes do item “b” desta fundamen-
buena fe” (art. 20, item 2 – http://noticias.juridicas.com/ tação, que trata das diferenças salariais.
base_datos/Laboral/rdleg1-1995.t1.html#a34). Assim sendo, decido afastar a condenação lastreada
Deste modo, como os recibos colacionados aos autos no art. 479 da CLT e determinar o pagamento de diferen-
(fls. 17 a 19) demonstram o pagamento dos salários em ças da indenização devida pela rescisão antecipada do
valores inferiores (item ”g” da inicial), embora sob fun- contrato a termo, para tanto considerando o período de 45
damento jurídico diverso, agora calcado na legislação dias e o valor do salário estabelecido em 2.049 euros,
espanhola, mantenho a condenação quanto ao pagamento conforme referido no item “b” desta fundamentação.
de diferenças salariais.
d) Das férias
c) Do vínculo celetista. Da anotação do contrato de Os artigos 3 e 4 da Convenção 132 da OIT, ratificada
trabalho na CTPS do reclamante. Do FGTS e recolhimen- pela Espanha em 30.06.1972 (http://www.ilo.org/ilolex/
tos previdenciários. Da indenização prevista no art. 479 spanish/convdisp1.htm), estabelecem que:
da CLT.
O próprio autor reconheceu que houve contratação pe- Artigo 3
la lei espanhola, tendo a testemunha D. A. S. esclarecido 1 – Toda pessoa a quem se aplicar a presente
que “os contratos foram apresentados para as pessoas Convenção terá direito a férias anuais remu-
lerem e assinar caso quisessem; ninguém foi obrigado a neradas de duração mínima determinada.
assinar... mas o contrato foi assinado na Espanha (...) o 2 – Todo Membro que ratifique a Convenção
contrato estava redigido em Espanhol, sendo que todos os deverá especificar a duração das férias em
cooperados que foram contratados sabiam tal idioma” uma declaração apensa a sua ratificação.
(fls. 494). 3 - A duração das férias não deverá em caso
Como o contrato de trabalho foi firmado sob a égide algum ser inferior a 3 (três) semanas de traba-
da legislação espanhola, não há respaldo para manter a lho por 01 (um) ano de serviço.
aplicação da CLT, Leis n. 8.036/1990 e n. 8.212/1991, de 4 – Todo Membro que tiver ratificado a Con-
sorte que indevida a anotação em CTPS, indenização venção poderá informar o Diretor Geral da
prevista no art. 479 da CLT, recolhimentos fundiários e Repartição Internacional do Trabalho, por
previdenciários, eis que durante o período trabalhado uma declaração ulterior, que ele aumenta a
o reclamante esteve vinculado ao sistema previdenciá- duração do período de férias especificado no
rio europeu, em favor do qual foram efetuados os momento da sua ratificação.
recolhimentos.
Ademais, a OJ n. 232 da SDI- I do C. TST só é apli- Artigo 4
cável nos casos previstos no art. 3º da Lei n. 7.064/1982, 1 – Toda pessoa que tenha completado, no
ou seja, situação jurídica distinta da existente nos pre- curso de 01 (um) ano determinado, um perío-
sentes autos. do de serviço de duração inferior ao período
No que se refere ao pedido de indenização por ter necessário à obtenção de direito à totalidade
ocorrido rescisão antecipada de um contrato a termo, em das férias prescritas no anterior artigo terceiro
contestação a 2ª reclamada admitiu expressamente que se acima terá direito, nesse ano, a férias de dura-
tratava de um contrato por prazo determinado de um ano, ção proporcionalmente reduzida.
prorrogável por mais um (fls. 226), fato confirmado pela 2 - Para os fins do presente artigo o termo ‘a-
testemunha D. A. S., ao declarar que “participou da no’ significa ano civil ou qualquer outro perío-
reunião junto com o reclamante e outros cooperados e do de igual duração fixado pela autoridade ou
pode informar que na reunião a Gamesa ofereceu um órgão apropriado do país interessado.
contrato de um ano, com possibilidade de prorrogação”
(fls. 494). Destarte, como o contrato não é regido pela CLT, de-
A análise da prova oral, em conjunto com a documen- cido dar parcial provimento para determinar o pagamento
tal, demonstra que entre as partes houve a celebração de de férias proporcionais em conformidade com os critérios
um contrato por prazo determinado de um ano, de estabelecidos na Convenção 132 da OIT, com a dedução
05.02.2004 a 05.02.2005, rescindido antecipadamente por dos valores pagos a título de “parte proporcional vaca-
iniciativa patronal em 24.11.2004. ciones” discriminadas no documento de fls. 16.
As normas legais espanholas acostadas aos autos de-
monstram a estipulação, em tais casos, de uma indeniza- e) Do 13º salário
ção de 45 dias, tendo a 2ª reclamada alegado que tal Importante consignar que a 2ª reclamada GAMESA
verba foi paga na rescisão sob a denominação de “FINI- AERONÁUTICA S.A. reconheceu a obrigatoriedade
QUITO” (fls. 229). legal quanto ao pagamento da gratificação natalina (fls.
Porém, o valor lançado às fls. 264 demonstra que o 232), tendo colacionado aos autos a declaração de fls.
pagamento ocorreu em montante inferior ao devido, con- 277 que comprova a obrigação patronal de pagar salários
siderando o valor dos salários estabelecidos, conforme em julho e dezembro (13º e 14º). Como se trata apenas de


recurso patronal, eis que o reclamante não recorreu quanto exterior. Aduz que a reclamada Gamesa dispensava tra-
a tal questão, deve ser mantida a condenação ao paga- tamento discriminatório aos empregados brasileiros.
mento de 9/12 de 13º salário proporcional, ante a impos- Sustenta que a reclamada Serco detinha conhecimento de
sibilidade de reformatio in pejus. tais práticas e mesmo assim negou-se a prestar auxílio aos
trabalhadores.
f) Intervalos Pois bem.
Na inicial o autor alegou ter sido contratado para Os artigos 1º e 2º da Convenção 111 da OIT, ratifica-
cumprir os horários estabelecidos pela empresa em turnos da pela Espanha em 06.11.1967 (http://www.ilo.org/
de 8 horas, com 50 minutos de intervalo para descanso e ilolex/spanish/subjlst.htm), estabelecem que:
lanche, mas usufruía apenas 20 minutos (fl. 5).
Afastada a aplicação da lei brasileira ao caso subjudice, Artigo 1º Para os fins da presente Convenção,
por consequência não há como subsistir a condenação o termo ‘discriminação’ compreende:
lastreada no art. 71 da CLT. a) Toda a distinção, exclusão ou preferência
Entretanto, é preciso considerar que a 1ª reclamada, fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião
em defesa, não impugnou a jornada declinada pelo recla- política, ascendência nacional ou origem so-
mante (fl. 228), enquanto a 2ª e 3ª reclamadas reconhece- cial, que tenha por efeito destruir ou alterar a
ram que “na Espanha é autorizado o descanso intrajorna- igualdade de oportunidades ou de tratamento
da de até quatro horas” (fls. 223 e 285), sem contestar a em matéria de emprego ou profissão;
alegação preambular, restando incontroverso que houve b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou
estipulação contratual da concessão de 50 minutos de preferência que tenha por efeito destruir ou
intervalo intrajornada entre as partes. alterar a igualdade de oportunidades ou de
A testemunha D. A. S., única ouvida em Juízo, con- tratamento em matéria de emprego ou profis-
firmou que 15 minutos era “o único intervalo durante a são, que poderá ser especificada pelo Estado
jornada” (fls. 494), fatos que não foram objeto de con- Membro interessado depois de consultadas as
traprova. organizações representativas de patrões e tra-
Destarte, como o autor reconheceu na inicial que na balhadores, quando estas existam, e outros
verdade gozava 20 minutos de intervalo, decido dar pro- organismos adequados.
vimento parcial para restringir a condenação referente ao (2) As distinções, exclusões ou preferências
intervalo intrajornada a 30 minutos por dia efetivamente fundadas em qualificações exigidas para de-
trabalhado, correspondentes ao período que deixou de ser terminado emprego não são consideradas
concedido, excluindo o adicional de 50% por não estar como discriminação.
previsto na legislação espanhola. (3) Para fins da presente Convenção as pala-
Por todo o exposto, decido dar parcial provimento aos vras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem não só o
recursos das reclamadas para: 1) excluir da condenação: acesso à formação profissional, ao emprego e
a) obrigações de fazer referentes à anotação do contrato às diferentes profissões, como também as
de trabalho na CTPS do reclamante e entrega das guias condições de emprego.
para levantamento do FGTS; b) recolhimentos previden- Artigo 2.º Todo o Estado Membro para qual a
ciários; c) depósitos do FGTS; d) o pagamento da indeni- presente Convenção se encontre em vigor
zação prevista no art. 479 da CLT e determinar o paga- compromete-se a definir e aplicar uma políti-
mento de diferenças da indenização devida pela rescisão ca nacional que tenha por fim promover, por
antecipada do contrato a termo, para tanto considerando o métodos adequados às circunstancias e aos
período de 45 dias e o valor do salário estabelecido; 2) usos nacionais, a igualdade de oportunidades
limitar a condenação quanto ao intervalo intrajornada a e de tratamento em matéria de emprego e
30 minutos, excluindo o adicional por falta de respaldo profissão, com o objetivo de eliminar toda a
legal; 3) determinar o pagamento de férias proporcionais discriminação.
em conformidade com os critérios estabelecidos na Con-
venção 132 da OIT, com a dedução dos valores pagos a Neste sentido também caminhou a legislação espanho-
título de “parte proporcional vacaciones” discriminadas la ao vedar expressamente a discriminação na contratação
no documento de fls. 16, nestes termos fixando as razões com base em sexo, estado civil, idade, origem, raça,
de decidir para fins de prequestionamento. classe social, religião ou ideologia política, filiação ou
não pertencer a um sindicato, ou com base nas diferentes
4. Recurso do reclamante. línguas oficiais da Espanha, conforme se depreende do
disposto art. 17 da Seção II (http://noticias.juridicas.com/
Do dano moral. base_datos/Laboral/rdleg1-1995.t1.html).
O reclamante pretende a condenação ao pagamento de No caso dos autos, a testemunha D. A. S. explicou que
indenização pelos danos morais, que alega ter sofrido em “participou da reunião junto com o reclamante e outros
razão das humilhações, discriminações e constrangimen- cooperados e pode informar que na reunião a Gamesa
tos a que foi exposto durante a prestação laboral no ofereceu um contrato de um ano, com possibilidade de


prorrogação; foi prometido um salário e que iriam traba- En España, la temática del acoso en el traba-
lhar como profissionais; quando chegaram na Espanha as jo está muy difundida y aparece en la juris-
promessas não foram cumpridas e o salário oferecido era prudencia y en numerosos trabajos de doc-
inferior ao prometido; o depoente era montador aeronáu- trina.
tico e quando chegou lhe foi oferecida uma vaga como La protección frente al acoso em el trabajo se
estagiário, não se lembrando o depoente como o nome de funda en:
tal função na Espanha; o reclamante e os demais coopera- - las disposiciones del Estatuto de los Trabaja-
dos também foram colocados como estagiários” (fls. 494, dores relativas al respeto a la dignidad del tra-
g.n.), fatos que não foram objeto de contraprova. bajador y la obligación de seguridad e higie-
ne,
Como bem pondera Marie-France Hirigoyen, em obra - las normas constitucionales que protegen
clássica sobre a matéria: derechos de la persona del trabajador (dere-
cho a la integridad física y moral, no discri-
[...] por assédio em um local de trabalho minación, honor, intimidad),
temos que entender toda e qualquer conduta - y en la ley de Prevención de Riesgos del
abusiva, manifestando-se sobretudo por com- Trabajo.
portamentos, palavras, atos, gestos, escritos En caso de acoso com finalidad discrimina-
que possam trazer dano à personalidade, à toria, puede invocarse la ley que prohíbe la
dignidade ou à integridade física ou psíquica discriminación del año 2003 (62/2003).
de uma pessoa, por em perigo seu emprego (MANGARELLI Cristina Acoso Laboral:
ou degradar o ambiente de trabalho. (Assédio Concepto Y Prevención. DERECHO LABO-
Moral: A violência perversa no cotidiano. 6. RAL, 225: 99-123. JANEIRO/MARÇO 2007)
ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. p. 65).
Portanto, comprovado que apesar de ter profissão qua-
Na mesma direção segue a doutrina espanhola. Juan lificada o reclamante foi obrigado a trabalhar como esta-
Gorelli Hernandez explica o dano moral giário e, nesta condição receber salários em valor inferior
ao devido, restou configurado o abuso de poder da
[...] es todo comportamiento vejatorio o empregadora e caracterizada a discriminação no ambiente
humilhante (al respecto hay un ‘poliformismo’ de trabalho, em flagrante violação aos princípios da dig-
de las posibles situaciones que generan acoso), nidade da pessoa humana, assim causando dano inequívoco
que se reitera de manera sistemática, sin dar a sua honra e reputação profissional.
tregua al acosado, y que tiene como objetivo Destarte, faz jus ao recebimento de indenização com-
causar un daño al acosado, minando su mo- pensatória pelo dano moral sofrido, sendo que o fato de
ral y desestabilizándolo psicológicamente. (In ter existido tal conduta em relação a todos os trabalhado-
Acoso laboral y negociación colectiva en Anda- res brasileiros não desonera mas, pelo contrário, expo-
lucía. Revista do TRT da 15ª Região. Campinas, nencia a gravidade da lesão.
n.37, p. 135-136, jul./dez. 2010, g.n.). Assim sendo, o valor da indenização não só deve
compensar o sofrimento provocado mas também atender
O magistrado José Fernando Lousada Arochena, ana- ao escopo pedagógico de desestimular a reiteração da
lisando o pensamento de Ángel Jurado Segovia, destaca a conduta ofensiva.
importância da boa fé na configuração da conduta lesiva
ao ressaltar Nesse sentido as judiciosas observações de Irany
[...] El uso de las prerrogativas empresariales Ferrari e Melchíades Rodrigues Martins ao asseverar que:
com arreglo al principio de buena fe’, esto
es, auque si su uso no es legal estaríamos an- [...] o valor da indenização decorrente de da-
te un indicio, aún siendo legal, ello no impe- no moral não deve ser insignificante, pois,
diría – porque sería excluir el plano de la caso contrário, não desestimularia a sua práti-
constitucionalidad – valorar como indicio un ca pelo ofensor e muito menos teria o efeito
uso contra la buena fe. (AROCHENA, José pedagógico desejado. (Dano moral: Múltiplos
Fernando Lousada. La prueba de la discrimi- Aspectos nas relações de Trabalho. 3. ed. São
nación y del acoso sexual y moral en el pro- Paulo: LTr, 2008. p. 563).
ceso laboral. Cadernos da AMATRA IV, a.
II, n. 3, p. 60-102. abr./jun. 2007) Destarte, considerando-se os parâmetros da razoabili-
dade e proporcionalidade, atentando-se para a extensão
Cristina Mangarelli caminha nesta trilha ao explicar, do dano e a necessidade de implementar sua finalidade
partindo do entendimento de María José Romero Rodenas pedagógica, decido dar parcial provimento ao recurso do
(Protección frente al acoso moral em el trabajo. Albacete, reclamante para deferir o pagamento de indenização por
2005, p. 35-38) que: dano moral no importe de R$ 40.000,00, atualizado desde


Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho

Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (19)

Similar a Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho

Similar a Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho (20)

Más de Informa Jurídico

Más de Informa Jurídico (20)

Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho